LA PROTECCIÓN PENAL DE LOS INTERESES ECONÓMICOS DE LOS
CONSUMIDORES
LA PROTECCIÓN PENAL DE LOS INTERESES ECONÓMICOS DE LOS
CONSUMIDORES
ÍNDICE
PRÓLOGO
CAPÍTULO I. La protección de los consumidores en el contexto actual.
1. La protección de los consumidores en el contexto socioeconómico global.
2. La protección penal de los consumidores en el contexto jurídico español.
3. Breve excurso sobre la protección penal de la salud de los consumidores.
4. El fundamento de las estrategias sobre la protección penal de la salud y de los intereses
económicos de los consumidores.
CAPÍTULO II. La evolución de la protección de los intereses económicos de los
consumidores en el Derecho de la Unión Europea.
1. De los Tratados constitutivos a la década de los 80.
2. La Directiva sobre publicidad engañosa de 1984.
3. El Tratado de Maastricht. La protección de los consumidores como política de la Unión.
4. La Directiva 2005/29/CE, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas
en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior. La Directiva 2006/114/CE, sobre
publicidad engañosa y comparativa.
5. La frustración de la Constitución Europea. El Tratado de Lisboa de 2007. La protección
de los consumidores como derecho fundamental.
6. Los retos futuros de la Unión Europea.
CAPÍTULO III. La fundamentación de la protección de los “intereses económicos de
los consumidores” como bien jurídico.
1. Los intereses económicos de los consumidores en el Bloque de Derecho Originario de la
Unión Europea.
2. Los intereses económicos de los consumidores en la Constitución Española.
CAPÍTULO IV. La protección de los intereses económicos de los consumidores en los
países miembros de la Unión Europea y en Estados Unidos.
1. Sistemas de protección frente a los fraudes contra los intereses económicos de los
consumidores en los quince países de mayor antigüedad en la Unión Europea.
2. Sistemas de protección frente a los fraudes contra los intereses económicos de los
consumidores en los doce países incorporados recientemente a la Unión Europea.
3. Sistemas de protección de los intereses económicos de los consumidores en Estados
Unidos.
CAPÍTULO V. Los métodos de solución de conflictos periféricos al Derecho Penal en
materia de consumo.
1. El régimen de protección de los intereses económicos de los consumidores en la Ley
General de Publicidad y en la Ley de Competencia Desleal.
2. El régimen de protección de los intereses económicos de los consumidores en la Ley
15/2007 de Defensa de la Competencia.
3. La responsabilidad civil, la integración publicitaria del contrato y la autorregulación.
4. Las sanciones administrativas para la protección de los intereses económicos de los
consumidores.
4.1. La nueva Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de
2007 y la normativa autonómica.
4.2. La Ley del Mercado de Valores.
CAPÍTULO VI. Los delitos contra los intereses económicos de los consumidores en el
Código penal español.
1. El delito de detracción de materias primas o de productos de primera necesidad (artículo
281 del Código penal).
2. El delito de publicidad falsa (artículo 282 del Código penal).
3. El delito de publicidad falsa de activos financieros (artículo 282 bis del Código penal)
4. El delito de facturación falsa (artículo 283 del Código penal).
CAPÍTULO I
LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES EN EL CONTEXTO ACTUAL
1. La protección de los consumidores en el contexto socioeconómico
actual.
El
desarrollo
económico,
la
industrialización
indiscriminada,
la
generalización del consumo masivo y de la tecnología que pueda ser dañina para el
medio ambiente constituyen un serio acicate para la decadencia de la diversidad
biológica y cultural, de la erosión de la seguridad alimentaria y sanitaria, e incluso del
incremento de la violencia y la devastación global de la biosfera1. La tecnología humana
ha evolucionado a partir de los primeros útiles de piedra hasta la impresora láser a un
ritmo imperceptiblemente lento en un principio llegando a un estado, en la actualidad,
en la que la tecnología progresa a una rapidez vertiginosa, y no es sólo fruto de una
sensación humana sino una realidad constatada2. "Dado que la tecnología engendra
NORBERG-HODGE, H., “The consumer monoculture”, en International Journal of
Consumer Studies, Septiembre 2003, Vol.4, págs. 258 a 260.
1
2
Véase la interesantísima obra de antropología cultural DIAMOND, J., Armas, Gérmenes y
Acero, Editorial Debate, 5º edición, Barcelona, 2009, págs. 209 y ss.
El siguiente párrafo es una cita textual de la obra: "En esta larga historia de desarrollo
acelerado es posible singularizar dos saltos de especial significación. El primero, que tuvo lugar hace
entre cien mil y cincuenta mil años, es probable que fuese posibilitado por cambios genéticos en nuestro
organismo, es decir por una evolución de la anatomía humana que permitiera hablar y hacer funcionar
el cerebro. Resultado de dicho salto fueron las herramientas de hueso, los útiles de piedra a efectos
determinados y los útiles mixtos. El segundo salto fue consecuencia de nuestra adopción de una vida
tecnología, la importancia de la difusión de un invento excede en potencia la
importancia del invento original. La historia de la tecnología ejemplifica lo que se
denomina "proceso autocatalítico", es decir un proceso que se acelera a una velocidad
que aumenta con el tiempo, porque dicho proceso se cataliza a sí mismo3".
Este panorama desolador, quizás, pero cada vez más conscientemente real,
nos aboca a la necesidad urgente de la consideración y desarrollo de facetas jurídicas
livianas o inexistentes hasta hace poco. El desarrollo del derecho medio ambiental,
consolidado en la consciencia jurídica occidental debido a la paulatina aparición de
efectos colaterales adversos para el ser humano por el menoscabo de la naturaleza,
puede ser el más llamativo ejemplo de un nuevo orden jurídico que debe tomar en
consideración aspectos nuevos de la vida en sociedad que tienen que ver con los efectos
antisociales del desarrollo económico industrial y postindustrial. En iguales términos
nos referiríamos al sector del ordenamiento jurídico que ha proliferado alrededor del
mercado y sus implicaciones económicas y sociales. Sin duda, el consumo ha sido
observado y tenido en cuenta por parte de las normas jurídicas tradicionalmente desde
una excesiva ligereza, atendiendo más a los planteamientos liberales que estiman que
las perversiones del mercado se solucionan eficazmente desde él mismo y desde los
instrumentos reguladores de naturaleza privada, basados normalmente en la
equivalencia y en la paridad de los intereses en conflicto. Sin embargo, el Derecho de la
economía debe englobar el tratamiento de aquellos fenómenos que teniendo origen en el
mercado pueden pervertir el desarrollo de la convivencia social o los derechos de los
ciudadanos.
Las patologías del mercado pueden tener muy diversa incidencia en la
posición del individuo y en las mermas a los colectivos en los que éste se integra, por lo
sedentaria en épocas distintas en varias partes del mundo: hace ya trece mil años en algunas zonas y ni
siquiera en nuestros días en otras. En casi todos los casos, esa adopción estuvo vinculada a la
producción alimentaria, que exigía a los humanos permanecer cerca de sus cultivos, huertas y almacenes
de productos alimenticios no consumidos de inmediato”.
3
Cita textual del original, vid. DIAMOND, J, op. cit, pág.297.
que las soluciones que ofrezca el sistema jurídico pueden, por ello, tener muy distinto
alcance y naturaleza. Aunque resulte redundante mencionar los efectos de la
globalización de la economía, es innegable que la diversificación geográfica de la
producción, distribución y comercialización de productos tiene consecuencias directas
sobre el mercado, sobre los sistemas de fijación de precios, sobre la importación, e
incluso sobre los derechos humanos en los casos en los que se vulneran derechos
fundamentales de las personas que participan en los procesos de producción de
determinados bienes en países o zonas geográficas en las que la protección de los
derechos de los trabajadores no ha alcanzado el nivel de desarrollo suficiente para evitar
las prácticas que los soslayan, o en los que la evitación de esas prácticas no se lleva a
cabo por dejadez, corrupción o carencia de medios.
Ello nos aboca directamente al debate presente en la conciencia jurídica
contemporánea acerca de si es o no procedente la inmiscusión del Derecho sancionador
en la corrección de las desviaciones del mercado, o al menos en las que sean más
perniciosas para éste y para las personas físicas y jurídicas que en él operan. En los
ordenamientos jurídicos de los países de nuestro entorno jurídico y cultural se observa
un incremento paulatino de disposiciones que adoptan soluciones sancionadoras para
los conflictos de intereses en el mercado de mayor gravedad, referidos a la competencia
o a la infracción de derechos de propiedad industrial, ya de mayor tradición, o referidos
a la protección del individuo en su faceta de interacción constante con el mercado, es
decir como consumidor. La protección del consumidor ha sido una materia de
tradicional impulso comunitario desde la década de los 80, pero la esfera del derecho
sancionador tiene una implantación relativamente reciente, y aunque no es directamente
impulsada por el proceso de armonización de las legislaciones de los países de la Unión
sí es cierto que en la toma de conciencia acerca de la necesidad de la intensificación de
la intervención pública en la materia algo ha tenido que ver. Para evaluar la incidencia
de esta regulación habrá de tener muy en cuenta su fundamentación material en los
textos constitucionales y comunitarios que contienen en la actualidad los conjuntos de
derechos, intereses y políticas prioritarias tanto en nuestro sistema jurídico como en el
de los países que integran junto al nuestro la Unión Europea; asimismo, habremos de
observar la plasmación técnica de los recursos sancionadores dedicados a la solución de
conflictos relativos al consumo y su grado de corrección y de eficacia.
A un nivel geográfico más amplio puede observarse como los recursos
sancionadores no se han utilizado hasta ahora como instrumento corrector sobre las
conductas referidas a los mercados, ya sean relativas a la competencia, a los derechos
relativos a la propiedad industrial, a los consumidores o a los trabajadores. La frágil
política criminal de las Naciones Unidas no ha podido ir aún más allá de intentar
implantar definitivamente una Corte Penal Internacional, la cual asume unas
competencias limitadas materialmente a los delitos de genocidio, crímenes de lesa
humanidad, crímenes de guerra y delitos de agresión, no definidos aún expresamente4.
En el plano estrictamente comercial y de mercado, con la intención de regular el
comercio internacional en la situación de la posguerra se suscribe el General Agreement
on Tariffs and Trade (GATT) en la Conferencia de la Habana de 1947, y cuyo plan
inicial constaba esencialmente de acuerdos sobre la reducción de aranceles y de
eliminación de barreras al comercio internacional. La mayoría de los Acuerdos de la
Organización Mundial del Comercio (OMC) son el resultado de las negociaciones de la
Ronda Uruguay celebradas entre 1986 y1994, se firmaron en la Conferencia Ministerial
de Marrakech en abril de 1994, y constituyen en total unos 60 acuerdos y decisiones. El
Acta Final, firmada en Marrakech en 1994, constituye un preámbulo introductorio a
continuación del cual figuran todos los demás instrumentos. En primer lugar está el
Acuerdo por el que se establece la propia Organización Mundial del Comercio, que
constituye un acuerdo marco e incluye en forma de anexos los acuerdos relativos a las
4
Tras varios intentos de creación parecen ser el genocidio de los Balcanes y el de Ruanda,
ambos en la década de los 90, los que impulsan definitivamente a la conciencia internacional a la creación
de este Tribunal, que finalmente ve la luz mediante el Estatuto de Roma, de 17 de julio 1998, elaborado
tras una Conferencia Diplomática de plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de
una Corte Penal Internacional. En el artículo 5 del Estatuto se establecen las competencias materiales del
Tribunal.
mercancías, los servicios, la propiedad intelectual, la solución de diferencias, el
mecanismo de examen de las políticas comerciales y los acuerdos plurilaterales. Las
Listas de compromisos también forman parte de los acuerdos de la Ronda Uruguay.
Las negociaciones celebradas desde entonces han producido textos jurídicos
adicionales, y en la Conferencia Ministerial celebrada en Doha en noviembre de 2001 se
inició una nueva ronda de negociaciones. Sin embargo en ninguno de los textos o
instrumentos de la OMC se advierte un impulso directo o una toma en consideración
explícita de los intereses de los consumidores en el marco de la regulación de los
sectores del mercado que se acometen desde esta organización, ni que decir tiene que
tampoco se encuentran impulsos a una regulación multilateral de la protección directa
de intereses de consumidores, ni, por supuesto, impulsos al establecimiento de una
normativa sobre infracciones y sanciones en la materia. El marco de la OMC parece
ceñirse a los acuerdos sobre prácticas comerciales internacionales y, esencialmente, a la
eliminación de barreras arancelarias y a la potenciación de los acuerdos de libre
comercio entre los países suscriptores. La situación actual en lo que respecta a los
contenidos de Doha y a su desarrollo, en la mira de los analistas económicos, no es nada
halagüeña, y no puede decirse que haya supuesto el desarrollo definitivo o la
consolidación de una verdadera preocupación generalista por la posición que el
individuo ocupa como consumidor en el mercado global que se pretende potenciar
mediante las medidas agilizadoras y estabilizadoras del comercio mundial5.
5
BOLAÑOS,
1339784088_697338.html
A.,
en
http://economia.elpais.com/economia/2012/06/15/actualidad/
A continuación se transcribe literalmente el artículo de prensa referenciado:
“Por primera vez desde 2008, el informe sobre las restricciones al comercio es alarmante”,
proclamó la semana pasada Pascal Lamy, director general de la Organización Mundial del Comercio
(OMC). Uno de los logros que más han exhibido los líderes del G-20 ha sido su renuncia a aumentar las
medidas proteccionistas, su compromiso a retirar las ya existentes antes de 2013. Según buena parte de
los expertos, este tipo de políticas contribuyó, en la década de los treinta del siglo pasado, a convertir el
crac bursátil de 1929 en la Gran Depresión. Pero, ahora, con la nueva crecida de la crisis económica, el
compromiso se resquebraja.
En los últimos siete meses no ha dejado de aumentar el número de nuevas medidas que
restringen o pueden restringir el comercio, algo más grave si se tiene en cuenta la lentitud con la que se
2. La protección penal de los consumidores en el contexto jurídico
español actual.
En este ambiente, el ordenamiento jurídico español ha sido uno de los que
más se ha desarrollado en materia de protección del consumidor en el seno de la Unión
Europea, tributario sobre todo, por supuesto, de la implicación e impulsos que desde la,
entonces Comunidad Europea, se han provisto desde mediados de los años 80. No es
que adelantemos un juicio positivo en cuanto a la calidad y al rendimiento de la
normativa europea sobre protección del consumidor, ni de la acogida que ha tenido la
cuestión en distintas normativas sectoriales de los países miembros de la Unión, pero sí
al menos hemos de anticipar que el ordenamiento español es uno de los pocos en la
Unión que ha provisto la más diversa y amplia gama de métodos de solución de
conflictos a su alcance, intentando solucionar los problemas que el mercado puede
ocasionar al consumidor. Esa variedad de métodos de solución de conflictos abarca
desde los previstos en la normativa iusprivatista sobre las facetas civiles o mercantiles
de las relaciones comerciales, hasta las sanciones de naturaleza administrativa y penal
retiran las medidas existentes”, afirmó Lamy. El informe remitido al G-20 destaca además un deterioro de
las condiciones para la inversión internacional en algunos países. Un apartado en el que se hace referencia
especial a la “expropiación” aprobada por uno de los países miembros, una alusión apenas velada a
Argentina por nacionalizar YPF, la filial de la petrolera española Repsol.
Como ocurre desde la primera cumbre del G-20, en Washington, los líderes de los países
ricos y emergentes volverán sobre la Ronda de Doha, las negociaciones abiertas en 2001 para profundizar
en la liberalización del comercio internacional. Y volverán a constatar su fracaso. Tampoco parece que el
camino alternativo esbozado en la cumbre de Cannes, en noviembre pasado —dar forma a los asuntos ya
acordados que puedan beneficiar a los países más pobres—, haya arrojado resultados por ahora.
En la cumbre de Los Cabos apenas habrá novedades en la compleja y larga reforma de los
mercados financieros, ya que el Consejo de Estabilidad Financiera no tiene previsto publicar sus informes
más importantes hasta final de año. Tampoco se esperan grandes cambios de la revisión de la OCDE
sobre el intercambio de información fiscal, que seguirá cimentada en los convenios bilaterales, una
prueba que los paraísos fiscales han pasado con suma facilidad. Y México, que ha dado prioridad a dos
aspectos —seguridad alimentaria y proyectos de infraestructuras— de la nutrida agenda de desarrollo que
legó la cumbre de Seúl, no ha renunciado a abrir otro frente: como conciliar y crecimiento y medio
ambiente.
que tratan de asegurar la integridad de la protección de los intereses de los
consumidores frente a los ataques más virulentos de otros agentes del mercado.
Así, en la Sección 3ª del Capítulo XI del Título XIII del Libro II del Código
Penal español se recoge desde 1995, y por primera vez en la historia de la legislación
penal española, una serie de delitos orientados específicamente a la protección de los
consumidores. La valoración político-criminal que merece esta realidad ha de ser
positiva, al menos por su oportunidad histórica y por el impulso que supone para la
afirmación de una política sobre el consumo decidida y de vanguardia. Sin embargo, ha
de profundizarse en el análisis del rendimiento de las disposiciones penales sobre la
protección penal del consumidor, en el análisis de su verdadero énfasis en el sistema
penal y en el ordenamiento jurídico en general, y en los parámetros de su eficacia, con
el fin de detectar si quizás nos encontramos con una vertiente más de derecho penal. Y
ello sin olvidar la necesidad de aportar soluciones a los múltiples problemas dogmáticos
que plantean estos delitos tal y como han sido diseñados por el legislador.
La preocupación del Código penal por los consumidores excede de la
sección en que se recogen específicamente los delitos sobre el mercado y los
consumidores, y alcanza un marco de protección de sus intereses más amplio, aunque
un tanto disperso, basado en la protección de los intereses económicos, por un lado, y en
la protección de la salud, por otro. La Sección 3ª del Capítulo III del Título XIII del
Libro II del Código penal español, recoge, entremezclados, los delitos relativos al
mercado, por un lado, y los delitos relativos a los consumidores, por otro. Podemos
observar a simple vista que la protección de los aspectos económicos de la situación de
los consumidores en el mercado gira en torno a esos tipos establecidos en esa Sección
3ª, y que comprende el delito de detracción del mercado de materias primas o productos
de primera necesidad, recogido en el artículo 281, al delito publicitario del artículo 282
y al delito de facturación falsa establecido por el artículo 283 del Código. La reforma
del Código penal que supone la Ley Orgánica 5/2010, y que resulta profunda y de alta
relevancia, viene a afectar a la materia incluida en esta sección en la introducción de un
nuevo precepto, el artículo 282 bis) relativo a la publicidad fraudulenta de activos
financieros negociados y captados mediante mercados de valores, que viene a
estructurarse de modo similar al delito de publicidad falsa del artículo 282 pero
especializado por razón del objeto material del delito, referido a los activos financieros
cotizados. A él nos referiremos en su momento, movidos por la necesidad de la entrada
en vigor el 23 de diciembre de 2010 de esta reforma del Código penal. Los delitos
relativos al mercado serían, por tanto, el descubrimiento y revelación de secretos de
empresa, recogido en los tipos de los artículos 278, 279 y 280, los delitos de alteración
de precios que habrían de resultar de la libre competencia, recogidos en el artículo 284,
los tipos de insider trading, recogidos en el artículo 285, y los delitos de acceso indebido
a servicios de telecomunicaciones o a servicios informáticos, recogido en el artículo 286
del Código penal. Sobre estos delitos no nos ocuparemos en esta obra al tratarse de
delitos relativos al mercado y a la competencia, y como tales aunque afectan al
consumidor de un modo más o menos tangible, no suponen un ataque directo y
específico en primer plano contra los intereses económicos de los consumidores, sino
que constituyen una afectación secundaria de los mismos. El nexo de estos delitos lo
constituye la libre competencia en el mercado y su mantenimiento en aras a esclarecer al
máximo los sistemas de inserción en el mercado y los sistemas de fijación de precios a
través de la competencia transparente.
El otro gran flanco de protección penal del consumidor, la protección penal
de la salud de los consumidores, de mayor tradición en nuestro sistema penal y cuya
inclusión en el Código resulta más pacífica en la doctrina, gira alrededor del análisis de
la responsabilidad penal por el producto, y aunque no es objeto de este trabajo no
podemos dejar de referirnos a ella por su íntima relación con la protección de los
intereses económicos de los consumidores. Al hablar de la responsabilidad penal
derivada del producto nos referimos a las conductas que ocasionan la lesión o puesta en
peligro de la salud, ya sea en su dimensión colectiva en tanto que salud pública o ya sea
como bien jurídico individual, por medio de bienes de consumo. El nivel de
responsabilidad por el producto que es objeto de atención en el Derecho penal
económico es el de las conductas de afectación colectiva en el ámbito del consumo, es
decir de afectación de la salud pública como bien jurídico supraindividual. En función
de la casuística, un tanto farragosa, la regulación que en nuestro Código reciben estos
delitos pueden ser estructurada en tres categorías en función del objeto material sobre el
que recaen, y así las conductas recogidas en los artículos 359 y 360 tendrían por objeto
sustancias nocivas para la salud o productos químicos susceptibles de causar estragos,
las recogidas en los artículos 361 y 362 medicamentos, y las de los artículos 363 a 365
bienes de consumo alimenticio. Veamos con algo más de detalle la regulación que lleva
a cabo el Código penal español en la actualidad sobre la salud del consumidor.
3. Breve excurso sobre la protección penal de la salud de los
consumidores.
Aunque no es el objetivo principal de esta obra, la intención de extendernos
algo más en conocer con mayor detalle la regulación de la protección de la salud del
consumidor en el Código penal tiene la finalidad de contextualizar con más profundidad
la regulación penal sobre la protección del los intereses económicos de los
consumidores. Ya hemos señalado que el otro gran flanco de preocupación en el
ordenamiento jurídico acerca del consumidor, al margen de sus intereses económicos, lo
constituye la protección de su salud, mediante los delitos relativos a la responsabilidad
penal por el producto. Al hablar de la responsabilidad penal derivada del producto nos
referimos a las conductas que ocasionan la lesión o puesta en peligro de la salud, ya sea
en su dimensión colectiva en tanto que salud pública o ya sea como bien jurídico
individual, por medio de bienes de consumo. El nivel de responsabilidad por el producto
que es objeto de atención en el Derecho penal económico es el de las conductas de
afectación colectiva en el ámbito del consumo, es decir de afectación de la salud pública
como bien jurídico supraindividual. En función de lo cual la casuística, un tanto
farragosa, regulación que en nuestro Código merecen estos delitos pueden ser
estructurada en tres categorías en función del objeto material sobre el que recaen, y así
las conductas recogidas en los artículos 359 y 360 tendrían por objeto sustancias
nocivas para la salud o productos químicos susceptibles de causar estragos, las
recogidas en los artículos 361 y 362 medicamentos, y las de los artículos 363 a 365
bienes de consumo alimenticio6.
El artículo 359 del Código penal tipifica de un modo bastante deficiente el
delito de “elaboración, despacho, suministro o comercio” de sustancias nocivas para la
salud o productos químicos que puedan causar estragos sin estar autorizado para ello.
La conducta típica se articula alrededor de la acción de “elaborar”, “despachar”,
“suministrar” o “comerciar” con tales productos o sustancias. El objeto material lo
constituyen las sustancias nocivas para la salud o los productos químicos susceptibles
de causar estragos. En cuanto a las primeras, el elemento típico clave para su
determinación es la “nocividad” para la salud. En este caso el concepto de “nocividad”
ha de utilizarse desde una perspectiva general, como un potencial perjuicio en abstracto
para la salud que puede predicarse de determinadas sustancias en su utilización
adecuada y específica. Es decir, queda excluida del término, y por tanto del tipo de este
delito, la nocividad que pueda revestir la utilización inadecuada de una sustancia que de
usarse adecuadamente no tendría. La determinación de los productos químicos
susceptibles de causar estragos ha de llevarse a cabo mediante la interpretación
sistemática, trayendo a colación la exposición casuística que el Código realiza en su
artículo 346 sobre las situaciones calificables como estragos. Así, son susceptibles de
ser objeto material del delito que nos ocupa los productos químicos que mediante
explosión o inflamación puedan causar la destrucción de aeropuertos, puertos,
estaciones, edificios, locales públicos, depósitos que contengan materiales inflamables o
6
Vid. en general BOIX REIG, J. / BERNARDI, A. (Coord.), Responsabilidad penal por
defectos en productos destinados a los consumidores, Iustel, Madrid, 2005; CUADRADO RUIZ, A.,
“Protección penal de la salud de los consumidores”, en MARTOS NÚÑEZ, J.A. (dir.), Protección penal y
tutela jurisdiccional de la salud pública y del medio ambiente, Universidad de Sevilla, Sevilla, 1997.
explosivos, vías de comunicación, medios de transporte colectivos, la inmersión o
varamiento de nave, inundación, explosión de una mina o instalación industrial,
levantamiento de los carriles de una vía férrea, cambio de las señales empleadas en el
servicio de ésta para la seguridad de los medios de transporte, voladura de puente,
destrozo de calzada pública, perturbación grave de cualquier clase o medio de
comunicación. La tipicidad de las conductas de elaboración o comercialización de estas
sustancias o productos deviene por la ausencia de “autorización administrativa” para
ello. La concurrencia de tal autorización hace que dichas conductas sean plenamente
lícitas. El error sobre la circunstancia de la tenencia o no de la autorización
administrativa puede ser relevante en determinados supuestos, y en virtud de la
aplicación del artículo 14.1 se castigaría la infracción como imprudente, cosa que en
cualquier caso es posible en virtud del artículo 367.
En el artículo 360 del Código penal se tipifica el “despacho” o “suministro”
de las sustancias o productos a que se refiere el artículo anterior, contando con la
“autorización” necesaria para ello, sin cumplir los requisitos o formalidades previstos
en las Leyes o Reglamentos respectivos. La realización de la conducta típica presupone
la existencia de la “autorización administrativa” necesaria para el “despacho” o
“suministro” de tales sustancias o productos. En este caso la conducta se compone,
esencialmente, del incumplimiento de los requisitos o formalidades previstos en las
Leyes o Reglamentos respectivos, por lo que el núcleo central de la descripción de la
conducta típica se remite al contenido de normas extrapenales, que serán esas Leyes o
Reglamentos. Nos encontramos, sin duda alguna, ante el supuesto de una ley penal en
blanco, y de dudosa constitucionalidad. Aunque la remisión normativa a las Leyes y
Reglamentos que regulen las sustancias o productos señalados es expresa y puede ser
justificable en virtud del bien jurídico protegido y de la coherencia de la regulación
multidisciplinar de la protección del consumo y de la salud pública, en el artículo 360
no se contiene el núcleo esencial de la prohibición, ni es satisfecha la exigencia de
certeza, ni se da la suficiente concreción, para que la conducta calificada de delictiva
quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que
la ley penal se remite, tal como exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para
la constitucionalidad de las leyes penales en blanco, y como más representativa, la
Sentencia 127/1990, de 5 de julio7.
En los artículos 361 y 362 se tipifican diversas conductas que pueden
afectar a la salud pública teniendo por objeto material común los medicamentos8. En
ambos preceptos se utiliza el concepto de medicamento, que constituye un elemento
normativo del tipo, definido expresamente en la regulación sectorial específica aunque
de modo muy complejo. El artículo 8 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del
Medicamento supone la transposición a nuestro ordenamiento jurídico del contenido del
artículo 1 de la Directiva 65/65 CEE, de 26 de enero de 1965, y define al medicamento
como “toda sustancia medicinal y sus asociaciones o combinaciones destinadas a su
utilización en las personas o en los animales que se presente dotada de propiedades
para prevenir, diagnosticar, tratar, aliviar o curar enfermedades o dolencias o para
afectar a funciones corporales o al estado mental. También se consideran
medicamentos las sustancias medicinales o sus combinaciones que puedan ser
administrados a personas o animales con cualquiera de estos fines, aunque se ofrezca
sin explícita referencia a ellos”. El artículo 2 de la Ley del Medicamento define
“sustancia medicinal” como “toda materia, cualquiera que sea su origen –humano,
animal, vegetal, químico o de otro tipo- a la que se atribuye una actividad apropiada
para constituir un medicamento”.
Sin embargo, la definición extrapenal del término medicamento ha de
adecuarse al objeto de protección de los tipos penales y a diversos supuestos de
GÓMEZ RIVERO, M.C./ MONGE FERNÁNDEZ, A., “Venta y manipulación ilegal de
medicamentos”, en MARTOS NÚÑEZ, J.A. (dir.), Protección penal y tutela jurisdiccional de la salud
pública y del medio ambiente, Universidad de Sevilla, Sevilla, 1997, págs. 94 y ss.
7
8
Véase, en general, SÁNCHEZ MARTÍNEZ, F., El delito farmacológico, Edersa, Madrid,
1995; SIERRA LÓPEZ, M.V., “Los criterios de agravación del injusto en relación con el delito de venta
de medicamentos deteriorados”, en La Ley, 1996
problemático encaje. En principio, y puesto que el bien jurídico protegido en estos
delitos es la salud pública “humana”, la adecuación de la definición extrapenal de
medicamento exige restringirla a los de uso humano, como además ha señalado
adecuadamente el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 27 de abril de 1989,
en la que desestima la aplicación del antiguo artículo 343 bis) a la comercialización o
venta de un medicamento de uso veterinario. Aunque resulta, a priori, problemática la
consideración o no de la sangre dentro del significado de medicamento, el artículo 40.1
de la Ley viene a completar la extensión de la definición incluyendo “los derivados de
la sangre, del plasma y de los demás fluidos, glándulas y tejidos humanos, cuando se
utilicen con finalidad terapéutica”, y en el mismo sentido se orienta el Tribunal
Supremo desde la célebre Sentencia de 18 de noviembre de 1991, al hilo de las
transfusiones de sangre sin realizar las pruebas de detección de anticuerpos del SIDA
La conducta típica recogida en el artículo 361 se compone de tres
modalidades. La primera de ellas consiste en la “expendición” o el “despacho” de
medicamentos deteriorados o caducados. Es decir, en este delito se castiga la puesta en
el mercado del medicamento, no la elaboración o manipulación. El “deterioro” implica
la pérdida de las cualidades específicas y de la utilidad principal del medicamento, sea
cual sea la causa, propia o ajena. La “caducidad” consiste en el tiempo máximo indicado
por el fabricante en el medicamento durante el que su uso es adecuado en cuanto a sus
propiedades e integridad. El término caducado es un elemento normativo del tipo que
ha de ser integrado por el contenido del Real Decreto, de 17 de marzo de 1982, sobre
caducidad y devolución de Especialidades Farmacéuticas. La segunda modalidad
consiste en el “incumplimiento de las exigencias técnicas relativas a la composición del
medicamento”. Al igual que señalábamos anteriormente al comentar el artículo 360,
consideramos que este supuesto es un claro exponente de norma penal en blanco, pues
la determinación del contenido de la conducta se relega plenamente a la normativa
farmacéutica general o específica. La tercera modalidad de acción típica consiste en la
“sustitución de un medicamento por otro”, fuera de los supuestos en que la propia Ley
del Medicamento autoriza la sustitución en los casos en que el farmacéutico no
disponga de la especialidad concreta y la sustituya por otra sustancia de igual
composición, cualidades, vía de administración y dosificación. El tipo del delito exige la
“puesta en peligro de la vida o la salud de las personas”, lo cual debe entenderse como
un peligro de nocividad general sobre el bien jurídico protegido “salud pública”, no
siendo necesaria la puesta en peligro de la vida o la salud de un representante individual
concreto del bien jurídico. Es posible la comisión imprudente del delito, en virtud del
artículo 367, aunque en el caso de que el sujeto activo revista la condición de
farmacéutico o técnico de laboratorio será de difícil encaje el desconocimiento de las
cualidades del medicamento, o de su caducidad o de las exigencias técnicas relativas a
su composición.
El artículo 362 recoge una serie de conductas que, teniendo por objeto
material también los medicamentos, se centran en el momento de su producción, su
adulteración o simulación. En el párrafo 1° del apartado primero se tipifica la
“alteración” de la cantidad, la dosis o la composición genuina de un medicamento. El
criterio, expreso en el tipo, mediante el cual se constata la “alteración” consiste en la
divergencia que guarde respecto a lo que señalen las autorizaciones de fabricación del
medicamento en sí o lo declarado en el propio medicamento. En el párrafo 2° se castiga
la conducta de “imitación” o “simulación” de medicamentos o sustancias productoras
de efectos beneficiosos para la salud, con ánimo de expenderlos o utilizarlos, mención
esta de las “sustancias productoras de efectos beneficiosos para la salud” innecesaria
en función del concepto amplio de medicamento manejado. En el párrafo 3° se incluye
una amalgama de conductas, algunas de las cuales tienen nula o escasa lesividad
respecto del bien jurídico, tales como la “tenencia en depósito”, el “anuncio”,
“publicidad”, “ofrecimiento”, “exhibición”, “venta”, “facilitamiento” o “utilización en
cualquier forma” de medicamentos alterados con conocimiento de dicha alteración y
con propósito de expenderlos. La realización de alguna de las conductas descritas en
este apartado puede dar lugar a relaciones concursales con otros delitos, como con el
delito publicitario en caso de publicidad falsa de medicamentos manipulados o con los
delitos sobre propiedad industrial cuando estas conductas afecten a un derecho de
propiedad industrial sobre el medicamento.
La adulteración de géneros alimenticios ha supuesto en los últimos años un
gran foco de interés y preocupación, y constituye, desde luego, uno de los mayores
riesgos para el consumidor que se pueden ocasionar en el seno del mercado. La
protección de la salud en el ámbito del consumo adquiere su máxima expresión legal en
los delitos de fraude alimentario ubicados en los artículos 363 a 365 del Código9.
El artículo 363 recoge un elenco de diversas conductas que guardan una
distancia desigual respecto a la afectación de las condiciones que componen la salud
pública. Los delitos tipificados en el artículo 363 se configuran como delitos especiales,
pues los posibles autores de los mismos deberán tener la cualidad de productores,
distribuidores o comerciantes. La conducta tipificada en el 363.1 consiste en “ofrecer”
en el mercado productos alimentarios con omisión o alteración de los requisitos
establecidos en las leyes o reglamentos sobre caducidad o composición. El tipo del
363.2 consiste en la “fabricación” o “venta” de bebidas o comestibles nocivos para la
salud. La descripción de la conducta recogida en el apartado tercero suscita una gran
controversia en cuanto a si se limita o no a los “productos alimenticios”. Se tipifica el
“tráfico” con géneros corrompidos, y pese a que la posibilidad de corromperse parece
reducirse a los “géneros alimenticios”10 no hay por qué desestimar que pueda suceder a
otro tipo de productos que estén compuestos por sustancias corrompibles, sea por el
paso del tiempo o por la acción humana. El término “traficar”, incluye cualquier
conducta que implique la introducción en el comercio de dichos géneros corrompidos.
9
Vid. DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J., El Derecho penal ante los fraudes
alimentarios: responsabilidad por el producto en la moderna sociedad del riesgo, Civitas, Madrid, 2010;
DOVAL PAÍS, A., Delitos de fraude alimentario. Análisis de sus elementos esenciales, Aranzadi,
Pamplona, 1996.
10
GARCÍA ALBERO, R., Comentarios a los artículos 359 a 367 del Código penal, en
QUINTERO OLIVARES, G. (Dir.)/ MORALES PRATS, F. (coord.), Comentarios al Código penal,
Aranzadi, Pamplona, 2011, pág.1700.
Al igual que sucede en el apartado segundo, de las dos conductas dispuestas en el
apartado cuarto del artículo 363 la “comercialización” de productos cuyo uso no se
halle autorizado y sea perjudicial para la salud guarda una relación lesiva con la salud
de los consumidores más cercana a la que puede guardar la mera “elaboración”, cuya
tipificación podría reducirse a la sanción administrativa que se establezca en aquellas
normas que recogen la necesidad de autorización para el uso de determinados
productos. Se requiere, además de la falta de autorización del uso, el que los productos
sean “perjudiciales para la salud”, para lo cual habremos de adoptar el mismo criterio
relativo que en la determinación de la “nocividad” en el análisis de cada supuesto. La
técnica de tipificación de la conducta recogida en el apartado quinto resulta altamente
criticable. Se castiga la “ocultación” o “sustracción” de efectos destinados a ser
inutilizados o desinfectados, para comerciar con ellos. Ya de por sí, el objeto material
del delito excede del ámbito alimentario y abarca cualquier producto, efectos señala el
tipo, destinado a ser inutilizado o desinfectado, situación cuya prueba resultará difícil en
muchas ocasiones.
