CUARTA LECTURA DEL CURSO DERECHO PENAL II –
PARTE ESPECIAL –
CATEDRATICO:
Mg. César Martín Ramírez Luna
Año 2012
Agradecimiento: A mis alumnos del IV Ciclo 2012 II, de la Facultad de
Derecho USMP; aula 202 “B”; turno tarde.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
La libertad es uno de los bienes jurídicos principales y necesarios para el desarrollo de
la persona dentro del ámbito social, lo cual es muy preciado.
Más que un derecho, la libertad es un atributo esencial y moral; sólo cuando el
hombre es libre alcanza su máxima realización y ofrece su máximo aporte a sus
congéneres
individual
o
socialmente
organizados.
Las
sociedades, política y
económicamente libres, han alcanzado un más alto grado de prosperidad en
comparación con las sociedades intervenidas en esos campos.
En nuestra Constitución Política, la libertad es un derecho fundamental, catalogado en
el artículo segundo, porque toda persona tiene derecho a:
 Inc. 3.- A la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada.
 Inc. 4.- A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del
pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier
medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni
impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.
 Inc. 8.- A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así
como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado
propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión.
 Inc. 11.- A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a
salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por
mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería.
 Inc. 12.- A reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados
o abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas
y vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede
prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad
públicas.
 Inc. 13.- A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de
organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a
ley. No pueden ser disueltas por resolución administrativa.
 Inc. 15.- A trabajar libremente, con sujeción a ley.
 Inc. 24.- A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo
que ella no prohíbe.
b. No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en
los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la
trata de seres humanos en cualquiera de sus formas.
Escribe el maestro Luis Roy Freyre (año 1974, pag. 246), “Los grandes pensadores han
pretendido en vano definir satisfactoriamente la libertad. Los penalistas no han podido
ser ajenos a esta inquietud. Carrara escribía que la libertad es un derecho natural, que
la sociedad se limita a reconocer y proteger, consistente en la facultad constante que
tiene el hombre para ejercer sus actividades, tanto morales como físicas, en servicio de
sus propias necesidades y con el fin de alcanzar su destino en esta vida terrenal”.
VIOLACION DE LA LIBERTAD PERSONAL
En este apartado, se sancionan los delitos que atentan contra la libertad personal, es
decir, a la capacidad que tenemos los seres humanos de decidir qué hacer o no hacer,
también de desplazarnos, de movilizarnos, o lo que algunos llaman “libertad de
locomoción”, como aquella capacidad de movilizarnos de un lugar a otro sin ningún
tipo de restricciones, salvo excepciones.
En efecto, si bien nuestro ordenamiento constitucional sanciona como derecho
fundamental a la libertad, también lo es que contrariamente prevé que esta puede
restringirse salvo en los casos previstos por la ley (Acápite 24) literal b. del art. 2º);
aquellos casos previstos por la ley son:
a. Art. 20º Inc. 8. Del Código Penal: “El que obra por disposición de la ley, en
cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o
cargo” (Ejemplo: el policía que detiene a un delincuente y lo lleva a la carceleta
de detenidos en la delegación policial).
b. Por mandato judicial (mandato de detención, órdenes de captura, restricciones
como por ejemplo el impedimento de salida del país, etc).
c. Hay plazos de restricción a la libertad (Ejemplo: la detención de 15 días para
casos de tráfico ilícito de drogas y terrorismo).
d. También encontramos la restricción a la libertad desde un punto de vista
socialmente aceptada (Ejemplo: el castigo de un padre a un hijo menor de que
no salga de la casa por un mal comportamiento).
COACCIÓN
Precisa el artículo 151º: “El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer
lo que la ley no manda o impide hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años”.
BIEN JURÍDICO
Se tutela el derecho a la libre determinación de la persona humana; el poder decidir
qué hacer o no hacer.
Esta libertad de libre determinación viene siendo atentada por el estímulo amenazante
y violento que realiza el agente activo, que de alguna forma mengua la capacidad de
defensa del agraviado, a tal punto que éste decide hacer o no hacer lo que el
violentador desea.
SUJETOS
Sujeto activo puede ser cualquier persona, no reviste de calidad o cualidad especial.
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona en capacidad psicológica y física parta
poder obrar, quedan excluidos los que carecen de discernimiento así como los recién
nacidos; los menores de edad pueden ser sujetos pasivos de esta conducta delictiva,
desde el momento en que tengan voluntad capaz de ser doblegada por este delito.
COMPORTAMIENTO
El supuesto de hecho de la norma penal, precisa como modo comportamental “el que,
mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o impide
hacer lo que ella no prohíbe”; la misma tiene su reflejo literal en la propia Constitución
Política en el inc. 24. Letra a) del art. 2º.
Se precisan hasta dos formas de comportamiento el “obligar” o “impedir”, por medio
de la violencia o amenaza, esto es “obligar” a obrar determinadas conductas no
exigidas por la ley, o “impedir” a la víctima obrar conforme la ley le permite.
En relación a la violencia, podemos decir que es el empleo de la fuerza física real e
intimidatoria que recae sobre otra persona e incluso puede recaer sobre otra persona
y las cosas; con la violencia se anula la capacidad de adoptar una resolución de
voluntad en el sujeto pasivo o se le impide físicamente la actuación de la resolución
tomada.
En cuanto a la amenaza, se afirma que es el anuncio a la víctima y por el medio que sea
(verbal, gesticular, electrónico, etc.) que le espera un determinado mal de no actuar o
actuar de determinada manera no exigida o prohibida por ley. La amenaza además
podrá ser abierta o velada siempre que resulte inequívoca a criterio del juez.
El mal anunciado puede referirse al que se causará sobre la propia víctima, en su
integridad física o moral, sobre sus familiares o personas queridas, por la intimidad
habida entre ellos o sobre su patrimonio.
Nos hacemos la pregunta: ¿Qué sucede si para doblegar la voluntad del agraviado se
utilizan otros medios que no sean la violencia o amenaza?, o ¿Qué ocurriría si
utilizando los medios de amenaza o violencia un sujeto obliga a otro a hacer lo que la
ley sí manda o le impide hacer lo que la ley sí prohíbe?. Creemos que en ambos casos
no sería típica la conducta; sin embargo, en algunos casos podría configurarse un delito
de ejercicio arbitrario del derecho por propia mano (art. 417º CP).
TIPO SUBJETIVO
El agente actúa con dolo es decir con voluntad y conciencia de realizar la conducta típica,
ejerciendo para lograr su objetivo la violencia o amenaza.
PERFECCIONAMIENTO DEL DELITO – TENTATIVA Este delito se perfecciona cuando el agente conminó a la víctima conforme el tenor del
tipo.
Nos encontramos ante un delito de resultado, en el que para su consumación se exige que
finalmente se llegue a obligar al sujeto pasivo a realizar lo que la ley no manda; o que se le llegue
a impedir realizar lo que la ley no prohíbe.
Al ser un delito de resultado, se admite la tentativa. Ésta se presentará cuando el sujeto activo
inició el ejercicio de la amenaza o la violencia sobre el sujeto pasivo, sin embargo éste no llega a
realizar la acción a la cual se le pretendía obligar; o, no se le llega a impedir realizar lo que la ley
no prohíbe
PENALIDAD
La pena es privativa de libertad no mayor de dos años.
SECUESTRO
Menciona el artículo 152º: “Será reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de veinte ni mayor de treinta años, el que, sin derecho, motivo ni facultad
justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito,
la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o
restricción de su libertad.
La pena será no menor de treinta años cuando.
1.- Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del
agraviado.
2.- Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado.
3.- El agraviado o el agente es funcionario o servidor público.
4.- El agraviado es representante diplomático de otro país.
5.- El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado.
6.- El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de
afinidad con las personas referidas en los incisos 3,4 y 5 precedentes.
7.- Tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor público a poner en libertad
a un detenido o a conceder exigencias ilegales.
8.- Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agrupación criminal.
9.- Se comete para obtener tejidos somáticos del agraviado.
10.- Se causa lesiones leves al agraviado.
11.-Es cometido por dos o más personas o se utiliza para la comisión del delito a
menores de edad u otra persona inimputable.
12.- El agraviado adolece de enfermedad grave,
13.- La víctima se encuentra en estado de gestación.
La misma pena se aplicará al que con la finalidad de contribuir a la comisión del
delito de secuestro, suministra información que haya conocido por razón o con
ocasión de sus funciones, cargo u oficio, o proporciona deliberadamente los medios
para la perpetración del delito.
La pena será de cadena perpetua cuando:
1.- El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años.
2.- El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia.
3.- Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro o como
consecuencia de dicho acto”.
BIEN JURÍDICO
Es la libertad de personal de tránsito, ambulatoria de locomoción.
SUJETOS
El sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso por su calidad funcional puede ser
el servidor o funcionario público, quien actúa fuera de sus actividades de la que está
investido.
El sujeto pasivo puede ser cualquier persona, hombre, mujer, menor de edad, anciano,
discapacitado, enfermo grave o mental y los demás que señala la norma in comento.
COMPORTAMIENTO
El comportamiento desarrollado por el sujeto activo, radica en la acción de privar de la
libertad a otra persona, esto es, sin derecho o motivo, ni facultad justificada.
No es necesario para que se configure el delito el encierro de la víctima, o que no
pueda desplazarse, lo que debe darse es que el desplazamiento tenga límites. Puede
incluso ser retenido en su propio domicilio. También puede darse por omisión, por
ejemplo cuando alguien esté encargado de una persona inválida y no la saque jamás
de su domicilio, pudiendo y necesitando hacerlo.
Nuestro legislador no ha señalado los medios para privar de libertad de movimiento a
otro, de ahí que se admita cualquiera; los más frecuentes son la violencia, la amenaza y
el engaño.
Según el tenor literal del precepto, podría concluirse que no habrá delito cuando el
sujeto activo actúe de conformidad a derecho en la detención de un sujeto, en la
medida en que el art. 152 CP emplea la expresión "sin derecho". Dentro de ella quedan
comprendidos los casos de exceso en el ejercicio de un derecho, autoridad o cargo.
Queda excluido, por otro lado, y en la medida en que se ejerzan dentro de los límites
razonables, el ejercicio del poder correccional de los padres, de los profesores, del
médico en cumplimiento de su deber como profesional, etc.
En ciertos supuestos, no obstante, el secuestro, aun contra la voluntad del sujeto
pasivo, está permitido por la ley o, por lo menos, está tolerado por los hábitos sociales;
p. ej., el internamiento de enfermos
mentales, el aislamiento de enfermos
contagiosos, la disciplina doméstica del "cuarto oscuro", la detención de un sujeto
sorprendido en flagrante delito. Respecto a este último caso, hay flagrancia cuando la
comisión del delito es actual y en esa circunstancia su autor es descubierto, o cuando
el agente es perseguido y detenido inmediatamente después de haber cometido el
delito o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que viene de
ejecutarlo.