El contenido del artículo 364, sobre todo en su apartado segundo, refleja la
creciente preocupación por las conductas que ponen en peligro y afectan a la salud en el
consumo a través de la adulteración de productos alimenticios y, sobre todo, de los de
origen animal. Los casos de presencia de clembuterol, dioxinas o encefalitis
espongiforme, la famosa enfermedad de las “vacas locas”, en la carne directa o
indirectamente destinada al consumo humano han propiciado una preocupación penal
específica dentro de los delitos de fraude alimentario 11. En su apartado primero el
artículo 364 castiga al que adulterare con aditivos u otros agentes no autorizados
susceptibles de causar daños a la salud de las personas los alimentos, sustancias o
bebidas destinadas al comercio alimentario. El apartado segundo del artículo 364
constituye un claro ejemplo de obsesión legislativa por agotar al máximo un espacio
11
Véase la obra ANDRÉS DOMÍNGUEZ, A.C., Los delitos contra la salud pública:
especial referencia al delitos de adulteración y tráfico de animales., Tirant lo Blanch, Valencia, 2002.
penal que en el antiguo Código no existía, movido por la actualidad del problema de las
enfermedades animales de posible transmisión a las personas por el consumo de la carne
o de los productos derivados. La actividad del legislador, y este caso es representativo,
deviene en una descripción de tipos casuísticos, superpuestos, coincidentes y a veces
faltos de técnica de tipificación depurada. Se tipifica en estos cuatro apartados diversas
conductas que tienen como base el suministro a animales destinados al consumo
humano de sustancias no permitidas que generen riesgos para la salud. Para la
determinación de tales sustancias no permitidas habrá de estarse a lo dispuesto en la
regulación administrativa veterinaria. Según la redacción de estos tipos, además de la
circunstancia de que la sustancia no esté permitida debe generarse riesgo para la salud
de las personas, lo cual no implica que deba existir un riesgo concreto para un bien
jurídico individual, como la vida o la salud de una persona o grupo de ellas, pero sí que
los productos derivados de los animales a los que se les haya suministrado las sustancias
no permitidas devengan peligrosos para la salud. La conducta no será típica si a pesar de
haber suministrado las sustancias no permitidas los productos animales no son
potencialmente peligrosos12. En el artículo 364.2.1° se tipifica la “administración” de
dichas sustancias no permitidas a los animales cuyas carnes o productos se destinen al
consumo humano. En el 364.2.2° el “sacrificio” de animales de abasto a los que se haya
administrado tales sustancias o el “destino” de sus productos al consumo humano.
Resulta innecesario el apartado 3° en el que se castiga el “sacrificio” de animales a los
que se les hayan aplicado tratamientos terapéuticos mediante las mismas sustancias
referidas en el apartado 1°, pues sea por tratamiento terapéutico o no la mera
administración de las sustancias ya se encuentra tipificada en el apartado 1°. En el
apartado 4° se tipifica la conducta de “despachar” al consumo público las carnes o
SUAY HERNÁNDEZ, C., “Los delitos contra la salubridad y seguridad del consumo en
el marco de las relaciones entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador”, en AA.VV,
Las fronteras del Código penal de 1995 y el Derecho administrativo sancionador, Cuadernos de Derecho
Judicial, 1997, pág.162.
12
productos animales sin respetar los periodos de espera en los casos previstos
reglamentariamente.
El contenido del artículo 365 resulta el complemento agravado del apartado
primero del artículo 364, pues se tipifica el “envenenamiento”, la “adulteración” con
sustancias infecciosas o con sustancias que puedan ser gravemente nocivas para la
salud, de las aguas potables o de sustancias alimenticias. La inclusión de las aguas
potables puede responder a la preocupación del legislador por resulten expresamente
protegidas, al ser un objeto de consumo esencialísimo, y por tales habrá de entender
todas aquellas que se encuentren destinadas al consumo humano, directa o
indirectamente.
Como disposiciones comunes a los delitos de responsabilidad por el
producto previstas en los dos siguientes artículos, el artículo 367 generaliza para los
artículos 359 a 365 la posible apreciación de la imprudencia, tal y como se ha ido
poniendo de manifiesto al hilo del análisis de cada tipo. La consecuencia jurídica será la
imposición, respectivamente, de las penas inferiores en grado. No obstante, y dado el
habitual carácter profesional o empresarial de los sujetos activos de los delitos a que nos
referimos, la apreciación de la vulneración del deber de cuidado será rayana en muchos
casos con la apreciación de la comisión de una conducta a título de dolo eventual.
También como consecuencia del medio profesional o empresarial en que se solerá
cometer estos delitos el artículo 366 faculta al juzgador para imponer las medidas de
clausura del establecimiento, fábrica, laboratorio o local por tiempo de hasta cinco años,
y en los casos de extrema gravedad podrá decretarse el cierre definitivo de los mismos,
según permite el artículo 129.1.a) dentro de la regulación de las consecuencias
accesorias.
4. El fundamento de las estrategias sobre la protección penal de la salud
y de los intereses económicos de los consumidores.
La fundamentación material de la protección de los intereses de los
consumidores proviene del contenido del artículo 51 de la Constitución Española, que
impone a los poderes públicos la garantía en la defensa de los consumidores y usuarios
y, en concreto, la seguridad, la salud y sus legítimos intereses económicos. En el
modelo de Estado social y democrático de Derecho diseñado por la Constitución estos
derechos e intereses que se agrupan como principios de la política social y económica
han de gozar de una trascendencia real en el ordenamiento e infundir contenidos
precisos a las políticas que los han de promover, entre ellas la política criminal. No
debemos olvidar, igualmente, que dicha fundamentación material debe atender también
a la inclusión del Derecho comunitario originario en el Bloque Constitucional y la del
Derecho comunitario derivado en el ordenamiento jurídico. Así, el artículo 153 del
Tratado de la Comunidad Europea tras la reforma operada en los Tratados constitutivos
por el Tratado de Amsterdam, incluido originalmente como artículo 129 A en 1992 por
el Tratado de Maastricht, estableció desde entonces la necesidad de que la Comunidad
promueva los intereses de los consumidores y garantice un alto nivel de protección,
protegiendo la salud, la seguridad y sus intereses económicos. La máxima expresión
confluyente de esas pretensiones la encontramos en la reciente plasmación de la
protección de los consumidores en el Tratado por el que se establecía la Constitución
Europea, firmado el 29 de octubre de 2004 en Roma, y que quedó finalmente en papel
mojado tras sucesivos referenda de rechazo a su firma en diversos países pertenecientes
a la Unión y que frenó su entrada en vigor. La regulación que ofrecía este texto
constitucional de la Unión se hallaba estructurada en dos niveles: por un lado, en la
Segunda Parte de la Constitución, dedicada a los Derechos Fundamentales, se incluía en
el artículo II-98 la intención de que las políticas de la Unión garanticen un alto nivel de
protección del consumidor; por otro lado, en la Tercera Parte de la Constitución,
dedicada a las Políticas de la Unión, se incluía el artículo III-235, heredero literal del
artículo 153 de la versión consolidada del Tratado de la Comunidad Europea, que pasará
a ser artículo 169 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y en el que se
mantiene a la protección de los consumidores en el rango de “política” de la Unión
europea, cuyas actuaciones armonizadoras o complementadoras de las políticas de los
estados miembros deberán proteger su salud, su seguridad y sus intereses económicos.
Esta base constitucional y comunitaria acogería, incluso impondría, la protección de
intereses que exceden del ámbito individual y que representan valores de los
consumidores como colectivo en el seno del mercado, tanto de naturaleza económica
como de salubridad.
Todo lo dicho, por tanto, adquiriría igual significación al tratar de la
responsabilidad penal por el producto. Con base en el programa penal de la
Constitución y de los textos de Derecho originario de la Unión Europea se ha de insistir,
nuevamente al hablar de la protección de la salud del consumidor, en la dimensión
autónoma de los bienes supraindividuales merecedores de tutela penal, no como meros
instrumentos dependientes de un bien individual sino como objetos de protección
independiente. Aunque es evidente el carácter pluriofensivo de estos delitos, pues
afectan tangencialmente a intereses económicos de los consumidores, a la seguridad del
tráfico económico o a la libre competencia, su objeto de protección primordial es la
salud pública. Ésta, en tanto que bien jurídico, no es un concepto formado por la
agregación de la salud individual de una colectividad de personas. No es, a nuestro
juicio, un bien jurídico colectivo de referente individual, utilizado artificialmente por el
legislador para anticipar la tutela de la salud individual de las personas y garantizar sus
condiciones
de
seguridad13.
Más
bien,
la
salud
pública,
como
interés
constitucionalmente digno de protección y promoción, adquiere relevancia y autonomía
propia más allá de los referentes individuales de salud, entendiéndola como el conjunto
de condiciones generales que garanticen la seguridad y la salud de los ciudadanos. La
13
ss.
Como, por el contrario, sostiene DOVAL PAÍS, en DOVAL PAÍS, A., op.cit., págs. 240 y
interpretación integrada del mandato constitucional sobre la defensa de la salud pública
y la normativa extrapenal de defensa de los consumidores y usuarios nos conduce a
entender que en los delitos contra la salud pública el objeto de protección está
constituido por la “seguridad en el consumo”, lo cual implica la significación definitiva
de la autonomía de la salud pública como bien jurídico14. Al igual que sucede en los
delitos relativos a los intereses económicos de los consumidores, la concreción y la
naturaleza supraindividual del bien jurídico conlleva que, en los delitos contra la “salud
pública en el consumo”, la realización de la conducta típica descrita en cada supuesto
significa la lesión del bien jurídico15.
Dentro de las múltiples categorías que se suelen elaborar sobre este tipo de
bienes jurídicos desde aquí promovemos que se utilice la denominación de bienes
jurídicos supraindividuales, como más genérica y englobadora de todas las modalidades
en que se pueden manifestar. Mas concretamente, y como subcategoría de los
supraindividuales, la naturaleza de los bienes jurídicos a los que dan cobertura los
delitos relativos a los consumidores es la de los bienes jurídicos colectivos.
Precisamente, uno de los principales escollos contra la tipificación penal de estos delitos
suele ser el carácter difuso del daño y el exceso que puede implicar su protección
anticipada. Al margen de las consideraciones que se harán sobre la textura de los bienes
e intereses jurídicos puestos en juego en los delitos contra los intereses económicos de
14
CORCOY BIDASOLO, M., “Responsabilidad penal derivada del producto. En particular
la regulación legal en el Código penal español: delitos de peligro”, en MIR PUIG, S./LUZÓN PEÑA
D.M. (Coord..), Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto,
Bosch, Barcelona, 1996, págs. 249 a 251.
15
CORCOY BIDASOLO, M., op.cit., pág. 249. En contra, en su comentario sobre la
regulación del antiguo artículo 346, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, T., “Problemas de responsabilidad
penal por comercialización de productos adulterados: algunas observaciones acerca del <<caso de la
colza>>”, en MIR PUIG, S./LUZÓN PEÑA D.M. (Coord..), Responsabilidad penal de las empresas y sus
órganos y responsabilidad por el producto, Bosch, Barcelona, 1996, págs. 265 y ss.
A mi juicio, cuestión distinta será la determinación del grado de peligro que será exigible en
cada caso respecto de la afectación de alguno o algunos de los representantes individuales del bien
jurídico colectivo, es decir de la salud individual del o de los consumidores. En ocasiones ese elemento
del peligro para los representantes individuales del bien jurídico vendrá expresado en el propio tipo
objetivo de algunos de los delitos, determinando el momento de consumación de la conducta típica, es
decir el momento en el que se lesiona el bien jurídico colectivo “salud pública”, y en otras ocasiones
habrá de determinarse por medio de la interpretación de los elementos del tipo.
los consumidores, ha de considerarse, en líneas generales, que ese carácter difuso del
daño o interés protegido lejos de suponer un argumento que deseche la protección penal
de este tipo de intereses ha de constituir un acicate en su favor. El carácter difuso del
“bien” o “interés” supone una ampliación de la capacidad dañina de ciertas conductas
fuera de la esfera del exclusivo patrimonio individual, excediendo la circunscripción del
individuo y pasando a constituir una afectación global, a mediana o a gran escala, de los
intereses económicos de una colectividad de individuos y del funcionamiento eficaz y
plausible del mercado. La estrategia del Derecho penal contemporáneo ha de orientarse
hacia la precaución sobre la distorsión económica y social que pueden suponer las
conductas contra los consumidores tipificadas en el Código penal. La comisión de
cualquiera de ellas supone la detracción ilícita de activos patrimoniales y financieros del
correcto cauce de los mecanismos de distribución del mercado, con las consecuencias
antisociales y perniciosas que ello supone para el sistema de interacción lícita en el
comercio de todos sus agentes. Tales distorsiones, por tanto, al suponer un desequilibrio
en el funcionamiento de los mecanismos del mercado y al suponer con ello una
obtención ilícita de beneficios también afectan de un modo directo a la libertad y a la
igualdad en igual medida.
Los objetivos de este trabajo se centran en exponer la evolución de la
protección de los intereses económicos del consumidor en nuestro entorno jurídico,
sobre todo en el contexto del hecho comunitario, y las influencias que determinarán la
regulación penal que tiene la materia en los ordenamientos de los países miembros y en
el nuestro en la actualidad. Para ello habremos de determinar un concreto objeto de
protección en la preocupación penal por los intereses económicos de los consumidores
y analizar seguidamente la configuración de los tipos penales que los contemplan para
evaluar su virtualidad y su capacidad de rendimiento. La protección penal del
consumidor puede tener respuesta también a nivel comunitario mediante la
armonización de las legislaciones de los países miembros o mediante la promulgación
de un Código penal común aplicable en todos los países miembros y que en la
actualidad se encuentra en fase de estudio y elaboración.
CAPÍTULO II
LA EVOLUCIÓN DE LA PROTECCIÓN DE LOS INTERESES ECONÓMICOS
DE LOS CONSUMIDORES EN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA
1. De los Tratados Constitutivos a la década de los 80
La preocupación jurídica por los intereses económicos de los consumidores
tiene como ascendencia la preocupación por el individuo como consumidor y,
genéricamente, el tratamiento jurídico del mercado, aunque tradicionalmente se ha
focalizado más la atención sobre la protección de la salud que sobre las implicaciones
económicas y defraudadoras que las conductas comerciales o empresariales puedan
conllevar. La consideración de los intereses que pueden confluir en el mercado se ha
despertado, como es lógico, en el seno de los sistemas económicos avanzados en
occidente. Desde finales del siglo XIX y a lo largo del siglo XX el auge de las
preocupaciones sobre los desajustes del mercado se ha ido poniendo de manifiesto en
varias fases de la política norteamericana y francesa16, y su influencia se irá
contagiando paulatinamente a cada una de las fases de construcción europea, desde los
Tratados constitutivos comunitarios hasta nuestros días, y será determinante en la
COX, E./FELIMUTH, R./ SCHULZ, J., The “Nader Report” on the Federal Trade
Commission (1969) Discussing Restrait of Trade, Deceptive Practices, Textile and Fur Cases,
R.W.Baron, New York, 1969; KOTHLER, Ph., “The Consumerism Movement in USA”, en Americana,
núm.3, 1973, págs.3 y ss.
16
expansión del tratamiento jurídico del consumo en todos los ordenamientos de los
países de nuestro entorno jurídico, cultural y económico.
Sin embargo, una comprensión fundamentada y completa de la evolución
en el tratamiento jurídico de este sector ha de tomar en consideración la relación de las
instituciones del Derecho del consumo con las de la competencia empresarial en el seno
de la evolución del Derecho del mercado en los dos últimos siglos. Sus orígenes
privados van a determinar muchos de los detalles del espectro de regulaciones sobre el
consumo en los países de nuestro entorno jurídico, incluso en la actualidad17. Desde la
preocupación por la competencia, embrión de la conciencia jurídica occidental sobre el
consumo, se irán consolidando las soluciones técnicas que sopesan por igual los
intereses empresariales y los de los consumidores, sobre todo en los ordenamientos
estadounidense, francés y alemán. La Federal Trade Commission Act, la Gesetz gegen
den unlauteren Wettbewerb y el Código civil francés, con sus particularidades y
diversidades, ofrecen argumentos de regulación y de interpretación que optan por un
modelo en el que se prioriza el plano competencial. Las soluciones jurídicas se
plasmarán en términos de confrontación de intereses empresariales y, marginalmente,
de los consumidores, ya sea desde las normas sobre competencia o desde las clásicas
instituciones del resarcimiento por responsabilidad civil18.
Quizás el origen del tránsito hacia una visión jurídico-pública del fenómeno
del consumo provenga del Derecho francés, siempre baluarte en estas materias, y en
17
HARVEY, B.W./ PARRY, D.L., The Law of Consumer Protection and Fair Trading,
Butterworths, London, 1996, en especial vid. la Introducción; RICE, D.A., Consumer Transactions, Little
Brown, Boston, 1975, págs.57 y ss.
18
BAUMBACH, A./ HEFERMEHL, W., Wettbewerbs und Warenzeichenrecht, I, 9.ª
Edición, Munich, 1964, pág.355; BURMAN, H.F., “Strukturwandel des Werbe und Wettbewerbsrecht”,
en Wettbewerb in Recht und Praxis, 1967, págs.71 y ss.; CALAIS-AULOY, J., Droit de la
consommation, Précis Dalloz, 12ª edición, 1986, pág.103; FRANCESCHELLI, R., “Studi sulla
concorrenza sleale”, en Rivista di Diritto industriale, II, 1961, págs.21 y 22; GAMBINO, A., “La tutela
del consumatore nel diritto della concorrenza : evoluzioni ed involuzioni legislative, anche alla luce del
d.lgs. 25 gennaio 1992 in materia di pubblicità ingannevole” en Rivista Contratto e Impresa, 1992,
pág.411; GHIDINI, G., “Della concorrenza sleale”, en SCHLESINGER, P. (dir.): Il Codice civile.
Commentario, Giuffrè Editore, Milano, 1991, pág.14.
concreto de la Loi des finances de 1963 y de la Loi Royer, de 1973. La influencia que
esta perspectiva causará en todo el desarrollo del Derecho comunitario del consumo y
la crisis de la separación de las instituciones de Derecho público y de Derecho privado
relativas al mercado en los ordenamientos continentales van a ser claves de la evolución
más reciente de todos sus aspectos jurídicos. En ese ambiente, tanto el sistema de
fuentes del Derecho de la economía como los criterios hermenéuticos de su aplicación
van a ir sufriendo un proceso de diversificación y de especialización, a veces excesiva,
que posibilitará que los ordenamientos ofrezcan soluciones más eficientes y adecuadas
a cada uno de los sectores de intereses que confluyen en él. Los intereses de los
consumidores se verán desgajados de un tradicional tratamiento compartido y
secundario respecto de los empresariales en una creciente regulación positiva. Y en el
plano interpretativo, el tránsito de criterios subjetivos profesionalistas en la aplicación
de las normas hacia los objetivos que asumen la posición de los intereses del
consumidor conllevará múltiples y novedosas consecuencias en su entendimiento. Esa
diversificación generalizada va a ocasionar que ámbitos más concretos del Derecho del
consumo reciban respuestas jurídicas sectoriales con entidad propia, como sucede, entre
otros, en el ámbito de la publicidad comercial19.
Va a ser el Derecho comunitario el que determine decisivamente el
tratamiento de la protección del consumidor desde una perspectiva global e
independiente, aunque el proceso de evolución de la normativa comunitaria sobre
consumidores sufrió, sin embargo, en las primeras décadas de vida de la Comunidad
Europea una gran zozobra. El único referente en estos inicios de la andadura
comunitaria lo constituían las vagas precisiones de los Tratados constitutivos y los
fútiles propósitos de actuación. Al hilo del desarrollo de la política social comunitaria el
mero voluntarismo político, plasmado en los primeros Programas Preliminares de
Vid. FERNÁNDEZ NOVOA, C., “La interpretación jurídica de las expresiones
publicitarias: introducción al estudio de los principios generales de la publicidad”, en Revista de Derecho
Mercantil, 1968, número 107, págs.73 y ss, y recogido también en AA.VV., Estudios de Derecho de la
Publicidad, Universidad de Santiago de Compostela, 1989, págs.57 y ss.
19
Actuación de 1974 y de 1981, se irá reiterando en los Consejos comunitarios y en las
Cumbres de Jefes de Estado y de Gobierno de la Comunidad, sin adquirir demasiado
compromiso ni fructificar en realidades tangibles20.
Las condiciones económicas adversas en la década de los 70 irán retrasando
la promulgación de una regulación general sobre protección de los consumidores hasta
que mediados de los 80, en el ambiente de preparación del Acta Única Europea, se
impone la necesidad de promocionar algunos aspectos sobre la protección del
consumidor en el mercado, plasmada en las primeras Directivas sobre responsabilidad
por los daños causados por productos defectuosos, sobre protección de consumidores
en contratos negociados fuera de los establecimientos mercantiles y sobre la forma y los
efectos de los contratos de crédito al consumo. Uno de los aspectos sobre los que se
decide avanzar en este momento es el de la publicidad fraudulenta, que desembocará en
la promulgación en 1984 de la crucial Directiva sobre publicidad engañosa. La
situación precaria que vive la defensa de los intereses del consumidor en la estructura
de los Textos constitutivos comunitarios condicionará formalmente que el cauce
elegido sea el de la armonización de las legislaciones de los países miembros. Resulta
sorprendente que la primera preocupación comunitaria por la publicidad fraudulenta se
vuelque exclusivamente sobre una de las formas que pueda revestir, la publicidad
engañosa, dejando al margen las formas de publicidad desleal, sobre todo la
comparativa, la subliminal o la denigratoria, y que serán objeto de preocupación
posterior En cualquier caso, una de las conclusiones sustanciales más firmes que
debemos obtener de la promulgación de la Directiva sobre publicidad engañosa es la
constatación de que la protección de los intereses del consumidor se va percibiendo en
la Comunidad de manera autónoma respecto a los del empresario, tanto en su tipología,
BOURGOIGNIE, Th., “European Community Consumer Law: actual achievements and
potentials for the future”, en BOURGOIGNIE, Th.(Dir.), European Consumer Law. Prospects for an
integration of consumer law policy within the European Community. Proceedings for the Seminar held in
Louvain-la-Neuve on May 14 and 15, 1981, Cabay, Louvain-la-Neuve, 1982, pág.37.
20
en su alcance y dimensiones, como en cuanto a la necesaria diversidad en los criterios
de interpretación en la aplicación de las normas que los desarrollen21.
2. La Directiva sobre publicidad engañosa de 1984
El contenido de la Directiva 84/450/CEE, de 10 de septiembre, relativa a la
aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados
miembros en materia de publicidad engañosa estuvo condicionado por su propia
gestación22. Tras los borradores iniciales, el primer Proyecto de Directriz la concibe como
texto de armonización en materia de publicidad engañosa y desleal, manteniéndose en
igual sentido tras el Informe del Comité Económico y Social de la Comunidad en el
segundo Proyecto de Directriz, de 10 de julio de 197923. Finalmente, el tratamiento de la
publicidad desleal queda relegado a una ulterior Directiva, por falta de acuerdo entre los
Estados miembros sobre su extensión y contenido, y se aborda en la de 1984 la
problemática de la publicidad engañosa como único cometido armonizador24.
La Directiva ofrece un concepto auténtico de publicidad en el apartado 1º de
su artículo 2 antes de abordar las cualidades que la puedan hacer “ilícita”. La dimensión
comunicativa del hecho publicitario se hace explícita aquí al aludir expresamente a la
publicidad como “forma de comunicación”, como exponente más complejo de la mera
AGUILERA RAMOS, A., “La protección de los consumidores”, en Revista de Derecho
Mercantil, 1984, número172-173, pág.313; MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, C., Derecho
Comunitario y protección de los consumidores, Actualidad Editorial, Madrid, 1990, pág.23.
21
22
Vid. DOCE L 250, de 19 de septiembre de 1984. Dictamen del Parlamento Europeo en
DO C 140, de 5 de junio de 1979; Dictamen del Comité Económico y Social en DO C 171, de 9 de julio
de 1979.
23
24
Vid. DOCE, 194, de 1 de agosto de 1979, pág.3.
Téngase en cuenta la reforma operada por la Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 6 de octubre de 1997, por la que se modifica la Directiva 84/450/CEE sobre publicidad
engañosa, a fin de incluir en la misma la publicidad comparativa. DO L 290 de 23/10/1997 P.00180023.
“información”, confirmando la Directiva la percepción de la publicidad como “una
comunicación colectiva”25. La manifestación del ius communicationis como uno de los
pilares en los que se basa el concepto de publicidad ofrecido por la Directiva trae causa
de su consideración como derecho fundamental comunitario dentro del más genérico de
la “libre circulación de mercancías y servicios”, establecido en los artículos 23 y 49 del
Tratado de la Comunidad Europea, y anteriormente en el artículo 59. Dentro de ese
derecho el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas incluye la “libre
circulación de la información sobre mercancías y servicios” como propio derecho o
libertad comunitaria, tras la Sentencia que resuelve el Arrêt de la Cour de 26 de abril de
1988, que enfrentó a Holanda y a la empresa de comunicación Bond van
Adverteenders26. Hoy en día se encuentra plenamente reconocido en su dimensión
relativa a los consumidores desde la introducción del artículo 129 A del Tratado de la
Comunidad Europea por el Tratado de Maastricht, reformulado como artículo 153 tras
el Tratado de Amsterdam27. El elemento persuasivo también aparece adherido al
concepto de publicidad propuesto por la Directiva. La comunicación publicitaria no
queda inerte como mera forma de comunicación sino que se encamina a conseguir un
fin determinado, que consiste en la incentivación, en la promoción de determinadas
conductas comerciales en los destinatarios del mensaje28. El carácter comercial, como
DE LA CUESTA RUTE, J.M.: “La Directiva de la CEE sobre publicidad engañosa”, en
Estudios sobre consumo, 1986, núm.7, pág.86.
25
26
Recueil de Jurisprudence del TJCE, 1988, Tomo IV, pág.2085.
27
A lo largo de este trabajo habrá referencias a la plasmación de la protección del
consumidor en los Tratados constitutivos de la Comunidad Europea y en sus reformulaciones posteriores.
Las referencias al articulado se harán teniendo en cuenta en cada momento cuál sea la cronología de lo
que se expone, debiendo el lector tener presente las sucesivas reformas que los textos comunitarios han
ido sufriendo y, sobre todo la reforma operada por el Tratado de Lisboa que entrará en vigor en 2009.
A modo de breve resumen clarificador, téngase en cuenta que el Tratado de Maastricht
incorporó expresamente la protección del consumidor como política de la Unión en el artículo 129 A, que
tras el tratado de Ámsterdam pasó a ser el artículo 153 del Tratado de la Comunidad Europea. El Tratado
de Lisboa reformula el Derecho originario de la Unión y establece la existencia de dos Tratados, el de la
Unión Europea y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que sustituye y consolida al Tratado
de la Comunidad Europea, y dentro del cual el artículo 153 del Tratado de la Comunidad Europea pasa a
ser formulado, con pequeños retoques, como artículo 169.
28
ACOSTA ESTÉVEZ, J.B.: Perfiles de la Ley General de Publicidad, Editorial PPU,
Barcelona, 1990, págs.28 y 29.
tercer elemento definitorio esencial del concepto de publicidad, aparece también de
manera clara en el texto comunitario, dotando al mensaje publicitario de una específica
e inequívoca finalidad expresada en la Directiva como “promover el suministro de
bienes o la prestación de servicios”29.
Tras la caracterización normativa del concepto de publicidad el mismo
precepto de la Directiva procede a delimitar las características de la que resultará
engañosa. El concepto de publicidad engañosa que ofrece la norma comunitaria nos
parece, de acuerdo con la doctrina unánime, suficientemente flexible aunque más estrecho
que el que adoptará la Ley General de Publicidad española de 1988, para acoger cualquier
conducta que por el medio empleado, por la función del mensaje, por su extensión o
complexión, pueda constituir un supuesto publicitario engañoso. La noción de publicidad
engañosa inserta en el artículo 2 de la Directiva nos ofrece un concepto de engaño previo
a la consecución de un perjuicio individualizable y concreto sobre la figura del
consumidor, que anticipa los niveles de protección a la situación de engaño o a la mera
posibilidad de provocar el engaño con el mensaje publicitario30. Ni siquiera es necesario
que las alegaciones contenidas en el mensaje sean falaces o inexactas. Puede ser engañosa
la publicidad que, conteniendo exactas y ciertas alegaciones, provoque o pueda provocar
el engaño en el destinatario de la misma o en la persona a la que ésta afecte. En el artículo
3 establece la Directiva unos elementos de análisis principales sobre los que determinar si
un supuesto de publicidad es o no engañoso. Por supuesto, el elenco no es excluyente
29
La idea de la finalidad comercial del acto publicitario proviene en el ámbito internacional
del Code International de Practiques Loyales en matière de Publicité, elaborado por la Cámara de
Comercio Internacional de París en 1973, elaborado con anterioridad a la Directiva comunitaria, de
naturaleza convencional privatística, pero altamente indicativo de las tendencias en la materia, y en el que
se define tautológicamente la publicidad como “toute forme d´action publicitaire en faveur de produits,
services et comodités”. Al respecto, vid. MELI, V. : “La repressione della pubblicità ingannevole.
Commento al decreto legislativo di 25 gennaio di 1992 n.74”, Giappichelli Editore, Torino, 1994, pág.25.
ACOSTA ESTÉVEZ, J.B., op.cit., pág.42; GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, J.A.: “La
armonización del régimen jurídico aplicable a la publicidad engañosa en la CEE (introducción al estudio
de la Directiva CEE 84/450, de 10 de septiembre de 1984)”, en Revista de Instituciones Europeas, 1988,
pág.460.; MADRENAS Y BOADAS, C., Sobre la interpretación de las prohibiciones de publicidad
engañosa y desleal. La parcialidad de la publicidad y los costes de la competencia, Editorial Civitas,
1990, pág.86; SANTAELLA, M., El nuevo Derecho de la publicidad, Editorial Civitas, 1989, pág.111.
30
puesto que el propio precepto comienza advirtiendo que el análisis de la engañosidad
habrá de tener en cuenta todos los elementos de la publicidad. No obstante, los elementos
que detalla para su análisis prácticamente agotan todas las posibilidades publicitarias que
se puedan concebir sobre un bien o servicio.
La ausencia de armonización del régimen de la publicidad desleal no satisfizo
a los redactores del texto, los cuales asumen en cierto modo la protección de la leal
competencia en materia de publicidad tanto en la vinculación que en los Considerandos 4º
y 6º del Preámbulo de la Directiva y en su artículo 431 se hace de los fundamentos y fines
comunes que inspiran al mercado común, de los que son pilares básicos los principios de
veracidad y leal competencia en materia de publicidad, como en la propia redacción del
concepto de publicidad engañosa, en el que el perjuicio al competidor se añade
expresamente a la engañosidad del mensaje como supuesto de ilicitud. La protección a
intereses colectivos y públicos de consumidores se extiende a los intereses generales de
protección de la libre competencia, leal competencia y libre circulación de mercancías y
servicios en el seno del mercado32. La interacción de estas preocupaciones es patente en la
Directiva, aunque esté dedicada a la publicidad engañosa, y se manifestará igualmente en
toda la normativa comunitaria sobre intereses económicos de consumidores, en la que
permanentemente se involucran los intereses de los competidores en todos los ámbitos de
protección, hasta que en la actual década se opte por reformular de un modo consciente
toda la normativa comunitaria al respecto.
Las normas comunitarias de armonización de las legislaciones de los países
miembros suelen establecer un método flexible y holgado para que cada país, al
transponerla, adopte el sistema de solución de los conflictos relativos a la materia en
cuestión que más se adecue a su propio ordenamiento jurídico. En esa línea, la Directiva
El artículo 4.1. de la Directiva dice así: “Los Estados miembros velarán por que existan
los medios adecuados y eficaces para controlar la publicidad engañosa en interés de los consumidores,
así como de los competidores y del público en general”.
31
ESPALIAT LARSON, A.: “Algunas reflexiones sobre la publicidad engañosa”, en
Revista Directiva, 1990, 2º trimestre, pág.125.
32
relativa a la publicidad engañosa, en su artículo 4.1, dejaba al Estado transponedor la
posibilidad de adoptar un sistema judicial de solución de conflictos o un sistema de control
administrativo, o la combinación de ambos33, para adoptar cualquier opción de control y
solución de los conflictos que puedan surgir en materia de publicidad engañosa, exigiendo
con carácter general, que dichos medios sean adecuados y eficaces. La opción, por tanto,
de organizar el sistema de resolución de conflictos incumbe al ordenamiento español, y
comienza por verificar que la norma de transposición de la Directiva de 1984, es decir la
Ley General de Publicidad de 1988, incorpora como métodos de solución de conflictos
generados por la publicidad ilícita las acciones de cesación y rectificación de la
publicidad, de naturaleza esencialmente civil. Sin embargo, y ya podemos adelantarlo,
veremos que el sistema implantado en el ordenamiento español combina métodos de
solución de conflictos de todas clases, carentes de un criterio rector claro que los
estratifique y jerarquice. Así, la multiplicidad de normas y estratos del ordenamiento que
de algún modo recogen algún ilícito relativo a la protección de algún aspecto relativo a
intereses económicos de los consumidores originan la intersección de soluciones de índole
administrativo sancionadoras con soluciones de índole judicial, y dentro de estas últimas
coexisten las del orden civil y penal.
33
El apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 84/450/CEE señalaba que:
...
Estos medios deberán incluir disposiciones legales en virtud de las cuales las personas o las
organizaciones que tengan, con arreglo a la legislación nacional, un interés legítimo en la prohibición de
la publicidad engañosa o en la regulación de la publicidad comparativa puedan:
a) proceder judicialmente contra esta publicidad, y/o
b) someter a esta publicidad a una autoridad administrativa competente, bien para
pronunciarse sobre las reclamaciones o bien para entablar las acciones judiciales pertinentes.
Redacción del artículo 4 de la Directiva 84/450 conforme a la reforma operada por la
Directiva 97/55/CE sobre publicidad comparativa. Téngase en cuento que actualmente esta directiva se
encuentra codificada y consolidada en la Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa.
3. El Tratado de Maastricht. La protección de los consumidores como
política de la Unión
Más decepcionante, por las expectativas que había suscitado su elaboración
y debate, resulta finalmente el Acta Única Europea en múltiples aspectos del desarrollo
de la Europa social y, en concreto, en el ámbito del consumo, y no será hasta la
confección y promulgación del Tratado de la Unión Europea hasta cuando se perciba el
siguiente gran impulso al tratamiento comunitario de esta materia. Ciertamente lo
decisivo en el contenido del Tratado de Maastricht es la elevación de la protección de
los consumidores al rango de “política comunitaria”, lo cual conlleva el reforzamiento
de los títulos competenciales en la materia, que consisten, por un lado, en la medidas
que adopte la Comunidad en virtud del título competencial expreso que le ofrecen los
Tratados constitutivos reformados, y por otro en las actuaciones que complementen la
política de los países miembros, en virtud del principio de subsidiariedad. Todo ello
desde la necesidad de que la Comunidad persiga que se alcance “un alto nivel de
protección de los consumidores”, como impone el apartado primero del entonces nuevo
artículo 129 A del Tratado de la Comunidad Europea34.
El verdadero hecho diferencial que constituye este precepto no sólo supone
la trascendente inclusión de la protección de los consumidores entre los contenidos del
Tratado de la Comunidad Europea, y por tanto del Derecho originario de la Unión, sino
el insertarla como “política” de la Comunidad, con la autonomía que ello implica en su
desarrollo y aplicación, y con la necesidad de que, como tal, infunda sus contenidos a
Vid. BETTEN, L./ MAC DEVITT, D.: “The Protection of Fundamental Social Rights in
the European Union”, Documento de discusión del Coloquio sobre cuestiones legales sobre la protección
de derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico de la Unión Europea, organizado por el Instituto
de estudios Socio-jurídicos de La Haya, celebrado en Amsterdam los días 15 y 16 de febrero de 1996,
Kluwer Law International, La Haya, 1996, págs.17 a 19; COMISIÓN EUROPEA : Los derechos de los
consumidores en el Mercado Único, Luxemburgo, 1993, pág.5.
34
todas las políticas y acciones comunitarias que directa o indirectamente le afecten 35. La
Comunidad opta por ingerirse definitiva y explícitamente en el desempeño de la
función reguladora bajo un principio general: “una normativa suficiente para proteger a
los consumidores”36, lo cual implica, en dicción del propio artículo 129 A 1, que “la
Comunidad contribuirá a que se alcance un alto nivel de protección de los
consumidores”. Todo ello sin perjuicio de que cada Estado miembro pueda adoptar las
medidas protectoras que considere a bien para dotar a los consumidores de un mayor
nivel de protección al dispensado por la Comunidad, como indicaba el apartado 3 del
artículo 129 A del Tratado de la Comunidad Europea, sustituido posteriormente por el
apartado 5 del artículo 153 tras la reforma de Amsterdam.
Las consecuencias evidentes serán que el periodo post Maastricht resulte el
más prolífico en cuanto a la promulgación de normas comunitarias sobre protección del
consumidor, como las Directivas sobre indicación de precios y sobre las acciones de
cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores, ambas de 1998;
la Directiva 97/7/CE, relativa a la protección de los consumidores en materia de
contratos a distancia37, que ha resultado adaptada en algunos aspectos por la Directiva
2002/65/CE, relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros
destinados a los consumidores38; las Directivas sobre etiquetado de los productos
BOURGOIGNIE, Th.: “European Community consumer law and policy: from Rome to
Amsterdam”, en Consumer Law Journal, núm.4, 1998, págs.443 a 462.; CHILLON, S.: “Le droit
communautaire de la consommation après les traités de Maastricht et d´Amsterdam: un droit émancipé?”,
en Revue Europeenne de Droit de la Consommation/European Consumer Law Journal, núm.4, 1998,
págs.259 y ss.; PIZZIO, J.P.: “L´application du droit primaire”, en el libro OSMAN, F. (Dir.), Vers un
code européen de la consommation, Bruylant, Bruselas, 1998, págs.87 y ss
35
36
COMISIÓN EUROPEA: Los derechos de los consumidores en el Mercado Único,
Luxemburgo, 1993, pág.5.
ROTHMANN, J.M.: “La vente à distance”, en el libro OSMAN, F. (Dir.), Vers un code
européen de la consommation, Bruylant, Bruselas, 1998, págs.139 y ss.
37
Vid. sobre los objetivos y contenidos de esta directiva ALLIX, J.: “Consommateurs et
services financiers”, en el libro OSMAN, F. (Dir.), Vers un code européen de la consommation, Bruylant,
Bruselas, 1998, págs.125 y ss.; VAN HUFFEL ,M.: “Développements européens en matière de vente á
distance et de commerce électronique”, en el libro BALLON, G./STUYCK, J., Verkoop op afstand en
telematica / Vente á distance et télématique, Kluwer, Bruselas, 1997, págs.3 y ss.
38
alimenticios, sobre clasificación, envasado y etiquetado de preparados peligrosos, de
1999; la reforma de la regulación sobre responsabilidad por el producto mediante la
Directiva 1999/34/CEE al hilo de la crisis de las “vacas locas”, ampliando el ámbito
objetivo material de aplicación de la Directiva de 198539. Ha de advertirse en este
periodo la promulgación de la esperada Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 6 de octubre de 1997, por la que se modifica la Directiva 84/450/CEE
sobre publicidad engañosa, a fin de incluir en la misma la publicidad comparativa40.
Los altibajos con los que avanza, en líneas generales, la política social
comunitaria provoca que a la llegada de la reforma de Amsterdam el desarrollo de la
política sobre consumidores no pudiera coincidir aún con la elaboración de una Carta
Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales o se retrasara exageradamente la
elaboración de una pretendida Carta sobre Derechos Fundamentales en la Unión41
Europea, contenidos que finalmente resultarán formar parte de la Constitución Europea.
En materia de consumo la reforma que supone el Tratado de Ámsterdam clarificará los
fundamentos y objetivos de protección plasmados en el reubicado artículo 153 del
Tratado de la Comunidad Europea, concretando entre ellos los intereses económicos de
los consumidores42. Ha de destacarse también la sustancial simplificación y agilización
39
La materia de la responsabilidad por el producto se encuentra regulada desde la Directiva
85/374/CEE relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de
los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos,
siendo modificada por la citada Directiva 1999/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de
mayo de 1999. Véase sobre la materia IACONO, G.: “Contribution à une reflexión sur le thème de
l´harmonisation ou/et l´unification des concepts de sécurité et de qualité des produits dans l´union
européenne”, en el libro OSMAN, F. (Dir.), Vers un code européen de la consommation, Bruylant,
Bruselas, 1998, págs.203 y ss.
Sobre la necesidad de esa reforma, vid. DÍAZ RUIZ, E.: “Competencia desleal a través
de la publicidad comparativa”, en Revista de Derecho Mercantil, nº.215, 1995, págs.114 a 116;
GONZÁLEZ VAQUÉ, L.: “La responsabilidad civil por productos defectuosos: perspectivas para la
aplicación y desarrollo de la Directiva 85/374/CEE”, en Estudios sobre Consumo, núm. 57, 2001, págs.69
y ss.; y TATO PLAZA, A.: “Proposta de Directiva da CEE sobre publicidade comparativa”, en Actas de
Derecho Industrial, tomo XIV, Universidad de Santiago de Compostela, 1991-1992, págs.815 y ss.
40
STUYCK, J.: “European Consumer Law after the Treaty of Amsterdam. Consumer
Policy in or beyond the Internal Market?”, en Common Market Law Review, vol.37, núm.2, 2000,
pág.392.
41
42
BOURGOIGNIE, Th., op.cit., 1998, págs.443 a 462.
que ha experimentado el procedimiento de codecisión, que es a través del cual se
adoptan las normas comunitarias en materia de consumidores. Desde la elaboración del
Tratado de Ámsterdam la Unión ha venido manteniendo la actuación en la
armonización de sectores tradicionales del Derecho del consumo, como el crédito al
consumo, la responsabilidad por el producto y la propia publicidad fraudulenta, e
inauguró el muy demandado tratamiento del comercio electrónico con la Directiva
2000/31/CE.
Ahora bien, la promulgación de la Directiva 98/27/CE, de 19 de mayo,
relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los
consumidores, ha extendido una serie de reformas en el sector del Derecho de consumo
que ha dotado de generalidad y mayor vigor a la acción de cesación como instrumento
de lucha contra los supuestos de vulneración de derechos e intereses de los
consumidores. Ello había ahondando aún más en la tendencia privatizadora de la
defensa de los intereses de los consumidores que ha solido imperar en la regulación
comunitaria en la materia en los últimos tiempos, priorizando nuevamente los métodos
de solución de conflictos articulados alrededor de acciones civiles promovidas por el
consumidor frente a la potenciación de posibles recursos sancionadores en manos de
una labor supervisora e inspectora de la Administración, quizás más eficaz43. Uno de los
aspectos básicos de la regulación de esta acción de cesación es el de la legitimación
activa para su ejercicio, pues se establece un amplio marco de legitimación, que se
extiende a los órganos administrativos competentes en materia de publicidad, las
asociaciones de consumidores y usuarios, las entidades de otros Estados miembros de la
Unión Europea constituidas para la defensa de los intereses de los consumidores que
43
La Ley 39/2002, de 28 de octubre, transpone a nuestro ordenamiento la Directiva
97/55/CE, de 6 de octubre, que modifica la Directiva 84/450/CEE, en materia de publicidad engañosa, a
fin de incluir en la misma la publicidad comparativa; la Directiva 98/7/CE, de 16 de febrero de 1998, que
modifica la Directiva 82/107/CEE, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias
y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo; y la Directiva 98/27/CE, de
19 de mayo de 1998, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los
consumidores. La Ley 39/2002 ocasionó la reforma de los artículos 25, 26 y 29 de la Ley General de
Publicidad, dedicados a las acciones de cesación y rectificación contra la publicidad ilícita.
estén habilitadas mediante su inclusión en una lista publicada en el Diario Oficial de las
Comunidades Europeas, las personas naturales o jurídicas que resulten afectadas y, en
general, quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo. Para el consumidor
dicha legitimación es total cuando nos encontramos en el supuesto de lo que se
considera destinatario de la publicidad en sentido concreto.
El Tratado de Niza, firmado el 26 de febrero de 2001 y cuya entrada en
vigor se produce el día 1 de febrero de 2003, supone la modificación del Tratado de la
Unión Europea, de los Tratados constitutivos de los Tratados constitutivos de las
Comunidades europeas y de determinados actos conexos, primordialmente en materia
de Política exterior y seguridad común de la Unión mediante los instrumentos de la
cooperación reforzada entre los estados miembros y la potenciación de los instrumentos
de Eurojust, pero no supone este tratado alteración ni reforma alguna del artículo 153
del Tratado de la Comunidad Europea, dedicado a la política sobre consumidores.
La última década del siglo XX supuso también la implantación de varios
cauces informales de desarrollo de la política de consumidores de la Unión a través de
sistemas de intercambio de información y de cooperación entre los países miembros en
materia de consumo. En 1991 nació la Red internacional de vigilancia de las prácticas
comerciales (International Marketing Supervision Network, IMSN) con motivo de la
Conferencia de los órganos responsables de la aplicación de la legislación sobre
consumo de los Estados miembros de la Comunidad que tenía como contenido principal
la supervisión de las prácticas comerciales, celebrada en Copenhague a iniciativa del
Defensor del Consumidor de Dinamarca. Sin embargo, gracias al impulso de su primera
Presidencia por parte del Reino Unido, se convirtió inmediatamente en una red más
amplia que incluía países como los EE.UU., Nueva Zelanda, Japón y otros miembros de
la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). El objetivo
principal de esta red voluntaria e informal es mejorar la cooperación entre los diferentes
países a fin de eliminar y evitar las prácticas comerciales ilegales relacionadas con
transacciones transfronterizas de bienes y servicios, y contribuir a garantizar el
intercambio de información entre los participantes en el mercado para el beneficio y la
comprensión mutuos.
Durante la elaboración del documento de trabajo sobre «El cumplimiento de
la legislación europea en materia de protección de los consumidores», la Comisión tuvo
que hacer frente al hecho de que, en los casos de falta de seguridad, no existía ninguna
información regular sobre un posible seguimiento por los Estados miembros de la
aplicación práctica de las leyes que incorporan las Directivas de la Unión Europea. Así
pues, después de examinar el funcionamiento de la Red internacional de vigilancia de
las prácticas comerciales la Comisión consideró que era un instrumento que, una vez
completo o modificado, y con el consentimiento de sus miembros de la Unión, podría
utilizarse para contribuir a la mejora de la aplicación de la legislación comunitaria sobre
la falta de seguridad de los productos de consumo. Tras esta iniciativa de la Comisión,
los miembros europeos de la red decidieron, en la conferencia mundial de la red
celebrada en Brujas el 25 de marzo de 1999, crear un subgrupo denominado “IMSN
Europa”, cuya principal tarea es mejorar las condiciones para la cooperación y el
intercambio de información entre los miembros relativa a la aplicación de la legislación
armonizada en materia de consumo. La primera reunión del subgrupo se celebró en Oslo
los días 12 y 13 de septiembre de 1999, y como objetivo prioritario se estableció que la
Comisión creará los instrumentos técnicos que permitan al subgrupo mejorar los
intercambios de información entre sus miembros (tanto sobre problemas específicos
como por lo que se refiere a las mejores prácticas), que se pondrán a disposición del
grupo europeo. Éstos incluyen, en especial, un sistema electrónico de intercambio de
mensajes y una base de datos de acceso restringido para recoger la información
intercambiada.
4. La Directiva 2005/29/CE, relativa a las prácticas comerciales
desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado
interior. La Directiva 2006/114/CE, sobre publicidad engañosa y comparativa.
La Directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa dejó el mal sabor de no
haber podido concitar el consenso necesario para incluir en ella el tratamiento de
aspectos sobre la publicidad desleal, sobre todo la publicidad comparativa. Ese fue el
principal objeto de la reforma que sufrió la Directiva de 1984 mediante la Directiva
97/55/CE, volcada en la inclusión de la publicidad comparativa en el régimen de
armonización de las legislaciones de los países miembros de la Unión de la materia
publicitaria. Posteriormente, la Directiva 2005/29/CE, relativa a las prácticas
comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el
mercado interior, viene a modificar de nuevo la Directiva de 1984, introduciendo un
régimen más genérico de prácticas desleales que deben ser objeto de regulación
mediante el sistema de la armonización de las legislaciones, entre otras la publicidad
desleal. Estas reformas sucesivas y sustanciales han provocado que la Directiva
2006/114/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, se haya
convertido, y así se subtitula, en la versión codificada de Directiva sobre publicidad
engañosa y comparativa, quedando definitivamente derogada la de 1984 y sus
modificaciones.
La situación actual de la regulación armonizadora de la protección de los
intereses económicos de los consumidores en la Unión, por tanto, se sintetiza alrededor
de dos normas fundamentales. El establecimiento de un marco más general de
prohibición de prácticas comerciales desleales, establecido por la Directiva 2005/29,
supone el establecimiento de una definición general de práctica comercial desleal, en el
artículo 5, que será aquella que sea contraria a los requisitos de la diligencia profesional
y, además, distorsiona o es capaz de distorsionar el comportamiento económico del
consumidor medio. La Directiva, por tanto, aproxima las leyes de los Estados miembros
sobre las prácticas comerciales desleales, incluida la publicidad desleal, que son
directamente perjudiciales para los intereses económicos de los consumidores y, por
ende, indirectamente perjudiciales para los de los competidores legítimos. Aborda las
prácticas comerciales que influyen directamente en las decisiones de los consumidores
sobre transacciones relacionadas con productos destinados al consumo final y protege
directamente los intereses económicos de los consumidores frente a las prácticas
comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores. Por lo
tanto, protege también indirectamente a las empresas que operan lícitamente de aquellos
de sus competidores que no cumplen lo dispuesto en la Directiva, garantizando así una
competencia leal en el mercado.
Serán consideradas desleales, en particular, dos modalidades de prácticas
comerciales: las engañosas, a las cuales se refieren los artículos 6 y 7 de la Directiva, y
las agresivas, artículos 8 y 9. Se considerará engañosa toda práctica comercial que
contenga información falsa y por tal motivo carezca de veracidad o información que, en
la forma que sea, incluida su presentación general, induzca o pueda inducir a error al
consumidor medio, aun cuando la información sea correcta en cuanto a los hechos,
sobre uno o más de las características de los productos, y que en cualquiera de estos dos
casos le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otro
modo no hubiera tomado. Es decir, la Directiva de 2005 mantiene esencialmente los
criterios de definición de la engañosidad que en su día estableciera la Directiva sobre
publicidad engañosa de 1984: incluye tanto las aseveraciones sobre características de
los productos que sean falsas como aquéllas que, siendo verdaderas, inducen o son
capaces de inducir a error al consumidor. El artículo 7 incluye expresamente la
regulación de las omisiones engañosas, y se considerará como tales las prácticas
comerciales que, en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y
circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación, omitan información
sustancial que necesite el consumidor medio, según el contexto, para tomar una decisión
sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y que, en consecuencia,
haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción
que de otro modo no hubiera tomado. Se considerará también que hay omisión
engañosa cuando un comerciante oculte la información sustancial relativa a cualquiera
de las características esenciales del producto, o la ofrezca de manera poco clara,
ininteligible, ambigua o en un momento que no sea el adecuado, o no dé a conocer el
propósito comercial de la práctica comercial en cuestión en caso de que no resulte
evidente por el contexto, siempre que, en cualquiera de estos casos, haga o pueda hacer
que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no
hubiera tomado.
En los artículos 8 y 9 de la Directiva se regulan, como modalidad de
prácticas comerciales desleales, las prácticas comerciales agresivas Se considerará
agresiva toda práctica comercial que, en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas
sus características y circunstancias, merme o pueda mermar de forma importante,
mediante el acoso, la coacción, incluido el uso de la fuerza, o la influencia indebida, la
libertad de elección o conducta del consumidor medio con respecto al producto y, por
consiguiente, le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de
otra forma no hubiera tomado. Para la precisión de las circunstancias que pueden
suponer acoso, coacción o influencia indebida se tendrá en cuenta el momento y el lugar
en que se produce, su naturaleza o su persistencia; el empleo de un lenguaje o un
comportamiento amenazador o insultante; la explotación por parte del comerciante de
cualquier infortunio o circunstancia específicos lo suficientemente graves como para
mermar la capacidad de discernimiento del consumidor, de los que el comerciante tenga
conocimiento, para influir en la decisión del consumidor con respecto al producto;
cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por
el comerciante cuando un consumidor desee ejercitar derechos previstos en el contrato,
incluidos el derecho de poner fin al contrato o el de cambiar de producto o de
comerciante; o la amenaza de ejercer cualquier acción que, legalmente, no pueda
ejercerse.
En lo que respecta concretamente a la publicidad, la codificación que ha
llevado a cabo sobre la regulación publicitaria la Directiva 2006/114/CE mantiene la
bifurcación entre publicidad engañosa y publicidad comparativa como formas de
publicidad ilícita. El artículo 2 b) de la Directiva define la primera en torno a las mismas
características conceptuales que en su día estableciera la Directiva de 1984, es decir
como aquélla que de cualquier modo, incluida la presentación, induce o puede inducir a
error a las personas a las que se dirige o afecta y que puede afectar a su comportamiento
económico o perjudicar a un competidor. Es decir, se mantiene la posibilidad de que la
publicidad sea objetivamente falsa o, sin serlo, que resulte meramente engañosa, a lo
cual se añade la necesidad de que afecte o pueda afectar al comportamiento económico
del consumidor o afecte a un competidor. En el artículo 3 de la Directiva se enumeran,
con exhaustividad pero sin ánimo limitador, los parámetros sobre los que podrá
realizarse el juicio sobre la falsedad o engañosidad de la publicidad, y que son
cualquiera de las características o especificaciones de los bienes o servicios, el precio o
las condiciones de suministro de los bienes o de prestación de los servicios, o la
naturaleza, las características y los derechos del anunciante. Este elenco de parámetros
agota prácticamente las posibilidades de análisis de las características de la publicidad
de bienes o servicios pero, como indicábamos, no es un numerus clausus a pesar de su
amplitud. En cuanto a la publicidad comparativa, el artículo 2 c) de la Directiva la
define como toda forma de publicidad que alude explícitamente o implícitamente a un
competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por él. La cláusula general de
prohibición de la publicidad comparativa ha de completarse con las condiciones de
permisividad relacionadas en el artículo 4 de la Directiva. La publicidad comparativa
será lícita cuando: no sea engañosa; compare bienes so servicios que satisfagan las
mismas necesidades o tengan la misma finalidad; compare características, entre las que
puede incluirse el precio, de modo objetivo; no desacredite ni denigre marcas, nombres
comerciales, signos distintivos, bienes o servicios, actividades o circunstancias del
competidor; en los casos de comparación de productos con denominación de origen, que
la comparación se refiera a productos con la misma denominación; que no se obtenga
indebidamente ventaja de la reputación de otra marca, nombre comercial, signo
distintivo o denominación de origen; que no presente un bien o servicio como imitación
o réplica de otro amparado por derechos de la propiedad industrial; y en general, y a
modo de cláusula general final, que no dé lugar a confusión entre comerciantes,
anunciantes o competidores o cualesquiera derechos de propiedad industrial del
anunciante y de algún competidor.
En cuanto a la armonización de los sistemas de solución de conflictos,
exponíamos anteriormente que la Directiva 98/27/CE, de 19 de mayo, relativa a las
acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores
había supuesto un giro privatizador de los métodos de solución de conflictos en la
materia del consumo, al extender como método primordial la acción de cesación. En lo
que respecta a las materias objeto de regulación por la Directiva de 2006 se mantiene la
posibilidad de elección por parte del Estado trasponedor entre soluciones de naturaleza
jurisdiccional o de naturaleza administrativa, como había venido siendo habitual en las
normas de armonización en materia de consumo, sin excluir las posibilidades de recurrir
a métodos de solución extrajudicial de conflictos, como podría ser el arbitraje de
consumo, o a sistemas de autoprotección o autorregulación. Precisamente es en el
ámbito publicitario y de los medios de comunicación de masas en los que se han
desarrollado, de un modo más o menos prolífico, los sistemas de autocontrol
impulsados por las normas comunitarias desde la década de los 90. Ahora bien, la
tendencia ius privatista atisbada en la Directiva del 98, que como hemos señalado acude
en exclusiva a la acción de cesación como método primordial de solución de conflictos
en las materias objeto de regulación, se invierte en la Directiva de 2005 sobre prácticas
comerciales desleales, puesto que en su artículo 13 establece la necesidad de que los
Estados transponedores adopten sanciones para el incumplimiento de los contenidos de
la Directiva. Unido a lo dispuesto en la Directiva de 2006 en cuanto a los métodos de
solución de conflictos, parece que debemos advertir que la tendencia ius privatista
alrededor de la acción de cesación ha durado poco en el ámbito del Derecho del
consumo de la Unión.
En cuanto al ámbito subjetivo de extensión de las Directivas sorbe consumo
de 2005 y 2006, ya señalan sus exposiciones de motivos que es importante que todos los
consumidores estén protegidos de las prácticas comerciales desleales; sin embargo, el
Tribunal de Justicia ha considerado necesario, al fallar sobre casos relacionados con la
publicidad desde la entrada en vigor de la Directiva 84/450/CEE, estudiar los efectos de
dichas prácticas en la figura teórica del consumidor típico. Atendiendo al principio de
proporcionalidad, las Directivas más recientes, con objeto de permitir la aplicación
efectiva de las disposiciones de protección que contienen, toman como referencia al
consumidor medio, que, según la interpretación que ha hecho de este concepto el
Tribunal de Justicia, está normalmente informado y es razonablemente atento y
perspicaz, teniendo en cuenta los factores sociales, culturales y lingüísticos. Sin
embargo, incluyen además disposiciones encaminadas a impedir la explotación de
consumidores cuyas características los hacen especialmente vulnerables a las prácticas
comerciales desleales. Cuando una práctica comercial se dirija específicamente a un
grupo concreto de consumidores, como los niños, es conveniente que el efecto de la
práctica comercial se evalúe desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. La
referencia del consumidor medio no es una referencia estadística. Los tribunales y
autoridades nacionales deben aplicar su propio criterio, teniendo en cuenta la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para determinar la reacción típica del
consumidor medio en un caso concreto. Cuando determinadas características como la
edad, una dolencia física o un trastorno mental o la credulidad hagan que los
consumidores sean especialmente sensibles a una práctica comercial o al producto
correspondiente y, con toda probabilidad, únicamente el comportamiento económico de
tales consumidores sea susceptible de distorsión merced a la práctica en cuestión en un
sentido que el comerciante pueda prever razonablemente, debe garantizarse que estén
adecuadamente protegidos, para lo cual es necesario que la práctica se evalúe desde la
perspectiva de un miembro medio de ese grupo.
Es evidente que en los últimos años la normativa sobre consumidores
emanada en la Unión Europea, y transpuesta a los ordenamientos nacionales, ha sufrido
una modificación de parámetros sustancial, en virtud de la tendencia que la ha ido
reintroduciendo consciente y deliberadamente en las normas sobre competencia. Esa
tendencia, auspiciada por las corrientes mercantilistas sobre todo, se basa en entender la
normativa sobre consumo como parte, esencial hoy en día no tanto antes, de la
normativa sobre la lealtad en la competencia junto a otros frentes que no tienen que ver
directamente con la protección del consumidor. Pretendo poner de manifiesto en estas
páginas el devaneo que ha venido sufriendo la normativa sobre el mercado en la Unión
Europea entre la mayor proximidad o lejanía que ha mantenido la tradicional materia de
la regulación de la competencia desleal respecto de nuevos sectores del tráfico
económico que asumen la defensa de otros intereses paralelos a los de la competencia
pero con caracteres propios, como puede ser la defensa del consumidor, entre los que se
encuentran, claro está, los la transparencia en los sistemas de fijación de precios, las
normas sobre comercio minorista o la publicidad. En mi obra sobre el delito publicitario
se expone en los capítulos iniciales la frontalidad con que se contemplaban los
fundamentos de las normas sobre competencia y de las normas sobre la defensa de los
consumidores desde su origen a principios del siglo XX, y sobre todo desde su
evolución al nivel comunitario y al de su trasvase a los ordenamientos jurídicos
influidos por él en el último cuarto del siglo44.
La situación, en lo que a nuestro ordenamiento respecta, tiene unas
características evolutivas casi idénticas a las de la normativa internacional y
comunitaria. Podemos constatar que en nuestro sistema jurídico la regulación de la
44
Sobre la evolución de las normas sobre competencia y sobre protección del consumidor,
y de los parámetros interpretativos de unas y otras, vid. PORTERO HENARES, M., El Delito publicitario
en el Código penal español, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, págs. 175 y ss.
protección del consumidor ha evolucionado desde una singularidad emotiva en su
puesta de largo con la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y
con la Ley General de Publicidad, en esos años en los que la defensa del consumidor se
promueve como una tendencia política de máximos (años 1984 a 1992), a un regreso a
la potenciación de los métodos de solución de conflictos privados desde las normas
sobre competencia desleal. Para incorporar a nuestro Derecho la normativa comunitaria,
las citadas Directiva 2005/29/CE relativa a las prácticas comerciales desleales de la
empresa en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior y la Directiva
2006/1004/CE sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, se promulgó la Ley
29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia
desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y
usuarios. Esta norma ha conllevado una reforma sustancial de varias leyes relativas al
mercado y a las relaciones entre consumidores y competidores,, concretamente la Ley
3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal; la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, como la Ley 7/1996, de 15 de
enero, de Ordenación del Comercio Minorista, y la Ley 34/1988, de 11 de noviembre,
General de Publicidad. La finalidad de dichas modificaciones, en atención a lo dispuesto
en su exposición de motivos y a las demandas de la doctrina mercantilista, es ampliar la
protección de los consumidores en los ámbitos de la competencia y de la publicidad,
para obtener como consecuencia un mejor funcionamiento del mercado.
Quiero con ello resaltar que la tendencia armonizadora de las Directivas de
2005 y 2006 ha calado en nuestro ordenamiento jurídico y ha provocado la
“codificación” de la competencia desleal y de la publicidad alrededor de la nueva Ley
de Competencia Desleal, o mejor dicho de la muy renovada Ley de Competencia
Desleal. No pretendo ofrecer una visión demasiado radical en cuanto a la tendencia
iusprivatista del fenómeno, ya que la también renovada Ley General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios, por el Real Decreto Legislativo 1/2007, sigue aportando
una dimensión pública de preocupación de los intereses de los consumidores y mantiene
los métodos de solución de conflictos de naturaleza sancionadora para las transgresiones
que en el mercado les afecten. Hemos de tener en cuenta, por lo tanto, que de esta
dispersión de la normativa sobre protección del consumidor en las normas sobre
competencia desleal, en la casi vacía ya Ley General de Publicidad, en normas sobre
competencia, sobre propiedad industrial, o sobre la protección general de los
consumidores derivan, igualmente, diversos sistemas de solución de los conflictos
jurídicos que puedan provenir de la aplicación de esas normas varias que en cada caso
se refieran al consumidor. Esta mixtura ha de resolverse, en aras a la inteligencia de
estos sectores del ordenamiento jurídico, desde principios y parámetros interpretativos
que nos ayuden a diseccionar el material normativo en el que se encuentran integradas
las normas que se ocupan de la lealtad en los comportamientos en el mercado y de
protección del consumidor. Profundizaremos sobre ello en el capítulo de esta obra
dedicado a los métodos de solución de conflictos sobre consumo de naturaleza
extrapenal en el ordenamiento jurídico español.
5. La frustración de la Constitución Europea. El Tratado de Lisboa de
2007. La protección de los consumidores como derecho fundamental.
Sin duda, uno de los principales retos que ha afrontado la Unión Europea en
los últimos años es la superación de la crisis que ha sufrido el proceso de elaboración y
aprobación de una Constitución Europea. En su texto, desde los primeros borradores, se
incluía un catálogo de derechos fundamentales a usanza de las Constituciones
nacionales de la mayoría de los países miembros, y de la aprobación definitiva de la
Constitución y de su entrada en vigor dependía la propia vigencia de dicho catálogo o la
búsqueda de otras formulas de sustento, como su inclusión anexa a alguno de los
tratados de Derecho originario vigentes en la Unión o su promulgación como Tratado
suscrito por los Estados miembros. Sin embargo, en materia de consumo la polémica
sobre la vigencia de estos derechos fundamentales no tiene tanta trascendencia como en
otros ámbitos ya que la exigua formulación de los derechos de los consumidores en el
catálogo no altera ni innova en modo alguno las capacidades legislativas y
armonizadoras de la Unión que se vienen sustentando, como quedó de manifiesto desde
el tratado de Maastricht con la consideración de la protección de los consumidores
como política de la Unión.
En los años de vida de la Comunidad Europea y de la Unión los derechos
civiles o fundamentales de los ciudadanos no han tenido una formulación expresa en el
Derecho originario ni en el Derecho derivado a modo del que tienen en las
Constituciones de los países miembros. El Tribunal de Justicia de la Comunidad había
asumido en una larga tradición jurisprudencial, de la que se considera más relevante la
Sentencia Nold de 14 de mayo de 1974, la aplicación y vigencia de los Derechos
Humanos como principio general del Derecho que informa tanto la elaboración,
aplicación e interpretación de las normas comunitarias, como los procesos de decisión
de las Instituciones comunitarias, así como la de los derechos fundamentales contenidos
en las Constituciones de la mayoría de los estados miembros. Desde entonces, puede
decirse que ha existido un catálogo de derechos fundamentales, constituido por la
Declaración de Derechos Humanos, que ha recibido aplicación e integración en el
ordenamiento comunitario por vía de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unión, y que incluso los contenidos de las Constituciones nacionales en materia de
derechos han sido tenidas en cuenta y observadas en esa labor45. Nos obstante, llegados
al punto de imbricación política y económica que han supuesto las últimas reformas del
Derecho originario desde Maastricht, la elaboración de un texto constitucional en la
Unión no hubiera podido pasar por alto la catalogación de los derechos fundamentales.
45
Sobre la vigencia y evolución de la interpretación de los derechos fundamentales por
parte de las instituciones de la Unión Europea ver MANGAS MATÍN, A., La Constitución Europea,
Iustel, Madrid, 2005, págs.177 y ss. Sobre las consecuencias que el catálogo de derechos fundamentales
tiene para la consideración como bienes jurídicos a efectos del Derecho penal de la Unión vid. PORTERO
HENARES, M.: “Principio de efectiva protección de bienes jurídicos? Derecho penal europeo y principio
de proporcionalidad”, en GARCÍA RIVAS, N/ RIQUERT, M.A. (Dir.), Garantías Penales en Argentina,
España y sus sistemas de inserción regional, Ediar, Buenos Aires, 2011, págs. 229 y ss.
A tal fin, el Consejo Europeo de Colonia, celebrado en junio de 1999,
estableció la creación de una Convención46 encargada de encaminar la elaboración del
texto de una Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo éxito, como
señala el Presidente de la Delegación del Parlamento Europeo en la Convención, se
implicaría directamente en la propia identidad europea, y en la más íntima naturaleza
política de la Unión, además de hallarse íntimamente ligado al propio concepto de
ciudadanía europea. En ese primer Proyecto de Carta, finalizado en Bruselas el 28 de
septiembre del 2000 y proclamada el 7 de diciembre del mismo año en el Consejo
europeo de Niza, no formó parte de este tratado aunque sí del articulado de la
Constitución Europea, junto a la cual entraría en vigor si lo hiciera el Tratado
constitucional en su conjunto.
La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión se incluyó íntegra en la
Parte II de la Constitución, es decir adquiriría vigor normativo vinculante y naturaleza
constitucional plena y no supone una mera referencia aneja a la Carta o un Protocolo de
mención indirecta, como se barajó en algún momento en los grupos de trabajo que la
elaboraron. Su contenido asume los catálogos de derechos fundamentales de las
Constituciones de los países miembros de la Unión así como las que se incluyen en los
Tratados y Convenios internacionales de la ONU y del Consejo de Europa47, y tiene
muy en cuenta el desarrollo aplicativo e interpretativo que ha llevado a cabo el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia, amplia, de las Cortes
Constitucionales nacionales de los países miembros de la Unión. Al considerar la
evolución de la sociedad, además de los derechos clásicos (derecho a la vida, a la
46
Cuya composición constaba de 16 miembros del Parlamento Europeo, 30 miembros en
representación de los Parlamentos nacionales, 15 representantes de los gobiernos de los países miembros,
2 representantes de la Comisión, 2 representantes del Consejo de Europa, 2 de la Corte de Justicia de las
Comunidades Europeas, 4 miembros del Comité de las Regiones, 4 del Comité Económico y Social y 1
mediador. Vid. en Internet: http://www.europarl.eu.int/charter/actors
47
Esencialmente nos referimos a la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948; al Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de 1966; y al Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, aprobado por el Consejo de Europa en 1950.
libertad de expresión, derecho a la tutela judicial efectiva, entre otros), la Carta
menciona derechos que no se recogen en el Convenio del Consejo de Europa de 1950,
como los relativos a la protección de datos, bioética o a la propia protección de los
consumidores, así como una concepción amplia y diversa del matrimonio y de la
familia, por influencia de algunas legislaciones nacionales48.
La situación jurídica de pendencia en que quedó la Carta como fuente del
derecho una vez descartada la aprobación de la Constitución Europea fue evidente al
depender su entrada en vigor a la de aquélla. Durante los años previos al Tratado de
Lisboa la Carta se ha considerado aplicable a las instituciones europeas en
cumplimiento del principio de subsidiariedad. Tanto las Instituciones comunitarias
como los órganos jurisdiccionales de la Unión han venido considerando que los
principios de la Carta son también aplicables a los Estados miembros, tanto a las
autoridades centrales como a las autoridades regionales o locales, cuando aplican la
legislación comunitaria. En un memorándum de la Comisión de marzo de 2001 el
Presidente de la Comisión Europea, Romano Prodi, y el Comisario responsable de
Justicia e Interior, el Sr. António Vitorino, declararon que la Carta debía convertirse en
la «piedra angular» de las acciones futuras de la Comisión. Desde entonces, toda nueva
ley o todo nuevo instrumento legislativo que tenga una relación cualquiera con los
derechos fundamentales debe contener la siguiente declaración formal: «El presente
acto respeta los derechos fundamentales y se atiene a los principios reconocidos por la
Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea». Por otra parte, la obligación
de los Estados miembros de respetar los derechos fundamentales en el marco de la
48
Vid., en general, sobre la Carta y su configuración el excelente trabajo GRASSO, G.:
“Derechos fundamentales y Derecho penal en el nuevo Tratado por el que se establece una Constitución
para Europa”, en BAJO FERNÁNDEZ, M. (Dir.), Constitución Europea y Derecho penal económico,
Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2006, págs.231 y ss.
legislación comunitaria ha sido confirmada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
(véase por ejemplo el asunto C 292/97)49.
En la reforma operada por el Tratado de Lisboa se viene a incorporar al
sistema de Derecho originario de la Unión Europea el conjunto de derechos
fundamentales de la Carta europea, que se hallaban presentes en la malograda
Constitución europea y que se incorporaran lege data a través de la primera de las
Declaraciones anexas al Acta final de la Conferencia Intergubernamental en la que se
adopta el Tratado de Lisboa en 2007, el cual finalmente entra en vigor el 1 de diciembre
de 200950. El Tratado de la Unión Europea, en su versión consolidada tras el Tratado de
Lisboa, señala en su artículo 6 que el conjunto de derechos y libertades incluidos en la
Carta tendrá el mismo valor jurídico que los tratados. Advertía GRASSO51 que en el
articulado de la malograda Constitución Europea, en concreto en el artículo II-111.1 se
establecía que la Carta se dirige a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el
Derecho de la Unión, es decir que su aplicación debía ceñirse a las materias de los
49
Regularmente mencionada en las deliberaciones de los Abogados generales, la Carta ha
influido en sucesivas ocasiones en las conclusiones del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
(TJCE). Las conclusiones de los Abogados generales no vinculan al TJCE sino que sugieren soluciones
jurídicas susceptibles de adoptarse. Estas conclusiones sólo hacen a veces referencia a la Carta de manera
marginal, pero en algunos casos, los Abogados generales se remitían a ella para interpretar los derechos
fundamentales. La ausencia de estatuto jurídico de la Carta no significaba sin embargo que careciera de
validez. Los tres Abogados generales Tizzano, Ligero y Mischo declararon que «la Carta situó
innegablemente los derechos que son objeto de la misma al más alto nivel de los valores comunes de los
Estados miembros».
50
La bibliografía esencial sobre la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea se elaboró en el periodo en el que tras la redacción de la Carta y su inclusión en el articulado de
la Constitución Europea ésta se malogró en sucesivos referenda nacionales en los que se rechazó su
aprobación y promulgación definitiva, ya que se requería unanimidad de los Estados miembros. Sin
embargo al haber sido incluida la Carta finalmente en el texto del Tratado de Lisboa y haberse aprobado y
entrado en vigor junto con el resto de reformas estructurales de los tratados constitutivos, la bibliografía
de referencia adquiere de nuevo plena vigencia. En este sentido vid., entre otras obras, ALONSO
GARCÍA, R./ SARMIENTO, D., La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea:
explicaciones, concordancias, jurisprudencia, Civitas, Pamplona, 2006; CONSEJO DE LA UNIÓN
EUROPEA, Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Explicaciones relativas al texto
completo de la Carta, Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, Luxemburgo,
2001; FERNÁNDEZ TOMÁS, A., La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2001; MANGAS MARTÍN, A. (Dir.), Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea: Comentario artículo por artículo, Fundación BBVA, Bilbao, 2008.
51
GRASSO, G., op.cit., pág.245.
ámbitos de competencias de la Unión. En el actual articulado de los Tratados de la
Unión y de Funcionamiento de la Unión no se incluye una disposición equivalente. Bien
es cierto que en la Declaraciones anejas al Acta Final de la Conferencia
Intergubernamental que adopta el Tratado de Lisboa, se incluye una específica referente
a la Carta y su virtualidad, la Declaración A.1, en la que se aclara que la Carta no
amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de sus competencias.
Sin embargo, en el interior del propio articulado de la Carta, en el artículo 51, incluido
en el Capítulo dedicado a las Disposiciones Generales de la Carta, se reproduce el tenor
del artículo II-111.1 de la Constitución, y señala que las disposiciones de la presente
Carta están dirigidas a las instituciones y órganos de la Unión, respetando el principio
de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el
Derecho de la Unión. A nuestro juicio esta aclaración, innecesaria, no excluye el
carácter expansivo de la Carta, su vigencia en la Unión y su incidencia y efecto en todo
el ámbito legislativo de la Unión, tanto el que tiene que ver con el ejercicio de
competencias comunitarias como en lo relativo a la creación y aplicabilidad de las
fuentes del Derecho en los ordenamientos internos de los países miembros.