Los particulares están autorizados a practicar la detención en esto; casos, debiendo
entregar inmediatamente al detenido a la autoridad policía más inmediata -inc. 8 art.
Es imprescindible, a efectos de la tipicidad de este comportamiento, que se realice sin
el consentimiento del sujeto pasivo, en caso contrario, el hecho es atípico.
AGRAVANTES:
Por el comportamiento del agente
-
Inc. 1. Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud
del agraviado.- Aquí el agente pervierte y se aprovecha sexualmente de su
víctima o le proporciona daño al cuerpo o no le brinda socorro sanitario y lo
que es peor el agente se niega a brindarle alimentos al agraviado mientras éste
se encuentra en cautiverio.
-
Inc. 2. Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado.
Por la calidad de la víctima
-
Inc. 3. El agraviado o el agente es funcionario o servidor público.
-
Inc. 4. El agraviado es representante diplomático de otro país.
-
Inc. 5. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado.
-
Inc. 6. El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o
segundo de afinidad con las personas referidas en los incisos 3, 4 y 5
precedentes.
Estos supuestos por la calidad de la víctima están relacionados al desempeño
funcional que tienen tanto los servidores, funcionarios, diplomáticos e incluso sus
familiares hasta los limites parentales señalados en la norma, en el Estado y para
sus respectivos gobiernos si se tratan de extranjeros, buscando siempre el normal y
correcto funcionamiento del aparato estatal. Se incluye también a los empresarios
quienes por sus actividades en el sector privado (comercial y financiero), invierten
en el Perú procurando con ello otorgar más que una seguridad jurídica a sus
inversiones, la protección personal necesaria, extendiéndose incluso a sus
familiares.
Secuestro coactivo:
-
Inc. 7. Tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor público a poner en
libertad a un detenido o a conceder exigencias ilegales.
-
Inc. 8. Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agrupación
criminal.
Se emplea la coacción para determinar al rehén cualificado a realizar una determinada
acción.
Por su finalidad:
Los
Inc. 9. Se comete para obtener tejidos somáticos del agraviado.
tejidos
somáticos,
son
aquellos
responsables
protección, alimentación y nutrición de las cavidades o conductos de la piel.
de
la
Por la concurrencia plural de agentes o participación de inimputables:
-
Inc. 11. Es cometido por dos o más personas o se utiliza para la comisión del
delito a menores de edad u otra persona inimputable.
El agente actúa para la ejecución del delito con apoyo de una o más personas;
asimismo, se encuentra apoyado por menores de edad o inimputables, sea cual fuere
su colaboración.
Por el resultado en el agraviado:
-
Inc. 10. Se causa lesiones leves al agraviado.
Debemos remitirnos al artículo 122º del C.P.
Por el cuadro sanitario presentado por el agraviado:
-
Inc. 12. El agraviado adolece de enfermedad grave.
-
Inc. 13. La víctima se encuentra en estado de gestación.
Aquí el sujeto pasivo presenta antes de su secuestro ciertas circunstancias sanitarias
que pueden verse agravadas por el hecho mismo de permanecer privado de su libertad
y no ingerir sus medicinas.
Por colaborar en el secuestro:
-
El que para contribuir a la comisión del delito de secuestro, suministra
información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo
u oficio, o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del
delito.
Esta agravante está dirigida a las personas que de alguna colaboración o prestan su
apoyo sea de información o material para que los autores realicen el tipo penal.
SEGUNDA AGRAVACION:
-
Inc. 1. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años.
-
Inc. 2. El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de ésta
circunstancia.
-
Inc. 3. Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro o
como consecuencia de dicho acto.
Detalla estas agravaciones, la edad de los agraviados, la discapacidad presentada antes
de los hechos o si se le causa lesiones graves (en este caso remitirnos al artículo 121º
del C.P.) o le produce la muerte (subsume este tipo penal el delito de homicidio).
TIPO SUBJETIVO
Este delito se realiza a título doloso, con conciencia y voluntad (elementos cognitivos y
volitivos en la faz interna del tipo). Queda fuera del tipo las acciones con relevancia
social y los hechos que no se hayan efectuado con intención o a sabiendas.
PERFECCIONAMIENTO DEL DELITO – TENTATIVA El secuestro se perfecciona cuando el agente pasivo es privado de su libertad
ambulatoria, de locomoción, de tránsito.
Este delito tiene una característica especial, esto es, que se vuelve permanente
mientras el sujeto pasivo esta privado de su livert5ad, sin embargo es instantáneo.
Es posible la intervención de partícipes, antes y después de los actos ejecutivos propios
de este delito.
PENALIDAD
La penalidad señalada en este tipo penal es letal para quien lo realiza, el tipo base del
secuestro señala una pena privativa de la libertad no menor de veinte ni mayor de
treinta años, el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su
libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o
tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad.
La primera agravación sanciona una pena privativa de la libertad no menor de treinta
años cuando:
1.- Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del
agraviado.
2.- Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado.
3.- El agraviado o el agente es funcionario o servidor público.
4.- El agraviado es representante diplomático de otro país.
5.- El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado.
6.- El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de
afinidad con las personas referidas en los incisos 3,4 y 5 precedentes.
7.- Tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor público a poner en libertad a
un detenido o a conceder exigencias ilegales.
8.- Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agrupación criminal.
9.- Se comete para obtener tejidos somáticos del agraviado.
10.- Se causa lesiones leves al agraviado.
11.-Es cometido por dos o más personas o se utiliza para la comisión del delito a
menores de edad u otra persona inimputable.
12.- El agraviado adolece de enfermedad grave,
13.- La víctima se encuentra en estado de gestación.
La misma pena se aplicará al que con la finalidad de contribuir a la comisión del delito
de secuestro, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de
sus funciones, cargo u oficio, o proporciona deliberadamente los medios para la
perpetración del delito.
La segunda agravación sanciona una pena gravísima de cadena perpetua cuando:
1.- El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años.
2.- El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia.
3.- Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro o como
consecuencia de dicho acto”.
VIOLACION DE DOMICILIO
Precisa el artículo 159. “El que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio
ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro o el que permanece allí
rehusando la intimación que le haga quien tenga derecho a formularla, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a
noventa días-multa”.
Comentario:
Este tipo penal nos hace referencia a varios tipos de viviendas, tales como morada,
casa de negocio, dependencia o recinto habitado.
No necesariamente, estas viviendas deben de ser construidas de material noble, basta
que el espacio físico que sirva de morada, por ejemplo, se encuentre limitada y dé
privacidad a quien lo habita.
Ahora bien que es “morada”, citando a Salinas Siccha (año 2004, pag. 463), refiere que
morada es el lugar donde una persona desenvuelve las actividades de su vida
doméstica. Es el lugar donde una persona junto con su familia, sin interferencia de
terceros, desarrolla su vida diaria de acuerdo a sus convicciones y su personalidad.
Por casa de negocios, se entienda como todo lugar donde la persona natural desarrolla
sus actividades comerciales, profesionales, lucrativas (siempre será así porque el
supuesto deriva del vocablo “negocio”)1. La morada o casa de negocio ajeno habrá de
estar ocupada pues si ocurre lo contrario estar deshabitada no hay delito contra la
intimidad.
Asimismo la norma señala como objeto del delito la una “dependencia”; al respecto,
cabe mencionar que se refiere a una parte del sitio en que se habita y que el sujeto
pasivo tenga dominio posesionario como regentador, conductor e incluso como casa
de negocio, pudiendo ser persona diferente al del lugar principal.
El recinto habitado por otro, conforme expresa Salinas Siccha (año 2,004), pag. 464),
alude al lugar, espacio, superficie, área, ambiente o escenario que sirve de vivienda a
una persona.
BIEN JURIDICO
El delito de violación de domicilio forma parte de los delitos contra la libertad y como
tal su tutela se circunscribe a la inviolabilidad del domicilio de la persona natural, cuyos
1
Tomado de: http://definicion.de/negocio/.- “El término negocio proviene del latín negotĭum, un
vocablo formado por nec y otium (“lo que no es ocio”). Se trata de la ocupación, el trabajo o
el quehacer que se realiza con fines lucrativos. Asimismo, se entiende como aquello que es materia de
una ocupación lucrativa, la acción y efecto de negociar y el interés que se logra en lo que se comercia
son otros usos del concepto: “Tengo que hablar de negocios contigo”, “Mi esposo viajará a Estados
Unidos para tratar de cerrar varios negocios importantes”.
Negocio también es el local en que se negocia o comercia: “Ayer abrieron un negocio de ropa en la
cuadra de mi casa”, “La semana próxima comienzo a trabajar en un negocio de telefonía móvil”, “En mi
barrio hay pocos negocios, por eso es muy tranquilo”.
alcances son: la morada, casa de negocios o recinto habitado, este es, el espacio físico
que correspondiendo a estos títulos, permiten la intimidad de los que la habitan, vale
decir la protección de la esfera de reserva de la misma, mas no así un local público
como lo constituyen los ambientes de una universidad.2
SUJETOS
El sujeto activo será cualquier varón o mujer mayor de edad, no importa su cualidad o
calidad, ni que orden circunstancias especiales; quedando exceptuado en estos
supuestos de hecho, el acto de abuso de funciones del servidor o funcionario público,
porque en todo caso sería el delito previsto en el artículo 160° del C.P.
Sujeto pasivo será la persona natural o física, que actúa sobre el inmueble como
poseedor, ocupante o conductor. También lo podrá ser la persona jurídica.3
COMPORTAMIENTO
Este tipo penal sanciona dos supuestos de hecho:
1. El que sin derecho penetra en domicilio ajeno.- El agente sin tener derecho,
permiso o autorización del poseedor, ocupante o conductor del inmueble,
morada, casa de negocios, ingresa a éste. Este supuesto se realiza por acción.
Es necesario para el complemento de este supuesto que el agente ingrese
completamente, consiguientemente no es suficiente el medio ingreso físico.
2. El que sin derecho se queda en la morada.- Este supuesto recoge el hecho de
que el agente sin considerar la intimación que le hace el conductor o poseedor
de la morada o recinto, se queda en éste. Este supuesto se realiza por omisión.
Para la configuración del comportamiento omisivo de "permanecer" debe el
sujeto activo ingresar al local con consentimiento expreso o implícito de su
morador y una vez dentro de la morada al ser conminado a salir de dichos
ambientes el agente hace caso omiso.
2
Ejecutoria Suprema del 5/10/99, Exp Nº 697-99 Cusco REVISTA PERUANA DE JURISPRUDENCIA, Trujillo,
Editora Normas Legales, 2000, Año II- Nº 3, Pag. 332.
3
Exp. N° 3163-97 en Jurisprudencia Penal Tomo III; Pag. 217.
De otro, se puede ingresar a un domicilio son consentimiento del conductor o
posesionario, para los casos de: a) delitos flagrantes, b) por cuestiones de sanidad o
grave riesgo; c) por orden judicial.