Sin embargo la comunicación o incidencia vertical de los distintos niveles
normativos no se produce en igual intensidad ni vigencia según el ámbito geográfico al
que nos refiramos (la Unión o los ordenamientos de cada Estado miembro) y según
dicha incidencia vertical sea descendente o ascendente. Me explico. Al nivel del
ordenamiento interno de cada estado miembro es evidente, y así lo hemos señalado, que
la incorporación del Derecho originario de la Unión al Bloque Constitucional del estado
supone la plena vigencia de las disposiciones, valores o principios que se contengan en
aquél y que pasan a coexistir junto a los que se contenían en el Bloque constitucional
previamente a dicha incorporación y, es más, en caso de disidencia, predominan. Ese
proceso de incorporación, o de incidencia vertical descendente, se halla reglado tanto en
los propios textos de Derecho originario como en las Actas de adhesión de cada país
miembro de la Unión como, de un modo más o menos expreso, en las reformas
constitucionales que han sido requeridas en todos los procesos de adhesión. La
comunicabilidad de los principios y valores en sentido vertical ascendente, es decir
desde los textos constitucionales de los países miembros para su toma en consideración
expresa por el Derecho de la Unión europea, no ha dejado de ser siempre un cauce de
incorporación indirecta, no reglado, y tras la positivación de la Carta parece que sigue
siendo así en los asunto no concernientes a la aplicación estrictamente de la normativa
europea. El proceso de construcción europea se ha producido hasta la actualidad sin la
presencia de un catálogo de valores, principios y derechos fundamentales sistemático y
consistente, más allá de meras referencias puntuales y dispersas en los textos de
Derecho originario, que fuera común a todo el espacio europeo, que fuera vigente y que
no estuviera compuesto únicamente por las incorporación indirecta de los valores de las
más nutridas constituciones de cada Estado, lo que el propio legislador comunitario
denomina como “las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros”, y
que en esencia no tienen un cauce reglado de validez internacional.
Es por ello que la adquisición de vigencia de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea tiene una especial significación en lo que a
nosotros nos ocupa, más allá de la satisfacción que pueda significar su definitiva
aprobación. Supone la plasmación de un catálogo de valores, principios y derechos
sistemático que se integra en el Derecho originario de la Unión y, con ello, adquiere
plena vigencia supranacional. Es decir, se convierte en una referencia valorativa
positivizada a nivel comunitario que debe regir el conjunto de acciones y políticas de la
Unión. El conjunto de valores y principios de la Carta supone una primera plasmación
ordenada y sistemática de un conjunto de valores y principios que integran
expresamente el bloque de Derecho originario de la Unión. Hasta este momento las
referencias a dichos valores y su expresión provenían de la integración indirecta de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, del Convenio Europeo para la
protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en ambos
casos por vía de la suscripción por parte de las instituciones comunitarias52 o por los
países miembros de la Unión de las respectivas Actas de los organismos internacionales
que los aprobaban en su momento, así como de la toma en consideración indirecta del
conjunto de valores que, de un modo más o menos reflejo o paralelo, contienen los
textos constitucionales de los países miembros de la Unión.
En la estructuración de la Carta53, tras el Preámbulo sus preceptos
sustantivos se organizan y subdividen en siete Capítulos agrupando el articulado por
categorías. El Capítulo I, dedicado a la Dignidad, recoge los derechos fundamentales de
la dignidad humana, derecho a la vida, derecho a la integridad de la persona,
prohibición de la tortura y de las penas o los tratos inhumanos o degradantes,
prohibición de la esclavitud y el trabajo forzado; en el Capítulo II se tratan los relativos
a la libertad y a la seguridad, respeto de la vida privada y familiar, protección de los
datos de carácter personal, derecho a contraer matrimonio y derecho a fundar una
familia, libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, libertad de expresión e
información, libertad de reunión y asociación, libertad de las artes y de las ciencias,
derecho a la educación, libertad profesional y derecho a trabajar, libertad de empresa,
derecho a la propiedad, derecho de asilo y protección en caso de devolución, expulsión
y extradición; el Capítulo III contiene los derechos relativos a la Igualdad, entre los que
se formulan el de igualdad ante la ley, no discriminación, diversidad cultural, religiosa y
lingüística, igualdad entre hombres y mujeres, derechos del menor, derechos de las
personas mayores e integración de las personas discapacitadas; el Capítulo IV incluye
los derechos fundamentales relativos a la Solidaridad, entre los que figuran el derecho a
la información y a la consulta de los trabajadores en la empresa, derecho de negociación
y de acción colectiva, derecho de acceso a los servicios de colocación, protección en
52
Sin embargo llama la atención que la Unión Europea no había suscrito el Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hasta que el
artículo 6 del Tratado de la Unión Europea ha dispuesto la tramitación necesaria para su adhesión a él.
53
La versión definitiva de la Carta, con las explicaciones de los redactores, figura en el
Documento DO 303 de 14 de diciembre de 2007.
caso de despido injustificado, condiciones de trabajo justas y equitativas, prohibición
del trabajo infantil y protección de los jóvenes en el trabajo, vida familiar y vida
profesional, seguridad social y ayuda social, protección de la salud, acceso a los
servicios de interés económico general, protección del medio ambiente y, de especial
interés para nosotros, de protección de los consumidores; en el Capítulo V se abordan
los derechos de Ciudadanía, derecho a ser elector y elegible en las elecciones al
Parlamento Europeo, derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales,
derecho a una buena administración, derecho de acceso a los documentos, derecho de
acceso al Defensor del Pueblo de la Unión, derecho de petición, libertad de circulación
y de residencia, y derecho de protección diplomática y consular; en el Capítulo VI,
relativo a la Justicia, se enumeran los derechos a la tutela judicial efectiva y a un juez
imparcial, presunción de inocencia y derechos de la defensa, principios de legalidad y
de proporcionalidad de los delitos y las penas y derecho a no ser acusado o condenado
penalmente dos veces por el mismo delito; y como conclusión se agrupan en un último
Capítulo VII una serie de Disposiciones generales, que tienen por objeto establecer el
ámbito de aplicación y alcance de los derechos contenidos en la Carta y los vínculos
entre la Carta y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH).
El artículo 38 de la Carta, dentro del Capítulo IV, se ocupa expresamente de
la protección de los consumidores, en el que sin embargo no viene a ahondar mucho
más allá de lo que en su día propusiera el Tratado de Maastricht y de lo que ha venido
siendo el norte de la política comunitaria sobre consumidores tras él. El contenido del
artículo 38 de la Carta es exiguo: las políticas de la Unión garantizarán un alto nivel de
protección de los consumidores. Dentro del Documento de trabajo en el que los propios
elaboradores de la Carta explican e inciden en cada uno de sus contenidos, y que se
suele adherir al articulado para su complitud, al comentar este artículo 38 apenas se
añade la referencia de que proviene del Tratado de la Comunidad Europea. Parece, con
ello, que la mención que la Carta realiza sobre la protección de los consumidores no
aporta ningún contenido ni orientación añadida a las que en su día supuso el Tratado de
Maastricht, aunque lo meritorio es destacar que la protección de los consumidores
figure entre los derechos fundamentales de la Unión y haya sido elevada al máximo
nivel posible de referencia en la Carta de Derechos Fundamentales.
Además de la cobranza de vida de la Carta de Derechos Fundamentales, tras
el Tratado de Lisboa la gran modificación que este texto causa al Derecho originario de
la Unión Europea es la reformulación de los Tratados constitutivos a través del Tratado
de la Unión Europea y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que en sus
versiones consolidadas recodifican, reubican y modifican muchos aspectos de los
anteriores textos de Derecho originario. Esta reformulación afecta en alguna medida a
los contenidos, sobre todo a la reubicación de la protección de los consumidores como
política de la Unión y a la denominación de los procedimientos de decisión legislativa.
El anterior artículo 153 del Tratado, ubicado y numerado así tras la reforma que del
Tratado de Maastricht llevó a cabo el de Amsterdam en lo relativo a la protección de los
consumidores, pasa a renumerarse como artículo 169 del Tratado de Funcionamiento de
la Unión Europea.
6. Los retos futuros de la Unión Europea.
Podemos convenir que son tres los escollos presentes y futuros a los que se
enfrenta la capacidad normativa de la Unión Europea que puedan afectar de un modo
crucial a los intereses y a la protección de los consumidores. Además de la frustración
que generó el proceso de aprobación de la Constitución Europea, y la consiguiente
clarificación de la situación en que queden sus contenidos en materia de consumo, y
sobre lo cual hemos tratado en el apartado anterior, los otros dos retos más perentorios
que afronta la Unión son la ineludible armonización de las legislaciones de los países
recientemente incorporados a la Unión, así como los candidatos más firmes a
incorporarse en un futuro próximo, y la respuesta que la protección del consumidor
pueda recibir en esta dificultosa armonización de las legislaciones penales de los países
miembros de la Unión, sobre la cual se lleva trabajando ampliamente desde hace tiempo
y sobre la que empiezan a obtener concreciones.
Respecto a la ampliación de la Unión Europea, en lo que respecta al análisis
de la situación del nivel de protección de los consumidores en los países que se han
incorporado en la última década, se han venido realizando una serie de cuatro
seminarios sobre política de consumidores en los países candidatos, desde el 17 de
octubre de 2001 en Bruselas. Trataremos en un capítulo posterior de este trabajo la
situación actual de la protección del consumidor en cada uno de los ordenamientos de
los países de la Unión. Los problemas a que se atenía cada uno de los países candidatos
se han tratado específicamente, siendo de especial prioridad para la Unión en todos los
casos las materias de responsabilidad por el producto, de asociacionismo de
consumidores, defensa de sus intereses y acceso a la justicia. La preocupación
comunitaria por la protección del consumidor en el seno del Plan Estratégico sobre
Política de consumidores vigente entre 2002 y 2006 revitalizó los trabajos en aras a
ahondar en la elaboración de textos de relevancia que armonicen la normativa sobre
consumo. La Comisión Europea enuncia, en un documento de trabajo de carácter
informativo, los diez principios básicos sobre la protección de los consumidores que
deben guiar e informar la labor legislativa al respecto54: 1. Compre lo que desee en
donde desee; 2. Si no sirve, devuélvalo; 3. Normas de seguridad alimentaria y relativas
a otros bienes de consumo; 4. Sepa lo que come; 5. Debe respetarse a los consumidores
en los contratos; 6. En ocasiones los consumidores pueden cambiar de opinión; 7.
Mayor facilidad para comparar precios; 8. No debe engañarse a los consumidores; 9.
Protección durante sus vacaciones; 10. Indemnizaciones efectivas en caso de litigios
transfronterizos. En la presentación del Plan Estratégico, el entonces Comisario de
Salud y Protección de los Consumidores David Byrne enuncia los tres objetivos de la
54
Documento de trabajo de la Dirección General de Sanidad y Protección de los
Consumidores, de 20 de julio de 2004.
política sobre consumidores que constituyen desde entonces las grandes líneas de
trabajo de la Unión Europea en la materia y que vienen a significar la concreción de los
intereses sobre los que la Unión prioriza sus trabajos. El primer objetivo gira alrededor
de la ya ancestral aspiración de la integración de los consumidores y sus asociaciones en
los mecanismos de elaboración y toma de decisiones tanto en la Unión como en los
países miembros; el segundo objetivo global del Plan es asegurar un alto nivel de salud
y seguridad para los consumidores de la Unión, alrededor prioritariamente de la
seguridad de los productos y de la alimentaria; el tercer objetivo enuncia la intención de
profundizar en el completo respeto para los intereses económicos de las consumidores
de la Unión55.
En diciembre de 2006 la Unión Europea adoptó un nuevo Programa de
Protección de los consumidores para el periodo 2007-2013, dotado con un presupuesto
total de 157 millones de euros. Tiene dos grandes objetivos: un alto nivel de protección
de los consumidores gracias a una mejor información, consulta y representación de sus
intereses; y la aplicación efectiva de la normativa de protección de los consumidores
mejorando la cooperación, la información, la educación y las vías de recurso. Ante el
auge de los servicios financieros y el comercio electrónico, la Comisión ha presentado
directrices sobre buenas prácticas de comercio electrónico y normas sobre todos los
aspectos relacionados con las materias de créditos al consumo y medios de pago
distintos del efectivo. Los intereses y el beneficio de los consumidores también están
siendo muy presentes en la paulatina legislación que liberaliza servicios públicos clave
tales como los transportes, la electricidad y el gas, las telecomunicaciones y los
servicios postales. Las intenciones en este sentido, no siempre conseguidas plenamente,
aspiran a que los ciudadanos sigan teniendo acceso universal a servicios de calidad y
precio asequible. En cuanto a las novedades respecto de los procedimientos de acceso
de los consumidores a la defensa de sus intereses, se ha habilitado un nuevo ámbito de
55
Referencia del Documento SPEECH/01/434.
reclamación y de recurso, tales como la Red de Centros Europeos del Consumidor (Red
CEC), con una serie de delegaciones nacionales o regionales, según cada Estado, que
faciliten al consumidor la formulación de reclamaciones directas frente a conductas que
puedan perjudicar sus intereses en el mercado.
En desarrollo de estos objetivos, las orientaciones recientes en la política
comunitaria sobre los intereses económicos de los consumidores fueron las que
revitalizaron la idea de promulgar una Directiva que unificara el tratamiento de las
prácticas ilícitas en el mercado en las relaciones entre empresarios y consumidores y
que aporta un distinto enfoque a la armonización de los métodos de solución de los
conflictos que dimanen de las conductas fraudulentas prohibidas. En este sentido, y
como señalábamos anteriormente al analizar las Directivas de 2005 y 2006, se detecta
una tendencia en la que se ha procedido al reforzamiento de los métodos de solución de
conflictos basados en la imposición de sanciones en los ordenamientos respectivos de
los países miembros, modificando en líneas generales la Directiva sobre publicidad
engañosa del año 84. Resulta novedoso e importante, desde un punto de vista de las
políticas sancionadoras, que la Directiva de 2005 apueste también por estas soluciones
frente a la absoluta libertad que en anteriores textos dejaba a los países transponedores
sobre la utilización de medidas civiles, administrativas o de otra índole para garantizar
el cumplimiento de las prohibiciones. Así, mientras la Directiva relativa a las acciones
de cesación en materia de consumidores de 199856 pareció suponer un giro hacia los
métodos de naturaleza privada, la regulación contenida en el Proyecto de Directiva
sobre prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los
consumidores resulta coronada con la opción de incrementar la utilización de los
56
Téngase en cuanta que la Directiva sobre las acciones de cesación de 1998 se ha visto
sustituida por la Directiva 2009/22/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009,
relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de consumidores, que ha
supuesto una versión codificada de las sucesivas reformas que han sufrido casi todas las Directivas
relativas a la protección del consumidor desde el año 1998. En esta escueta Directiva se ha unificado el
tratamiento de las acciones de cesación para todas aquellas normas sobre protección al consumidor que
contengan este método de solución de conflictos, pero no ha supuesto un apartamiento de otros métodos
como las sanciones, judiciales o administrativas, o las medidas resarcitorias.
recursos sancionadores de los países miembros en todas las materias afectadas, lo cual
implica la generalización de sanciones a todas las prácticas engañosas y desleales
descritas en su texto.
Tal tendencia a favor de la eficacia que supone la utilización de sanciones
de naturaleza penal o administrativa en determinados aspectos de la regulación del
consumo podría verse muy respaldada si se desarrolla la armonización de las
legislaciones penales de los países miembros, aspecto sobre el que se lleva trabajando
más o menos formalmente desde la década de los 80. La preocupación inicial de una
hipotética armonización del Derecho penal de la Unión tuvo como objetivo primordial
la protección del sistema financiero de la Unión Europea, tanto frente a los fraudes que
pudieran provenir de los beneficiarios de prestaciones o subvenciones comunitarias
como frente a los fraudes consistentes en la elusión del pago de los tributos o
exacciones de origen comunitario. En tal sentido, se llevó a cabo una propuesta de
armonización global de las legislaciones penales de los países miembros, de muy
limitada orientación y virtud. Este texto, denominado Corpus Iuris, fue elaborado por
un grupo de expertos en la década de los 90, aunque se vio abocado a convertirse en una
opción de prestaciones muy limitadas por dedicarse, además de al desarrollo de un
compendio de normas penales encaminadas a la protección exclusivamente de los
intereses financieros de la Unión Europea como se ha dicho, a crear y desarrollar la
figura del Fiscal Europeo, su oficina y competencias57. El posterior trabajo del grupo
dirigido por el Profesor Tiedemann sobre los “eurodelitos” constituyó un enfoque más
realista y más completo de una posible armonización del Derecho penal de los países
miembros o de la promulgación de un cuerpo de normas penales comunes de obligada
aplicación en todo el territorio de la Unión. Además de la protección de los intereses
financieros de la Unión, en este texto trataba de compendiarse un elenco de normas
57
Vid. BACIGALUPO, E. (Coord.), Hacia un espacio judicial europeo : corpus iuris de
disposiciones penales para la protección de los intereses financieros de la Unión Europea, COLEX,
Madrid, 1998; HUBER, B. (Coord.), Das corpus iuris als grundlage eines europäischen strafrechts :
europäisches kolloquium trier, 6-4 märz 1999, Iuscrim, Freiburg im Breisgau, 2000.
penales que trataban de auspiciar la protección de diversos intereses presentes en el
ámbito de injerencia de la Unión, esencialmente la economía y el mercado, pero sin
ceñirse en exclusiva a la capacidad financiera de la Unión como objeto único de
protección. Así se incorporan “eurodelitos” referentes a los derechos de los
trabajadores, a la competencia, la propiedad industrial, e incluso la protección de los
consumidores y del medio ambiente, El tratamiento de la protección del consumidor en
dicha propuesta se estructuraba, por un lado, en el tradicional flanco de protección de la
salud, sobre la cual giran la presentación de una serie de tipos penales cuya prioridad es
la punición de fraudes alimentarios esencialmente, y por otro lado en torno a las
posibles figuras de protección de los intereses económicos de los consumidores se
incardinan en torno a la protección más genérica de la competencia, y se componen casi
en exclusiva de la tipificación de la publicidad engañosa58.
Dejando al margen las propuestas e intentos científicos de codificación de
un Derecho penal común en la Unión o de armonización de las legislaciones penales de
los países miembros, en el reciente Tratado de Lisboa de 2007 los Estados suscriptores
han procedido a inaugurar oficialmente en términos de Derecho positivo lo que ya
puede denominarse el Derecho penal europeo, plasmando en los textos de Derecho
originario la competencia normativa directa de la Unión Europea para crear normas de
naturaleza penal, dentro de el Espacio Europeo de libertad, seguridad y justicia, con
implicaciones profundas tanto sustantivas como procesales. La consagración de esta
competencia realmente ha venido a convalidar una serie de normas, decisiones marco
principalmente, que ya venían instaurando normas sancionadoras de carácter penal
desde los primeros años 2000. De hecho, en la actualidad son más las normas
promulgadas antes de la entrada en vigor de las reformas operadas en los Tratados
constitutivos tras el Tratado de Lisboa que las normas promulgadas con posterioridad a
esta "inauguración oficial" de la competencia penal de la Unión. El sistema utilizado no
58
Vid. TIEDEMANN, K. (Dir.), Eurodelitos. El Derecho Penal económico de la Unión
Europea, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2003, págs. 83 y ss.
ha sido la codificación más o menos amplia de un compendio de normas penales vía
fuente del Derecho de aplicación directa en los ordenamientos de los Estados. Tampoco
un sistema de armonización demasiado laxa o flexible en exceso como han supusieron
las directivas de la década de los 90. Digamos que ha ideado un sistema mixto que
pretende generar un ordenamiento penal común por la vía de una armonización más
intensa en el que las normas de la Unión definen las conductas típicas sancionables y
concretan en mayor o menor medida las consecuencias jurídicas imponibles a los
autores de los comportamientos tipificados. Cada Estado tendrá la obligación de
incorporar a sus ordenamientos jurídicos, normalmente al Código penal, tipos
conteniendo las conductas descritas en la norma comunitaria de referencia.
Para ello ha arbitrado un sistema de incorporación directa de intereses
protegibles al ámbito de la creación de disposiciones sancionadores en el marco de la
Unión por vía del artículo 83.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europeo, tal
y como queda este texto tras la reforma de Lisboa. En este precepto detectamos dos
cauces de plasmación o toma en consideración de bienes jurídicos o intereses
protegibles mediante la creación de normas penales por parte del legislador de la Unión.
En primer lugar, se establece un catálogo de “ámbitos delictivos” de especial gravedad y
sobre los que se puede establecer disposiciones penales mínimas, definitorias de
infracciones y sanciones, siempre que las conductas sobre las que se tipifique la
infracción y sanción tengan una dimensión transfronteriza, derivada tanto del carácter
de dichas conductas o de sus consecuencias59. En segundo lugar, y en virtud de lo
dispuesto en el apartado 2 del mismo artículo 83, el Consejo, podrá adoptar una
decisión que determine otros ámbitos delictivos sobre los que se pueda extender la
competencia penal de la Unión, siempre que cumplan los criterios de especial gravedad
59
Esos ámbitos delictivos establecidos en el artículo 83.1 del TFUE son: el terrorismo, la
trata de seres humanos y la explotación sexual de mujeres y niños, , el tráfico ilícito de drogas, el tráfico
ilícito de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la falsificación de medios de pago, la
delincuencia informática y la delincuencia organizada.
y carácter transfronterizo. En esta segunda hipótesis de habilitación para la creación de
normas penales en la Unión Europea es donde la teoría del bien jurídico recobra carácter
delimitador de las posibilidades con que cuenta el legislador para ampliar los ámbitos
delictivos, de un modo paralelo a como funciona el concepto de bien jurídico en el
ordenamiento interno de cada Estado miembro, en su incidencia en los principios de
intervención mínima y de exclusiva protección de bienes jurídicos. La extensión de las
competencias penales más allá de los ámbitos previstos en el apartado 1 del precepto
exigirá que estemos en presencia de alguno de los bienes jurídicos objeto de interés
relevante por la Carta de Derechos Fundamentales o alguno de los principios esenciales
plasmados en los Tratados constitutivos60. Ha de hacerse mención, aunque no podamos
extendernos aquí sobre ello, a que la consolidación del Espacio de libertad, seguridad y
justicia pasa también por el avance que el Tratado de Lisboa supone en cuanto a la
cooperación judicial en la Unión, a través de lo dispuesto en el artículo 82 del Tratado
de Funcionamiento de la Unión Europea61.
Hemos de advertir que el legislador comunitario no ha asumido
directamente el concepto de “bien jurídico” en el sentido en que se viene utilizando en
nuestra tradición jurídico penal, y en parte de la tradición jurídico penal continental
dominante, quizás por haber pretendido una de sus salomónicas equidades entre
tradiciones jurídicas muy diversas en los diferentes países miembros, quizás porque los
redactores del texto del artículo 83 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
no pertenecían a la tradición doctrinal que asume dicho concepto, o quizás por haber
pretendido salirse de un atolladero conceptual que se salva introduciendo el criterio de
los “ámbitos delictivos”, sobre el cual apenas se ha abierto la polémica doctrinal, pero
60
Vid. el Manifiesto sobre la Política Criminal Europea suscrito por 14 expertos penalistas
provenientes de diferentes países miembros de la Unión Europea y que puede encontrarse en la página
web
de
este
grupo
de
trabajo
denominado
CRIMPOL,
en
https://sites.google.com/site/eucrimpol/manifest/espanol
61
Al respecto véase GARCÍA RIVAS, N.: “La tutela de las garantías penales tras el
Tratado de Lisboa”, en GARCÍA RIVAS, N/ RIQUERT, M.A. (Dir.), Garantías Penales en Argentina,
España y sus sistemas de inserción regional, Ediar, Buenos Aires, 2011, págs. 273 y ss.
que es ajeno a las tradiciones penales de casi todos los países miembros de la Unión.
Digamos que es un mero concepto aglutinador de las diversas materias de posible objeto
de tipificación penal, pero que no intenta suplir a un concepto como el de “bien
jurídico”.
Sea como fuere, la referencia a estos ámbitos delictivos tiene como
consecuencia indirecta la consideración como prioritarios, a nivel del Derecho penal de
la Unión, de los bienes jurídicos que resulten protegidos mediante la tipificación de
infracciones relativas a dichos ámbitos. Bien es cierto que en unos casos la concreción
de los bienes jurídicos que pertenecen a cada ámbito delictivo resulta más evidente que
en otros. En el caso del ámbito delictivo “tráfico ilegal de personas”, por ejemplo,
podemos convenir que el principal bien jurídico afectado es la libertad. En el caso del
ámbito delictivo “corrupción”, sin embargo, la diversidad de bienes jurídicos que
pueden verse involucrados es mayor y más difícil de precisar, ya que puede hacerse
referencia a la transparencia en el funcionamiento de los servicios públicos, la hacienda
pública, o incluso la transparencia en el tráfico económico o en los sistemas de fijación
de precios del mercado si entendemos que la corrupción privada está incluida en el
ámbito delictivo. En el caso de la “delincuencia organizada”, otro de los ámbitos
delictivos de actuación, nos encontramos en el extremo de la amplitud posible de bienes
jurídicos que pueden suponerse involucrados, pues va desde aquellos que tienen que ver
con la transparencia en los mercados, los relativos al sistema financiero, a la hacienda
da la Unión o de los países miembros o de cualquiera de sus estructuras territoriales, los
relativos al funcionamiento de los servicios públicos, de la Administración de justicia,
de la hacienda pública, e incluso del medio ambiente, entre otros62.
62
Hasta ahora las normas que contienen disposiciones penales al amparo de la competencia
de la Unión Europea para ello, tanto previas como posteriores al Tratado de Lisboa, son (se incluyen las
referencias para su localización):
Convención para la Protección de los Intereses Financieros de las Comunidades Europeas,
DO 1995 nº C 316, p. 49; DO 1996 nº C 313, p. 2; DO nº C 221, p. 12.
Decisión marco contra la Falsificación del Euro, DM 2000/383/JAI, DO 2000 nº L 140, p.
1.
Los contornos iniciales de la capacidad de emanar legislación penal en la
Unión queda, por tanto, positivizada en el Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea sobre creación de normas penales en la Unión a través de los ámbitos delictivos
propuestos por el legislador comunitario expresamente en el artículo 83.1, o bien a
través del cauce de incorporación posterior por vía de artículo 83.2. Es el Bloque de
derecho originario de la Unión, la Carta de Derechos Fundamentales así como los
principios contenidos en los tratados constitutivos, la referencia valorativa de la que
hemos de extraer en conjunto de intereses protegibles mediante normas penales de
creación para todo el ámbito de la Unión. Los ámbitos delictivos previstos
expresamente, así como lo de nueva preocupación legislativa, deberán asumir la
protección de alguno de los bienes jurídicos que se derivan del Bloque de derecho
originario de la Unión. Si es la noción de “bien jurídico” a la que vinculamos los juicios
Decisión marco sobre la Falsificación de Medios de Pago distintos al Efectivo, DM
2001/431/JAI, DO 2001, nº L 149, p. 1.
Decisión marco para la Lucha contra la Trata de Seres Humanos, DM 2002/629/JAI, DO
2002, nº L 203, p. 1.
Decisión marco para la Lucha contra el Tráfico de Drogas, DM 2004/919/JAI, DP 2005, nº
L 335, p. 8.
Decisión marco relativa a la Lucha contra la Explotación Sexual de los Niños y la
Pornografía Infantil, DM 2004/68/JAI, DO 2004 nº L 13, p. 44.
Decisión marco relativa a los Ataques contra los Sistemas de Información, DM
2005/222/JAI, DO 2005, nº L69, p. 67.
Decisión marco para la Lucha contra la Criminalidad Organizada, DM 2008/841/JAI, DO
2008 nº L 300, p. 42.
Directiva sobre Derecho Penal del Medio Ambiente, Directiva 2008/99/CE, DO 2008, nº L
238, p. 28.
Decisión marco sobre Corrupción entre Privados, DM 2003/568/JAI, DO 2003 nº L 192, p.
54.
Decisión marco que complementa a la relativa a la Lucha contra el Terrorismo, DM
2008/919/JAI, DO 2008 nº L 330, p. 21.
Decisión marco para la Lucha contra el Racismo y la Xenofobia, DM 2008/913/JAI, DO
2008 nº 328, p. 55.
Directiva por la que se establecen normas mínimas sobre las Sanciones y Medidas
aplicables a los Empleadores de Nacionales de Terceros Países en Situación Irregular, Directiva 2009
(25/CE, DO L 2009 nº L 168, p. 24.
Propuesta de Decisión marco relativa a la Prevención y la Lucha contra la Trata de Seres
Humanos, COM (2009) 136 final, p. 14.
de proporcionalidad, intervención mínima, lesividad, ultima ratio, determinación, y en
general los límites constitucionales del Derecho penal, creo que debemos incorporar el
“bien jurídico protegido” al ámbito delictivo sobre el que el legislador comunitario
actúe como parámetro necesario de todos esos principios. Debemos intercalar el
concepto de bien jurídico entre el de “ámbito delictivo”, que no es más que un marco
general dentro del cual se encuentra la conducta delictiva concreta que ha decidido
tipificar el legislador, y la concreta tipificación que finalmente se haga. También
debemos tener en cuenta que la norma comunitaria que establezca la definición de las
infracciones penales y las sanciones en una norma mínima que deberá ser acomodada
por cada estado a su ordenamiento penal. Es decir, que el establecimiento de la
tipificación de infracciones penales a nivel comunitario tendrá una relación inmediata
con el resto de principios del ordenamiento de la Unión, que han de valorarse en el
momento de creación de la norma, pero tendrán sobre todo una repercusión directa en
los principios constitucionales de cada ordenamiento, ya que es ahí donde se inserta la
norma penal creada, donde se aplicará judicialmente y donde se relacionará con el resto
del ordenamiento penal del Estado concreto. No es este el lugar de desarrollar más allá
la polémica sobre la vigencia y valencia del concepto de “bien jurídico”, pero sí hemos
de precisar su alcance y función en el sistema de Derecho penal europeo al mostrarnos
partidarios de su utilidad63.
63
En el Manifiesto sobre la Política Criminal Europea de CRIMPOL se enumeran como
principios de inexcusable vigencia y aplicación a la política criminal europea los de: 1. Necesidad de una
tutela legítima; 2.Ultima ratio; 3.Culpabilidad; 4. Legalidad; 5. Subsidiariedad; y 6. Coherencia.
Nótese que algunos de estos principios se enumeran de un modo acogedor de las diversas
tradiciones jurídico penales en la Unión, así en vez de “principio de exclusiva protección de bienes
jurídicos” se alude al “principio de necesidad de una tutela legítima”.
CAPÍTULO III
LA FUNDAMENTACIÓN DE LA PROTECCIÓN DE LOS INTERESES
ECONÓMICOS DE LOS CONSUMIDORES COMO BIEN JURÍDICO
1. Los intereses económicos de los consumidores en el Bloque de
Derecho Originario de la Unión Europea.
Como hemos señalado anteriormente, el Tratado de Maastricht supone la
inauguración europea de la protección del consumidor bajo competencias expresas. El
Título XI de la Tercera Parte del Tratado de la Comunidad Europea, tras la reforma
operada en él por el Tratado de Maastricht, será el denominado “Protección de los
consumidores”, compuesto por un único artículo en el momento de entrada en vigor, el
artículo 129 A, el cual arroga a la Comunidad competencias expresas para el apoyo y
complementación de las políticas que los Estados miembros desarrollen en materia de
protección del consumidor, así como medidas directas que la Comunidad adopte, bajo el
auspicio del art.100 A del Tratado.
La política de protección de los consumidores introducida por el Tratado de
Maastricht trasciende con mucho, junto con otras, lo puramente económico,
conformando una verdadera “política de la sociedad europea”64. La Comunidad, la
Unión precisamente en denominación post Maastricht opta por ingerirse definitiva y
explícitamente en el desempeño de la función reguladora bajo un principio general:
“una normativa suficiente para proteger a los consumidores”65, lo cual implica, en
dicción del originario artículo 129 A 1, que “la Comunidad contribuirá a que se alcance
un alto nivel de protección de los consumidores”. Todo ello sin perjuicio de que cada
Estado miembro pueda adoptar las medidas protectoras que considere a bien para dotar
a los consumidores de un mayor nivel de protección al dispensado por la Comunidad,
LANE, R. : “New Community Competences under the Maastricht Treaty”, CMLR,
vol.30, nº5, 1993, pág.939 ; RIPOL CARULLA, S.: La Unión Europea en transformación: el Tratado de
la Unión Europea en el proceso de integración comunitaria, Editorial Ariel, Barcelona, 1995, pág.81.
64
65
COMISIÓN EUROPEA, op.cit., 1993, pág.5.
como indicaba el apartado 3 del mismo artículo 129 A del Tratado de la Comunidad
Europea.
La política de la Unión en materia de consumo queda diseñada por el nuevo
precepto añadido al Tratado de la Comunidad Europea en dos cauces de actuación:
a) medidas adoptadas en virtud del artículo 100 A en el marco de la
realización del mercado interior (artículo 129 A 1.a)); es decir, y como supone el propio
artículo 100 A, se trata de la “armonización de las disposiciones legales, reglamentarias
y administrativas de los Estados miembros que tengan por objeto el establecimiento y el
funcionamiento del mercado interior”.
b) acciones concretas que apoyen y complementen la política llevada a cabo
por los Estados miembros a fin de proteger la salud, la seguridad y los intereses
económicos de los consumidores, y de garantizarles una información adecuada (artículo
129 A 1.b)).
El ejercicio de competencias bajo título expreso, siempre que esas
competencias se determinen como compartidas con los Estados miembros, como en este
caso, se habrá de atener al principio de subsidiariedad, tal y como señalaba el articulo 3
B del Tratado de la Comunidad Europea. Sobre este principio se ha vertido abundante
literatura66, aunque baste aquí referirnos a que tradicionalmente ha sido entendido como
un principio limitador de las acciones comunitarias que pudieran considerarse excesivas
en la arrogación de competencias sobre una materia determinada, por encontrarse
compartidas con los Estados miembros.
Es en esta letra b) del primer apartado del artículo 129 A del Tratado de la
Comunidad Europea donde explícitamente se articuló la protección de los niveles de
información de los consumidores, dentro de la cual la publicidad adquiere especialísima
Vid., entre otros muchos, CASS, D.: “The Word that saves Maastricht? The Principle of
subsidiarity and the division of powers within the European Community”, en Common Market Law
Review, nº6, 1992, págs.1110 y ss.
66
relevancia, como componente expreso del marco de actuación comunitaria en el ámbito
del consumo. Ello no obstante, en la letra a) del mismo apartado, referida a la
armonización de las legislaciones, tenía cabida igualmente la preocupación comunitaria
sobre cualquiera de los ámbitos de la política de consumo, en tanto que componente, en
toda su dimensión, de los objetivos del mercado interior. A esa conclusión creemos que
debe llegarse por el mantenimiento de la vigencia del argumento anteriormente
expuesto acerca de la interconexión de los artículos 2, 100, 100 A, 129 A y 235 del
Tratado de la Comunidad Europea, redacción tras Maastricht, cuya interpretación
sistemática no viene en absoluto disturbada, respecto a lo que en su momento se dijo,
tras la redacción dada a los tres primeros por el Tratado de la Unión67.
Ha de aclararse que aunque el artículo 129 A se refería, como instrumento a
utilizar por las Instituciones Comunitarias, a las “medidas”, este término debe
interpretarse en sentido amplio. Es decir, hemos de tener por posible la utilización de
otros actos de las Instituciones para alcanzar los objetivos deseados, tales como las
directivas68 (como de hecho así ha sucedido ya, pues que la Comunidad, en materia de
consumidores, ha optado, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en materia de
medio ambiente, por la directiva como instrumento jurídico más asiduo), seguramente el
medio más idóneo y eficaz en la materia69.
El Tratado de Amsterdam, aprobado en el Consejo de la Unión celebrado en
esa ciudad los días 16 y 17 de junio de 1997, y que entró en vigor el 1 de mayo de 1999,
mediante su artículo 2.27) reformula el contenido del artículo 129 A del Tratado de la
Comunidad Europea, lo renumera como artículo 153 y lo ubica en el Título XIV, de la
PICOD, F.: “Les fondements juriqdiques de la politique communautaire de protection
des consommateurs”, en el libro OSMAN, F. (Dir.), Vers un code européen de la consommation,
Bruylant, Bruselas, 1998, págs. 82 a 85.
67
68
Así, LINDE PANIAGUA, E./ SÁNCHEZ GONZÁLEZ, S./ MELLADO PRADO, P./
MIRALLES SANGRO, P.P./ BACIGALUPO, M., Derecho de la Unión Europea. I, Editorial Marcial
Pons, 1995, pág.215.
69
pág.89.
LAURIA, F., Manuale di Diritto delle Comunità Europee, UTET Editrice, Torino, 1988,
“Protección de los Consumidores”, en la Tercera Parte del Tratado de la Comunidad
Europea.