TIPO SUBJETIVO
Este figura penal se realiza a título doloso, es decir con conciencia y voluntad
(elementos cognitivo y volitivo), el agente ingresa a morada, casa de negocios, etc. El
fín del agente es quedarse o permanecer en el domicilio sin despojar a los poseedores
o conductores del lugar puesto que si así sucediera, sería otra figura penal como la de
la usurpación.
PERFECCIONAMIENTO DEL DELITO – TENTATIVA Este delito se perfecciona conforme los dos supuestos señalados:
a) Por acción.- Este extremo se perfecciona, cuando el agente ingresa totalmente a la
morada sin consentimiento ni autorización del conductor o poseedor. Si cabe la
tentativa mientras el agente todavía no ingresa completamente, y;
b) Por omisión.- Este extremo se perfecciona, cuando el agente se rehúsa a salir pese
al requerimiento efectuado y haber sido invitado a ingresar por el conductor o
poseedor.
No cabe la tentativa en este último extremo
PENALIDAD
El que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o
en el recinto habitado por otro o el que permanece allí rehusando la intimación que le
haga quien tenga derecho a formularla, será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos años y con treinta a noventa días-multa.
ALLANAMIENTO ILEGAL DE DOMICILIO
Precisa el artículo 160°.- “El funcionario o servidor público que allana un domicilio, sin
las formalidades prescritas por la ley o fuera de los casos que ella determina, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e
inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 3”.
BIEN JURIDICO
El concepto de bien jurídico, ha sido desarrollado en el anterior artículo, sin embargo
tomando del mismo, diremos que se circunscribe en la inviolabilidad del domicilio de la
persona natural, cuyos alcances son: la morada, casa de negocios o recinto habitado,
este es, el espacio físico que correspondiendo a estos títulos, permiten la intimidad de
los que la habitan, vale decir la protección de la esfera de reserva de la misma.
SUJETOS
El sujeto activo será cualquier varón o mujer mayor de edad, que tiene como calidad
especial que sea un funcionario público en actividad funcional.
Sujeto pasivo será la persona natural o física, que actúa sobre el inmueble como
poseedor, ocupante o conductor. También lo podrá ser la persona jurídica.
COMPORTAMIENTO
Este tipo penal sanciona el hecho de que un Funcionario Público, en actividad, allana
un domicilio, sin cumplir las formalidades legales correspondientes.
El allanar es el acto de entrar con violencia o empleando la fuerza física en domicilio
ajeno; en el presente caso lo hace un Funcionario Público, sin emplear las formalidades
de rigor.
Ahora bien, es importante mencionar algunas consideraciones relativas a las
formalidades prescritas por la ley o fuera de los casos que ella determina. La ley por
ejemplo determina que la Policía Nacional para ingresar a una vivienda para realizar el
llamado “registro domiciliario”, debe contar con una resolución escrita y motivada por
el Juez Penal de Turno, e incluso solicitado a éste último por el Ministerio Público.
Asimismo, los jueces otorgan dispensa de descerraje de las puertas que impiden el
ingreso a una vivienda cuando se trata de un embargo en forma de secuestro, en fin la
propia ley establece mecanismos de protección en el derecho fundamental de
inviolabilidad de domicilio.
TIPO SUBJETIVO
Este figura penal se realiza a título doloso, es decir con conciencia y voluntad
(elementos cognitivo y volitivo), el agente siendo Funcionario Público en actividad,
fuera de las formalidades de ley, ingresa a domicilio ajeno. El fin del agente es ingresar
al domicilio sin despojar a los poseedores o conductores del lugar puesto que si así
sucediera, sería otra figura penal como la de la usurpación.
PERFECCIONAMIENTO DEL DELITO – TENTATIVA Este delito se perfecciona cuando el agente siendo Funcionario Público en actividad,
sin contar con la autorización o formalidad respectiva ingresa totalmente al domicilio,
sin consentimiento ni autorización del conductor o poseedor. Si cabe la tentativa
mientras el agente todavía no ingresa completamente.
Es importante mencionar que el Funcionario Público antes del ingreso al domicilio
debe contar con la autorización o haber guardado la formalidad respectiva. El
consentimiento del poseedor o conductor vuelve atípica la conducta.
PENALIDAD
El funcionario o servidor público que allana un domicilio, sin las formalidades
prescritas por la ley o fuera de los casos que ella determina, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación de uno a
dos años conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 3.
VIOLACION DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES
Respecto a estos delitos, la sociedad se encuentra protegida en la intimidad
relacionada a la reserva de sus comunicaciones es decir a la inviolabilidad de sus
comunicaciones y documentos privados.
Nuestra ley fundamental sanciona como derecho fundamental este derecho a
mantener en reserva nuestras comunicaciones, así como la libertad de comunicarnos
sin ningún tipo de restricciones sin que nadie se entrometa ni perturbe nuestra reserva
a esta derecho fundamental.
VIOLACIÓN DE CORRESPONDENCIA
Detalla el artículo 161º: “El que abre, indebidamente, una carta, un pliego,
telegrama, radiograma, despacho telefónico u otro documento de naturaleza
análoga, que no le esté dirigido, o se apodera indebidamente de alguno de estos
documentos, aunque no esté cerrado, será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos años y con sesenta a noventa días-multa”
BIEN JURÍDICO
Este delito protege o tutela la inviolabilidad de las comunicaciones, es decir el derecho
a la intimidad, el cual se encuentra regulado por nuestra Constitución Política en su
artículo 2º inc. 10,
4
que contribuye a un mecanismo de libertad sin restricciones ni
entorpecimientos a comunicarse con la debida reserva y conocer en estas
circunstancias el contenido del documento cursado.
SUJETOS
El sujeto activo en este delito no requiere de calidad o cualidad, pudiendo ser un varón
o una mujer, pero jamás lo será el destinatario porque a él le está dirigida la
correspondencia.
En cambio el sujeto pasivo puede ser el remitente o destinatario, teniendo la calidad
de persona natural o física así como persona jurídica.
COMPORTAMIENTO
Notamos que en el supuesto de hecho de la norma penal, estriban en las siguientes
modalidades:
4
Art 2° inc. 10: Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las
comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados,
interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley.
Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen (...)
1. El que abre, indebidamente, una carta, un pliego, telegrama, radiograma,
despacho telefónico u otro documento de naturaleza análoga, que no le esté
dirigido.- Por abrir se entiende como el hecho de descubrir o hacer patente (lo
que está cerrado u oculto)5; en el presente caso la propia norma señala los
diferentes tipos de documentos e incluso los que son análogos.
2. Se apodera indebidamente de alguno de los documentos mencionados, aunque
no esté cerrado.- Por apoderar se entiende el hecho de actuar sobre la cosa,
como dueño o propietario de algo que no es suyo, para el presente caso de un
documento que no le estaba destinado; agrega la norma que el documento
puede estar abierto.
TIPO SUBJETIVO
Este delito se ejecuta a título doloso, confluyendo el aspecto volitivo como intelectual,
es decir con pleno conocimiento el agente efectúa los comportamientos señalados
anteriormente con el propósito para el primer caso de hacer patente o descubrir el
contenido del documento y en el segundo caso con la finalidad de apropiarse del
objeto del delito (documento).
PERFECCIONAMIENTO DEL DELITO - TENTATIVA
Este tipo penal se perfecciona o consuma, cuando el agente llega a descubrir o
patentar el contenido del documento estando cerrado por cualquier elemento de
seguridad (goma, grapa, cinta, etc), y en el segundo caso cuando se apodera
ilegalmente del documento en mención, actuando como destinatario.
PENALIDAD
En estos delitos la norma penal in comento, sanciona una para ambos supuestos una
pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a noventa días multa.
5
Tomado de: http://es.thefreedictionary.com/abrir
INTERFERENCIA TELEFONICA
Prescribe el artículo 162°:“El que, indebidamente, interfiere o escucha una
conversación telefónica o similar será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de tres años,
Si el agente es funcionario público, la pena privativa de libertad será no menor de
tres ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al artículo 36°, inciso 1,2 y 4”
BIEN JURIDICO
En este delito se tutela o protege la intimidad de las personas en cuanto a sus
comunicaciones privadas. Siendo este también un derecho fundamental que rescata la
Constitución Peruana de 1993 al reconocer como un derecho importante la
inviolabilidad de las comunicaciones privadas6
El maestro Rubio Correa, nos comenta que en cuanto este derecho de reserva de las
comunicaciones y documentos privados, no solo alcanza a la intimidad de las personas,
si no también se llega alcanzar el derecho a la vida privada de cada sujeto.7
SUJETOS
El sujeto activo de esta figura penal, será siempre una persona natural e incluso una
persona natural subordinada a una empresa jurídica, que ejecute los verbos
comportamentales tales como “escuchar” o “interferir” sin autorización una
conversación telefónica o similar.
Es importante mencionar que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la
República a través de la R.A. Nro. 073-2011- SP-CS-PL-, señala la posibilidad de que no
solo las personas naturales encajen en este tipo penal, sino también las personas
jurídicas, al establecer que: “Las personas jurídicas involucradas en la realización,
6
Constitución Política del Perú: Art. 2 Acápite 10) “Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones
y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser
abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las
garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
(…)”
7
Rubio Correa Marcial; Para Conocer la Constitución de 1993 – Segunda Edición -; Ed. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú; año 2008; pág. 32.
favorecimiento o encubrimiento del delito, serán sancionados con las consecuencias
accesorias que corresponda según lo establecido en el artículo 105° del código penal”.8
Los sujetos pasivos de este delito será siempre una persona natural que tenga una
conversación telefónica o similar con una o varias personas a la vez.
COMPORTAMIENTO
Este delito sanciona dos tipos de comportamientos el “interferir” o el “escuchar”.
El concepto de “interferir”, más allá de catalogarlo como el hecho de entrometerse en
un asunto ajeno para alterarlo o para molestar, debe considerarse conforme el
contexto mismo de la norma, como el hecho de causar superposición de señales; en
este caso impedirá la comunicación entre los comunicantes.
Por “escuchar” debe entenderse como el hecho de prestar atención a lo que se está
oyendo por medio del sentido del oído.9 En este caso prestará atención sin
consentimiento de lo que hablan los comunicantes.
TIPO SUBJETIVO
Este delito se ejecuta a título doloso; con los elementos cognitivos y volitivos, realiza el
tipo penal con la finalidad de interferir o escuchar una conversación telefónica o
similar.
Sin embargo, en la actualidad, se ha “legalizado” -por así decirlo- la interceptación
telefónica cuando resulte de interés público.10
PERFECCIONAMIENTO DEL DELITO – TENTATIVA Se perfecciona el delito con la interferencia o la acción de escuchar una conversación
telefónica. Es admisible la tentativa, ya que al llegar a la materialización del delito es
necesario tener la fase preparatoria del delito.
Este tipo penal, será agravado si aquel acto delictivo sea realizado – sujeto activo – por
un funcionario publico
8
Tercer párrafo de la Resolución Administrativa de Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la
República R.A. Nro. 073-2011- SP-CS-PL.
9
Tomado de: http://es.thefreedictionary.com/escuchar
10
Resolución Administrativa de Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Republica R.A. Nro. 0732011- SP-CS-PL
PENALIDAD
La persona que actué de conformidad con este tipo penal, será reprimida con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años
Pero la sanción será mayor si es un funcionario público, en este caso la pena privativa
de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al
artículo 36°, inciso 1, 2 y 4.
FRUSTACIÓN DE CORRESPONDENCIA EPISTOLAR O TELEGRÁFICA
Sanciona el artículo 163°:“El que indebidamente suprime o extravía de su destino una
correspondencia epistolar o telegráfica aunque no la haya violado, será reprimido
con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas”.
BIEN JURÍDICO
La protección o tutela en este delito es el derecho que nos asiste a la libertad de las
comunicaciones y la reserva de aquellos documentos, sin embargo por ser objeto de
protección constitucional sólo puede ser alterado por mandatos legalmente
establecidos.11
SUJETOS
El sujeto activo en este delito puede ser cualquier persona, no representa ninguna
calidad o cualidad especial; sin embargo, es importante mencionar que no podrá serlo
el remitente ni destinatario.
El sujeto pasivo puede ser tanto el remitente o emisor, así como el destinatario o
receptor del documento objeto del delito, esto es, la correspondencia epistolar o
telegráfica.
11
Constitución Política del Perú: Art. 2 Acápite 10): “(…) Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus
instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento
motivado del Juez, con las garantías previstas en la ley…”
COMPORTAMIENTO
Conforme esta descrita la norma penal, contiene hasta dos formas de
comportamiento:
1. Suprimir.- Este comportamiento lo entendemos como el hecho de que el
agente destruye o hace que desaparezca el documento epistolar o telegráfico,
o simplemente le quita la existencia material de tales documentos.
2. Extraviar.- Este comportamiento implica sólo la pérdida de un documento
epistolar o telegráfico, o simplemente hacer que no esté en su sitio y ponerlo
fuera del alcance del sujeto pasivo.
TIPO SUBJETIVO
Esta figura penal es realizada a título doloso, es decir, el agente con voluntad
(elemento volitivo) y conciencia (elemento cognitivos), realiza cualquiera de los
comportamientos descritos por la norma penal.
PERFECCIONAMIENTO DEL DELITO –TENTATIVASe perfecciona el delito con la supresión (pérdida material del documento) o el
extravío (colocar el documento fuera del alcance del sujeto pasivo).
Se admite la tentativa, cuando se han efectuado los actos iniciales de ejecución de
ambos comportamientos señalados en la norma penal.
PENALIDAD
La sanción a imponer a quien resulte responsable de este delito será de prestación de
servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas laborales.
DELITO DE PUBLICACIÓN INDEBIDA DE CORRESPONDENCIA
Sanciona el artículo 164°.- “El que publica indebidamente una correspondencia
epistolar o telegráfica, no destinada a la publicidad, aunque le haya sido dirigida,
será reprimido si el hecho causa algún perjuicio a otro, con limitación de días libres
de veinte a cincuenta y dos jornadas.”
BIEN JURÍDICO
Se protege la inviolabilidad de la correspondencia, sin embargo éste concepto también
implica que las personas tengan un conocimiento íntimo del contenido de su
correspondencia sólo para las partes autorizadas o involucradas en tales documentos.
Este derecho también es parte de la libertad; sin ella, la sociedad se vería alterada en
el trato social de sus integrantes.
SUJETOS
El sujeto pasivo puede ser cualquier persona, incluso el destinatario de la
correspondencia epistolar o documento telegráfico; el remitente es difícil que lo sea
porque se supone que éste ya se despendió del documento y cualquier publicidad que
haga en referencia al destinatario será catalogado como difamación.
En cambio el sujeto pasivo m{as allá de ser cualquier persona podrá serlo también el
remitente o destinatario.
COMPORTAMIENTO
Consiste en publicar, es decir poner en conocimiento de un número indeterminado de
personas el contenido de la correspondencia o ponerlo a su alcance. El medio por el
que se publica puede ser de cualquier tipo escrito, radial, televisión, exposición al
público, etc.
El tipo penal establece que la publicación debe ser indebida y que la correspondencia
epistolar o telegráfica no debe encontrarse destinada a la publicación. Es decir no debe
existir causa de justificación, como por ejemplo cuando dentro de un proceso el juez
ordena la lectura de la pieza epistolar durante la audiencia pública. Sin embargo, un
elemento del tipo es que aquella conducta cause un perjuicio, pudiendo ser este de
naturaleza moral, económica o sentimental, como bien lo señala el principio
fundamental de lesividad12 . Debe considerarse que el perjuicio se dará a una persona
distinta del propio agente Consiguientemente, para que sea punible debe ser indebida,
es decir hecha sin derecho y con la conciencia de que sin derecho se obra.
TIPO SUBJETIVO
El agente debe actuar dolosamente, es decir este debe tener la conciencia y voluntad
de querer cometer este tipificado delito
PERFECCIONAMIENTO DEL DELITO -TENTATIVAEste delito se consuma con el perjuicio, que coincide con la publicación de la
correspondencia epistolar o telegráfica. Sin duda la conducta delictiva puede frustrarse
en plenos actos ejecutivos de la acción, por lo tanto en este delito se admite la
tentativa
PENALIDAD
Se sanciona con una pena menor de limitación de días libres de veinte a cincuenta y
dos jornadas.
VIOLACIONDE LA LIBERTAD SEXUAL
Introducción
Haciendo historia en relación a esta clase de delitos, nos encontramos que su ilicitud
data desde el primer Código Penal Republicano, denominados como delitos que
atentaban contra la honestidad, o atentados de estupro.
Posteriormente en el Código Penal de 1924; se denominó delitos contra las buenas
costumbres, así como los delitos que atentaban contra la libertad y el honor sexual
(violación, actos contrarios al pudor y seducción).
12
El principio de lesividad o de protección exclusiva de bienes jurídicos guarda relación con la moral.
Cabe decir que tanto del derecho como la moral son ordenamiento normativos, aunque diferenciados
por su ámbito práctico. Más, no puede hablarse de derecho sin hacer referencia a la moral.
La doctrina definió por buenas costumbres “el uso recto de las relaciones carnales,
opuesto a toda práctica viciosa”13. Por otro lado, estableció que en tales casos la ley
protegía la libertad de disposición del propio cuerpo para la satisfacción del apetito
sexual, frente al menosprecio que la sociedad mostraba ante uniones sexuales, más o
menos transitorias, que no tenían en miras la procreación14.
Dos fueron los bienes jurídicos protegidos: la libertad sexual y el honor sexual. La
libertad sexual era un aspecto de la libertad individual y consistía en la facultad de
disponer libremente del propio cuerpo en las relaciones sexuales, dentro de los límites
impuestos por el Derecho y la costumbre sexual (moral sexual). El honor sexual se
entendía de dos maneras: a) como sentimiento íntimo de estimación y respeto a la
propia dignidad, que es lo que se denomina propiamente “honor subjetivo”; y b) como
buena fama o reputación de que goza una persona ante los demás, que es lo que se
llama “honor objetivo u honra”15.
El Código Penal de 1991 ubica los delitos de violación de la libertad sexual en Delitos
contra la libertad. De esta forma, el bien jurídico protegido no son ya las buenas
costumbres o el honor sexual sino la libertad sexual. Al respecto, Juan Bustos Ramírez
afirma que “como en general sucede con la libertad, no sólo se protege la capacidad
de actuación, sino también la seguridad de la libertad, esto es, los presupuestos
objetivos de ella, lo que en la doctrina moderna ha sido denominado intangibilidad o
indemnidad sexual”16.
La libertad sexual es el derecho a la libertad de elección sexual del individuo. La
libertad sexual es la facultad de la persona para autodeterminarse en el ámbito de su
sexualidad, sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena, facultad que se
expande hasta utilizar el propio cuerpo a voluntad, seguir en cada momento una u otra
13
Peña Cabrera Raúl; tratado de Derecho Penal, volumen II, Parte Especial, Ed. Sesator, Lima 1982, pag.
295.
14
Benítez Sánchez, Santiago; Derecho Penal peruano. Comentarios a la parte general y parte especial
del Código Penal, Taller del Servicio de Prensa y Publicaciones Técnicas de la Policía, Lima 1953, p. 193.
15
Bramont Arias, Luis Alberto y García, María del Carmen; Manual de Derecho Penal - Parte Especial Editorial San Marcos, cuarta edición, Lima 1998, pag. 232.
16
Bustos Ramírez, Manuel de Derecho Penal. Parte Especial, Ariel, Barcelona 1986, p. 133. Cabe señalar
que hay una interesante discusión doctrinaria en torno a si la libertad sexual debe ser el bien jurídico
protegido común a todos los delitos de naturaleza sexual; véase Muñoz Conde, Francisco; Derecho Penal
- Parte Especial -, octava edición, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 381–388 y Vives Antón Tomás y otros,
Derecho Penal. Parte especial Tirant lo Blanch, Valencia 1993, pags. 611– 667.
tendencia sexual, hacer y aceptar las propuestas que se prefieran, así como rechazar
las no deseadas.17
El maestro Diez Ripolles, dice que los delitos de la libertad sexual tienen dos aspectos:
a) lo positivo, significa libre disposición de las propias capacidades y potencialidades
sexuales, tanto en su comportamiento particular como en su comportamiento social;
y, b) lo negativo, se mira en un sentido defensivo y remite al derecho de toda persona
a no verse involucrada sin su consentimiento en un contexto sexual.
El Español Miguel Bajo Fernández, dice que la libertad sexual debe entenderse de dos
maneras: como libre disposición del propio cuerpo, sin más limitaciones que el respeto
a la libertad ajena; y como facultad de repeler las agresiones sexuales de terceros.
Asimismo, existe la indemnidad sexual, éste como bien jurídico protegido estaría
definido por los conceptos de indemnidad o intangibilidad sexuales, que procede de la
doctrina italiana y reconocida por la doctrina española a finales de los años setenta.18
El maestro Bramont Arias Torres, manifiestan que hay comportamientos dentro de los
delitos sexuales en los que no puede afirmarse que se proteja la libertad sexual, en la
medida que la víctima carece de esa libertad. Se busca proteger la indemnidad o
intangibilidad sexual, o sea la seguridad o desarrollo física o psíquico normal de las
personas.
El maestro español Muñoz Conde, detalla que la protección de menores e
incapacitados debe estar orientado a evitar ciertas influencias que, inciden de manera
negativa en el desarrollo futuro de su personalidad.
La indemnidad o intangibilidad sexual es el verdadero bien jurídico que se tutela con
las conductas delictivas previstas en los tipos penales. Se relaciona con la necesidad de
proteger y garantizar el desarrollo normal del ámbito sexual de quienes no han logrado
madurez suficiente, como es el caso de los menores y los incapacitados, por tanto el
Estado debe proteger la sexualidad de las personas que por sí solas no puede
defenderlo al no tener la capacidad suficiente para valorar realmente una conducta
sexual.