Las
reformas
respecto
del
anterior
artículo
129
A
consisten,
fundamentalmente, en la ampliación y clarificación de los objetivos de la acción
comunitaria en materia de protección de los consumidores, puesto que el apartado
primero de este precepto los concreta en la salud, la seguridad y los intereses
económicos, así como los derechos de información, a la educación, y a organizarse para
salvaguardar sus intereses. Por otro lado, y aunque así había de interpretarse ya en el
antiguo artículo 129 A, en el apartado 2 se clarifica y se hace explícito el alcance
horizontal del contenido de la protección de los consumidores al diseñar y ejecutar el
resto de políticas y acciones de la Comunidad70. La concreción de intereses y derechos
de los consumidores tiene una relevancia especial al más alto nivel jurídico, puesto que
los Tratados Constitutivos de la Unión forman parte del Bloque Constitucional de los
países miembros. Así, la plasmación de los intereses económicos de los consumidores y
de su derecho a la información dentro de los textos de Derecho originario comunitario
viene a reforzar el contenido del artículo 51 de la Constitución Española y la posibilidad
de su consideración como bienes jurídicos de posible protección penal. Además, el
Tratado de Amsterdam viene a modificar alguno de los aspectos sobre los títulos
competenciales y los procedimientos de adopción de decisiones en el seno de la
Comunidad en lo relativo al consumo. En primer lugar, el artículo 153 del Tratado de la
Comunidad Europea mantiene la atribución dual de competencias en la materia a la
Comunidad, que se ejercerán, por tanto, mediante la armonización de las legislaciones o
mediante acciones comunitarias directas. Anteriormente nos referíamos al principio de
subsidiariedad como supervisor de las acciones comunitarias concretas sobre
competencias compartidas, principio que, en la redacción posterior a Amsterdam, se
ALONSO GARCÍA, R.: “Tratado de Amsterdam y versiones consolidadas de los
Tratados de la Unión Europea y de la Comunidad Europea. Estudio Preliminar”, Civitas, Madrid, 1998,
pág.38.
70
enuncia en los artículos 2, in fine, del Tratado de la Unión Europea y 5 del Tratado de la
Comunidad Europea. De la interpretación y alcance de este principio de subsidiariedad
se ocupa uno de los Protocolos firmados en aclaración o determinación de los
contenidos de las reformas de Amsterdam, en concreto el número 30 de los anejos al
Tratado de la Comunidad Europea. En el Protocolo los Estados miembros realizan una
interpretación auténtica de dicho principio en el sentido de flexibilizar su aplicación,
ampliando la capacidad de actuación comunitaria al colocar como fin más álgido del
ejercicio de las competencias, ya sea por la Comunidad o por los Estados, el
cumplimiento de los objetivos del Tratado. La capacidad de actuación comunitaria se ve
ampliamente incrementada tras esta interpretación renovada del principio de
subsidiariedad71. En segundo lugar, el Tratado de Amsterdam opera una cierta reforma
del procedimiento de codecisión, al que ha de recurrirse en ambos supuestos de
actuación previstos en el artículo 153 del Tratado de la Comunidad Europea, ya sea a
través de la armonización de las legislaciones, vía artículo 95 del Tratado, o sea
mediante acciones directas de la Comunidad. En ambos casos, al igual que sucedía en el
artículo 129 A del Tratado antes de la reforma, el procedimiento a seguir es el de
codecisión, por remisión expresa del artículo 251.
Tras la reforma operada en los textos de Derecho originario de la Unión por
parte del Tratado de Lisboa, aprobado en 2007, y que finalmente entra en vigor el 1 de
diciembre de 2009, los contenidos del artículo 153 del Tratado de la Comunidad
Europea pasan a ubicarse en el artículo 169 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea, dentro del Título XV "Protección de los consumidores", en la Tercera Parte
del Tratado, dedicado a las "Políticas y acciones internas de la Unión". El
procedimiento legislativo ordinario se recoge en el artículo 294 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea y, en síntesis, se redenomina así al anterior
procedimiento de codecisión en el que a propuesta de la Comisión, Parlamento y
71
Sobre ello vid. OLESTI RAYO, A.: Los principios del Tratado de la Unión Europea. Del
Tratado de Maastricht al Tratado de Amsterdam, Ariel Derecho, Barcelona, 1998, págs.79 y ss.
Consejo acuerdan o no la aprobación del acto tras un proceso de dos lecturas y
reenviarse respectivamente sus decisiones al respecto del contenido de la propuesta de
la Comisión, y una tercera lectura en caso de que Parlamento y Consejo no logren
adoptar acuerdos coincidentes y se requiera la creación de un Comité de Conciliación
compuesto por miembros de ambas instituciones de forma paritaria para la resolución
final en la toma o no de la decisión.
Debemos tener muy en cuenta, además, cómo queda el margo general de
inserción de tales valores en los textos de Derecho originario de la Unión Europea72. En
los artículos 2, 3 y 4 del Tratado de la Comunidad Europea se han visto reflejados, al
máximo nivel de incidencia, intereses y principios, muchos de ellos de naturaleza
supraindividual, los cuales además de resultar vertebradores de las políticas generales de
la Unión constituyen por sí mismos fuente de dedicación de políticas exclusivas y
directas. Con ello, y en palabras de LÓPEZ GARRIDO73, la política social comunitaria
termina convirtiéndose en un “pilar autónomo”. Esta sensibilización del ordenamiento
comunitario, en conexión con la de los ordenamientos de los países miembros, va a
dotar de naturaleza fundamental como derecho74 social a la protección de los
consumidores. Junto a la protección de derechos laborales y del medio ambiente, los
intereses económicos de los consumidores han sido ya merecedores no sólo de imbuir
las políticas de la Unión sino de absorber políticas propias de necesaria promoción. Aún
además, el principio de progresividad75 incorporado al Tratado de la Unión implica su
72
Textos que tienen, al igual que el derecho derivado, efecto directo y primacía sobre el
derecho interno, tal y como se entiende desde las famosas Sentencias del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas de 5 de febrero de 1963 (Sentencia Van Gend and Loos) y de 15 de julio de 1964
(Sentencia Costa v. ENEL)
73
LÓPEZ GARRIDO, D.: El Tratado de Maastricht. Estudio Introductorio, Madrid, 1992,
págs.29 y 30.
74
Vid., anecdótica hoy en día, la antigua controversia sobre la naturaleza de las libertades y
principios comunitarios, que se resuelve por asimilación material a la categoría de derechos
fundamentales existente en los ordenamientos internos de los países miembros, así PI LLORENS, M.:
Los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario, Ariel Derecho, Barcelona, 1999, págs. 87 y
ss.
75
OLESTI RAYO, A., op.cit., págs.137 y ss.
desarrollo geométrico tanto por el Derecho comunitario como por los ordenamientos de
los países miembros. Dado que el contenido del Derecho comunitario originario forma
parte del Bloque Constitucional de los países miembros, así como el Derecho derivado
forma parte de su ordenamiento, las referencias constitucionales sobre el sistema de
valores, derechos e intereses debe necesariamente abarcar la dimensión que a ellos se de
en el ámbito comunitario. No sólo habrá de tomar ese conjunto de valores e intereses en
tanto que objeto de protección en la Unión Europea, sino que habrá de advertirse la
medida en la que se dispense esa protección. El ámbito de referencia en la selección de
bienes jurídicos protegibles por el Derecho penal ha de ampliarse al Derecho originario
comunitario76, y en él la protección de los consumidores adquiere una relevancia aún
incluso más singular y acrecentada que la que la propia Constitución española le ofrece.
El nuevo Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea formula una serie
de principios y derechos que habrán de comunicarse y estar presentes en todas las
acciones y políticas de la Unión, y que se encuentran dispuestos entre los artículos 7 y
17 del Tratado. Junto a lo que pueden considerarse derechos de naturaleza
"fundamental" y de carácter individual de los ciudadanos de la Unión, y que encuentran
parangón en los textos constitucionales de los países miembros, como la igualdad, la
intimidad o la libertad, también disponen estos preceptos derechos y principios de
naturaleza supraindividual como el medio ambiente, el principio de apertura de las
instituciones o la protección de los consumidores. El artículo 12 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea establece que Al definirse y ejecutarse otras
políticas de la Unión se tendrán en cuenta las exigencias de la protección de los
consumidores. No estamos haciendo hincapié de nuevo en este momento en la
consideración de la protección de los consumidores como política de la Unión, que se
contiene, como ya se ha dicho, en el artículo 169 del Tratado de Funcionamiento de la
76
I, 1998, pág.1.
ARROYO ZAPATERO, L.: “Derecho penal económico y Constitución”, Revista Penal,
Unión, heredero de los sucesivos artículos 129 A y 153 de las versiones consolidadas
del Tratado de la Unión Europea tras las reformas de Maastricht y post Maastricht.
Estamos resaltando que la protección de los consumidores forma parte del bloque de
principios y derechos que el nuevo Tratado de Funcionamiento de la Unión considera
como sustentadores e irrigadores de todas las políticas de la Unión y, sin los cuales y sin
cuya promoción permanente, se verían desvirtuadas.
2. Los intereses económicos de los consumidores en la Constitución
Española
Para un planteamiento sobre el bien jurídico constitucionalmente orientado,
como el que se mantiene en este trabajo, la digresión sobre la vigencia o no de los
bienes supraindividuales ha de extraerse de la vinculación entre el Derecho penal y la
Norma Fundamental, así como la relación entre bienes estrictamente individuales y
bienes de dimensión más amplia, de creciente incorporación a los Códigos penales
contemporáneos y sobre cuya justificación no cesa de debatirse en la actualidad. En la
ciencia penal del fin del pasado siglo e inicios del presente han proliferado las
tendencias a favor de la contracción del Derecho penal a los límites marcados por la
protección estricta de bienes jurídicos individuales de relevancia, digamos, clásica
(vida, patrimonio, libertad,…).
Esa tendencia, personalizada como corriente en la
llamada “Escuela de Frankfurt”, pero secundada por un gran y relevante sector de la
dogmática penal continental, considera alarmante la expansión indiscriminada del
Derecho penal contemporáneo en aras a la protección de bienes jurídicos colectivos, o
supraindividuales, en combinación con la proliferación de técnicas de tipificación que
abusan del peligro, concreto y abstracto, con la consiguiente elongación de la distancia
punitiva respecto de los bienes jurídicos individuales, tradicionalmente denominados
“clásicos”77. También, y como consecuencia de ello, se pone de manifiesto la progresiva
y consecuente expansión de los instrumentos de control asignados al funcionamiento del
sistema penal y sus competencias externas al sistema de garantías propio de un Derecho
penal mínimo, en referencia a los operadores policiales, procesales, medidas cautelares,
prisiones, etc…, aunque este es un flanco con unas condiciones de debate diversas a las
de la concepción esencial del bien jurídico y sus implicaciones en el modelo de Derecho
penal que nos ocupa, por lo que no nos extenderemos en ello78.
La cuestión de la expansión más o menos justificable del Derecho penal
implica cuestiones diversas que requieren reflexiones también diversas. El núcleo del
debate podemos convenir en centrarlo sobre el origen y la mayor o menor justificación
de la protección de bienes jurídicos que exceden del ámbito de lo individual.
Consecutivamente hemos de reflexionar sobre las técnicas de tipificación de las
conductas que tengan que ver con bienes jurídicos supraindividuales, lo que nos llevaría
en definitiva y como última escala en el debate a confirmar o no el concepto y
consideración del simbolismo en Derecho penal y su detección en la legislación penal
Véanse, entre otros muchos, los trabajos de GÜNTHER, K.: “De la vulneración de un
derecho a la infracción de un deber. ¿Un cambio en el Derecho penal?; NAUCKE, W.: “La progresiva
pérdida de contenido del principio de legalidad penal como consecuencia de un positivismo relativista y
politizado”; PRITTWITZ, C.: “El Derecho penal alemán: ¿Fragmentario? ¿Subsidiario? ¿Última ratio?
Reflexiones sobre la razón y límites de los principios limitadores del Derecho penal”; en especial el
prólogo a la obra SILVA SÁNCHEZ, J.M.: “La insostenible situación del Derecho penal”, todos ellos en
AA.VV., ROMEO CASABONA, C.M. (dir.): La insostenible situación del Derecho penal, Editorial
Comares, Granada, 2000.
77
En cuanto a las tensiones que la expansión de los instrumentos penales puede generar
respecto de los principios constitucionales garantistas véanse, ya considerado como paradigma clásico,
FERRAJOLI, L. : “Il diritto penale minimo”, en Revista Dei delitti e delle penne, 1985; FERRAJOLI, L.:
“Per un programma di diritto penale minimo”, en el libro PEPINO, L. (dir.): La riforma del diritto penale.
Garanzie ed effettività delle tecniche di tutela, Quaderni di Questione Giustizia Francoangeli, Milano,
1993; FERRAJOLI, L.: Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Traducción de Perfecto Andrés
Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco y Rocío Cantarero
Bandrés, Editorial Trotta, Madrid, 1995.
78
Véase la reflexión paralela a la expansión del Derecho penal en relación a la expansión
de las competencias y poderes de los instrumentos procesales y policiales en LASCANO, C.J.: “La
insostenible `modernización del Derecho penal´ basada en la `tolerancia cero´ desde la perspectiva de los
países `emergentes´”, en Cahiers de défense sociale: bulletin de la Societé International de Défense
Sociale pour une Politique Criminelle Humaniste, número 30. año 2003, págs. 157 y ss.
contemporánea que pueda resaltar por su apartamiento o desafección respecto de los
principios constitucionales y de las garantías constitucionales que deben irrigar a todo el
sistema. Puede debatirse colateralmente más cuestiones, ya que las implicaciones que
generan estos tres focos de polémica son muchas, pero creemos que reflexionando sobre
estas tres cuestiones consecutivas podríamos convenir una conclusión válida sobre la
situación contemporánea de la política criminal y de la legislación penal, sobre todo en
lo que se refiere a la protección de los intereses de naturaleza supraindividual y de los
intereses presentes en el mercado, que son los que nos ocupan en esta obra.
Evidentemente diseccionar todos los argumentos que giran en torno a esos
tres núcleos de debate puede ser objeto de una extensa obra que excede la temática de
ésta, y cuya completa exposición no puede llevarse a cabo de manera sucinta. Sí
podemos poner de manifiesto, brevemente, que cualquier reflexión sobre el simbolismo
en Derecho penal no puede basarse en un mero análisis estadístico de frecuencia sobre
la aplicación de un precepto o sobre la contravención del mismo. La existencia de
muchas de las conductas tipificadas como delito en las normas penales se basa en la
vinculación entre la primacía del bien jurídico y su relevancia constitucional y la
valoración político criminal basada en los componentes del principio de legalidad,
aunque la frecuencia en la aplicación del precepto que incluya dichas conductas. Sí es
cierto que la escasa aplicación de un precepto puede tener más que ver con los otros dos
focos de debate puestos de manifiesto en las anteriores líneas, es decir con la más o
menos deficiente técnica de tipificación de las conductas incluidas en tal precepto y, por
consiguiente, en la distancia que se genera, por causa de esas deficiencias técnicas,
respecto de las garantías constitucionales y de los principios relativos, sobre todo, a la
legalidad penal y a los fundamentos democráticos de la misma. El malestar que puede
generar la existencia de tipos penales que no superen unos mínimos estándares de
calidad tipificadora no puede llevarnos a conclusiones que nos hagan poner en duda la
propia existencia de normas penales que protejan intereses que exceden de lo individual.
Debemos, sin embargo, anhelar depurar la técnica de tipificación de esas normas,
afianzar su lesividad y la distancia que guardan las conductas protectoras de ámbitos
supraindividuales con las referidas a ámbitos de protección individuales y ajustarlas a
un correcto baremo de la proporcionalidad. Me gustaría poner de manifiesto,
coincidiendo en esto con MARTÍNEZ BUJÁN79, el aire de falsa progresía que se
respira en las versiones científicas más acérrimas sobre la necesidad de eliminar la
protección de bienes jurídicos supraindividuales del Derecho penal contemporáneo por
considerar que generan en él un insoportable gigantismo, y las dudosas adscripciones
ideológicas de estas tendencias. No debemos olvidar que los más esenciales
fundamentos de la protección de los bienes e intereses personalísimos por parte de las
normas sancionadoras, en la edad moderna y contemporánea, proviene de la tradición
ideológica del cristianismo y de su recepción por el humanismo kantiano de la
ilustración. Sin embargo, y fruto de tendencias ideológicas más progresistas, desde las
revoluciones industriales y postindustriales, se ha ido logrando paulatinamente
conquistar el interés de la política criminal por intereses que tienen que ver con los
ámbitos colectivos en los que el ser humano se inserta y cuya protección tiene una
fisonomía diferente, y se ha logrado que merezca una atención diferente, a la mera
esfera individual de cada uno de los componentes del colectivo80. Resulta, por ello,
disonante que tendencias científicas de adscripción más progresista se sitúen en la
tendencia erradicadora de estos ámbitos de protección respecto de los que se pueden
verter infinidad de críticas de carácter técnico, pero cuya desaparición del Derecho
penal supondría la merma considerable de la capacidad de rendimiento de éste frente a
conductas que erosionan intereses muy relevantes para el individuo y para su
interacción social en el mundo contemporáneo.
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C.: “Algunas reflexiones sobre la moderna teoría del “Big
Crunch” en la selección de bienes jurídico-penales (especial referencia al ámbito económico)”, Anuario
da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, 2003, págs.953 y ss.
79
80
Véase, sobre todo, la brillante obra de ZAGREBELSKY, G., El Derecho dúctil, Editorial
Trotta, Madrid, 1ª Edición, 1995. La última edición de esta obra es la 10ª, del año 2011.
El debate podemos reconducirlo partiendo de la idea de que los bienes
individuales y los bienes supraindividuales no se refieren a los mismos intereses, ni
adoptan contenidos paralelos, ni siquiera funcionalizados unos (los supraindividuales)
respecto de otros (los individuales), ni ocupan, por tanto, posiciones subordinadas o
preordenadas en el ordenamiento, y específicamente en el sistema penal, que no se
deriven de los principios de relevancia constitucional proporcionalidad, subsidiariedad o
última ratio. Más bien al contrario, la naturaleza de la Constitución y la vinculación que
le exige al resto del ordenamiento jurídico81 hacen que la específica relación con
intereses concretos, el contenido y la ubicación en la graduación de la relevancia
constitucional de los bienes haya de pasar por el tamiz del modelo interpretativo que la
Norma Fundamental diseñe. Y dicho modelo no es otro, como punto de partida, que el
del Estado social y democrático de Derecho82.
La organización y diseño de un modelo de Estado tal, con el particular
elemento “social”, tiene diversas implicaciones que condicionan el desarrollo de nuestro
debate. Una de las mejores descripciones sobre el alcance real de esta adjetivación del
Estado y, por tanto, de las relaciones entre los poderes públicos y la sociedad la realizó
el Tribunal Constitucional español, al significar que las implicaciones de lo “social” del
Estado, unido a lo “democrático” y al serlo “de Derecho”, comportan, además de la
superación de las fronteras entre el Estado y la sociedad, la expresión de la imbricación
y el compromiso entre uno y otra; y, por ello, determina claramente la sevicialidad e
instrumentalidad de las estructuras de poder por relación a la consecución de los
81
De sólida implantación en los sistemas constitucionales de nuestro entorno, pero de
origen netamente norteamericano y, concretamente, desarrollado a través de la jurisprudencia del
Tribunal Supremo entre 1795, cuando ya se introduce la expresión Fundamental Law para designar a la
Carta Magna, y 1803, con la relevante sentencia del Juez Marshall, en la que se consolida la supremacía
de la Constitución sobre el poder legislativo.
82
Modelo de Estado cuya formulación en origen se atribuye a Heller, H., a principios de
siglo, y que en las Constituciones actuales tiene el paradigma originario en la Grundgesetz alemana de
1949, y más concretamente en su artículo 20.1, en el que se recoge una cláusula definitoria del Estado
como Federal, en su caso, Democrático y Social.
valores, los objetivos y los fines colectivos83. La consecución y protección de dichos
valores y fines colectivos adquiere en nuestra Constitución un impulso definitivo en su
artículo 9.2, mediante el que la promoción obligada de los valores expresamente se
extiende desde el individuo hasta los grupos y colectivos en los que éste se integra. La
plasmación de los valores colectivos, además de determinar un efectivo deber jurídico,
exigible y finalista, condiciona la acción de los poderes públicos en toda su dimensión e
infunde las directrices en que dicha acción se expresa: las políticas, y entre ellas la
política criminal84. El desarrollo de la política criminal habrá de atender, por ello, a los
derechos e intereses de naturaleza supraindividual acogidos en el Programa
constitucional. Fundamentalmente, nos referimos al conjunto de intereses, derechos y
valores ínsitos en el Capítulo III del Título I de la Constitución Española, entre los que
se encuentra la protección y defensa de los intereses de los consumidores en tanto que
colectivo.
Por ello, entendemos que el Derecho penal del Estado social y democrático
de Derecho no puede inestimar los bienes jurídicos de naturaleza no individual mediante
los que se materialice la protección de intereses, valores y derechos relativos a
colectivos que adquieren una singularidad específica, precisamente por representar
marcos donde se producen conflictos que exceden a la afectación meramente individual.
En realidad, sería defraudador que tal modelo no asumiera la protección, en los niveles
necesarios en cada supuesto, de intereses que se asumen constitucionalmente no como
un enriquecimiento retórico sino como pilares básicos y esenciales. La maduración de
los textos constitucionales más recientes ha de plasmarse necesariamente en la
83
Así se recoge, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Constitucional 18/1984 y
23/1984.
BAJO FERNÁNDEZ, M.: “Derecho penal económico: desarrollo económico, protección
penal y cuestiones político/criminales”, en AAVV: Hacia un Derecho penal económico europeo.
Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann, Editorial del Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995,
págs.64 y ss.; HORMAZÁBAL MALARÉE, H.: “Los delitos socioeconómicos, el bien jurídico, el autor,
su hecho y la necesaria reforma del sistema penal español”, en AAVV: “Hacia un Derecho penal
económico europeo. Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann”, Editorial del Boletín Oficial del
Estado, Madrid, 1995, págs.194 y 195.
84
sensibilidad del sistema jurídico en su faceta de protección y defensa, incluso con
técnicas sancionadoras, de los intereses y valores que lo estructuran. Dicha sensibilidad
incluye el considerar que la lesión de los bienes supraindividuales pueda revestir en
algunos supuestos, dependiendo de la tipología de unos y otros, más gravedad que la de
determinados bienes individuales, y, desde luego, la afectación de aquellos bienes
supraindividuales puede llegar a entenderse más gravosa que la del bien o interés
individual. Además, y dado que el contenido del Derecho comunitario originario forma
parte del Bloque Constitucional de los países miembros, así como el Derecho derivado
forma parte de su ordenamiento, las referencias constitucionales sobre el sistema de
valores, derechos e intereses debe necesariamente abarcar la dimensión que a ellos se de
en el ámbito comunitario. No sólo habrá de tomar ese conjunto de valores e intereses en
tanto que objeto de protección en la Unión Europea, sino que habrá de advertirse la
medida en la que se dispense esa protección. El ámbito de referencia en la selección de
bienes jurídicos protegibles por el Derecho penal ha de ampliarse al Derecho originario
comunitario85, y en él la protección de los consumidores adquiere una relevancia incluso
más singular y acrecentada que la que la propia Constitución española le ofrece.
La introducción en el texto constitucional español del artículo 51, en su
redacción definitiva86, supone el compromiso más avanzado con los intereses de los
consumidores que en un texto constitucional de nuestro entorno se alcanza hasta hoy,
aunque ha sido tradicionalmente en los países anglosajones, de solidificación
constitucional decimonónica, en los que más se ha ahondado en la praxis sobre derechos
e intereses de este tipo87. Y ello pese a que ni en el Bill of Rights, de 1689, componente
85
ARROYO ZAPATERO, L., op.cit., 1998, págs.1 y ss.
86
En los Debates Parlamentarios sobre la redacción de los preceptos constitucionales
triunfa finalmente la enmienda del Grupo Parlamentario Agrupación Independiente para la redacción del
apartado 1º del artículo 51, frente a la opción del Grupo Alianza Popular, de suprimir tal precepto, y la de
el Grupo Socialista, de conceder a la definitiva redacción una casuística y detalle impropias del texto
constitucional cuando no sea estrictamente necesario.
87
TORRES DEL MORAL, A.: Principios de Derecho Constitucional Español, Servicio de
Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 3ª edición, Madrid, 1992,
pág.570.
primario de la peculiar Constitución consuetudinaria británica, ni en las V y XIV
Enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos, de 1787, se recojan expresamente,
y pese a que las funciones de protección que este tipo de intereses político-económicos
de naturaleza colectiva desarrollan en estos sistemas consiste en la limitación de
derechos económicos individuales y no en funciones autónomas de protección. El
artículo 51 de la Constitución Española viene a ser directo heredero del §20 de Ley
Fundamental de Bonn y, aún más, del artículo 81 de la Constitución Portuguesa de
197688. Genéricamente, y como límite al derecho a la libertad empresarial, el artículo 41
de la Constitución Italiana también puede incluir, aunque implícitamente, la defensa de
los intereses de consumidores bajo la “utilidad social” insoslayable por el ejercicio de
dicha libertad empresarial89.
En consonancia con las directrices del Consejo de Europa, de la Unión
Europea y de la OCDE, el apartado primero del artículo 51 de la Constitución estructura
en torno a la seguridad, la salud y los intereses económicos los niveles consumeristas
protegibles. Dentro, por tanto, del Capítulo III del Título I, “De los principios rectores
de la política social y económica”, los “intereses económicos de los consumidores”
adquieren relevancia constitucional explícita, premisa de extrema importancia para la
intervención penal en la materia. Precisamente, en el Capítulo III del Título I la
Constitución presupone la existencia de situaciones de desigualdad fáctica en
determinados grupos sociales, entre ellos el colectivo “consumidores”, a las que intenta
responder con presupuestos de intervención conscientemente desequilibrados90, en
88
Sin embargo, en ninguno de estos dos textos encontramos una orientación tan directa a la
del artículo 51 de la Constitución Española, ya que, en postura excesivamente distante, desde el §20 de la
Ley Fundamental de Bonn se asoma la necesidad de llevar a cabo medidas protectoras del comercio de
productos alimenticios, estimulantes y artículos de consumo, y en el artículo 81 de la Constitución
Portuguesa muy genéricamente se proclama “la protección del consumidor”, mas sin extraer derechos o
intereses específicos.
89
Más proclive a ello, GAMBINO, A., op.cit., 1992, págs.413 y 414. Más reticente,
GHIDINI, G., op.cit., 1991, págs.31 y ss.
90
PÉREZ ROYO, J.: Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 1995,
págs.323 y 324 ; RUÍZ RICO, J.J., en ALZAGA, O. (Dir.), Comentarios a las Leyes Políticas, Tomo IV,
Edersa, Madrid, 1984, pág.409.
consonancia con el tratamiento desigual objetivo y razonable frente a situaciones de
desigualdad objetiva y razonable que impone la vertiente material del principio de
igualdad consagrado en el artículo 14 del texto constitucional. En palabras de
MENÉNDEZ91, la recepción constitucional de los intereses económicos de los
consumidores supone un nuevo redimensionamiento de los principios interpretativos de
la “buena fe” y la “protección de terceros” en el tráfico económico, que implica un
tránsito desde la interpretación de derechos individuales hacia la plasmación
constitucional de intereses colectivos.
La principal característica de los intereses supraindividuales recogidos entre
los principios rectores de la política social y económica es la de componer de forma
detallada el marco de actuación política integral que diseña y engloba el artículo 9.2 de
la Constitución, y que trasciende a la promoción y defensa de intereses meramente
individuales, aunando los de los grupos en los que el individuo se integra. Para ello, la
Constitución contempla a aquellos intereses prioritarios que exceden del ámbito
individual de referencia, “derechos sociales” se han denominado o “derechos de
prestación”, que en palabras de SATRÚSTEGUI92 son aquellos que requieren un
efectivo “hacer estatal”, aglutinados en la protección de diversos colectivos. Por ello,
las bases teóricas que posibilitan la opción de incluir “los intereses económicos de los
consumidores” bajo los auspicios de la protección penal, dentro de una visión
constitucionalista del sistema, son firmes. Ello no quiere decir, puesto que no se trata de
un bien primario individual, que la vinculación entre Derecho penal y bienes jurídicos
constitucionalmente relevantes sea inflexible. En el modelo constitucional de Derecho
penal no todos aquellos bienes de relevancia constitucional han de ser auspiciados por
MENÉNDEZ, A.: “La defensa del consumidor: un principio general del Derecho”, en
Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al Profesor García de Enterría, Tomo II, Civitas,
Madrid, 1991, pág.1903.
91
92
LÓPEZ GUERRA, L./ ESPÍN, E./ GARCÍA MORCILLO, J./ PÉREZ TEMPS, P./
SATRÚSTEGUI, M.: Derecho Constitucional, Vol.I, 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994,
págs.400 y 401.
normas penales, ni tan siquiera por las sancionadoras. La decisión en este punto es
política, en este caso de política criminal93.
Sin embargo, y a mi juicio, la realización del modelo de Estado social y
democrático de Derecho obliga a que las normas constitucionales que recogen los
intereses colectivos como principios rectores de la política económica y social, como
“normas de acción”94 que son, estén presentes activamente en el desarrollo de las
diversas políticas que conforman la actividad pública95. Los valores representados por
preceptos constitucionales que, en principio, no tienen aplicabilidad judicial directa, dan
lugar, y esa es una de sus funciones en el ordenamiento, a la explicitación de intereses
constitucionales
relevantes,
en
puridad
bienes
jurídicos
constitucionalmente
protegidos96. Desde esa posición tienden a dar “objetividad a la función de
racionalización de la voluntad política”97, tienden a “moderar la posible presencia,
excesiva, de la voluntad de un régimen democrático en cuanto la atemperan...con un
juicio de racionalidad de los preceptos de la Constitución”98. Este es el argumento que
conecta dogmática y política criminal respecto de los valores colectivos presentes en la
Constitución, y pretende justificar la inclusión de la protección de valores colectivos
relevantes, como los intereses económicos de los consumidores, bajo la ley penal, desde
la óptica de decisión de la política criminal, es decir, como una opción hermenéutica
que es adecuada al modelo de Estado diseñado, lo que justifica la existencia de un
93
Así, MUÑOZ CONDE, además de los motivos que en virtud de su coherencia
funcionalista lo apartan, por regla general, de la admisión de la preocupación penal por bienes
supraindividuales, no se muestra muy conforme con la decisión político-criminal de incluir en el Código
penal el delito publicitario del artículo 282, así MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte Especial,
Tirant lo Blanch, 18ª Edición, Valencia, 2010, págs.485 y ss.
94
MENÉNDEZ, A., op.cit., 1991, pág.1903 ; TORRES DEL MORAL, A., Principios...,
op.cit., págs.569 y 570.
95
PÉREZ ROYO, J., Curso..., op.cit., págs.323 y 324.
96
ALONSO GARCÍA, E. : La interpretación de la Constitución, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1984, pág.390.
97
ALONSO GARCÍA, E., op.cit., pág.390.
SÁNCHEZ AGESTA, L. : “La Justicia Constitucional”, en Revista del Departamento de
Derecho Político de la UNED, 1981, nº16, pág.26.
98
conjunto de delitos relativos a la protección de los consumidores en un Código penal
contemporáneo acorde con el Programa penal de la Constitución española.
Es más, por el momento la existencia de tipos penales en el ordenamiento
interno de los países miembros ocupados de la cobertura de los intereses de los
consumidores supone el necesario complemento de las políticas comunitarias y del
propio Derecho comunitario del consumo pues, como se ha expuesto, hasta ahora se
basa esencialmente en métodos de armonización de las legislaciones de los países
miembros y la ausencia de competencias penales comunitarias han ocasionado la
inexistencia de sanciones penales comunitarias y la ausencia de obligaciones a los
legisladores nacionales de establecer sanciones penales frente a las conductas de mayor
gravedad en la defraudación de los intereses de los consumidores. La legislación penal
interna cumple en tal sentido una función complementaria esencial en la relevancia y
eficacia de la protección de los consumidores99.
Aceptada su necesaria presencia en el Código penal, los intereses
económicos de los consumidores irán adquiriendo una singularidad específica en cada
uno de los tipos penales que se ocupan de su protección. No tienen las mismas
características e incidencias en tales intereses las alteraciones de precios, la publicidad
falsa o la detracción de productos del mercado, y por ello la tipología de los intereses
económicos de los consumidores en cada uno de los supuestos tipificados será diversa,
tal y como se expondrá en el análisis pormenorizado de cada uno de los delitos relativos
a los consumidores. Cuestión distinta, propia de la dogmática crítica penal será el
análisis, más o menos favorable, del diseño que el legislador de a los tipos penales
dedicados a los delitos relativos a los consumidores, su estructura, su naturaleza y, en
esencia, sus condiciones de aplicabilidad técnica y eficacia. Las críticas a estos aspectos
no deben confundirse con las de índole político-criminal, y las aportaciones
GIACOPELLI-MORI, M.: “Droit pénal interne et Droit de la consommation dans
l´union européenne”, en el libro OSMAN, F. (Dir.), Vers un code européen de la consommation,
Bruylant, Bruselas, 1998, págs. 231 y ss.
99
hermenéuticas sobre estos delitos deben intentar cohonestar su existencia con los
condicionantes que el resto del ordenamiento presenta al Derecho sancionador en
materias tan interdisciplinarias como las que tratan el Derecho penal económico.
CAPÍTULO IV
LA PROTECCIÓN DE LOS INTERESES ECONÓMICOS DE LOS
CONSUMIDORES EN LOS PAÍSES MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA Y
EN ESTADOS UNIDOS
En el presente Capítulo de esta obra hemos organizado la exposición de los
sistemas de protección de los intereses económicos de los consumidores en los países
miembros de la Unión Europea en dos apartados, incluyendo en el primero a aquellos
países que son miembros con anterioridad a la última década y que tienen un sistema de
protección del consumidor más maduro y sólido, debido a que en sus ordenamientos
jurídicos se encuentran consolidadas los normas de armonización de la legislación en
materia de consumo que han ido promulgándose en la Unión desde la década de los 80.
En un segundo capítulo se relata la situación de las legislaciones de aquellos países que
se han ido incorporando a la Unión más recientemente y que han sufrido, o están
sufriendo, un proceso acelerado de implementación de las normas de la Unión en sus
ordenamientos, y que en materia de consumo tienen un déficit notorio respecto del
primer bloque de países. Ello no quiere decir, no obstante, que los países de mayor
antigüedad en la Unión hayan experimentado necesariamente un desarrollo más intenso
en el ámbito penal de la protección del consumidor. Precisamente es en el ámbito penal
de la regulación del mercado en el que percibiremos una gran divergencia en la
situación que atraviesan en la actualidad los ordenamientos de los países miembros de
la Unión. Como complemento a este capítulo se incluye un apartado sobre la regulación
de los aspectos económicos de la protección del consumidor en Estados Unidos, por ser
una referencia técnica más antigua y procedente del ordenamiento en el que primero se
comenzaron a introducir normas sobre fiabilidad y transparencia del funcionamiento
del mercado y de los intereses presentes en él. Aunque el sistema jurídico
norteamericano mantenga muchas distancias operativas con los sistemas continentales,
sí es cierto que en esta materia ha sido mucha la influencia que ha ejercido, al menos en
el origen comunitario de la preocupación por la protección del consumidor y por la
implementación de las normas comunitarias sobre la solución de conflictos entre los
intereses presentes en el mercado, aunque posteriormente la Unión Europea y los
ordenamientos de los países miembros han superado al de Estados Unidos en cuanto al
volumen y la intensidad de las normas sobre fraudes en el mercado, en general, y sobre
protección de los intereses presentes en él en particular.
1. Sistemas de protección frente a los fraudes contra los intereses
económicos de los consumidores en los quince países de mayor antigüedad en la
Unión Europea.
En la andadura hacia una idónea armonización de las legislaciones penales
de los Estados miembros de la Unión, o incluso de la promulgación de un texto único
creador del Derecho penal comunitario y directamente aplicable en todos los
ordenamientos, ha de analizarse la regulación compleja, actual y diversa de la
protección de los intereses económicos de los consumidores en los países miembros de
la Unión. Ello nos ayuda a valorar las diferentes soluciones jurídicas que se propone en
cada ordenamiento a fin de destilarlas y obtener, finalmente, una propuesta razonable y
homogénea que tenga en cuenta las múltiples opciones de que se dispone en la
actualidad a la hora de afrontar la respuesta penal frente a las erosiones que el
consumidor recibe desde el mercado. Evidentemente, en la regulación actual en cada
uno de los ordenamientos jurídicos de los países miembros del fenómeno del consumo
tienen una incidencia distintiva las tradiciones jurídicas de cada país, los diversos
grados de atención tradicional prestada a esta materia y la oportunidad de los procesos
de modernización de cada ordenamiento así como el grado de transposición del
Derecho comunitario de referencia.