17
Tomado de www.monografías.com; autor Dr. Luis Alfredo Alarcón Flores.
Tomado de: http://blog.pucp.edu.pe/item/26603/apuntes-en-torno-al-delito-de-violacion-sexual
18
VIOLACION SEXUAL
Sanciona el artículo 170°: “El que con violencia o grave amenaza, obliga a una
persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos
análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho
años.
La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme
corresponda:
1. Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos.
2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que
le dé
particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser
ascendente, cónyuge, conviviente de éste, descendiente o hermano, por naturaleza o
adopción o afines de la víctima, de una relación proveniente de un contrato de
locación de servicios, de una relación laboral o si la víctima le presta servicios como
trabajador del hogar."
3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía
Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de
su función pública.
4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de
transmisión sexual grave.
5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la
víctima.
INTRODUCCION
La palabra violación proviene de la voz latina violatio-onis; que denota la acción y
efecto de violar. En términos actuales y según la Real Academia de la Lengua es una
modalidad del delito contra la libertad sexual consistente en el acceso carnal con otra
persona, sea por vía vaginal, anal o bucal, cuando ocurre alguna causa destinada a
anular la voluntad de la víctima tal como el uso de la fuerza o de la intimidación.19
19
Tomado de: http://www.monografias.com/trabajos71/violacion-sexual/violacion-sexual2.shtml
El Código Penal hace referencia en los tipos penales de violación sexual, hasta tres vías
de comisión: la vía vaginal, la anal y la bucal.
BIEN JURÍDICO
Lo que se tutela o protege es la libertad sexual de la persona, más concretamente
conforme lo sostiene Bramont Arias Torres (año 1998; pag. 234); que la capacidad de
actuación sexual significa: "El derecho que tiene la persona a la libertad de elegir con
quien, cuando y donde tener acceso carnal o, si lo desea, prescindir de ello, por lo que
nadie puede obligar a una persona a tener contra su voluntad relaciones sexuales".20
SUJETOS
Por el supuesto de hecho de la norma así como y las vías de comisión es factible que
tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo sea tanto un varón como una mujer.
Asimismo, es importante señalar que ambos sujetos serán mayores de edad e incluso
podría importar una relación ilícita heterosexual como homosexual.
COMPORTAMIENTO
Refiere el supuesto comportamental de norma, que el sujeto activo debe actuar frente
a su víctima empleando violencia o grave amenaza, y con éstos elementos objetivos,
obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros
actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vías.
Haremos referencia a la violencia, aquí el sujeto activo, realiza un atentado físico
contra la víctima, como vis absoluta, definiéndose como un acto intencional, dirigido a
dominar, controlar, agredir o lastimar a alguien.
Ahora bien, el supuesto comportamental también exige como medio comisivo el uso
de la grave amenaza, entiéndase que no se trata de una amenaza cualquiera sino de
un augurio maligno, tal magnitud que conlleve el ocasionar un eminente daño a la
víctima.
20
Bramont Arias Torres, Luís y Garcia Cancino, María Del C.: Manual de Derecho Penal Parte Especial.
4ta Ed. Editorial "San Marcos". 1998. Pág. 234.
Ahora bien, el agente con estos medios comisivos, obliga a una persona a tener acceso
carnal, entendiéndose esto último, como todo hecho en virtud del cual el órgano
genital de una de las personas (sujeto activo o pasivo) es introducido en el cuerpo de la
otra, por vía normal o anormal, en tal forma que haga posible el coito o un equivalente
anormal de él.21 Sin embargo, ya el supuesto de hecho nos aclara la situación, éste
acceso carnal se efectuará por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías; en
cuanto a esto último debe entenderse la introducción de cualquier objeto material
tanto al ano como a la vagina, así como cualquier parte del cuerpo que tenga la
consistencia de poder ser introducido por aquellas vías.
Agravantes:
1. Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos.- Esta gravante está
en función a la cantidad de personas que participan en el hecho, así como la utilización
de cualquier tipo de arma, sea propia (creada para el ataque o defensa, por ejemplo
revólver, etc); impropia (creada para un uso particular distinto a la defensa o ataque,
por ejemplo palo de madera, etc) o impropia (son las armas aparentes pero no lo son,
ejemplo la pistola de juguete).
2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le
dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser
ascendente, cónyuge, conviviente de éste, descendiente o hermano, por naturaleza o
adopción o afines de la víctima, de una relación proveniente de un contrato de
locación de servicios, de una relación laboral o si la víctima le presta servicios como
trabajador del hogar.- Es importante señalar y no estoy conforme los algunos autores
en la medida que detallan este supuesto como el comportamiento típico del
prevalimiento; aquí el sujeto activo más allá de tener las condiciones o calidades de
posición, cargo o que tenga particular autoridad sobre la víctima, hace uso de la
violencia o grave amenaza y haciendo uso de de estas particularidades, atrae a la
víctima a un dominio de aparente seguridad para ella.
3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía
Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su
función pública.- Este supuesto también detalla ciertas calidades del agente y estando
21
Tomado de: http://www.siju.gov.co/indicadores/glosario.php?ver=A
en plena tarea funcional, hace uso de ellos para proceder al acceso carnal ya
mencionado en el tipo penal.
4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión
sexual grave.- El agente en este supuesto, conociendo ser portador de una
enfermedad de transmisión sexual grave, mantiene actos carnales con su víctima, con
violencia o grave amenaza.
5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la
víctima.- Como se ha mencionado anteriormente en el inciso segundo, el agente se
vale de su condición de docente o auxiliar de educación para atraer a la víctima a un
territorio de aparente inseguridad para dar rienda a la violencia o grave amenazar y
proceder al acceso carnal.
TIPO SUBJETIVO
Se exige la presencia de los elementos cognitivos y volitivos (conocimiento y voluntad),
es decir dolo; no cabe un comportamiento culposo.
Evidentemente, se ha conculcado la libertad de la víctima, porque la actuación del
agente es efectuada sin consentimiento del perjudicado.
PERFECCIONAMIENTO DEL DELITO – TENTATIVA
En cuanto al perfeccionamiento del delito, este llega con el acceso carnal sea total o
parcial a la vagina, ano o boca de la víctima, o la introducción de objetos o partes del
cuerpo, tanto a la vagina como el ano de la víctima.
Sin embargo, podríamos notar cierta complicación para denotar si existe violación vía
oral, ya que respecto a esta vía no implica un daño físico, no habría manera de
demostrar que se introdujo parcial o totalmente un miembro dentro de la boca, a
menos que el sujeto activo dejara semen dentro de ella.22
Por otro lado, la tentativa se inicia desde el momento en que se utiliza la fuerza sobre
el sujeto pasivo, hasta antes de la penetración o introducción de algún miembro u
objetos al sujeto pasivo.
22
Tomado de: http://www.monografias.com/trabajos43/tipo-penal-violacion/tipo-penalviolacion2.shtml
Existente problema, al identificar la voluntad del agente en cuanto a demostrar si
realmente quería violar o simplemente realizar actos contra el pudor; puesto que,
podría darse el caso en que el agresor utilizando la violencia, somete parcialmente a la
víctima quitándole sus prendas, besándola y tocando por encima de sus genitales, sin
introducir sus dedos, por ende no concluye el hecho violatorio, porque en algún
momento cambió de parecer; aquí objetivamente se denotaría una tentativa de
violación, porque demostrar lo otro sería muy difícil.
PENALIDAD
La penalidad según la norma penal in comento, está determinada por diversas
modalidades en los que se da la violación sexual y los diversos agentes que intervienen
en este delito.
Conforme al tipo penal, el que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a
tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años.
La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme
corresponda:
1. Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos.
2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le
dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser
ascendente, cónyuge, conviviente de éste, descendiente o hermano, por naturaleza o
adopción o afines de la víctima, de una relación proveniente de un contrato de
locación de servicios, de una relación laboral o si la víctima le presta servicios como
trabajador del hogar."
3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía
Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su
función pública.
4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión
sexual grave.
5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la
víctima.
VIOLACIÓN DE PERSONA EN ESTADO DE INCONSCIENCIA O EN LA
IMPOSIBILIDAD DE RESISTIR
El artículo 171 precisa lo siguiente: “El que tiene acceso carnal con una persona por
vía vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, después de haberla puesto en
estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.
Cuando el autor comete este delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la
pena será privativa de la libertad no menor de doce ni mayor a dieciocho años.”
BIEN JURÍDICO
Este tipo penal protege o tutela la libertad sexual, es decir la actuación sexual. La
violación sexual se configura cuando la actividad sexual se lleva a cabo sobre la base
del abuso de la libertad sexual de otro sujeto.
En ese sentido, Castillo afirma que, "al Derecho Penal no le interesa tanto prohibir y
castigar el acto sexual en sí mismo, sino la forma o el modo como se accede y llega a
él"; lo que guarda comunión con el principio de fragmentariedad, según el cual sólo se
prohíbe y sanciona las acciones que desde el plano normativo-social se encuentran en
condiciones y en aptitud de lesionar de manera típicamente relevante el objeto de
protección del Derecho Penal.23
SUJETOS
En este delito tanto el sujeto activo como pasivo puede ser cualquier varón o mujer,
ambos mayores de edad.
COMPORTAMIENTO
Este delito tiene como supuesto de hecho, la acción primaria de vulnerar la libertad
sexual de otro en condiciones de que el agente coloca a la víctima en estado de
23
Tomado de: http://www.wikilearning.com/monografia/el_tipo_penal_de_violacion_sexual/21981-12
inconsciencia, o en la imposibilidad de resistir y con esto aprovecha para vulnerar la
libertad sexual sin oposición u obstáculo.
Los medios por los cuales el agente coloca a la víctima en desventaja defensiva pueden
ser diversos, pasando por el uso de la propia violencia o el empleo de medios
insidiosos como los somníferos.
Existe agravante cuando el agente actúa conforme el supuesto de hecho, abusando de
su profesión, ciencia u oficio; al respecto Peña Cabrera Freyre (año 2008, pag. 658),
nos dice que esto constituye una posición de dominio que le confiere cierta actividad
profesional u técnica, les permite a ciertos individuos detentar un nivel de confianza
con otro, que en vez de ser aprovechado en forma positiva, es utilizada para facilitar el
designio delictivo, de acceder sexualmente en la víctima.
TIPO SUBJETIVO
Evidentemente, la violación implica una actitud de abuso de la libertad de otro pues se
actúa en contra de su voluntad; requiere, por tanto, necesariamente del dolo, que no
es otra cosa que la mala intención, es decir, la intención de acometer sexualmente a
una persona en contra de su voluntad.
Este delito es doloso, se requiere el conocimiento y la voluntad preordenada del
agente de utilizar cualquier tipo de medios para provocar en la victima un estado de
inconsciencia, de desventaja física que le impida resistir el acceso carnal.
PERFECCIONAMIENTO DEL DELITO – TENTATIVA
En cuanto al perfeccionamiento del delito, este llega con el acceso carnal sea total o
parcial a la vagina, ano o boca de la víctima, o la introducción de objetos o partes del
cuerpo, tanto a la vagina como el ano de la víctima.
Sin embargo, podríamos notar cierta complicación para denotar si existe violación vía
oral, ya que respecto a esta vía no implica un daño físico, no habría manera de
demostrar que se introdujo parcial o totalmente el miembro viril dentro de la boca, a
menos que el sujeto activo dejara semen dentro de ella.24
24
Tomado de: http://www.monografias.com/trabajos43/tipo-penal-violacion/tipo-penalviolacion2.shtml
Por otro lado, la tentativa se inicia desde el momento en que se utiliza la fuerza sobre
el sujeto pasivo, hasta antes de la penetración o introducción de algún miembro u
objetos al sujeto pasivo.
Existente problema, al identificar la voluntad del agente en cuanto a demostrar si
realmente quería violar o simplemente realizar actos contra el pudor; puesto que,
podría darse el caso en que el agresor utilizando la violencia, somete parcialmente a la
víctima quitándole sus prendas, besándola y tocando por encima de sus genitales, sin
introducir sus dedos, por ende no concluye el hecho violatorio, porque en algún
momento cambió de parecer; aquí objetivamente se denotaría una tentativa de
violación, porque demostrar lo otro sería muy difícil.
PENALIDAD
Conforme este tipo penal, el que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal,
anal o bucal, o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo
por alguna de las dos primeras vías, después de haberla puesto en estado de
inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de diez ni mayor de quince años.
Cuando el autor comete este delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena
será privativa de la libertad no menor de doce ni mayor a dieciocho años.
VIOLACIÓN SEXUAL EN INCAPACIDAD DE RESISTENCIA
El articulo 172 detalla: “El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal,
anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo
por alguna de las dos primeras vías, conociendo que sufre anomalía psíquica, grave
alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de
resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor
de veinticinco años. Cuando el autor comete el delito abusando de su profesión,
ciencia u oficio, la pena será privativa de la libertad no menor de veinticinco ni mayor
de treinta años."
BIEN JURÍDICO
A diferencia de las conductas sexuales ya analizadas, en las cuales el bien jurídico
protegido lo constituye la libertad sexual, aquí, en la mayoría de los supuestos de
hecho, el bien jurídico protegido lo constituye la indemnidad sexual o la intangibilidad
sexual, entendida como protección del desarrollo normal en el ámbito sexual de
quienes aún no han alcanzado el grado de madurez suficiente para ello como sucede
con los menores de edad así como la protección de quienes debido a anomalías
psíquicas, grave alteración de la conciencia o retardo mental carecen de capacidad
para llegar a tomar conciencia del alcance y significado de una relación sexual.
SUJETOS
El sujeto activo seria tanto varón como mujer, el tipo penal no exime alguna cualidad
o calidad especial; ambos personajes serán mayores de edad.
COMPORTAMIENTO
Dentro de lo regulado en el presente artículo cabe señalar que cuando se refieren al
concepto de retardo mental se refiere a un estado deficitario
de la capacidad
intelectual del sujeto pasivo, sin que se requiera que sea profunda, en tanto que solo
es necesario que la víctima esté en condiciones desventajosas con relación al sujeto
activo:
 Retardo mental.- Una persona adolece de retardo mental cuando adolece de
un déficit intelectual serio que le impide entender a cabalidad lo que ocurre en
su medio ambiente, un ejemplo característico de este estado lo constituye la
idiotez.
 Incapacidad de resistir.- Es un estado de inferioridad física en que se encuentra
el sujeto pasivo, por el cual le es imposible obrar en forma positiva para
negarse a consentir u oponer resistencia al actuar del agente de realiza el
acceso carnal u otro análogo.
Existe agravante cuando el agente actúa conforme el supuesto de hecho, abusando de
su profesión, ciencia u oficio; al respecto Peña Cabrera Freyre (año 2008, pag. 658),
nos dice que esto constituye una posición de dominio que le confiere cierta actividad
profesional u técnica, les permite a ciertos individuos detentar un nivel de confianza
con otro, que en vez de ser aprovechado en forma positiva, es utilizada para facilitar el
designio delictivo, de acceder sexualmente en la víctima.
TIPO SUBJETIVO
Este delito es doloso, se requiere el conocimiento y la voluntad preordenada del
agente conociendo que la víctima sufre de anomalía psíquica, grave alteración de la
conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir.
PERFECCIONAMIENTO DEL DELITO – TENTATIVA
Se perfecciona el delito cuando el sujeto activo con pleno conocimiento de que su
víctima sufre de un estado permanente o parcial de anomalía psíquica se aprovecha de
tal situación y la somete a un escenario de actividad sexual no consentida; se
perfecciona con el acceso carnal sea total o parcial a la vagina, ano o boca de la
víctima, o la introducción de objetos o partes del cuerpo, tanto a la vagina como el ano
de la víctima.
Para la configuración de la conducta delictiva no se necesita que el sujeto activo haga
uso de la violencia o amenaza grave, pudiéndolo realizar a través de engaños.
PENALIDAD
Este tipo penal sanciona el hecho de tener acceso carnal con una persona por vía
vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vías, conociendo que sufre anomalía psíquica,
grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad
de resistir, con una pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de
veinticinco años; y cuando el autor comete el delito abusando de su profesión, ciencia
u oficio, la pena será privativa de la libertad no menor de veinticinco ni mayor de
treinta años.
VIOLACION SEXUAL DE MENOR DE EDAD
El Artículo 173 dice: “El que tiene acceso carnal por via vaginal, anal o bucal o realice
actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas
privativas de libertad:
1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será de cadena perpetua.
2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de
veinticinco ni mayor de treinta años.
3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de
veinte ni mayor de veinticinco años.
Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular
autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena será no
menor de treinta años para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3.
COMENTARIO
Estamos frente a la violación presunta de menores de catorce años de edad, la relación
sexual puede ser consentida y voluntaria, pese a lo cual la ley considera al hecho como
una violación, al no conceder ninguna significación jurídica al consentimiento del
sujeto pasivo.
Es un delito de frecuentísima incidencia en nuestra realidad judicial, con no pocos
casos de agravamiento por la relación de parentesco entre agresor y víctima, en unos
casos, y por la corta edad de los agraviados, en muchos otros.
Con las modificaciones que se han producido al tipo penal, un menor que goza de
indemnidad o intangibilidad sexual hasta los 18 años de edad; situación que ha
preocupado a los operadores judiciales a fin de establecer si es apropiado o no que los
mayores de 14 y menos de 18 años de edad sean considerados como tales.
Ante tal evento, la Corte Suprema de Justicia de la República, a través del ACUERDO
PLENARIO Nº 4-2008/CJ-116; abordó la aplicación del 3º párrafo del artículo 173º del
Código penal; mencionando como fundamentos jurídicos, el Artículo 20 inciso 10) que
establece una causal de exención de pena la circunstancia que el titular del bien
jurídico protegido de libre disponibilidad, en este caso el sujeto pasivo ha prestado su
consentimiento; también que si bien la indemnidad sexual no es un bien jurídico de
libre disposición; porque un menor que oscila entre los 14 y 18 años de edad tiene
capacidad jurídica para disponer de dicho bien. La Corte Suprema también detalla que
la libertad sexual es la capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para
auto determinarse en el ámbito de la sexualidad, y, que indemnidad sexual es la
preservación de la sexualidad de una persona cuando no está en condiciones de
decidir sobre su actividad sexual sobre todo en menores e incapaces.
Bajo estas premisas sostiene la Corte Suprema, que la constitución y demás normas
legales detallan con claridad, desde que edad una persona tiene libertad para disponer
de su sexualidad y hasta cuando el Estado tiene el deber de criminalizar conductas
asociadas a la vulneración de la indemnidad sexual; por ejemplo el Código Civil en sus
Arts. 44º, 46º y 241º nos dice que la persona mayor de 16 y menor de 18 años es
incapaz relativa y que está en condiciones de contraer matrimonio y si contrae
matrimonio ¿Acaso no puede mantener relación sexual con su pareja?. El Código Penal,
a manera de relajación punitiva, prescribe el delito de seducción en el Art. 175º y Art.
176º “A” relacionado al delito de actos contra el pudor de menores que contienen
menos pena privativa de libertad que la señalada en el artículo 173.
Sólo se sancionaran estos comportamientos si de por medio ha mediado el engaño y la
prestación económica como elementos determinantes de la práctica sexual antijurídica
y se atenuará la pena en los límites establecidos en los artículo 175º y 179º A del
Código Penal
BIEN JURIDICO
A diferencia de los otros tipos penales, lo que aquí se tutela o protege es la
indemnidad sexual de la víctima.
De manera que en el caso concreto del delito de violación de menores, lo que se
protege es la indemnidad sexual del menor. La indemnidad sexual es la protección del
libre y normal desarrollo sexual del menor ante todo ataque, o la salvaguarda de la
integridad física y psíquica del menor ante los ataques que puedan ser perjudiciales
para su normal desarrollo sexual.
SUJETOS
Sujeto activo, cualquier persona, hombre o mujer. Sujeto pasivo, sólo puede serlo el
menor de 18 años de edad cronológica. Los sujetos pueden implicar una relación
homosexual o heterosexual.
Por tratarse de un delito que vulnera la indemnidad o intangibilidad sexual, el
consentimiento prestado por la víctima menor es jurídicamente nulo por su edad.
COMPORTAMIENTO
El tipo penal detalla como supuesto de hecho, de acceder carnalmente a un menor de
18 años. El acceso carnal puede ser por vía vaginal, anal o bucal. También, realizando
otros actos análogos introduciendo objetos o parte del cuerpo en la vagina o ano del
menor.
Existe agravante si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le
dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza.
Estos supuestos conforme se ha señalado anteriormente, constituyen una posición de
dominio que le confiere al agente detentar un nivel de confianza con el sujeto pasivo,
que en vez de ser aprovechado en forma positiva, es utilizada para facilitar el designio
delictivo, de acceder sexualmente en la víctima.
TIPO SUBJETIVO:
La violación implica una actitud de abuso de la libertad de otro pues se actúa en contra
de su voluntad; requiere, por tanto, necesariamente el dolo que no es otra cosa que la
mala intención, es decir la intención de acometer sexualmente a un menor de edad
aún éste haya prestado su consentimiento.
PERFECCIONAMIENTO DE DELITO –TENTATIVASe perfecciona el delito cuando el sujeto activo con pleno conocimiento de que su
víctima es menor de 18 años de edad, se aprovecha de tal situación y la somete a un
escenario de actividad sexual no consentida o consentida; se perfecciona con el acceso
carnal sea total o parcial a la vagina, ano o boca de la víctima, o la introducción de
objetos o partes del cuerpo, tanto a la vagina como el ano de la víctima.