La totalidad, a excepción de Luxemburgo, de los países miembros de la
Unión Europea cuentan en su ordenamiento jurídico con un sector sobre protección
general del consumidor, más o menos intenso. En cada caso el control jurídico de las
prácticas comerciales se contiene en diversos cuerpos legales, de dispar alcance y
naturaleza, que comprenden desde normas de protección general del comercio o del
mercado, normas de protección integral del consumidor, sistemas integrados en la
defensa de competencia o en la competencia desleal, y hasta sistemas de
autorregulación supervisados por organismos administrativos. Asimismo, los métodos
de solución de conflictos contemplan, solapando en muchos casos, soluciones de
Derecho privado, basadas esencialmente en acciones de cesación de las prácticas de
mercado fraudulentas y acciones resarcitorias de los perjuicios causados por las mismas,
métodos de solución de conflictos basados en sanciones administrativas, ya sean
impuestas por organismos autónomos independientes o por la propia Administración, y
en pocos casos sanciones de naturaleza penal.
Algunos países cuentan con una disciplina en esta materia que se recoge en
leyes sobre prácticas comerciales o sobre regulación general del mercado, como es el
caso de Bélgica, Suecia o Dinamarca. En Bélgica existen tres leyes que rigen
principalmente las prácticas de promoción de las ventas: la que más directamente se
implica en la protección directa de intereses económicos de los consumidores es la Ley
14/7/1991 sobre las Prácticas del Comercio y sobre la Información y la protección del
consumidor. En ella se establece un régimen general de prohibiciones de actos de fraude
en el comercio, y fundamentalmente se aborda la prohibición de la publicidad engañosa
para el consumidor. Las vulneraciones de las prohibiciones de la Ley acarrean una
sanción administrativa de carácter pecuniario muy severa.
La protección del consumidor en Suecia contra las malas prácticas
comerciales adquiere consistencia en los años 70. De entonces data la primera Ley sobre
Prácticas de Mercado, la cual establece la figura del Mediador de Consumidor, o
Consumer Ombudsman (KO), y un tribunal especial para juzgar casos conforme a la
nueva ley. El núcleo de la Ley era una provisión que prohibía los actos comerciales
desleales en términos muy generales. Esta provisión fue asumida por una nueva Ley
sobre Prácticas de Mercado en 1975. Esta Ley introdujo dos nuevas provisiones, una
acerca del deber de incluir la información relevante para el consumidor en la publicidad,
y la otra acerca de la seguridad del producto. En 1996 la actual Ley sobre Prácticas de
Mercado entró en vigor con, esencialmente, los mismos contenidos básicos sobre
prácticas desleales e información del consumidor. La cláusula general de la Ley de 1996
prohíbe al comerciante realizar actos de comercio desleal y establece un requerimiento
general para desenvolverse en el comercio de acuerdo a los buenos usos comerciales. La
vulneración genérica de esta cláusula puede conllevar sanciones pecuniarias.
Para la aplicación de esta normativa se establece un procedimiento
jurisdiccional de dos instancias, el Tribunal de la Ciudad de Estocolmo como primera y
el Tribunal de Comercio como segunda, o única en algunos casos. El Comsumer
Ombudsman interviene en el proceso como instancia previa para intentar conciliar
posturas divergentes o incluso estableciendo pautas de conducta en casos indiscutibles,
y sus resoluciones tienen la misma imperatividad que las sentencias judiciales. Es el
mismo modo de proceder de los Tribunales, los cuales resuelven el caso imponiendo la
cesación de conductas fraudulentas, o la rectificación de ciertas pautas comerciales o la
obligatoriedad de la observancia de prácticas concretas. El incumplimiento de estas
provisiones es lo que hace recaer las sanciones pecuniarias previstas en la Ley.
Realmente sólo un pequeño número de casos recae finalmente en la jurisdicción
ordinaria, con lo que la actuación del Consumer Ombudsman es bastante operativa y
eficiente.
En Dinamarca la regulación es muy similar a la de Suecia. Su ordenamiento
cuenta con una Ley sobre Prácticas de Mercado, frecuentemente reformada, y cuya
última versión consolidada data de 17 de julio de 2000, aunque con posterioridad ha
sufrido tres reformas, en junio de 2002, de 2003 y en mayo de 2004. La Ley asume el
tratamiento de la protección del consumidor inserta en la del mercado. Parte de una
cláusula general de buenas prácticas comerciales en su artículo 1 y establece en los
siguientes una serie de conductas reprobables sobre publicidad comparativa y engañosa,
acuerdos comerciales, garantías de los bienes y servicios, símbolos comerciales, regalos,
una curiosa prohibición de venta de bienes mediante procedimientos electrónicos o
telefónicos no solicitados por el consumidor, regalos postventa, ventas a pérdida,
etiquetado de los bienes y productos y violación de secretos comerciales.
El artículo 15 de la Ley atribuye a la figura del Consumer Ombudsman la
especial preocupación por los intereses de los consumidores en la aplicación de la Ley.
En los supuestos de demandas de vulneración de las prohibiciones de la Ley a él
corresponde el intento de una instancia inicial de acuerdo entre las partes. En caso de
que éste no recaiga será el propio Comsumer Ombudsman el que resolverá el conflicto
mediante la imposición de la cesación o la prohibición de la conducta contraria a las
normas del mercado y la reparación o resarcimiento de los perjuicios causados así como
la restitución de la situación de mercado anterior a la vulneración de las normas
reguladoras del mismo. Esta instancia es de naturaleza administrativa y agota su vía, es
decir que las decisiones del Consumer Ombudsman son únicamente recurribles
judicialmente. No obstante, los casos de gran dimensión de mercado son resueltos en
primera instancia por el Tribunal Comercial y Marítimo de Copenhague. El
incumplimiento de las prohibiciones basadas en las previsiones de la Ley establecidas
por los tribunales o por el Consumer Ombudsman conllevarán la imposición de una
pena de prisión de hasta 2 meses. Con carácter general, y en caso de que el asunto
llegue a los tribunales ordinarios, la infracción de las prohibiciones establecidas en la
ley para las conductas antes referidas se castigarán además con sanciones pecuniarias,
excepto en el caso de la violación de secretos comerciales que, dispuesta como delito en
la sección 299 del Código penal, recibirá la pena de prisión de hasta dieciocho meses de
duración.
En otros casos se opta por una aproximación más “consumerista” a la
materia, basando el sistema de protección de los consumidores en una norma de ámbito
general tuitiva de los intereses de los consumidores, a modo de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios española, tal y como es el caso de Francia,
donde se incluye la regulación de las prácticas comerciales fundamentalmente en el
Code de la Consommation de 1993, o en Portugal, en la Lei da Defesa do Consumidor
de 1996. En ella se establecen cláusulas de prohibición general de conductas que puedan
afectar a la salud del consumidor o a su seguridad física, de utilización que condiciones
generales de la contratación abusivas y de uso de prácticas comerciales desleales. Las
consecuencias que anuda la Ley portuguesa a dichas prácticas son de naturaleza
inhibitoria y de cesación de las prácticas así como el resarcimiento de los daños y
perjuicios. El artículo 12 de la Ley establece además un derecho del consumidor a la
reparación del daño causado consistente en la reparación del bien o servicio sobre el que
haya recaído la conducta prohibida, su sustitución, la reducción de su precio o la
resolución del contrato.
En otros países la protección de los consumidores frente a las prácticas
comerciales se consigue mediante la aplicación de las normas contra la competencia
desleal, como en el caso de Alemania, Austria y Grecia. La opción por uno u otro
cuerpo legal es el resultado de una distinta aproximación del legislador al tratamiento
jurídico de las prácticas comerciales, pero subyace también una particular preocupación
por los diversos intereses afectados: el de los consumidores, el de las estructuras
comerciales tradicionales o el de la competencia y todos los operadores económicos en
un plano de igualdad. Sin embargo es destacable que la regulación contenida en la UWG
alemana y en la Ley de Competencia Desleal griega de 1914 implica la tipificación
penal de la publicidad falsa o engañosa, pues aunque se trate de leyes penales especiales
en sus respectivos ordenamientos, la consecuencia jurídica establecida para las
conductas publicitarias fraudulentas conllevan penas privativas de libertad. El §4 de la
UWG alemana tipifica de la publicidad que sea cumulativamente falsa y engañosa para
los destinatarios de la misma, y enumera un elenco de características del objeto de la
publicidad sobre las que determinar esos requisitos, que vienen a ser cualesquiera
características esenciales de los bienes o servicios, y para la que se establece
alternativamente la pena de hasta dos años de prisión o la de la sanción pecuniaria.
Los ordenamientos jurídicos anglosajones y los más influenciados por ellos
gozan de la tradición de la autorregulación en algunos sectores del Derecho del
mercado, disponiendo de cuerpos de normas dedicadas a ello y aplicadas por órganos
establecidos al efecto entre los participantes en el sector. En concreto, la materia
publicitaria cae bajo la influencia de la autorregulación en el Reino Unido, en el que se
establece el Committee of Advertising Practices como órgano aplicador; en Irlanda, de
similares características; en el ordenamiento holandés, en el que se establece la
Advertising Foundation; en Suecia; y en Italia donde, aunque la influencia anglosajona
sea mínima, el Codice di Autodisciplina Pubblicitaria se aplica a los conflictos entre
anunciantes y consumidores por el Giurí di Autodisciplina Pubblicitaria100. En los
ordenamientos nórdicos, Suecia, Finlandia y Dinamarca, también goza de tradición la
figura del Consumer Ombudsman, encargado de la supervisión de la aplicación de las
normas publicitarias, de la protección y representación colectiva de los consumidores y
de la imposición de sanciones administrativas que garantices el cumplimiento de las
resoluciones judiciales que recaigan en supuestos de publicidad ilícita101.
En modo similar a las acciones de cesación y rectificación de la publicidad
ilícita establecidas por la Ley General de Publicidad española se establece
frecuentemente en los ordenamientos de los países miembros de la Unión consecuencias
jurídicas de origen privado, encaminadas a obtener la paralización de la divulgación de
la publicidad o la remoción de sus efectos. Así se dispone en la UWG austriaca; en la
Ley sobre Prácticas Comerciales y sobre Información y Protección del Consumidor de
1991 de Bélgica; en la Ley sobre Prácticas de Mercado de 1985 de Dinamarca; en la
Ley de Publicidad Engañosa de 1980 de Holanda, que introduce en el Código civil
holandés las acciones de cesación y rectificación de la publicidad engañosa; en la
Consumer Information Act de 1978 de Irlanda; en el Decreto legislativo de 1992 en
materia de publicidad engañosa en Italia; y en la Ley sobre Prácticas de Mercado de
1996 de Suecia.
En menos ordenamientos se establece, sin embargo, consecuencias jurídicas
consistentes en sanciones pecuniarias frente a la publicidad falsa o engañosa
establecidas o aplicadas por autoridades administrativas independientes, soluciones
éstas de gran tradición e influencia del Derecho norteamericano, basado plenamente en
la aplicación de la prohibición de publicidad ilícita, contenida en la Sección 5ª de la
FLORIDIA, G.: “La repressione della pubblicità menzognera: vent´anni dopo”, en
Quadrimestre, 1986, págs.90 y 91; BERNITZ, U.: “Consumer Protection: Aims, Methods and Trends in
Swedish Consumer Law”, en Scandinavian Studies in Law, Volumen 20, 1976, págs.13 y ss.
100
101
Todo ello en MADSEN, P.B.: Markedsret, 2ª edición, Jurist- og Økonomforbundets
Forlag, Copenhague, 1990; BERNITZ, U.: “La protección jurídica del consumidor en los Países
Nórdicos, en particular en Suecia”, Actas de Derecho Industrial, Tomo XI, 1985-1986, págs.135 y ss.;
MÄKINEN, P.: Markkinaoikeuden perusteet, Lakimiesliiton Kustannus, Helsinki, 1990.
Federal Trade Commission Act, por parte de una autoridad administrativa
independiente muy influyente en los modelos europeos de este tipo de organismos, la
Federal Trade Commission. Su aplicación de la lacónica prohibición de publicidad
engañosa ha ido evolucionando a lo largo del pasado siglo desde los parámetros de la
exclusiva protección de competidores hasta asumir, tras la década de los 70, los
intereses colectivos e individuales de los consumidores, a la par que en Europa. Las
consecuencias jurídicas imponibles frente a las conductas de publicidad engañosa son la
sanción pecuniaria y el resarcimiento de los daños causados102. En Finlandia, dichas
sanciones pecuniarias son aplicables por parte del Tribunal del Mercado; en Italia
resultan impuestas por la Autoritá Garante della Concorrenza e del Mercato; en
Portugal y en Suecia son impuestas por los tribunales ordinarios.
Además de en España, sólo en el Code de la Consommation francés, De
entre los países recién incorporados a la Unión Europea en el año 2004, sólo en
Hungría por ahora se tipifica penalmente la protección de intereses económicos de
consumidores, alrededor también de la publicidad fraudulenta. En el reciente Código de
Consumo francés se tipifica la infracción publicitaria en el artículo L 121-1,
sancionando alternativamente tanto a la publicidad objetivamente falsa como a la
engañosa y, a diferencia de la tipificación española, puede ser cometida a título de dolo
o de imprudencia. Como consecuencia jurídica se dispone la pena de privación de
libertad de dos años y alternativa o cumulativamente una pena pecuniaria.
Sobre todo ello, vid. CRASWELL, R.: “Interpreting Deceptive Advertising”, 65 Boston
University Law Review, 1985; POSNER, R.: Regulation of Advertising by the FTC, American Enterprise
Institute for Public Policy Research, Washington, 1973; SCHECHTER, R.E.: “Letting the Right Hand
Know What the Left Hand´s Doing: The Clash of the FTC´s False Advertising and Antitrust Policies”, 64
Boston University Law Review, 1984, Part 1; SOVERN, J.: “Private Actions Under the Deceptive Trade
Practices Acts: Reconsidering the FTC Act as Rule Model”, 52 Ohio State Law Journal, 1991.
102
2. Sistemas de protección frente a los fraudes contra los intereses
económicos de los consumidores en los doce países incorporados recientemente a la
Unión Europea.
Los países recientemente incorporados a la Unión Europea mantienen
modelos divergentes de protección del consumidor y no todos ellos han transpuesto con
plenitud el acervo comunitario en esta materia, por lo que la situación de pendencia de
este sector en sus ordenamientos jurídicos se mantiene hasta la evaluación por parte de
las instituciones comunitarias tras los primeros años de pertenencia a la Unión. La
incorporación del acervo comunitario supone un esfuerzo quizás demasiado ingente en
los pocos años de pertenencia a la Unión de este nuevo bloque de países recientemente
incorporados, pese a que todos ellos venían transponiendo un gran número de normas
comunitarias a su ordenamiento desde finales de los 90, en su trayectoria de
preparación para el ingreso en la Unión. Para solucionar las dificultades específicas del
bloque de normas atinente a la libre circulación de mercancías, al comercio, y al control
sobre el etiquetado y responsabilidad por los productos, desde 2004 la Unión Europea
ha desarrollado un “nuevo enfoque” con fines de armonización. Este “nuevo enfoque”
significa, esencialmente, que la legislación comunitaria más que imponer soluciones
técnicas, trata de fijar las exigencias mínimas que deban satisfacer las normas del
ordenamiento interno de estos países.
Eslovaquia parece disponer de un sistema eficaz de protección de los
consumidores y ha desarrollado con suficiencia la normativa en materia de publicidad
engañosa, crédito al consumo y responsabilidad por productos defectuosos. Ha volcado
sus mayores esfuerzos en la creación de un sistema de inspección y vigilancia del
cumplimiento de dichas normas, dejando por avanzar el establecimiento de un sistema
completo de sanciones o de medidas de cesación o de rectificación de las conductas
defraudatorias.
Asimismo, el ordenamiento jurídico de la República Checa ha avanzado de
un modo bastante completo en materia de protección de los consumidores en idónea
preparación a la adhesión a la Unión Europea. En lo que se refiere a la protección de la
salud, y con mayor relevancia a los fraudes alimentarios, en febrero de 2001 entra en
vigor la Ley de seguridad general de los productos, que incorpora una serie de medidas
de inspección y sanción por parte de las autoridades administrativas encargadas de su
aplicación. En lo que se refiere a la protección de los intereses económicos, en marzo
de 2002 se adoptó una nueva Ley sobre las modalidades de pago, que junto con la Ley
de arbitraje financiero tiene como objetivo reforzar la protección de los consumidores y
permitir la solución extrajudicial de los litigios en materia de pagos. La Ley sobre el
crédito al consumo, que entró en vigor en enero del mismo año, ha permitido aproximar
la legislación checa al acervo comunitario en la materia y tiene por objeto mejorar la
protección de los consumidores en este terreno y consolidar las normas que rigen la
divulgación de información sobre los precios del crédito al consumo. Con las
modificaciones introducidas en el Código Civil en los meses de marzo y abril de 2002
se pretende transponer el acervo en lo tocante a las garantías de los bienes de consumo,
las acciones de cesación. En abril de ese mismo año se adoptó igualmente una
modificación de gran calado de la Ley sobre la reglamentación de la publicidad,
existente con anterioridad pero no actualizada al acervo comunitario, que comprende
medidas sobre la publicidad engañosa y la publicidad comparativa, la publicidad de los
productos del tabaco y la definición de un nuevo sistema de órganos de vigilancia
disciplina sancionadora en el campo de la publicidad. En ambos países, República
Checa y Eslovaquia, en los que está vigente el obsoleto Código penal de
Checoslovaquia, con algunas reformas adaptándolo a la realidad democrática de estos
países desde que se independizaron, están en fase de avanzada elaboración sendos y
respectivos Códigos penales de inspiración continental en los que la tipificación de
delitos contra el mercado adquiere una relevancia notoria, y en los que se incluyen
delitos sobre publicidad engañosa insertada en el mercado como máxima expresión de
la protección de los intereses económicos de los consumidores.
Desde noviembre de 1998 la legislación letona se ha armonizado en gran medida
con el acervo comunitario. Una ley marco, adoptada en marzo de 1999, adopta el acervo
comunitario en materia de venta a domicilio, venta a distancia, créditos al consumo y
multipropiedad, así como en materia de cláusulas abusivas de los contratos. En mayo y
julio de 1999 se adoptaron leyes específicas relativas a la indicación de precios y a los
créditos al consumo, respectivamente. En noviembre de 2001, el Parlamento modificó
la Ley sobre la protección de los derechos de los consumidores, que databa de 1992 y
que no tenía en cuenta, lógicamente, la futura adhesión a la Unión Europea, a fin de
proseguir la adaptación con el acervo en materia de condiciones contractuales desleales,
garantías y acciones de cesación. A nivel institucional, la política de los consumidores
es competencia del Ministerio de Economía, del que dependen el Comité de control del
comercio, el Centro de protección de los derechos de los consumidores (principal
autoridad responsable de la seguridad general de la mayoría de los productos) y el
Consejo de vigilancia del mercado, organismo este último sobre el que recae la
capacidad sancionadora en la materia. En 2001, el Centro de protección de los derechos
de los consumidores creó un departamento encargado de la vigilancia de la publicidad,
especialmente de la publicidad engañosa y comparativa aunque, y sirva el dato para
hacernos una idea aproximada del largo camino que queda por recorrer en países que
hasta ahora no han gozado de tradición protectora del consumo, su personal se compone
de nueve funcionarios. La legislación penal de Letonia está en constante adaptación a su
nueva situación política y a su incorporación a la Unión Europea. En tal sentido, el
grueso de las reformas de su Código penal datan del año 2000, sobre todo en lo tocante
a los delitos socio-económicos, aunque no se han desarrollado con demasiada complitud
en el Código, y no han conllevado, hasta ahora, la creación de un tipo que proteja los
intereses económicos de los consumidores, ya sea desde la perspectiva publicitaria o
desde cualquier otra institución relativa al mercado.
En 1998 Hungría adoptó una ley que supone el marco jurídico general sobre
la protección de la salud y de los consumidores, respetando así la prioridad de estas
materias para la adhesión. Tras la entrada en vigor de esta ley, Hungría ha seguido
adaptando su legislación al acervo comunitario, especialmente en relación con la
transposición de las Directivas que afectan a las cláusulas abusivas de los contratos
celebrados con los consumidores y los contratos negociados fuera de los
establecimientos comerciales. En lo que respecta al sistema de consecuencias jurídicas
frente a los incumplimientos previstos en la legislación, se establece en 1999 un sistema
de vigilancia del mercado, dirigido y coordinado desde su creación, en enero de 2002,
por un Consejo de vigilancia del mercado. Este organismo, dependiente del Ministerio
de Economía, es un foro de consulta y coordinación que colabora con las autoridades de
vigilancia del mercado y contribuye a la elaboración de estrategias en este campo, así
como a imponer las sanciones correspondientes previstas en la legislación sobre
consumo. Además, el Sistema Central de Información sobre la vigilancia del mercado,
creado en 2001, inició sus actividades a principios de 2002, ha supuesto la potenciación
del arbitraje como alternativa a la solución de pequeños conflictos entre consumidores
y comerciantes.
El Código penal húngaro data de 1950, aunque ha sido sometido a diversas
revisiones tanto en la época soviética como, las más profundas, en las décadas de los 80
y 90, para adecuar su contenido a los nuevos principios democráticos que informan el
régimen político de Hungría en la actualidad. En esencia, el Código penal de Hungría
es uno de los que resulta más similar al Código penal español o a cualquiera de los
países de más larga tradición penal continental de entre los Códigos de los nuevos
países de la ampliación europea, y en ese sentido contiene una regulación bastante
prolija en materias económicas, incluyendo el tratamiento de la protección del
consumidor, junto a delitos relativos a la administración desleal, al insider trading,
fraudes crediticios, actividades fraudulentas relativas al comercio internacional de
mercancías, actividades financieras ilegales, actividades aseguradoras ilegales,
infracción de secretos de empresa y de secretos bancarios, y fraudes informáticos. En el
artículo 296/A se dispone como delito la publicidad falsa o, aunque cierta, capaz de
engañar al consumidor, sobre cualquier elemento esencial de un producto comercial,
estableciendo como consecuencias jurídicas alternativas una pena privativa de libertad
de hasta dos años de duración, trabajos en beneficio de la comunidad o multa.
El Derecho sobre consumo en Polonia se nutre, esencialmente, de una Ley
de Protección de los Consumidores, de marzo de 2000, y una legislación sectorial
compuesta por la Ley sobre el crédito al consumo que entró en vigor en septiembre de
2002, mientras que en diciembre de 2000 lo hacía la Ley sobre los precios. En julio de
2002 se aprobó una orden por la que se detallaban los principios de la indicación de los
precios de los productos y de los servicios, que entró en vigor en julio de 2002. Por
último, en julio de 2002 se aprobó una Ley sobre las condiciones especiales de venta a
los consumidores. Para completar la adopción del acervo comunitario debería revisarse
la Ley sobre protección de los consumidores de marzo de 2000, para dotarla de un
mayor grado de consistencia en materias tan esenciales como la responsabilidad por los
productos y la publicidad fraudulenta, con vistas a completar satisfactoriamente su
marco jurídico. La protección de los consumidores se organiza a un doble nivel: por un
lado se han potenciado los mecanismos de intermediación y arbitraje, alrededor de la
Oficina de Competencia y de Protección de los Consumidores; y por otro se ha
establecido un sistema de reclamaciones judiciales de naturaleza sancionadora o
reparadora, según la materia y los casos, de ámbito regional.
Los avances de Eslovenia en materia de protección de los consumidores han
pecado hasta ahora de excesiva parcialidad. En marzo de 1999 Eslovenia adoptó una ley
sobre la seguridad de los productos, que transpone esencialmente la directiva sobre la
seguridad de los productos, aunque desde entonces la principal cuestión que aún está
pendiente es la adopción de modificaciones de dicha ley para transponer varias
directivas comunitarias, principalmente en los ámbitos relativos a la publicidad
engañosa y comparativa, la responsabilidad por daños causados por productos, los
contratos concluidos con motivo de una venta a domicilio, las cláusulas abusivas, la
multipropiedad, los contratos a distancia, las acciones de cesación y las garantías,
materias esenciales y que aún no reciben una respuesta eficaz en el ordenamiento
esloveno. El Código penal de Eslovenia data de 1994, tres años después de que esta
república emanara su actual Constitución democrática, y modernizado de acuerdo a los
nuevos principios informadores de su régimen político. La reciente reforma del Código
penal en el año 2004 ha incorporado numerosas disposiciones relativas, sobre todo, a los
recientes convenios firmados por el Gobierno de Eslovenia sobre blanqueo de capitales
procedentes de actividades ilícitas, delincuencia organizada y corrupción, pública y
privada, así como medidas puntuales de ajuste sobre responsabilidad penal del menor o
cuestiones tangenciales. No se contiene en la regulación del Código penal ninguna
disposición concreta sobre protección de intereses económicos de consumidores, ya sea
alrededor de la publicidad engañosa o falsa o alrededor de los fraudes al sistema de
fijación de precios de mercado o de cualquier otra afectación de dichos intereses.
En Chipre se produce en el año 2002 la entrada en vigor de una Ley sobre
crédito al consumo y otra relativa a los productos defectuosos, en aplicación y
transposición fundamentalmente de las Directivas sobre seguridad de los productos y
sobre crédito al consumo, aunque todavía debe profundizar la legislación chipriota en
muchos aspectos, como una regulación general sobre consumo o las materias relativas a
la publicidad fraudulenta, siendo necesario que se precise el papel que las diferentes
instituciones nacionales y locales juegan en la inspección y sanción de las conductas
defraudatorias. La vinculación estructural del Derecho chipriota con el Derecho
británico hace difícil prever en qué medida la legislación positiva adoptará
disposiciones efectivas sobre protección del consumidor en aspectos económicos de
relevancia en su interacción con el mercado o se basará dicha protección en la
interpretación jurisprudencial de las disposiciones sobre competencia desleal o marcas,
amplia y casuísticamente desarrolladas.
La principal característica de la regulación estonia en materia de consumo
es que ésta se halla, casi por completo, insertada en la regulación del Derecho de
obligaciones, lo que la dota de una eminentemente naturaleza privada. La entrada en
vigor en julio de 2002 de un Código sobre el Derecho de obligaciones ha supuesto la
regulación a la vez de la seguridad de los consumidores, la responsabilidad por los
productos defectuosos, los contratos negociados fuera de los establecimientos
comerciales, los contratos a distancia, las cláusulas abusivas de los contratos, el crédito
al consumo, los contratos en materia de utilización a tiempo parcial de los bienes
inmuebles, los viajes y circuitos turísticos combinados y la venta y la garantía de los
bienes de consumo. Actualmente está en curso la revisión de una desfasada ley sobre la
protección de los consumidores, aunque no puede preverse con claridad cuáles van a
ser sus líneas básicas que la cohonesten con la regulación contenida en el Derecho de
obligaciones. El Código penal de Estonia es de reciente aprobación, pues data del 7 de
mayo de 1992, entrando en vigor el 1 de junio del mismo año. Pese a ello, ha sido ya
objeto de 16 reformas, varias de las cuales se han encaminado a desarrollar y completar
al capítulo 7 del Código penal dedicado a los Delitos económicos. Sin embargo, en
dicho capítulo no encontramos ninguna referencia expresa a las infracciones de
derechos de los consumidores, con lo que la regulación penal estonia en la materia, por
ahora, es inexistente.
El ordenamiento lituano dispensa también una protección muy limitada y
sectorial al consumo. Por un lado se compone de la aplicación de las disposiciones del
Código civil, de reciente aprobación, a algunos aspectos de protección de los intereses
económicos de los consumidores, sobre todo relativa a la regulación general de los
aspectos de la venta de bienes de consumo y de las garantías asociadas, y de los
contratos en las ventas a domicilio y a distancia. El Gobierno ha ido aprobando una
reglamentación en materia de comercio al por menor y de devolución y sustitución de
los productos y en mayo de 2002 se aprobaron disposiciones relativas al etiquetado y la
indicación de los precios de los productos puestos a la venta en Lituania. En noviembre
de 2001 se creó un organismo consultivo, denominado Comisión de protección de los
consumidores, en el marco del Consejo nacional de protección de los derechos de los
consumidores, que hasta ahora ha desarrollado una labor de asesoramiento en el
desarrollo legislativo, por lo que será necesario un desarrollo sistemático y completo de
un modelo de protección y vigilancia que aplique eficazmente la legislación vigente y
en ciernes. En el proceso de integración europea y de adaptación de las legislaciones de
los nuevos estados miembros, Lituania ha emanado un nuevo Código penal en el año
2002, que entró en vigor en enero de 2003, a la par de un nuevo Código de
enjuiciamiento criminal y de un Código de sanciones administrativas. Dicho Código
penal sucede al Código de 1961, reformado ampliamente desde la independencia de
Lituania, y al que se incorporaron en 1999 y en 2000 diversos tipos penales
sancionando varias conductas relacionadas con el mercado y con la actividad
empresarial, entre otras las relativas a los derechos de propiedad industrial, con mayor
rigor y énfasis que en otros países de su entorno, pero en el que no se incluye ninguna
disposición relativa a los consumidores.
El ordenamiento jurídico de Malta, de tradición anglosajona, presenta un
sesgo en materia de consumo motivado por la excesiva parcialidad con que se ha
procedido a su regulación desde la óptica, casi exclusiva, de la protección del sector
turístico. En tal sentido, la normativa adoptada en 2001 de transposición del Derecho
comunitario afecta a las directivas sobre los viajes, las vacaciones, los viajes
combinados y la protección de los compradores respecto a los contratos de
aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Las medidas que se disponen como
consecuencias jurídicas son esencialmente acciones inhibitorias y de cesación, de
naturaleza netamente privada.
Bulgaria había avanzado mucho en cuanto a la responsabilidad por los
daños causados por productos defectuosos, al aprobar la Ley de Protección del
Consumidor en 1999 y un amplio bloque de normas reguladoras del comercio,
suponiendo así una de las más decididas intenciones de transposición del acervo
comunitario en los primeros años de andadura hacia la incorporación a la Unión. En
otros sectores relativos al etiquetado de productos o a la publicidad, en el momento de
la firma del Tratado de adhesión a la Unión en 2005, no disponía de ninguna
disposición legislativa que se ajustara al acervo. En el informe de la Comisión de
octubre de 2005 se constataba que, pese a los considerables avances logrados, Bulgaria
tenía que seguir esforzándose en el ámbito de los sectores no armonizados, entre ellos,
por supuesto, el de la política de protección de consumidores. El Tratado de adhesión se
firmó el 25 de abril de 2005, y la adhesión se produjo el 1 de enero de 2007, y es en ese
periodo en el que más se avanzó en el aspecto de dotar al sistema jurídico búlgaro de
una infraestructura administrativa relativa al consumo, para lo cual se acordó
gubernamentalmente acudir a un entorno administrativo que resultara referencia en la
Unión Europea en cuanto al desarrollo y sofisticación de las normas sobre protección
del consumidor, seleccionando entre otros candidatos para ello a la Comunidad de
Madrid, la cual por medio de un convenio de colaboración con el Gobierno de Bulgaria,
ha servido durante los años 2006 y 2007 para desarrollar en Bulgaria su modelo en
materia de Consumo. La finalidad de la iniciativa fue adecuar el marco jurídico e
institucional del país candidato a los requisitos de la Unión Europea, y ayudar a incidir
en los ámbitos que la Unión exigía desarrollar en materia de protección del consumidor
a partir de su incorporación como país miembro.
En virtud de la Ley de 1992 sobre la protección de los consumidores, en el
ordenamiento de Rumanía se establecieron los principales rasgos del ordenamiento
rumano en esta materia y se creó la Oficina de protección de los consumidores (OPC),
un organismo estatal con delegaciones regionales responsable de la coordinación y la
aplicación de las políticas en este ámbito. En 2002 se creó dos nuevos órganos
consultivos independientes: la Comisión de cláusulas abusivas y la Comisión para la
seguridad de los productos.
El Tratado de adhesión de Rumanía a la Unión Europea se firmó el 25 de
abril de 2005, y la adhesión se produjo el 1 de enero de 2007. Alrededor de este periodo
Rumanía ha realizado progresos en materia de transposición del acervo comunitario
respecto de la normativa relacionadas con los ámbitos de la venta y las garantías de los
bienes de consumo, la compra de bienes inmuebles en régimen de aprovechamiento por
turno y el crédito al consumo, así como mediante la creación del código de consumo.
En lo que se refiere a las asociaciones de consumidores, los informes sucesivos de la
Comisión detectan que en el ordenamiento de Rumanía aún queda mucho por hacer,
con el inconveniente añadido de que persiste en el país la tradición del mayor peso en la
reivindicación de los derechos de forma individual que de forma colectiva. Las
asociaciones de consumidores siguen siendo poco activas, principalmente por falta de
recursos financieros y de formación adecuada y deberían implicarse más en la
elaboración y la aplicación de la política de consumo, en concreto a la hora de elaborar
normas para la seguridad de los productos. La Administración y los servicios públicos
no tienen muchas referencias de actuación contando con la participación de las
asociaciones ni existen procedimientos de consulta a la hora de poner en marcha
iniciativas en que pudieran estar implicadas. Según el informe de la Comisión de 2005,
convendría animar a las asociaciones de consumidores a ser representativas y a ayudar
realmente a los consumidores desempeñando un papel clave en el mercado.
En 2003 se procedió a la transposición de la Directiva revisada sobre la
seguridad general de los productos y la Directiva sobre la responsabilidad derivada de
los productos defectuosos. Asimismo se crea el Comité interministerial de vigilancia de
los productos en el mercado y se detecta en las labores de seguimiento que en 2004
dichos controles habían aumentado con respecto a los años anteriores. Además,
Rumanía se ha unido al sistema RAPEX de alerta rápida para productos peligrosos, y se
ha ampliado la competencia y funciones del órgano general encargado de la vigilancia
del mercado, que es el Comité interministerial para la vigilancia del mercado, los
productos y los servicios, y para la protección de los consumidores, que integra a los
demás organismos gubernamentales competentes, el Ministerio de Trabajo y el de
Comunicación, y asimismo, a la asociación de consumidores y a la de importadores y
exportadores. En el informe de la Comisión de 2005 se hace hincapié en la necesidad
de incrementar y mejorar la coordinación entre los diferentes órganos que tienen
competencias en materia de política de los consumidores. Esos órganos son el Comité
Interministerial para la vigilancia del mercado, la Autoridad Nacional de Protección de
los Consumidores (ANPC) y la Comisión para la Seguridad de los Productos.
3. Sistemas de protección de los intereses económicos de los
consumidores en Estados Unidos.
Como ya se ha tenido ocasión de exponer al inicio de este trabajo, la
regulación de la prohibición de realización de publicidad engañosa en Estados Unidos
queda bajo el auspicio de la Sección 5ª de la Federal Trade Commission Act, según la
reforma que en 1938 introdujo la Wheeler Lea Act. Las virtudes de esta regulación
también fueron destacadas por ser una de las pioneras en la materia, por su carácter
público y por su efectividad aplicativa y sancionadora por parte de la Federal Trade
Commission. Tales elogios, sin embargo, dependen mucho de la cronología, de la época
de la que data la Federal Trade Commission Act y de su comparación con la regulación
existente en otros ordenamientos en esos momentos, embrionaria y fútil e incluso
inexistente en la mayoría de los casos.
La prohibición del primer párrafo de la Sección 5ª de la Federal Trade
Commission Act puede resultar hoy en día un tanto pírrica, ya que se mantiene la
redacción dada por la reforma de 1938, y se limita a establecer que “Unfair methods of
competition in or affecting commerce, and unfair or deceptive acts or practices in or
affecting commerce, are hereby declared unlawful”. La prohibición de realización de
publicidad engañosa hay que ubicarla, por tanto, en la de realización de “acts or
practices in or affecting commerce”, como práctica diferente a la de un mero acto de
competencia desleal. Del tenor del precepto se desprende, así, que la prohibición de
publicidad engañosa se puede separar interpretativamente y aplicativamente de las
prácticas desleales en el mercado, puesto que la mención del inicio de la Sección 5ª las
declara ilegales separadamente. Sin embargo, esta regulación ha ido recibiendo un
mayor número de críticas conforme ha ido perdurando en el tiempo dado que no se
percibe en ella una preocupación excepcional ni un tratamiento diferenciado de los
intereses específicos de los consumidores como diversos, e incluso enfrentados en
muchas ocasiones, a los de los competidores, situación que puede provocar que la tutela
de aquéllos no sea tan óptima como sería deseable103.
La experiencia aplicativa norteamericana se ha venido basando siempre en
la atribución de competencias sobre esta materia a la Federal Trade Commission,
autoridad administrativa independiente que tanto ha influido en los modelos mixtos
europeos de tribunales de defensa de la competencia como organismos independientes,
y en la aplicación puramente jurisdiccional. Sin embargo, la idiosincrasia del propio
ordenamiento estadounidense y su dependencia casi absoluta de la tradición de la praxis
han ocasionado que la interpretación y aplicación que ha hecho de esta norma la
Federal Trade Commission haya dependido de las tendencias jurídicas y políticas
imperantes en cada momento, con muchas oscilaciones en el entendimiento de los casos
y conductas que habían de entenderse incluidas o no en la prohibición de publicidad
engañosa104.
En la mayor parte de los casos de aplicación de la prohibición de publicidad
engañosa la Federal Trade Commission ha venido recurriendo a la necesidad de exigir
un potencial riesgo para los competidores o para intereses abstractos del mercado,
añadidos a los intereses de los consumidores, que rara vez se aprecian
independientemente de aquéllos105. Los estudios sectoriales sobre comportamientos del
consumidor y sobre eficiencia de las prohibiciones en el mercado a partir de los años 70
ROSDEN, G.E./ ROSDEN, P.E. : “The Law of Advertising”, Mathew Bender Editions,
New York, 1993, §18.
103
PRESTON, I.L. : “Data Free at the FTC ? How the Federal Trade Commission decides
wether extrinsic evidence of deceptiveness is required” en 24 American Business Law Journal, 1986,
págs.359 y ss.
104
105
CRASWELL, R., op.cit., 1985.
influirán en una toma de conciencia distinta en su aplicación106. Pero, sobre todo, serán
determinantes en la evolución de los criterios de interpretación las actitudes e
influencias políticas que demandan un mayor reforzamiento de la actividad de la
Federal Trade Commission en la determinación, concreción y aplicación de las
prohibiciones que se añadieron hacía ya mucho tiempo por la Wheeler Lea Act, y que
permiten la prohibición de prácticas comerciales, entre ellas la publicidad, al margen de
su relación con la competencia desleal107.
A partir de este momento, la existencia de deceptive acts en forma de
publicidad comienza a calibrarse en base a los intereses de los consumidores con
independencia de que la publicidad pueda afectar al comportamiento de los
competidores. El criterio propuesto para la interpretación del término “deceptive”,
seguido en ocasiones por la Federal Trade Commission, implica un juicio ex ante del
supuesto publicitario concreto para determinar si es apto para que el consumidor perciba
que la publicidad es falsa. En realidad, no se trata de determinar o descubrir una
falsedad objetiva de la publicidad sino de la idoneidad para inducir a error al
consumidor en su comportamiento económico respecto del bien, producto o servicio
publicitado108. A pesar de esas nuevas orientaciones, también en la consideración
independiente de los intereses de consumidores y en la aplicación de la prohibición de
publicidad engañosa la Federal Trade Commission ha dado múltiples bandazos y ha
zozobrado tanto en sus decisiones que, incluso en decisiones próximas en el tiempo y
relativas a un mismo sector económico, su intervención ha resultado altamente
disfuncional, imponiendo condiciones o restricciones muy dispares a la publicidad que
provenía de unos anunciantes respecto de las impuestas a otros109.
106
Vid. sobre todo, la influyente obra de POSNER, R.: Regulation of Advertising by the
FTC, American Enterprise Institute for Public Policy Research, Washington, 1973.
RICE, D.A.: “Consumer Unfairness at the FTC: Misadventures in Law and Economics”,
52 George Washington Law Review, 1983, Part.I.
107
108
CRASWELL, R., op.cit., en especial vid. Conclusiones y notas a pie números 224 y 225.
109
SCHECHTER, R.E., op.cit., Part 1.
Desde 1984, tras el informe de la propia Federal Trade Commission
denominado Deception Policy Statement, las tendencias de uniformidad en la aplicación
de las prohibiciones de falseamiento del mercado y, en concreto, de los aspectos que
puedan involucrar los intereses de los consumidores persiguen la desaparición de esas
disfunciones. Para ello se advierte la necesidad de adoptar parámetros uniformes de
valoración e interpretación de las prohibiciones. Uno de ellos, quizás el más
influenciado por la mirada, poco habitual, hacia la confección y aplicación en Europa de
la normativa publicitaria, será el del criterio del “consumidor medio” como medida de la
capacidad de engaño de la publicidad. El juicio de engañosidad, que en definitiva es un
juicio de probabilidad ex ante, ha de ajustarse a ese parámetro cuando menos para
intentar uniformar las decisiones en la aplicación de la prohibición de publicidad
engañosa110.
El peculiar sistema jurídico americano permite que las reclamaciones ante la
Federal Trade Commission puedan convivir simultáneamente con reclamaciones en el
ámbito jurisdiccional ordinario por los mismos motivos. La reclamación ante la Federal
Trade Commission sólo puede fundarse en la violación de la Federal Trade Commission
Act, y las consecuencias jurídicas que puede arbitrar este organismo en sus resoluciones
consisten en la cesación, desistimiento y remoción de los actos de publicidad engañosa,
además de la posibilidad de imponer sanciones pecuniarias de hasta $10.000 por cada
día de violación de la normativa contenida en la Federal Trade Commission Act o por
cada día de incumplimiento de las órdenes de cesación, desistimiento o remoción de los
efectos de la publicidad engañosa. Sus resoluciones son apelables ante los tribunales
ordinarios, y en su caso ante la Corte Suprema.
Queda expedita la vía jurisdiccional para las demandas contra supuestos de
publicidad engañosa que se funden en otras múltiples normas que regulan el mercado y
Sobre todo ello vid. PETTY, R.D.: “Advertising Law and Social Issues: The Global
Perspective”, 17 Suffolk Transnational Law Review, Part II.
110
que puedan contener de modo indirecto prohibiciones análogas. Todo ello sin perjuicio
de las demandas sobre responsabilidad civil derivadas de un acto de publicidad
engañosa, interponibles también ante los tribunales ordinarios cuando del acto de
publicidad engañosa se hallan derivado perjuicios materiales determinables y
probables111.
Las críticas vertidas sobre el sistema de solución de conflictos
norteamericano en materia de protección del consumidor en la actualidad se ven
acompañadas por el incesante aumento de las preocupaciones sobre este ámbito en la
Unión Europea en las últimas décadas, y sobre todo por la mayor calidad de las normas
que se han promulgado en la materia. Dicha calidad consiste, esencialmente, en una
mayor depuración técnica a la hora de establecer los ámbitos de protección, las
conductas y supuestos prohibidos y los sistemas de solución de conflictos frente a los
fraudes en materia de consumo, que en la Unión Europea y en los ordenamientos de los
países miembros se sitúan lejos ya de los primeros atisbos de los años 80. No obstante el
sistema norteamericano tiene la virtud de su aplicabilidad y de la frecuencia con que se
utiliza como método de solución de conflictos. Las normas de los sistemas jurídicos
anglosajones tienen la gran virtud de presentar un alto grado de maleabilidad frente a los
distintos tipos de casos que se plantean en el sector de que se trate, porque son
concebidas de un modo más abstracto e inconcreto y porque los déficits de
determinación o taxatividad ayudan a conseguir ese efecto. Como los controles de
constitucionalidad no funcionan de un modo tan riguroso ni consciente como en los
sistemas continentales a estos efectos nos solemos encontrar con un alto volumen de
aplicación, casuística y escaso simbolismo en la mayoría de las normas que tienen que
ver con el mercado112.
111
112
Vid. SOVERN, J., op.cit., 1991.
Ver, con carácter general la obra MARTÍNEZ GUERRA, A., Publicidad y Derecho
Penal. Estudio comparado del modelo americano y Europeo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007.
CAPÍTULO V
LOS MÉTODOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS PERIFÉRICOS AL
DERECHO PENAL EN MATERIA DE CONSUMO
1. El régimen de protección de los intereses económicos de los
consumidores en la Ley General de Publicidad y en la Ley de Competencia Desleal.
Como vimos anteriormente, la protección del consumidor se confiaba en sus
orígenes a las normas que regulaban la competencia en el mercado, cuyos fundamentos
interpretativos corporativistas y puramente “profesionalistas” han venido imperando
desde principios del pasado siglo en la aplicación de dichas normas, con el consiguiente
arrinconamiento que esos criterios suponían para la protección de intereses que
afectaran más directamente al consumidor que a la lealtad en la competencia, no sólo en
materia de publicidad o de etiquetamiento de productos, o incluso de responsabilidad
por el producto, sino en el resto de cuestiones que afectan a sus intereses en el seno de
las relaciones de mercado. Debemos profundizar algo más en el desarrollo de la
argumentación que nos permita dilucidar cómo han evolucionado posteriormente los
criterios bajo los que se rige la aplicación de las normas sobre competencia, por un lado,
y sobre protección de los consumidores, por otro. Expongamos cuáles han sido los más
destacados hitos en la evolución de los criterios de interpretación de las normas sobre
competencia en el mercado, para luego terminar de desentrañar el sistema de solución
de conflictos que comporta la regulación de la protección del consumidor en nuestro
Derecho, intra y extra muros del Derecho penal.
Para ello hemos de retrotraernos a las décadas previas al desarrollo de la
preocupación por el consumidor en el ámbito comunitario, sobre todo en los años 80 y
90 del pasado siglo, tal y como se expuso en capítulos anteriores. En el análisis de la
situación en nuestro ordenamiento, en los años 60 FERNÁNDEZ NOVOA113 se
planteaba al interpretar el artículo 10 del entonces vigente Estatuto de Publicidad la
necesidad de adaptar, acudiendo al expediente de la interpretación integradora, la
formulación de la cláusula general definitoria de la deslealtad publicitaria a la
protección de intereses diversos a los profesionales, como los de los consumidores. Más
recientemente, MADRENAS I BOADAS114 expuso la necesidad de la superación de los
criterios corporativistas mediante la denominada interpretación funcional, que, en lo que
a la materia publicitaria respecta, supone una interpretación alternativa a las
prohibiciones de publicidad engañosa y desleal, caracterizadora del sistema que el
113
Alabando la inclusión en nuestro ordenamiento de una cláusula general de la deslealtad,
pero anunciando su parcialidad, vid. FERNÁNDEZ NOVOA, C., op.cit., 1968, págs.64 y ss.
114
MADRENAS i BOADAS, C. : Sobre la interpretación de las prohibiciones de
publicidad engañosa y desleal. La parcialidad de la publicidad y los costes de la competencia, Editorial
Civitas, 1990, págs.146 y ss.
ordenamiento jurídico adopta para la regulación de estas modalidades de actos
engañosos y desleales en el mercado. La interpretación funcional concibe a las
prohibiciones de engaño y deslealtad en la publicidad establecidas en las diversas
normas que se ocupen de ellas como un sistema de control del mercado, en el que el
juicio de ilicitud tiene como finalidad controlar los niveles de información y
competencia sobre los productos que se insertan en él. Ello implica que la labor de
enjuiciamiento del acto que pueda ser engañoso o desleal, o incluso contrario a otros
intereses del consumidor o de los agentes intervinientes en el mercado no viene
provocada por una concepción conflictual del engaño o la deslealtad sino por una
concepción material115.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha intercedido también, en las
últimas décadas, en las relaciones entre el Derecho de la competencia de los estados
miembros y el resto de las libertades comunitarias y los derechos de los consumidores,
al hilo de la interpretación de la prohibición de medidas de efecto equivalente entre
estados miembros116. Esta concepción funcional en la interpretación de las normas sobre
competencia provoca un efecto diverso al de la noción conflictual117, la cual actúa bajo
el parámetro coste-beneficio y no ayuda mucho a solventar las posiciones de los
intereses confrontados. Se admite y supone que la desigualdad en los intereses en
conflicto entre empresario y consumidor es real, a pesar de que los textos legales
reconozcan determinados derechos que parecen colocar a ambas posiciones en una
posición de igualdad. La interpretación funcional tiende a corregir la situación
históricamente sedimentada en favor de los intereses empresariales frente a los de los
115
MADRENAS I BOADAS, C., op.cit., pág.147.
116
Vid, entre otras, las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 9
de febrero de 1995 (Asunto Leclerc-Siplec) y de 6 de julio de 1995 (Asunto Mars), así como el excelente
comentario que sobre ellas se recoge en LEIBLE, S.: “Competencia desleal y Derecho de la Unión
Europea. ¿Hacia dónde nos dirigimos?”, en Actas de Derecho Industrial, Tomo XVI, Marcial Pons, 199495, págs.352 y ss.
117
Es decir, diverso al fundamento de la acción resarcitoria por responsabilidad contractual
o extracontractual, primer lugar en que históricamente se ubica la prohibición de la competencia desleal
en los ordenamientos de nuestro entorno jurídico.
consumidores, insertando un mecanismo de control autorregulable cuyo punto de
partida es, precisamente, entender que el ordenamiento jurídico no tiene por qué ofrecer
una respuesta unívoca u homogénea al conflicto. A mi juicio, la Constitución
económica obliga a un entendimiento plural, y no unívoco, de la normativa sobre
competencia desleal y sobre protección del consumidor, lo que implica un
entendimiento de la diversidad de intereses presentes en las relaciones jurídicas entre
ellos, y que determinaría la diversidad de criterios en la interpretación de las normas
sobre competencia y consumo, tanto en sus aspectos sustantivos como en la
interpretación de las métodos de solución de conflictos que en esas normas se
establecen118.
El impulso de la preocupación por el individuo como consumidor que
supone el desarrollo de la normativa comunitaria en los años 80 parece decantar, por fin,
el proceso de evolución de la protección de los intereses de los consumidores desde la
estricta visión de la competencia hacia parámetros de nuevo cuño en los que la
interpretación de los contenidos y de los métodos de solución de conflictos parecen
propugnar una preponderancia del trato recibido por el consumidor frente a otros
criterios colaterales. En nuestro ordenamiento ese proceso no solo toma el cauce de la
promulgación de la Ley General de Publicidad a finales de los 80, sino que la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios supone el salto cualitativo
hacia un sistema de garantías de derecho público, en el que se involucra a las
administraciones públicas y a sus recursos sancionadores. Pienso, y así lo exponía en mi
obra sobre el delito publicitario, que no se debe aspirar a confundir a los bienes objeto
de las normas que se ocupan del mercado, sino a que debe tenderse a que se logren
cohesionar los diversos motivos de protección de la norma de manera congruente con el
ordenamiento jurídico y la Constitución119. El método interpretativo que utilicemos
118
GAMBINO, A., op.cit., 1992, págs.422 y 423.
GHIDINI adopta una posición de la interpretación de la “corretteza professionale” en la
configuración de la Constitución económica, en la que los intereses de relevancia social, colectivos y
119
habría de ser, por tanto, el que nos ofrezca parámetros válidos para cohonestar las
prohibiciones que el sistema jurídico ponga en la estructura del mercado en materia de
consumo y de lealtad en la competencia, pero entendiéndolas como fenómenos con
distinto fundamento.
La situación en nuestro ordenamiento siempre se ha visto complicada al
existir ya una prolija, e inconexa a veces, regulación sobre los intereses de los
consumidores, diseminada entre la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios, que opera como ley marco, la Ley General de Publicidad, hasta la reforma de
la Ley de Competencia Desleal en lo que a la materia concreta publicitaria se refiere, y
la Ley de Competencia Desleal. Precisamente cómo ha evolucionado el régimen de la
publicidad y su reciente retorno a la normativa sobre competencia ha sido algo que no
supone un giro trascendental en cuanto a los métodos de solución de conflictos de
naturaleza privada en lo que a protección del consumidor se refiere, pero que sí tiene un
marcado contenido emotivo al haber supuesto el vaciado de la Ley General de
Publicidad. y la traslación de sus contenidos a la nueva norma sobre competencia
desleal. La Ley General de Publicidad recoge en su artículo 3 la categoría general de la
publicidad ilícita, que incluía los supuestos de publicidad engañosa, publicidad desleal,
publicidad contraria a los valores y derechos reconocidos por la Constitución,
publicidad subliminal y publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa especial
para determinados productos, bienes, actividades o servicios. La consecuencia jurídica
básica que establecía la Ley General de Publicidad para contrarrestar los actos de
publicidad ilícita consistía en las acciones de cesación y de rectificación de la
publicidad que incurra en cualquiera de las categorías de ilicitud. Respecto a la
publicidad desleal, su régimen jurídico, y por tanto las consecuencias jurídicas
aplicables a sus supuestos con anterioridad a la reforma de la Ley de Competencia
Desleal, habíamos de esclarecerlo teniendo en cuenta la interpretación conjunta de las
difusos se emparejan al resto de bienes jurídicos relativos al mercado, así vid. GHIDINI, G., op,cit., 1991,
págs.32 y 33.
cláusulas generales definitorias de la deslealtad que establecían el artículo 6.b) de la Ley
General de Publicidad y en el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal120.
A pesar de partir de planteamientos críticos distantes, la casi totalidad de los
autores que se han ocupado del tema en nuestra doctrina más reciente llega a la
conclusión unánime de tratar de cohonestar, mediante una interpretación conjunta, los
criterios interpretativos de la normativa sobre competencia desleal y los criterios
interpretativos de las normas sobre protección de los consumidores121. Es más, la
doctrina más autorizada ha venido reclamando tradicionalmente como más lógico el
tratamiento centralizado desde las normas sobre competencia desleal de todos los
métodos de solución de conflictos que afecten al mercado, incluyendo las normas sobre
publicidad y, en general, sobre protección del consumidor122. De hecho, los derroteros
legislativos de la última década en nuestro país han ido adhiriéndose a la reclamada
tendencia en favor del tratamiento de las normas sobre publicidad de los productos a
través de la regulación de la competencia desleal y no de un modo autónomo a ésta. La
transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 98/27/CE, de 19 de mayo,
relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los
consumidores, llevada a cabo por la Ley 39/2002, extendió una serie de reformas en el
sector dedicado al Derecho de consumo que ha ido dotando de generalidad y mayor
120
La disfunción creada por la existencia de dos cláusulas generales definitorias de la
deslealtad y aplicables, por tanto, a la publicidad desleal resultaba sumamente llamativa con anterioridad
a la reforma de la Ley de Competencia Desleal porque resultaba difícil imaginar que el legislador, en el
lapso de tres años, tratándose de cláusulas generales de interpretación y sin aportar una argumentación
concluyente, variara el criterio que le impulsara a redactar la Ley General de Publicidad, en 1988, y la
Ley de Competencia Desleal, en 1991 coexistiendo, recuérdese, con la Ley de Marcas, de 1988
promulgada un día posterior a la Ley General de Publicidad, y derogada expresamente por la Ley de
Competencia Desleal en lo que a prohibición de la deslealtad se refiere.
Vid. ACOSTA ESTÉVEZ, J.B.: “Tratamiento jurídico de la publicidad ilícita en el
nuevo Derecho de la Publicidad”, Revista de Derecho Mercantil, nºs.193-194, 1989, pág.810 ; DÍAZ
RUIZ, E., op.cit., págs.66 y 67 ; MADRENAS I BOADAS, C., op.cit., págs.151 y ss.; y OTAMENDI
RODRÍGUEZ-BETHENCOURT, J.J., Comentarios..., op.cit., págs.164 y ss.
121
122
Vid, no obstante, para mayor profundidad, DÍAZ RUIZ, E., op.cit., in totum. Sostenía
este autor que la única categoría de ilicitud que debe existir en el ordenamiento del mercado sea la de la
deslealtad, en la que quedaría subsumida siempre la publicidad engañosa, vid. DÍAZ RUIZ, E., op.cit.,
págs.68 y ss.
vigor a la acción de cesación como instrumento de lucha contra los supuestos de
vulneración de derechos e intereses de los consumidores y como método de solución de
conflictos principal en las relaciones entre éstos y los competidores. Además de la
Directiva 98/27/CE, de 19 de mayo de 1998, relativa a las acciones de cesación en
materia de protección de los intereses de los consumidores, la Ley 39/2002, de 28 de
octubre, transpone a nuestro ordenamiento la Directiva 97/55/CE, de 6 de octubre, que
modifica la Directiva 84/450/CEE, en materia de publicidad engañosa, a fin de incluir
en la misma la publicidad comparativa y la Directiva 98/7/CE, de 16 de febrero de
1998, que modifica la Directiva 82/107/CEE, relativa a la aproximación de las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en
materia de crédito al consumo. Como señalé anteriormente, para transponer a nuestro
ordenamiento la Directiva 2005/29/CE relativa a las prácticas comerciales desleales de
la empresa en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior y la Directiva
2006/1004/CE sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, se promulgó la Ley
29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia
desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y
usuarios. Esta norma ha conllevado una profunda reforma de varias leyes relativas al
mercado, concretamente la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias,
como la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, y la Ley
34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.
Desde luego, los comportamientos que afectan a la leal competencia y los
que afectan a la libre información y elección del consumidor van íntimamente ligados, y
hemos de perseguir una interpretación de las prohibiciones relativas a estos
comportamientos que se adecue a la coherencia de las normas que las establecen. En
especial, hemos de incidir en la concreción de los fundamentos de los criterios
interpretativos de los supuestos de competencia desleal relativos a los consumidores,
entendiendo que tienen un fundamento distinto a las prohibiciones de competencia
desleal entre competidores y que, por ello se trata de fenómenos distintos, aunque las
normas que se ocupen de ellos los traten a la par actualmente. El modelo de
interpretación funcional de las prohibiciones de deslealtad, homogeneizando los
sistemas de control, los métodos de solución de conflictos y corrigiendo las deficiencias
del mercado a través de la tipificación conjunta de las prohibiciones de engaño,
confusión y deslealtad en la renovada Ley de Competencia Desleal, no ha de suponer
una total fusión unidireccional de los criterios interpretativos de dichas prohibiciones,
que pueden conservar matices propios. A nuestro juicio, la Constitución económica
implica un distinto tratamiento a sectores del mercado cuyos intereses resultan muy
diversos. Aunque tiendan a converger hacia un mismo punto, los intereses presentes en
el seno del mercado no se deben confundir. Podemos distinguir entre el fundamento y
matices diversos que pueden tener las normas dirigidas a tutelar aquel sector de la
lealtad competencial que tiende a regular las relaciones entre competidores del que
tienen las normas dirigidas a tutelar los intereses del consumidor123. Mantengo la
diversidad de intereses jurídicos en juego, y mantengo, por tanto, la diversidad de
aplicación del método interpretativo a cada supuesto en el que se manifieste la
pluralidad de intereses en juego. El método interpretativo funcional de las prohibiciones
de deslealtad resulta lo suficientemente flexible para asumir la pluralidad de intereses
que soporta cada una de las prohibiciones del mercado, pero, de igual modo, para
ofrecer una protección prioritaria a los intereses más directamente involucrados en cada
situación. Si esos intereses son los de los consumidores, la interpretación de las normas
que más directamente los protejan deberá orientarse a ello. En el caso de las normas
sobre actos de deslealtad referidos a consumidores o usuarios así sucedería, aunque no
se pierdan de vista las posibles afectaciones de intereses de competidores. En el caso de
las normas sobre actos de deslealtad referidos a competidores, será la valoración de los
123
ALPA, G.: Il diritto dei consumatori, Editori Laterza, Roma-Bari, 1995, págs.71 y ss.
intereses competenciales los que predominen. La interpretación de unas y otras
prohibiciones de deslealtad deberá tener eso muy en cuenta.
Una vez dicho esto, veamos cómo se articula la concreta regulación en la
Ley de Competencia Desleal tal y cómo queda tras la reforma de 2009124. En su artículo
4 se incluye la cláusula general de la deslealtad, que gira alrededor de la "buena fe", y
precisa que en las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las
exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario
a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados
especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del
mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el
comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo
destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo
concreto de consumidores125.
Bajo el título de "actos de competencia desleal" se regula en los artículos 5 y
siguientes de la Ley lo que constituye el contenido del Capítulo II de la misma y que, a
continuación de la cláusula general de deslealtad, consiste en la enumeración de las
diferentes actividades de deslealtad concurrencial y su definición. Se ha dado una nueva
redacción a los actos de engaño (actual artículo 5 de la LCD) considerando desleal toda
información falsa o aquélla que siendo veraz, por su contenido o presentación, induzca
124
Sobre los aspectos generales de la Ley véase TATO PLAZA, A. / FERNÁNDEZ
CARBALLO-CALERO, P. / HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, La
Ley, Madrid, 2010.
125
Continua indicando el apartado 1 del mismo precepto que "a los efectos de esta Ley se
entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por
actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:
a.
b.
c.
d.
e.
La selección de una oferta u oferente.
La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones
contratarlo.
El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.
La conservación del bien o servicio.
El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.
o pueda inducir a error a los destinatarios siendo sea susceptible de alterar su
comportamiento económico. Es decir se traslada aquí la definición de publicidad
engañosa o falsa de la LGP haciendo extensiva la definición a todos los actos que
reúnan los requisitos de la definición de falsedad o engañosidad aunque no sean
estrictamente publicitarios. Asimismo, se regula como novedad la omisión engañosa
(artículo 7 de la LCD), al considerar como desleal la omisión u ocultación de
información, así como la información poco clara, ininteligible o ambigua, siempre que
se impida al destinatario adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico
con el debido conocimiento de causa. Para determinar el carácter engañoso habrá que
atender al contexto fáctico y a las limitaciones del medio de comunicación. El artículo 8
de la LCD regula las prácticas agresivas, calificando como tal, y por tanto como desleal,
toda conducta que, mediante acoso, coacción, uso de la fuerza o influencia indebida
utilizando su posición de poder, sea susceptible de mermar la libertad de elección o la
conducta del destinatario y afecte o pueda afectar a su comportamiento económico.
Dispone el artículo 18 de la LCD que se reputará desleal la publicidad ilícita
según lo dispuesto en la LGP, manteniendo de este modo vigente de aquélla la
definición de publicidad ilícita en los términos previstos en el artículo 3 de la misma126.
126
Dispone el artículo 3 de la Ley General de Publicidad que:
Es ilícita:
a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y
derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14, 18 y 20,
apartado 4.
Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres
de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del
mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen
asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento
coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de
Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.
b) La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio,
explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o
tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se
deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco
sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a
terceros.
Se permitirá la comparación pública, incluida la publicidad comparativa, siempre que
concurran los requisitos establecidos en el artículo 10 de LCD y, en general, siempre
que se realice respecto de productos que tengan la misma finalidad y características, sea
objetiva y no se infrinjan otros preceptos de la Ley. La regulación de los actos de
confusión (artículo 6), actos de denigración (artículo 9), imitación (artículo 11),
explotación de la reputación ajena (artículo 12), violación de secretos (artículo 13),
inducción a la infracción contractual (artículo 14), violación de normas (artículo 15),
discriminación y dependencia económica (artículo 16) y venta a pérdida (artículo 17)
mantiene la misma redacción
De un modo un tanto farragoso y desenfocado en ocasiones, en cuanto a
técnica legislativa se refiere, en el Capítulo III de la Ley se regula los actos de "prácticas
comerciales con los consumidores o usuarios". Parece que el legislador haya querido
contentar a los sectores doctrinales y de opinión pública contrarios a la unificación de la
regulación sobre lealtad competencial y consumo y sobre las prohibiciones de
publicidad engañosa dentro de la Ley de Competencia Desleal, al incluir un capítulo
específico sobre los actos de deslealtad cometidos específicamente contra consumidores
o usuarios que puede prestarse, precisamente, a admitir esos matices interpretativos de
distinto alcance que permite la interpretación funcional de las prohibiciones de
deslealtad en el mercado, a los que nos venimos refiriendo a lo largo de esta obra. En
los artículos 19 a 31 de la LCD se duplican muchas de las conductas definidas como
"actos de competencia desleal" y se incluyen otras en añadidura a las recogidas en el
Capítulo II de la Ley como concretas prácticas comerciales desleales en relación con los
consumidores o usuarios.
c) La publicidad subliminal.
d) La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados
productos, bienes, actividades o servicios.
e) La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el
carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia
Desleal.
Los artículos 20 a 27 de la LCD regulan los distintos tipos de prácticas
engañosas. Concretamente, el artículo 20 establece las prácticas engañosas por
confusión para los consumidores, reputando desleales las prácticas comerciales que
creen confusión o riesgo de asociación con cualesquiera bienes o servicios, marcas
registradas o distintivas, nombres comerciales de un competidor, siempre que sean
susceptibles de afectar al comportamiento económico de los consumidores o usuarios.
El artículo 21 reputa desleales por engañosas las prácticas comerciales que lleven a
engaño sobre la existencia o contenido de los códigos de conducta de los empresarios u
otros distintivos de la calidad, o sobre la existencia de un sello de confianza, calidad o
distintivo equivalente. La Ley tipifica, en sus artículos 22 y 23, las prácticas señuelo y
las prácticas promocionales engañosas sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o
servicios, su disponibilidad y los servicios posventa. También considera desleales las
prácticas de venta piramidal previstas en el artículo 24 de la Ley, al considerar
engañosos los planes de venta piramidal en los que el consumidor o usuario realice una
contraprestación a cambio de la oportunidad de recibir una compensación derivada de la
entrada de otros consumidores o usuarios en el plan y no de la venta o suministro de
bienes o servicios. En el artículo 25 se tipifican las prácticas comerciales engañosas por
confusión, reputando desleal por engañoso promocionar un bien o servicio similar al
comercializado por un determinado empresario o profesional para inducir de manera
deliberada al consumidor o usuario a creer que el bien o servicio procede de este
empresario o profesional, no siendo cierto. El artículo 26 califica de desleales, por
engañosas, las prácticas comerciales encubiertas, consideradas como aquellas
comunicaciones pagadas para promocionar un bien o servicio que se incluyen como
información en un medio de comunicación, sin que quede claramente especificado que
se trata de un contenido publicitario. Por último, el artículo 27 contiene otras prácticas
consideradas engañosas, y por tanto desleales, y que consisten en la utilización de
derechos otorgados por la legislación a los consumidores y usuarios como propios y
exclusivos; la realización de afirmaciones falsas cobre el peligro de no contratar un bien
o servicio; transmitir información falsa o inexacta sobre las condiciones del mercado
para encontrar un bien o servicio; la inclusión en la documentación de comercialización
de un bien o servicio documentos o facturas que den la impresión errónea de haber
contratado ya un bien o servicio, sin haberlo hecho; y crear la impresión falsa de que un
empresario no actúa en el ámbito de su actividad empresarial, o hacerse pasar por un
consumidor o usuario sin serlo. Igualmente, la Ley regula las prácticas agresivas por
coacción (artículo 28), por acoso (artículo 29), y las dirigidas a los menores (artículo
30). El artículo 31 es un cajón de sastre de otras prácticas agresivas, tales como exigir al
consumidor que desee reclamar una indemnización por contrato de seguro documentos
que no sean necesarios o el hecho de no responderle; exigir el pago de bienes o servicios
que no hayan sido solicitados; así como informar de que el trabajo o el sustento del
empresario corre peligro si no se contrata el bien o el servicio, que se corresponden con
los puntos 27, 29 y 30 de la Directiva.
Contra los actos de competencia desleal, ya provengan de las relaciones
inter empresariales o ya provengan de las relaciones de los comerciantes con los
consumidores, se podrán ejercitar las acciones establecidas en el artículo 32 de la Ley.
Dichas acciones son (trascribimos literalmente el contenido del precepto de la LCD):
1.ª Acción declarativa de deslealtad.
2.ª Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su
reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta
todavía no se ha puesto en práctica.
3.ª Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal.
4.ª Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o
falsas.
5.ª Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la
conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente.
6.ª Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la
conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u
otra de análogo contenido económico.
Como puede observarse, aunque es más prolija la regulación de las acciones
ejercitables en la Ley de Competencia Desleal que la que se disponía en la Ley General
de Publicidad, las acciones ejercitables en la actualidad se corresponden, en esencia, con
las establecidas en la LGP, añadiendo la acción de responsabilidad extracontractual
derivada del artículo 1902 del Código civil, cuyo ejercicio conjunto con las de cesación
y rectificación, además de lógico, se permitía también en el artículo 32 de la propia Ley
General de Publicidad, y la acción de enriquecimiento injusto. Aunque no hemos
insistido en ello, el alcance de las acciones establecidas en la Ley de Competencia
Desleal se extiende, naturalmente, a todos los supuestos de publicidad ilícita que se
recogen en el artículo 3 de la Ley, es decir que además de la publicidad engañosa y la
desleal son deducibles frente a la publicidad subliminal, la que atente contra la
dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución,
y la que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados
productos, bienes, actividades o servicios127. El artículo 6 de la Ley General de
Publicidad, vigente con la nueva redacción dada por la Ley 29/2009, dispone en su
apartado 1 expresamente que las acciones frente a la publicidad ilícita serán las
establecidas con carácter general para las acciones derivadas de la competencia
desleal por el capítulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.
Uno de los aspectos básicos de la regulación de estas acciones en la Ley es
el de la legitimación activa para su ejercicio. El recién introducido artículo 33 de la
127
Ejemplo clásico de aplicación de las acciones previstas en la Ley General de Publicidad
a la prohibición de publicidad de determinados productos lo encontramos en la SAP de Madrid, de 29 de
septiembre de 2000, acerca del caso de la publicidad encubierta de una conocida marca de tabacos
mediante la inserción en un anuncio de la expresión “For Sun” con la misma tipografía y el mismo fondo
musical utilizados tradicionalmente por la marca de tabaco, y cuyo uso ya estaba consolidado en el
mercado.
LCD establece un amplio marco de legitimación para interponer las acciones, que se
extiende a los órganos administrativos competentes en materia de publicidad, las
asociaciones de consumidores y usuarios; las entidades de otro Estado miembro de la
Comunidad Europea constituidas para la defensa de los intereses de los consumidores
que estén habilitadas mediante su inclusión en una lista publicada en el Diario Oficial de
las Comunidades Europeas; las personas naturales o jurídicas que resulten afectadas y,
en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo. Para el
consumidor dicha legitimación es total cuando nos encontramos en el supuesto de lo
que se considera destinatario en sentido concreto128, es decir, aquellos sujetos a los que
vaya dirigido el acto desleal, cuyos intereses económicos resulten directamente
perjudicados o amenazados, dispone el apartado 1 del artículo 33 de la LCD. Es decir,
quedarán legitimados aquellos consumidores que se conviertan en receptores efectivos
de la conducta desleal que afecte o pueda afectar a sus intereses económicos, sean
personas físicas o jurídicas. Este apartado 1 del artículo 33 de la LDC establece
expresamente frente a los actos de publicidad ilícita la legitimación activa de cualquier
persona física o jurídica que resulte afectada por dicha publicidad, o quienes tengan un
derecho subjetivo o un interés legítimo.
En cuanto a la legitimación para accionar del destinatario de la publicidad
en sentido abstracto129, es decir, el consumidor al que el acto desleal no alcanza o no
resulta afectado por el mismo, pese a su carácter ilícito, la LCD articula la legitimación
de las asociaciones de consumidores y usuarios en todo caso, a través de la tutela de los
intereses supraindividuales. Ello confirma a nivel legal la dimensión colectiva de los
intereses que se concitan en el seno de los destinatarios de la publicidad. La Ley
confiere protección a un “interés difuso”, un interés de naturaleza colectiva,
ACOSTA ESTÉVEZ, J.B., Perfiles..., op.cit., 1990, pág.32; IDEM: “Tratamiento
jurídico...”, op.cit., 1989, págs.800 y 801; En términos muy similares, SANTAELLA, M., op.cit., 1989,
pág.90.
128
129
ACOSTA ESTÉVEZ, J.B., “La Ley 34/1988...”, op.cit., 1989, pág.1069.
jurídicamente relevante por referirse a intereses que integran grupos o categorías de
personas vinculadas por una necesidad de protección130. Adicionalmente, y así se prevé
en el apartado 4 del artículo 33 de la LCD, el Ministerio Fiscal podrá ejercitar la acción
de cesación del acto desleal, en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos
de los consumidores o usuarios131.
Los artículos 25 y siguientes de la Ley General de Publicidad establecían un
proceso especial132 para el ejercicio de las acciones de cesación y rectificación de la
publicidad como consecuencias jurídicas a los supuestos de publicidad ilícita. Esta
sección de la Ley General de Publicidad ha sufrido una reciente reforma por parte de la
Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de
diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los
consumidores y usuarios, en el sentido de ampliar la legitimación activa y el marco de
130
Como antecedente inmediato y directo ya la regulación de la Ley General de Publicidad
acerca de la legitimación para esgrimir procesalmente la defensa de intereses supraindividuales venía en
consonancia con la más genérica del artículo 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y con la del
artículo 19.1.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Vid. el desarrollo de
la teoría de los intereses colectivos e intereses difusos en GARCÍA DE ENTERRÍA, E./ FERNÁNDEZ,
T.R., Curso de Derecho Administrativo. Volumen II, Editorial Civitas, Madrid, 1991, págs.591 y ss. Vid.
las referencias de los clásicos en la materia en GIANNINI, M. : “La tutela degli interessi collettivi nei
procedimenti” en Le azioni a tutela di interesi collettivi, Cedam, Padova, 1976, págs.373 y ss. ; SGUBBI,
F. : “L´interesse diffuso come oggetto della tutela penale. Considerazioni svolte con particolare riguardo
alla protezione del consumatore” en La tutela degli interessi diffusi nel Diritto comparato, Giuffré
Editrice, 1976, págs.559 y ss. ; Vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1972 y de 11 de
junio de 1975 en las cuales, previamente a la Constitución, se inicia, aunque no sin vacilaciones, el
seguimiento jurisprudencial a esta doctrina. Vid. Igualmente la Sentencia del Tribunal Constitucional de
11 de julio de 1983 y Sentencia de 25 de febrero de 1987, que viene a zanjar la polémica constitucional
sobre la inclusión o no de estas pretensiones colectivas en el derecho a la tutela judicial efectiva del
artículo 24 de la Norma Fundamental.