Para la configuración de la conducta delictiva no se necesita que el sujeto activo haga
uso de la violencia o amenaza grave, pudiéndolo realizar a través de engaños o
abusando de su condición de posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular
autoridad sobre la víctima.
PENALIDAD
La consecuencia jurídica de estos supuestos de hecho del tipo penal, sancionan al
agente con una pena en función de la edad cronológica de la víctima:
El que tiene acceso carnal por via vaginal, anal o bucal o realice actos análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un
menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:
1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será de cadena perpetua.
2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de
veinticinco ni mayor de treinta años.
3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de veinte
ni mayor de veinticinco años.
Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular
autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena será no
menor de treinta años para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3.
VIOLACIÓN DE MENOR DE CATORCE AÑOS SEGUIDA DE MUERTE O
LESIÓN GRAVE
Precisa el artículo 173 A, lo siguiente: “Si los actos previstos en los incisos 2 y 3 del
artículo anterior causan la muerte de la víctima o le producen lesión grave, y el
agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena será de cadena
perpetua.”
COMENTARIO:
Según este dispositivo adicionado al numeral 173º, la muerte de la victima debe
sobrevenir por consecuencia de la violación; el antecedente hay que buscarlo en este
ilícito para que así pueda participar de las consideraciones que consigna dicha regla.
La víctima es objeto de violación y su muerte acaece en razón de ella, no pueden
admitirse causales extrañas aun concomitantes que se alejen de la estricta aplicación
de lo conceptuado para la violación; si en conexión se produce algún hecho distinto,
pero que se relaciona causalmente con la violación, ello adquirirá preponderancia para
el reproche, circunstancia ésta que se subsume en el homicidio, por la entidad
representativa mayor de este ultimo ilícito.
El Magistrado Salinas Siccha, manifiesta que el resultado muerte o lesión grave deben
realizarse durante la ejecución de la violación sexual o en todo caso, ser consecuencia
inmediata a la violación sexual. De verificarse que fue consecuencia de un acto
anterior o posterior al acto sexual, estaremos ante un concurso real de delitos ya sea
violación sexual de un menor con homicidio o violación sexual de menor con lesiones
graves.
El maestro Peña Cabrera Freyre refiere también que la violación seguida de lesión
grave o muerte del menor, se da cuando a consecuencia de la violación, sin intención
de matar o causar lesión grave, se produce una lesión grave o la muerte de la víctima,
y ésta es imputable a título de imprudencia; esto es, la pre-ordenación delictiva del
agente, importaba únicamente el acceso carnal sexual de la víctima, mas los actos que
importaron dicha concreción delictiva, fueron de tal intensidad lesiva, que
desencadenaron un resultado más grave; un desvalor de la acción dirigido con un dolo
de violación y un desvalor del resultado que engloba la producción de dos resultados
antijurídicos, si bien corresponderían a un concurso ideal de delitos, para el legislador
a efectos de ejercer una mayor represión le resulto más útil la sensación del delito
preterintencional.
Asimismo, en cuanto a la violación producida con crueldad, no sólo es necesario que el
autor haya satisfecho su apetito sexual con el menor, sino que exige algo más, como es
el hecho de producirle sufrimientos innecesarios, con el fin de agregar estos
padecimientos en el mal por sí gravísimo que significa la violación.
En síntesis, es necesario que concurran dos elementos: 1.- El fin de realizar el acceso
carnal sexual, introduciendo el miembro viril, en las cavidades anal, vaginal o bucal, o
introduciendo objetos o partes del cuerpo en las dos primeras vías. 2.- El hacer sufrir a
la víctima de forma innecesaria, esto es, dicho padecimiento no era necesario ejecutar
para alcanzar la realización típica; no son los actos propios de la violencia sexual, que
se ejercen para doblegar los mecanismos de defensa de la víctima, pues estos son
constitutivos del tipo base, que en el marco de articulo 173°, pueden servir de pauta
para el juzgador a fin de agravar la pena de acuerdo al marco penal imposible.
VIOLACIÓN DE PERSONA BAJO AUTORIDAD O VIGILANCIA
Prescribe el artículo 174º: “El que, aprovechando la situación de dependencia,
autoridad o vigilancia tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce
objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías a una persona
colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenida o
recluida o interna, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de siete ni
mayor de diez años e inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al artículo 36,
incisos 1, 2 y 3”.
BIEN JURIDICO
El bien Jurídico protegido en este artículo es la libertad sexual de la víctima.
SUJETOS
El sujeto activo en la comisión de este delito es cualquier persona natural o física que
ejerce autoridad u ostenta un grado de prevalencia25 sobre la victima; en tanto el
sujeto pasivo solo puede ser aquella persona sea (hombre o mujer) que está bajo
dependencia, autoridad o vigilancia del agente. Puede hallarse por ejemplo en un
hospital, asilo o detenido o recluido en un establecimiento penitenciario.
25
Pena Cabrera Freyre (año 2008; pag. 707), nos dice. “Aquí lo que se protege es la libertad sexual,
pues a pesar de advertirse un consentimiento en la persona de la víctima, dicho consentimiento es ya
de por sí inválido, por estar contaminados por una serie de vicios que afectan una voluntad prestada
de forma libre y espontánea. Se trata en todo caso de una libertad disminuida, por la especial
situación de vulnerabilidad en que se encuentra la víctima”.
COMPORTAMIENTO
El comportamiento por parte del sujeto activo consiste en acceder carnalmente a la
victima aprovechando de la situación de ésta; ya sea por su condición moral, social o
económica sobre la que recae la persona; sobre todo el sujeto pasivo tiene que
hallarse en una situación de dependencia; es decir, bajo autoridad o vigilancia del
sujeto activo.
TIPO SUBJETIVO
Este tipo penal es eminentemente doloso; porque el agente con conocimiento y
voluntad accede carnalmente o le introduce objetos o parte de su cuerpo a la víctima.
El dolo comprende, en este caso, el conocimiento del agente de la situación de
prevalencia que tiene para con la victima que está siendo sujeto de vigilancia o
autoridad.
PERFECCIONAMIENTO DEL DELITO - TENTATIVA –
El delito de violación de persona bajo autoridad o vigilancia de dependencia de una
persona, se consuma con el acceso con la penetración total o parcial del órgano sexual
masculino (en la vagina, ano, boca), u otro objeto o parte del cuerpo (en la vagina o
ano); siempre y cuando esta persona (sujeto pasivo) se encuentre en algún asilo,
hospital, etc.; bajo la vigilancia constante o permanente del sujeto activo.
Se admite la tentativa, es decir el solo hecho de intentar el delito; sin haber llegado a
consumarlo.
PENALIDAD
Este tipo penal sanciona como supuesto de hecho, el que, aprovechando la situación
de dependencia, autoridad o vigilancia tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal
o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías a una
persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle
detenida o recluida o interna, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de siete ni mayor de diez años e inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al
artículo 36º incisos 1, 2 y 3.
SEDUCCIÓN
Sanciona el artículo 175º: “El que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vías, a una persona de catorce años y menos de dieciocho años será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años”.
INTRODUCCION
En estos delitos de seducción, el agente no emplea violencia ni grave amenaza contra
la víctima menor de edad, tampoco la coloca en estado de inconsciencia o en
imposibilidad de resistir así como otros supuestos señalados en los anteriores tipos
penales.
En el tipo penal in comento, el agente utiliza como medio “el engaño”, para lograr el
acceso carnal con la víctima; es decir el sujeto activo crea un escenario de mentira o
falsedad, con apariencia de realidad o veracidad, e induce a una menor de entre 14 y
18 años de edad a mantener con ésta un trato sexual.
El engaño producido a la adolescente; debe ser bastante como para que surja en el
agente pasivo un “error”; provocando con ello una percepción equivocada de la
realidad y una manifestación de la voluntad viciada, producto del cual ésta acepte el
acceso carnal. En consecuencia, para que un engaño sea de considerable intensidad o
gravedad, debe tratarse de un escenario suficientemente racional y adecuado a las
circunstancias y características de la persona como para que el sujeto activo pueda
lograr sus fines propuestos.
En el delito de seducción lo que se afecta es el libre y normal proceso de formación de
la voluntad de los adolescentes, pues se considera que entre estas edades (14 y 18), las
bases psíquicas, intelectuales e inhibitorias de los adolescentes aún no han terminado
de formarse. Y es, precisamente, esto lo que los convierte en sujetos susceptibles a ser
engañados.
Por lo tanto, el bien jurídico que se protege no es la libertad sexual, sino la indemnidad
sexual, en el extremo del desarrollo normal y el libre desenvolvimiento del proceso de
formación sexual del adolescente. Consecuentemente, la ley penal le otorga
protección al adolescente frente a los engaños que puede ser víctima, que de cierto
modo implican la penetración de conceptos morales y éticos (Pena Cabrera Freyre año
2008, pag. 721).
La seducción es el acto de seducir, de inducir y persuadir a alguien con el fin de
modificar su opinión o hacerle adoptar un determinado comportamiento según la
voluntad del que seduce. Aunque suele emplearse para referirse a intentos de
conseguir interacciones de tipo sexual, se emplea también en español para referirse a
intentos de atraer, físicamente o a una opinión.
Etimológicamente, "seducir" proviene del latín seductio, (acción de apartar).
BIEN JURIDICO
Este tipo penal tiene como objeto de tutela o protección la indemnidad sexual, en el
extremo del desarrollo normal y el libre desenvolvimiento del proceso de formación
sexual del adolescente.
SUJETOS
El sujeto activo puede ser cualquier persona, y puede ser tanto un hombre como una
mujer.
El sujeto pasivo debe ser varón o mujer, que tenga 14 años y menos de 18 años.
COMPORTAMIENTO
Este supuesto de hecho, como forma comportamental consiste en acceder
carnalmente por vía vaginal, anal o bucal o introduciendo objetos o partes del cuerpo
por alguna de las dos primeras vías a una persona de 14 a menos de 18 años de edad.
Esta acción debe ser llevada a cabo mediante "engaño".
La Ejecutoria Suprema vinculante R.N. Nº 1628-2004 de Ica del veintiuno de enero de
dos mil cinco sobre delito de seducción, refiere que considera el engaño como medio
fraudulento con el que se induce en error a la víctima y se logra el acceso carnal y que
el “engaño” no tiene la finalidad de conseguir el consentimiento de la víctima sino
facilitar la realización del acceso sexual.
TIPO SUBJETIVO
Nos hallamos ante un delito doloso ya que el agente tiene que tener conocimiento de
que se trata de una o un menor de edad con la que va a tener acceso carnal ya sea vía
vaginal, anal o bucal, en caso contrario el sujeto activo incurriría en error.
PERFECCIONAMIENTO DEL DELITO – TENTATIVA –
El delito se consuma con el acceso carnal o acto análogo. No se consuma con el
"engaño" ni con la "seducción". Se precisa el acceso carnal o los supuestos detallados
en la norma penal.
PENALIDAD
Sanciona la norma: el que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o
bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a
una persona de catorce años y menos de dieciocho años será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
ACTOS CONTRA EL PUDOR
Prescribe el artículo 176º: “El que sin propósito de tener acceso carnal regulado por el
artículo 170, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a
ésta a efectuar sobre sí misma o sobre tercero, tocamientos indebidos en sus partes
íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. La pena será no menor de cinco ni
mayor de siete:
1. Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artículo 170 incisos 2, 3
y 4.
2. Si la víctima se hallare en los supuestos de los artículos 171 y 172.
3. Si el agente tuviere la condición de docente, auxiliar u otra vinculación académica
que le confiera autoridad sobre la víctima”.
INTRODUCCION
El atentado contra el pudor o el acto sexual sin acceso carnal es un delito de tipo
sexual, que se configura cuando una persona realiza actos de tipo sexual en el cuerpo
de otra, sin que ésta haya prestado su consentimiento para ello, distinguiéndose de la
violación por cuanto en el atentado contra el pudor no existe acceso de tipo carnal
hacia la víctima.
Dentro de las legislaciones varía la configuración de este delito. En ciertas legislaciones
se define al atentado contra el pudor como el acto sexual que se realiza sin el
consentimiento de la víctima sin llegar a tener un acceso carnal, mientras que en otras
legislaciones se considera como atentado contra el pudor al acto de obligar a la víctima
a realizar actos sexuales, bajo amenazas.
En el primer caso se podría considerar que el atentado contra el pudor son hechos que
realiza una persona en contra de otra, de naturaleza sexual, sin que la víctima preste
su consentimiento para ello, pudiendo llegar a configurarse el atentado contra el
pudor en la masturbación y eyaculación sobre el cuerpo de la víctima. En el segundo
caso existe un factor importante: la violencia ejercida sobre la víctima para que ésta
realice actos impúdicos sin prestar su consentimiento.26
BIEN JURIDICO
El atentado contra el pudor es un delito relativamente nuevo que se incorpora a las
legislaciones, según el cual no es necesaria la existencia de acceso carnal para
considerarse un delito de tipo sexual. Este delito es perseguido con la finalidad de
proteger la libertad sexual de las personas en cuanto a los actos que éstas desean o no
realizar.
SUJETOS
El sujeto activo puede ser cualquier persona sea varón o mujer mayores de edad, este
tipo penal no exige cualidad ni calidad en el sujeto activo a no ser que este se trate de
la personas físicas que por su cualidad y calidad están involucrados en el delito
señalado en el articulo 176-A.
26
Tomado de: http://es.wikipedia.org/wiki/Atentado_contra_el_pudor
El sujeto pasivo, siendo el objeto material, puede ser cualquier persona física, varón o
mujer, mayor de 14 años de edad, no estando incluidas las victimas señaladas en el
artículo 176-A.
COMPORTAMIENTO
El delito se configura cuando una persona obliga a otra a realizar actos de naturaleza
sexual, sin que exista el contacto carnal, es decir la introducción parcial o total del
miembro viril, órganos, dedos u objetos en cavidades tales como la vagina, ano o boca.
El tipo penal también detalla conductas agravadas relacionadas a otros tipos penales,
por el ejemplo cuando el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artículo
170º (Violación sexual) incisos 2 (cuando el agente se ha prevalido de cualquier
posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o de una relación de
parentesco, proveniente de un contrato de locación de servicios o si la víctima presta
servicios como empleada del hogar); inciso 3 (Si fuere cometido por personal
perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía
Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública; inciso 4 (Si el autor
tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual
grave).
También será agravado si la víctima se hallare en los supuestos de los artículos 171
(Violación sexual colocando a la víctima en estado de inconsciencia o en la
imposibilidad de resistir).
Asimismo, será agravada la conducta en estos delitos, si el agente tuviere la condición
de docente, auxiliar u otra vinculación académica que le confiera autoridad sobre la
víctima.
TIPO SUBJETIVO
Este delito es a título de dolo esto es que se hace sin necesidad de ir al contacto carnal
con la víctima. El tocamiento basta para sublimar la conducta lasciva del agente; debe
existir un propósito lascivo de satisfacción del agente.
PERFECCIONAMIENTO DEL DELITO –TENTATIVA Este delito se perfecciona con la realización de los comportamientos descritos en el
supuesto de hecho de la norma.
1.- Cuando el agente sin propósito de tener acceso carnal con la víctima, realiza con
violencia o grave amenaza, sobre una persona actos libidinosos contrarios al pudor,
tocamientos indebidos en sus partes íntimas.
2.- Cuando el agente obliga a una persona con violencia o grave amenaza, a efectuar
sobre sí misma, actos libidinosos contrarios al pudor, tocamientos indebidos en sus
partes íntimas.
3.- Cuando el agente obliga a una persona bajo violencia o grave amenaza, que haga a
un tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios
al pudor.
Por ser un delito de resultado se admite la tentativa.
PENALIDAD
El tipo penal sanciona para el que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el
artículo 170°, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a ésta
a efectuar sobre si misma o sobre tercero, tocamientos indebidos en sus partes intimas
o actos libidinosos contrarios al pudor, una pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de cinco anos.
La pena será no menor de cinco ni mayor de siete:
Primer párrafo, si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artículo 170,
incisos 2, 3 y 4.
Segundo párrafo, si la víctima se hallare en los supuestos de los artículos 171 y 172.
Tercer párrafo, si el agente tuviere la condición de docente, auxiliar u otra vinculación
académica que le confiera autoridad sobre la víctima.
ACTOS CONTRA EL PUDOR EN MENORES DE 14 AÑOS
Prescribe el artículo 176- A: “El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en
el artículo 170, realiza sobre un menor de catorce años u obliga a éste a efectuar
sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos
libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con las siguientes penas privativas de
la libertad:
1. Si la víctima tiene menos de siete años, con pena no menor de siete ni mayor de
diez años.
2. Si la víctima tiene de siete a menos de diez años, con pena no menor de seis ni
mayor de nueve años.
3. Si la víctima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor de cinco
ni mayor de ocho años.
Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último
párrafo del artículo 173 o el acto tiene un carácter degradante o produce grave daño
en la salud física o mental de la víctima que el agente pudo prever, la pena será no
menor de diez ni mayor de doce años de pena privativa de libertad”.
BIEN JURIDICO
Este tipo penal lo que protege es la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores
de 14 años; expresada ésta en la imposibilidad de autodeterminarse sexualmente.
Asimismo, el pudor debe ser entendido como aquella esfera sexual íntima que su
titular quiere mantener en reserva. Esta figura delictiva protege un periodo
trascendental que es el desarrollo y la formación de la sexualidad del menor, que se
puede ver alterada y perturbada por la intromisión de terceras personas.
SUJETOS
El sujeto activo, puede ser cualquier persona física sea varón o mujer; asimismo, el
sujeto pasivo será siempre un varón o mujer menor de 14 años de edad.
COMPORTAMIENTO
El comportamiento en estos delitos importa el hecho de que sin tener propósito de
acceder carnalmente a la víctima, evento señalado en el art. 173º del C.P. (Vaginal,
anal, bucal ó introduce objetos o partes del cuerpo en la vagina o ano); practica un
acto contra el pudor en un menor de 14 años. En estos casos no se exige para su
configuración, que el agente activo utilice la violencia o grave amenaza.
TIPO SUBJETIVO
Evidentemente en estos delitos, el agente en pleno uso de su raciocinio y voluntad,
realiza los actos descrito en la norma penal, con ausencia o no del consentimiento de
la víctima, puesto que esto último es nulo en el derecho penal, por tener el carácter de
intangible la voluntad del menor.
De otro lado, existen casos con relevancia social y no penal; como por ejemplo los
besos en la mejilla, abrazos, etc.; todo indica que más allá del carácter libidinoso, el
tocamiento debe situarse en partes íntimas de la víctima.
PERFECCIONAMIENTO DEL DELITO-TENTATIVA
Estos delitos se perfeccionan o consuman con la realización del acto impúdico sobre el
cuerpo del menor de 14 años. Es importante dejar establecido que no se necesita para
los efectos de la consumación, el desahogo sexual.
La tentativa no es aceptada, porque tan pronto se inicia o comienza la ejecución del
acto contrario al pudor del menor el delito queda perfeccionado.
PENALIDAD
Este tipo penal sanciona el comportamiento del agente cuando, sin propósito de tener
acceso carnal regulado en el artículo 170º, realiza sobre un menor de catorce años u
obliga a este efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes
intimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con las siguientes penas
privativas de la libertad:
Primer párrafo, si la victima tiene menos de siete anos, con pena no menor de siete ni
mayor de diez años
Segundo párrafo, si la victima tiene siete a menos de diez anos, con pena no menor de
seis ni mayor de nueve años.
Tercer párrafo, si la victima tiene diez a menos de catorce años, con pena no menor
de cinco ni mayor de ocho años. Si la víctima se encuentra en algunas de las
condiciones previstas en el último párrafo del artículo 173º o el acto tiene un carácter
degradante o produce grave daño en la salud, física o mental de la victima que el
agente pudo prever, la pena será no menor de diez ni mayor de doce años de pena
privativa de libertad.
FORMAS AGRAVADAS DE LOS DELITOS SEXUALES
El artículo 177º dice: “En los casos de los artículos 170, 171, 174, 175, 176 y 176-A, si
los actos cometidos causan la muerte de la víctima o le producen lesión grave, y el
agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena privativa de
libertad será respectivamente no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, ni
menor de diez ni mayor de veinte años. De presentarse las mencionadas
circunstancias agravantes en el caso del artículo 172, la pena privativa de la libertad
será respectivamente no menor de treinta años, ni menor de veinticinco ni mayor de
treinta años para el supuesto contemplado en su primer párrafo; y de cadena
perpetua y no menor de treinta años, para el supuesto contemplado en su segundo
párrafo.
En los casos de los delitos previstos en los artículos 173, 173-A y 176-A, cuando el
agente sea el padre o la madre, tutor o curador, en la sentencia se impondrá,
además de la pena privativa de libertad que corresponda, la pena accesoria de
inhabilitación a que se refiere el numeral 5) del artículo 36”.
Comentario:
Estas agravantes se sitúan como circunstancias objetivas cualificadas por el resultado,
como por ejemplo la muerte o lesión grave, siempre y cuando el agente pudo prever;
en éste caso se trata de un homicidio por dolo eventual y no como otros autores
disertan sobre este tema y lo consideran como si el resultado final fuese culposo.
Asimismo por la forma de actuación del sujeto activo como por ejemplo el actuar con
crueldad para la realización del evento delictivo. Por crueldad entendemos el hecho de
dar sufrimientos a la víctima más allá del fin delincuencial, sus actos violentos le
produce dolor físico a la víctima.
De otro lado, también sanciona este tipo penal el actuar delictivo que sobre la víctima
dirige su padre o madre o de aquellos que son responsables del menor siendo el caso
del tutor o del curador de una persona adulta declarada interdicta.
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tercera lectura del curso derecho penal ii

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