131
El artículo 6 de la Ley General de Publicidad, en vigor con la nueva redacción dada por
la reforma de la Ley 29/2009, establece en su apartado 2 que:
2. Adicionalmente, frente a la publicidad ilícita por utilizar de forma discriminatoria o
vejatoria la imagen de la mujer, están legitimados para el ejercicio de las acciones previstas en el
artículo 32.1, 1 a 4 de la Ley de Competencia Desleal:
a.
b.
c.
d.
La Delegación del Gobierno para la Violencia de Género.
El Instituto de la Mujer o su equivalente en el ámbito autonómico.
Las asociaciones legalmente constituidas que tengan como objetivo único la defensa de los
intereses de la mujer y no incluyan como asociados a personas jurídicas con ánimo de lucro.
El Ministerio Fiscal.
132
PINO ABAD, M., op.cit., 1991, pág.946.
los intereses de los consumidores protegidos mediante el ejercicio de las acciones de
cesación y rectificación de la publicidad ilícita. En la actualidad, las acciones
establecidas en la Ley de Competencia Desleal acciones tienen naturaleza jurídicoprivada y se tramitarán con arreglo al juicio ordinario establecido en la Ley 1/2000, de 7
enero, de Enjuiciamiento civil133.
2. El régimen de protección de los intereses económicos de los
consumidores en la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia.
No debemos olvidar que la normativa sobre defensa de la competencia en el
mercado tutela a su vez afectaciones de intereses de los consumidores que pueden
provenir de conductas que no solo pueden ser calificadas de desleales sino colusorias de
la competencia. Por supuesto pretendemos ocupamos de desvelar la regulación de estas
posibles afectaciones a los intereses de los consumidores en su vertiente económica (no
otra se ve reflejada directa o indirectamente en la normativa sobre defensa de la
competencia) y en lo que respecte a las conductas que encuentren paralelismo con las
tipificadas en los delitos de los artículos 281 a 283 del Código penal, que son las
conductas que nos ocupan en esta obra. Evidentemente, en lo que respecta a la
normativa sobre defensa de la competencia, serán las actividades de los empresarios
competidores en el seno del mercado las que nos ocupen en relación con la posible
133
Anteriormente se tramitaban estos procedimientos especiales a través del procedimiento
establecido para el juicio de menor cuantía, con ciertas peculiaridades que se establecían en el artículo 29
de la Ley General de Publicidad. Sobre las cuestiones procesales de la anterior Ley de Enjuiciamiento
civil vid. BARONA VILAR, S., Tutela civil y penal de la publicidad, Tirant lo Blanch, Valencia 1999,
págs.213 y ss.; La Disposición Derogatoria Única de la actual Ley de Enjuiciamiento civil, en su apartado
2. 12º) establece la derogación de los artículos 29, 30, y 33 de la Ley General de Publicidad. Asimismo, a
la hora de dirimir el ámbito material para determinar el proceso correspondiente, en el artículo 249.1.4º)
establece el juicio ordinario para la tramitación de los procedimientos, entre otras materias afines, sobre
publicidad, siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso habrá
que determinar, en función de dicha cuantía, cuál es el proceso declarativo adecuado, si el ordinario o el
verbal.
afectación de intereses económicos de los consumidores por causa de que dichas
actividades puedan a la par impedir o bloquear la competencia en un sector del
mercado. Es posible que los competidores lleven a cabo conductas que estén
directamente implicadas con las conductas típicas de los delitos contra los consumidores
y a la par sean objeto de tipificación como ilícitos competenciales, y sean objeto, por
tanto, de las normas de tutela pública de la competencia en el mercado aunadas
esencialmente en la también renovada Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia. Hemos de señalar que la nueva Ley de Defensa de la Competencia ha
sustituido al anterior Tribunal de Defensa de la Competencia por el Consejo de la
Comisión Nacional de la Competencia, como órgano con capacidad para dictar
resoluciones administrativas con carácter sancionador, o con carácter de remoción o
cesación de los efectos de las conductas que resulten prohibidas por la normativa sobre
competencia134.
La nueva Ley divide las conductas contrarias a la competencia entre
conductas prohibidas, en los artículos 1 a 6, y las concentraciones económicas, en los
artículos 7 a 10. Dentro de las primeras se regulan como prohibidas las conductas
colusorias de la competencia (artículo 1), las conductas de abuso de posición dominante
(artículo 2) y el falseamiento de la libre competencia por actos desleales (artículo 3).
Por tanto, junto a las actividades calificables como prácticas colusorias y como abuso de
posición dominante la LDC establece una serie de prácticas que se consideran
restrictivas de la competencia o abusivas para ella mediante actos desleales 135. En
concreto, el artículo 3 de la Ley atribuye al conocimiento de la Comisión Nacional de la
Competencia, o a los órganos competentes de la Comunidades Autónomas, de aquellos
134
Ver artículos 19 a 35 de la Ley de Defensa de la Competencia en cuanto a la estructura,
funcionamiento y competencias de la Comisión Nacional de la Competencia y del Consejo de la
Comisión Nacional de la Competencia, órgano al que se le atribuye la capacidad sancionadora contenida
en la Ley.
Ver CARRASCO ANDRINO, M.M.: “Delitos relativos al mercado y a los
consumidores”, en ÁLVAREZ GARCÍA, F.J., Derecho Penal Español. Parte Especial (II), Tirant lo
Blanch, Valencia, 2011, pág.576.
135
actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés
público. Se trata, desde luego, de una ambigua e inconcreta caracterización de la
categoría de actos desleales que afecten a la competencia, pero baste señalar que, en
virtud de este precepto, es técnicamente posible que esos actos desleales puedan revestir
la naturaleza también de prácticas restrictivas de la competencia136. Se produce así una
traslación de las prohibiciones de la Ley de Competencia Desleal a las prohibiciones de
la Ley de Defensa de la Competencia cuando las conductas desleales afecten también a
la competencia.
Cuando eso suceda, tales actos de deslealtad podrán ser conocidos por el
Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, órgano competente para la
resolución de los expedientes sancionadores que se sigan por la comisión de actos
prohibidos por la Ley, y que viene a sustituir al Tribunal de Defensa de la Competencia
como autoridad administrativa independiente establecida por la anterior Ley de Defensa
de la Competencia para la vigilancia y control de la libre competencia en el mercado.
Entre las atribuciones del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia se le
faculta para establecer en sus resoluciones la cesación de las conductas prohibidas; la
imposición de condiciones u obligaciones de comportamiento; la remoción de los
efectos de las prácticas prohibidas contrarias al interés público; la imposición de
sanciones administrativas con motivo de la realización de las prácticas restrictivas de la
competencia establecidas en la Ley; el archivo de las actuaciones; y cualesquiera otras
capacidades o competencias que le atribuya la LDC. En cuanto a las sanciones, tienen
naturaleza pecuniaria, se establecen en el artículo 63 de la LDC y pueden alcanzar la
cuantía de hasta 10 millones de euros137. La potestad sancionadora establecida en la Ley
136
A favor de esta interpretación conjunta de la Ley de Defensa de la Competencia y de la
Ley de Competencia Desleal (aunque las referencias son a la anterior Ley de Defensa de la Competencia
y a la aún no reformada Ley de Competencia Desleal), vid. MADRENAS I BOADAS, C., op.cit.,
págs.113 y ss.
137
Artículo 63 Sanciones
se extiende, además, a la imposición de sanciones de hasta 60.000 € a cada uno de los
representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan
intervenido en el acuerdo o decisión prohibida cuando tales actividades sean llevadas a
cabo por una persona jurídica. El artículo 67 de la Ley de Defensa de la Competencia
permite al Consejo la imposición de multas coercitivas, además de las sanciones
anteriores, a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de
éstas, reiteradas por los lapsos de tiempo que sean necesarios para cumplir lo ordenado
en la resolución sancionadora por la comisión de prácticas restrictivas de la
competencia.
1. Los órganos competentes podrán imponer a los agentes económicos, empresas,
asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellas que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo
dispuesto en la presente Ley las siguientes sanciones:
a) Las infracciones leves con multa de hasta el 1 por ciento del volumen de negocios total de la
empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.
b) Las infracciones graves con multa de hasta el 5 por ciento del volumen de negocios total de la
empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.
c) Las infracciones muy graves con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios
total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la
multa.
El volumen de negocios total de las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas se determinará
tomando en consideración el volumen de negocios de sus miembros.
2. Además de la sanción prevista en el apartado anterior, cuando el infractor sea una persona jurídica, se
podrá imponer una multa de hasta 60.000 euros a cada uno de sus representantes legales o a las personas
que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión.
Quedan excluidas de la sanción aquellas personas que, formando parte de los órganos colegiados de
administración, no hubieran asistido a las reuniones o hubieran votado en contra o salvado su voto.
3. En caso de que no sea posible delimitar el volumen de negocios a que se refiere el apartado 1 del
presente artículo, las infracciones tipificadas en la presente Ley serán sancionadas en los términos
siguientes:
a) Las infracciones leves con multa de 100.000 a 500.000 euros.
b) Las infracciones graves con multa de 500.001 a 10 millones de euros.
c) Las infracciones muy graves con multa de más de 10 millones de euros.
Sin embargo, del análisis pormenorizado de las Resoluciones del antiguo
Tribunal de Defensa de la Competencia o del actual Consejo de la Comisión Nacional
de la Competencia se deduce que no se ha aplicado nunca el régimen sancionador
establecido en la Ley de Defensa de la Competencia a los actos que, por desleales,
puedan falsear la libre competencia en el mercado, ni siquiera cuando provengan de
actividades publicitarias, que sería el supuesto más frecuente o más adecuado a la
aplicabilidad de esta posibilidad de conexión normativa.
No debemos dejar de lado la capacidad sancionadora de la Unión Europea
frente a las conductas colusorias de la competencia y que pueden estar íntimamente
interconectadas con conductas de publicidad falsa o engañosa, y que se solaparán con
posibles infracciones penales en los ordenamientos respectivos de los países miembros
cuando coexistan la sanción penal y la sanción administrativa de la Unión. No vamos a
reiterar aquí las referencias legales a la fundamentación de la capacidad sancionadora de
la Unión en este aspecto, para lo cual nos remitimos al Capítulo I de la presente obra, en
especial al apartado 4 en lo que respecta a la Directiva 2005/29/CE, relativa a las
prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores
en el mercado interior, y a la Directiva 2006/114/CE, sobre publicidad engañosa y
comparativa. Es sumamente ilustrativo al respecto el caso de la sanción que la Comisión
Europea impone a las compañías telefónicas de diversos países en el año 2007 por una
divergencia entre la publicidad y la contratación de sus servicios de banda ancha para la
recepción de internet por parte de los consumidores y la capacidad real de dichas
bandas.
3. La responsabilidad civil, la integración publicitaria del contrato y la
autorregulación.
La Ley General de Publicidad establecía, en su artículo 32, la
compatibilidad de las acciones ejercitables frente a la publicidad ilícita con el ejercicio
de las acciones civiles, penales, administrativas o de otro orden que correspondan. La
Ley de Competencia Desleal actual también asume esa compatibilidad. Aún dentro del
ámbito de las posibles soluciones de Derecho privado, podemos entender ejercitable la
acción de responsabilidad civil extracontractual derivada del artículo 1902 del Código
civil, cuando la divulgación de publicidad engañosa provoque daños o perjuicios
evaluables y resarcibles económicamente. La dificultad en el ejercicio y prosperidad de
esta acción se encuentra en el carácter de los intereses afectados por la publicidad ilícita,
generalmente de naturaleza supraindividual. Será más bien para los daños y perjuicios
irrogados a los competidores para los que resulte útil y efectivo su ejercicio, pues en
esos casos el perjuicio causado cobra mayor inmediatez e individualización. Sólo en los
casos de perjuicio directo sobre un consumidor o consumidores, y resultando
suficientemente acreditado el perjuicio ocasionado por la conducta que lo casue podrá
tener éxito su ejercicio por parte de éstos.
Cabe plantearse una consecuencia jurídica de naturaleza jurídico-privada
para los supuestos de publicidad engañosa, y es la que consiste en la integración
publicitaria del contrato, doctrina de origen jurisprudencial138 y tradicionalmente basada
en el contenido del antiguo artículo 8 de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios de 1984139. El contenido de esta orientación es de naturaleza
puramente contractual, y consiste en considerar incluidas en el contenido del contrato
todos aquellos aspectos de la publicidad aunque no figuren expresamente en sus
138
Vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1976 y de 27 de enero de 1977
(Ponente en ambas Sr. CANTOS GUERRERO). Más recientemente, vid. la SAP de Guadalajara, de 26 de
diciembre de 1994, acerca de la exigibilidad de las condiciones establecidas en la publicidad inicial sobre
las calidades de viviendas de nueva construcción.
Vid., esencialmente, FONT GALÁN, J.I.: “La integración publicitaria del contrato: un
instrumento de Derecho privado contra la publicidad engañosa”, en Cuadernos de Derecho y Comercio,
4-1988, págs.7 y ss.; PASQUAU LIAÑO, M., Comentario al artículo 8 de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios, en BERCOVITZ, R./ SALAS, J. (dir.), Comentarios..., op.cit.,
1992, págs.139 y ss.
139
cláusulas, prevaleciendo, en todo caso, las cláusulas iniciales del contrato si éstas
resultan más beneficiosas para el consumidor. La doctrina reflejada pasa, claro está, por
asimilar los contenidos de la publicidad a la oferta de contrato, en el sentido
obligacional que la Teoría General del Contrato le otorga. En el caso de la publicidad
engañosa, las consecuencias devendrán en que sus contenidos y menciones podrán
entenderse como parte del contrato que consumidor y oferente realicen sobre los bienes
o servicios a que se refiera la publicidad.
Por último, hemos de llamar la atención sobre el fenómeno de la
autorregulación publicitaria, fenómeno al que no sólo están llamadas las empresas de
gran dimensión de mercado contra lo que pueda entenderse tradicionalmente, sino que
tiende y pretende extenderse como método de autocontrol ante conductas lesivas para el
mercado en el seno de la mediana y pequeña empresa. Siguiendo una tradición nórdica
y anglosajona que comenzó a tener influencia a partir de la década de los 90, en nuestro
país, una vez superado el impulso inicial en el ámbito periodístico predominantemente,
se encuentra en la actualidad en una nueva fase de asentamiento y reclamo. En la
década de los 90 surge la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación
Comercial, en cuyo seno se instaura y se publica el Reglamento del Jurado de la
Publicidad, con fecha 23 de abril de 1997. Esta asociación ha ido adquiriendo mayor
incidencia en el mundo de la comunicación comercial en nuestro país, y en la
actualidad se encuentra inmersa en una decidida actitud de reclamo asociativo y de
adquisición de preponderancia en el mercado español. En su página web
140
se puede
acceder a su actividad, al Reglamento del Jurado y a las resoluciones del mismo.
Evidentemente su capacidad pertenece al ámbito del arbitraje privado, pero puede
resultar un adecuado cauce de externalización al ámbito judicial de los sistemas de
solución de conflictos en materia publicitaria, sobre todo en lo que se refiera a
campañas publicitarias de alto impacto geográfico o comercial, de modo que se
140
La página web de la Asociación Para la Autorregulación de la Comunicación Comercial
es www.autocontrol.es
aminoren los hipotéticos perjuicios económicos que la permanencia de la publicidad no
deseable en el mercado podría causar.
4. Las sanciones administrativas para la protección de los intereses
económicos de los consumidores.
4.1. La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de
2007 y la normativa autonómica.
Hasta ahora hemos tratado de mencionar todos los posibles métodos de
solución de conflictos que la normativa sobre consumidores y competencia pone a
disposición de la ordenación del mercado y de los operadores que en él se
desenvuelven. La larga lista descrita no nos debe confundir acerca de la eficacia y el
rendimiento que estas soluciones de naturaleza privada aportan. El análisis
jurisprudencial así como el de las autoridades administrativas independientes sobre
competencia desvelan que estas soluciones no son suficientemente frecuentes
comparadas con la percepción que el mercado tiene de sus propias desviaciones en
detrimento del consumidor, que sí son demasiado frecuentes. Si las soluciones de
naturaleza privada no ofrecen un alto grado de rendimiento frente a los fenómenos o
conductas de fraude frente a los consumidores, la mayor o menor eficacia del
ordenamiento jurídico dependerá de las soluciones de naturaleza jurídico-pública que
éste ofrezca, dada la magnitud de los intereses que se hallan implicados en tales
fenómenos. El ordenamiento jurídico español, a diferencia de otros de su entorno,
contiene métodos de solución de conflictos de naturaleza sancionadora frente a los
fenómenos de defraudación de los intereses de los consumidores. Esta capacidad
sancionadora se manifiesta tanto en la faceta penal, mediante la inclusión en el Código
penal de los delitos contra los consumidores cuyo análisis acometemos en esta obra,
como en la faceta sancionadora de la Administración, establecidas esencialmente en la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o, en algunos aspectos en
la Ley de Defensa de la Competencia, así como toda la normativa autonómica que, en el
uso de sus competencias, se ocupe de la materia sectorial relativa a los consumidores.
Por supuesto, la cima del sistema se completa con los delitos contra los consumidores,
que constituyen la expresión máxima de la preocupación que el ordenamiento jurídico
pueda tener, con las implicaciones y las motivaciones que conlleva el establecimiento
de ilícitos de naturaleza penal, pero su coexistencia con sanciones administrativas que
puedan aplicarse a los mismos supuestos de hecho debe llevarnos necesariamente a un
análisis de las mismas141.
En el ordenamiento jurídico español existe desde hace tiempo una regulación
general en materia de protección de los consumidores que, aunque elaborada con múltiples
deficiencias técnicas y descoordinaciones respecto al resto de la normativa del mercado, es
suficientemente amplia y flexible para asumir una protección de alcance. Nos referimos,
primordialmente, a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, que, en desarrollo directo de del artículo 51 de la Constitución,
establecía pionera las bases del mandato constitucional hacia los poderes públicos de la
defensa de los consumidores y usuarios como uno de los principios informadores del
ordenamiento jurídico. Su articulado siempre fue objeto de achaques por farragoso,
reiterativo en algunos aspectos y parco en otros, inconexo respecto a otras normas
reguladora de las relaciones en el mercado entre consumidores y competidores, y preñada
de elementos normativos indeterminados y de criterios valorativos difícilmente
objetivables142. Aún así, siempre se ha alabado que esta norma vino a inaugurar en nuestro
141
Ver la exposición muy completa en DE VICENTE MARTÍNEZ, R., Infracciones y
Sanciones en materia de consumo, Tecnos, Madrid, 2000, págs. 63 y ss.
142
Crítica generalizada a las imprecisiones de la Ley en BERCOVITZ, R./ SALAS, J.
(Directores): Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Editorial
Civitas, Madrid, 1992, págs.139 y ss.
país el tratamiento global de la preocupación por la posición del consumidor en el
mercado, y ya eso merecía ser destacado.
La principal preocupación que subyacía a la elaboración de la Ley era la
desventaja tradicional con la que los consumidores y usuarios se colocaban en las
situaciones que el mercado provoca en sus relaciones con los comerciantes, distribuidores,
en general empresarios, que fabrican o distribuyen los bienes o servicios destinados al
consumo. Esa situación resulta subvertida mediante la promulgación de la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en 1984 y desde entonces se destaca, al
menos sobre el papel, la situación favorecida y prioritaria en que coloca la Ley al
consumidor frente a cualquier manifestación de ataque o puesta en peligro de sus intereses
en las distintas posiciones que ocupe en el mercado. Con posterioridad a su promulgación
la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de enero de 1989 vino a reformar sus
artículos 8 y 40 y fijó la interpretación que debería requerir el artículo 24. Asimismo, la
Ley fue reformada sucesivamente por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones
Generales de la Contratación, por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al
ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de
Protección de los Intereses de los Consumidores y Usuarios, por la Ley 22/2003, de 9 de
julio, Concursal, y por la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes
de Consumo.
Tras varias décadas de reformas y a causa de una necesidad de reunificación
de la normativa general sobre defensa de los consumidores, recientemente se promulga el
Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras
normas complementarias143. Esta norma viene a reagrupar y a intentar clarificar la
normativa general sobre defensa de los consumidores y usuarios, y también lleva a cabo
143
Ver, con carácter general, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (Coord.),
Comentario del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y
otras leyes complementarias (Real Decreto Legislativo 1/2007), Aranzadi, Pamplona, 2009.
una reestructuración global del texto original de 1984 y una reagrupación temática de los
diferentes títulos de la misma. Tal y como refiere su Exposición de Motivos este real
decreto legislativo cumple con la previsión recogida en la disposición final quinta de la
Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y
usuarios, que habilita al Gobierno para que, en el plazo 12 meses, proceda a refundir en
un único texto la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y las normas de transposición de las directivas comunitarias
dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios144.
Paralelamente a la elaboración y promulgación de la Ley de 1984, todas las
Comunidades Autónomas habían ido asumiendo la competencia en materia de protección
del consumidor145, aunque no todas han emanado legislación territorial general para su
144
La identificación de las normas objeto de refundición proviene del listado del anexo de
la Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 1998, relativa a las
acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios, que
identifica las disposiciones comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y
usuarios, y, en consecuencia, las normas de transposición respecto de las cuales debe examinarse la
procedencia de su incorporación al texto refundido. Analizado en anexo de la citada directiva, se integran
en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias las normas de transposición de las directivas comunitarias que, dictadas en materia de
protección de los consumidores y usuarios, inciden en los aspectos contractuales regulados en la Ley
26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y que establecen el
régimen jurídico de determinadas modalidades de contratación con los consumidores, a saber: los
contratos celebrados a distancia y los celebrados fuera de establecimiento comercial. La regulación sobre
garantías en la venta de bienes de consumo, constituye transposición de directiva comunitaria que incide
en el ámbito de la garantía regulado por la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,
procediéndose, igualmente a su refundición. Asimismo, se incorpora a la refundición la regulación sobre
viajes combinados, por tratarse de una norma de transposición de directiva comunitaria que se integra en
el acervo comunitario de protección de los consumidores y establece un régimen jurídico específico en la
contratación con consumidores no afectado por las normas estatales sectoriales sobre turismo. Además, se
incorpora al texto refundido la regulación sobre la responsabilidad civil por daños causados por productos
defectuosos, norma de transposición de directiva comunitaria que incide en aspectos esenciales regulados
en la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, y que, como de manera unánime reconoce
la doctrina y jurisprudencia requiere aclarar y armonizar sus respectivas regulaciones, al objeto de
asegurar una adecuada integración entre ellas, superando aparentes antinomias.
145
La competencia de las Comunidades Autónomas deviene del artículo 149.3 de la
Constitución Española, para las Comunidades que accedieron a la autonomía por la vía del artículo 151, y
del artículo 148.2 (ampliación progresiva de transferencias) para el resto. A pesar de que todos los
estatutos de autonomía han sido reformados en los últimos años, véase la regulación que en origen se
hace en todos los Estatutos de Autonomía sobre la protección del consumidor. Vid. artículo 18.1.6 del
Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 6/1981; artículo 35.1.19 del Estatuto de
Autonomía de Aragón, aprobado por Ley Orgánica 8/1982; artículo 11.8 del Estatuto de Autonomía de
defensa, y en las que sí, en unos casos se ha hecho con mayor precisión y acierto que en
otros146. La estructura de todas esas normas autonómicas de protección de los
consumidores es similar y heredera de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios. En todas ellas encontramos una referencia expresa como una de
sus finalidades esenciales a la preocupación por la protección de “los intereses económicos
Asturias, aprobado por Ley Orgánica 7/1981; artículo 31.3 del Estatuto de Autonomía de Canarias,
aprobado por Ley Orgánica 10/1982; artículo 25.6 del Estatuto de Autonomía de Cantabria, aprobado por
Ley Orgánica 8/1981; artículo 34.1.4 del Estatuto de Autonomía de Castilla y León, aprobado por Ley
Orgánica 4/1983; artículo 32.6 del Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha, aprobado por Ley
Orgánica 9/1982; artículo 12.5 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, aprobado por Ley Orgánica
4/1979; artículo 22.1.2 del Estatuto de Autonomía de Ceuta, aprobado por Ley Orgánica 1/1995; artículo
34.1.5 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, aprobado por Ley Orgánica 5/1982;
artículo 8.7º del Estatuto de Autonomía de Extremadura, aprobado por Ley Orgánica 1/1983; artículo
30.1.4 del Estatuto de Autonomía de Galicia, aprobado por Ley Orgánica 1/1981; artículo 11.9 del
Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares, aprobado por Ley Orgánica 2/1983; artículo 9.3º del Estatuto
de Autonomía de La Rioja, aprobado por Ley Orgánica 3/1982; artículo 27.10 del Estatuto de Autonomía
de Madrid, aprobado por Ley Orgánica 3/1983; artículo 22.1.2 del estatuto de Autonomía de Melilla,
aprobado por Ley Orgánica 1/1995; artículo 11.7 del Estatuto de Autonomía de Murcia, aprobado por Ley
Orgánica 4/1982; artículo 56.1.d) del Estatuto de Autonomía de Navarra, aprobado por Ley Orgánica
13/1982; y artículo 10.28 del Estatuto de Autonomía del País Vasco, aprobado por Ley Orgánica 3/1979.
146
Vid. Ley 5/1985, de 8 de julio, de los Consumidores y Usuarios en Andalucía,
reformada por la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y
Usuarios de Andalucía; Ley 8/1997, de 30 de octubre, del Estado del Consumidor y usuario de la
Comunidad Autónoma de Aragón, reformada por la Ley 16/2006, de 28 de diciembre, de Protección y
Defensa de los Consumidores y Usuarios de Aragón; Ley 3/2003, de 12 de diciembre, que aprueba el
Estatuto de los Consumidores de Canarias; Ley 6/1998, de 15 de mayo, del Estatuto del Consumidor y
Usuario de Cantabria, reformada por la Ley 1/2006, de 7 de mayo, de Defensa de los Consumidores y
Usuarios ; Ley 11/2005, de 15 de diciembre, del Estatuto del Consumidor de Castilla-La Mancha; Ley
1/1990, de 8 de enero, de Disciplina de Mercado y Defensa de los Consumidores y Usuarios de Cataluña;
Ley 3/1993, de 5 de marzo, del Estatuto del Consumidor de Cataluña, reformada y ampliada en alcance
por la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de Consumo de Cataluña; Ley 2/1987, de 9 de abril, de
Estatuto de Consumidores y Usuarios de la Comunidad Valenciana, reformada por la Ley 1/2011, de 22
de marzo, por la que se aprueba el Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Comunidad Valenciana;
Decreto 44/1995, de 18 de abril, por el que se aprueba el Estatuto de los Consumidores y Usuarios de
Extremadura, reformada por la Ley 6/2001, de 24 de mayo, del Estatuto de los Consumidores de
Extremadura; Ley12/1984, de 28 de diciembre, del Estatuto Gallego del Consumidor y Usuario,
reformada por la Ley 2/2012, de 28 de marzo, gallega de protección general de las personas consumidoras
y usuarias; Ley 1/1998, de 10 de marzo, del Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Comunidad
Autónoma de las Islas Baleares; Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores en la
Comunidad de Madrid; Ley 4/1996, de 14 de junio, del Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la
Región de Murcia; y Ley 10/1981, de 18 de noviembre, del Estatuto del Consumidor para el País Vasco,
reformada por la Ley 6/2003, de 22 de diciembre, que aprueba el Estatuto de las personas Consumidoras
y Usuarias; Ley 11/2002, de 2 de noviembre, de Consumidores y Usuarios del Principado de Asturias;
Ley 1/2008, de 21 de abril, del Estatuto del Consumidor de la Comunidad de Murcia; la Ley 11/1998, de
5 de diciembre, de Defensa de los Consumidores y Usuarios de Castilla y León; y la Ley Foral 7/2006, de
20 de junio, de Defensa de los Consumidores y Usuarios de Navarra.
de los consumidores” así como un respectivo régimen sancionador por el incumplimiento
de las respectivas normas preestablecidas147.
Esta pluralidad de fuentes normativas es un factor más a añadir a la
complejidad de esta materia que abordamos como consecuencia de una de sus
principales características, su carácter pluridisciplinario (véanse las Sentencias del
Tribunal Constitucional 32/1983, de 28 de abril y 62/ 1991, de 22 de marzo, entre
otras). En sus dos sentencias básicas en esta materia, la 71/ 1982, de 30 de noviembre,
y 15/ 1989, de 26 de enero, advierte el Tribunal Constitucional que la defensa del
consumidor es un concepto de tal amplitud y de contornos tan imprecisos que, con ser
en ocasiones dificultosa la operación calificadora de una norma, estatal o autonómica,
cuyo designio pudiera entenderse que es la protección del consumidor, la operación no
acabaría de resolver el problema desde el momento en que la norma puede estar
comprendida en más de una de las reglas definidoras de la competencia. En efecto, la
norma cuya finalidad es la defensa del consumidor está integrada al mismo tiempo en
una disciplina jurídica concreta (legislación civil, mercantil, procesal, etc.) cuya
competencia puede estar atribuida expresamente por el artículo 149 de la Constitución
al Estado, de tal manera que no es suficiente con que una Comunidad Autónoma,
incluso aunque haya asumido de forma exclusiva la competencia, emita una norma de
defensa de los consumidores dentro de su ámbito territorial, sino que hay que examinar
si la disciplina concreta en la que se articula aquella finalidad defensiva es también
competencia suya para precisar cuál es la norma, estatal o autonómica, aplicable en cada
caso concreto. Las relaciones entre uno y otro título competencial en materia de
consumo han sido ampliamente analizadas por el Tribunal Constitucional. Tal relación
147
La competencia sancionadora de las Comunidades Autónomas en materias de su
competencia fue admitida por el Tribunal Constitucional desde las clásicas Sentencias del Tribunal
Constitucional 87/1985, de 16 de julio; 48/1988, de 22 de marzo; y 227/1988, de 29 de noviembre, entre
otras.
se fundamenta, en consecuencia, en el principio de cooperación148. La citada Sentencia
del Tribunal Constitucional 15/1989, de 26 de enero, declaró inconstitucional el artículo
40 de la Ley de 1984, en el que se determinaba el ámbito competencial de las
Comunidades Autónomas, por entender que dicho artículo establecía un mandato
dirigido a las Comunidades que transgredía la regla constitucional en virtud de la cual la
distribución de competencias solo podría derivar del juego combinado de la
Constitución y de los Estatutos de Autonomía o de la Leyes orgánicas de transferencias
(Véase el Fundamento Jurídico 11 de la Sentencia). Esta Sentencia exigió regularizar y
aclarar muchas de las disposiciones contenidas en la Ley de 1984.
El principal motivo de crítica a esta regulación sancionadora estatal y
autonómica se fundamenta en el temor, real y fundado según la experiencia, de su difícil
operatividad y dubitativa aplicación. La vaguedad con que se mencionan las conductas que
son calificadas como prohibidas por ser contrarias a los intereses de los consumidores y la
inconcreción con que se tipifican los comportamientos que pueden ser objeto de sanción,
así como la propia gradación de las sanciones, abundando en ello la descoordinación entre
la normativa estatal, autonómica y local, hacen que resulte muy difícil una valoración
positiva del diseño del sistema.
La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en su versión
de 2007 establece en su artículo 8 los derechos básicos de los consumidores articulados
alrededor de la protección de su salud y seguridad, la protección de sus intereses
económicos y sociales, la correcta información sobre los diferentes productos o servicios
para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute, la representación
148
Véase la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la que, entre otras en STC
13/2007, FJ 7, viene señalando que «las técnicas de cooperación y colaboración «son consustanciales a la
estructura compuesta del Estado de las Autonomías» (STC 13/1992, de 6 de febrero, F.7; y en el mismo
sentido SSTC 132/1996, de 22 de julio F.6 y 109/1998, de 21 de mayo, F.14) y que el principio de
cooperación «que no necesita justificarse en preceptos constitucionales o estatutarios concretos» (STC
141/1993, de 22 de abril, F.6.ñ; y en el mismo sentido STC 194/2004, de 4 de noviembre, F.9) «debe
presidir el ejercicio respectivo de competencias compartidas por el Estado y las comunidades autónomas
(STC 13/1988, de 4 de febrero, F.2; en el mismo sentido, STC 102/1995, de 26 de junio, f. 31) (…)».
de los consumidores en los procedimientos de elaboración de normas, la adecuada
protección jurídica, administrativa y técnica, y la participación en la elaboración de las
normas que les afecten y la reparación de los daños y perjuicios irrogados a sus intereses.
En el Capítulo V del Titulo I de la Ley “los intereses económicos de los consumidores”
aparecen ya implicados directamente en varios de los ámbitos de protección de la Ley,
alrededor prioritariamente de tres aspectos: la regulación sobre prácticas comerciales
correctas con respecto a los consumidores; la información y la publicidad de los productos,
lo cual reviste una gran importancia al remarcar directamente a los intereses económicos
de los consumidores como directo objeto de protección de las normas publicitarias y la
influencia que ello ocasiona en la determinación del bien jurídico protegido en el delito
publicitario; y el régimen de comprobación, reclamaciones y servicios de atención al
cliente (todo ello en los artículos 19 a 21 de la Ley).
La tipificación de las infracciones en materia de consumo previstas en el texto
de 2007 se contiene en el artículo 49 de la Ley, del siguiente tenor literal:
Artículo 49 Infracciones en materia de defensa de los consumidores y
usuarios
1. Son infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios:
a) El incumplimiento de los requisitos, condiciones, obligaciones o
prohibiciones de naturaleza sanitaria.
b) Las acciones u omisiones que produzcan riesgos o daños efectivos para la
salud o seguridad de los consumidores y usuarios, ya sea en forma consciente o deliberada,
ya por abandono de la diligencia y precauciones exigibles en la actividad, servicio o
instalación de que se trate.
c) El incumplimiento o transgresión de los requisitos previos que
concretamente formulen las autoridades competentes para situaciones específicas, al objeto
de evitar contaminaciones, circunstancias o conductas nocivas de otro tipo que puedan
resultar gravemente perjudiciales para la salud pública.
d) La alteración, adulteración o fraude en bienes y servicios susceptibles de
consumo por adición o sustracción de cualquier sustancia o elemento, alteración de su
composición o calidad, incumplimiento de las condiciones que correspondan a su
naturaleza o la garantía, arreglo o reparación de productos de naturaleza duradera y en
general cualquier situación que induzca a engaño o confusión o que impida reconocer la
verdadera naturaleza del bien o servicio.
e) El incumplimiento de las normas reguladoras de precios, la imposición
injustificada de condiciones sobre prestaciones no solicitadas o cantidades mínimas o
cualquier otro tipo de intervención o actuación ilícita que suponga un incremento de los
precios o márgenes comerciales.
f) El incumplimiento de las normas relativas a registro, normalización o
tipificación, etiquetado, envasado y publicidad de bienes y servicios.
g) El incumplimiento de las disposiciones sobre seguridad en cuanto afecten
o puedan suponer un riesgo para los consumidores y usuarios.
h) La obstrucción o negativa a suministrar datos o a facilitar las funciones de
información, vigilancia o inspección.
i) La introducción de cláusulas abusivas en los contratos.
j) Las limitaciones o exigencias injustificadas al derecho del consumidor de
poner fin a los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto
sucesivo o continuado, la obstaculización al ejercicio de tal derecho del consumidor a
través del procedimiento pactado, la falta de previsión de éste o la falta de comunicación al
usuario del procedimiento para darse de baja en el servicio.
k) La negativa a satisfacer las demandas del consumidor o usuario,
cualquiera que sea su nacionalidad o lugar de residencia, cuando su satisfacción esté dentro
de las disponibilidades del empresario, así como cualquier forma de discriminación con
respecto a las referidas demandas, sin que ello menoscabe la posibilidad de establecer
diferencias en las condiciones de acceso directamente justificadas por criterios objetivos.
l) El uso de prácticas comerciales desleales con los consumidores o usuarios.
m) Las conductas discriminatorias en el acceso a los bienes y la prestación de
los servicios, y en especial las previstas como tales en la Ley Orgánica 3/2007, de22 de
marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
n) El incumplimiento de los requisitos, obligaciones o prohibiciones
establecidas en esta norma o disposiciones que la desarrollen, en los términos previstos en
la legislación autonómica que resulte de aplicación.
No existe una relación directa ni metodológica entre la regulación que la Ley
establece de la protección de los intereses económicos de los consumidores y el
tratamiento que de los mismos ofrece el Código penal. Podríamos decir que sí sucede en el
ámbito de protección de la salud del consumidor, en el que puede advertirse una cierta
estructura piramidal de protección de la misma a diversos niveles en función de la
gravedad e incidencia de las conductas que puedan revestir peligro para la misma desde la
regulación general que ofrece la Ley hasta la precisión de los ataques más graves recogidos
en los delitos contra la salud pública en el Código penal, sin entrar en este momento en sus
posibles deficiencias técnicas ni en sus discutibles estructuras. Sin embargo no sucede lo
mismo en el ámbito de la protección de los intereses económicos. Me refiero a la
posibilidad de encontrar una conexión estructural razonable entre los ilícitos penales
recogidos en los artículos 281 a 283 del Código penal y los ilícitos de naturaleza
administrativa recogidos en la Ley General de Protección de los Consumidores y Usuarios.
Evidentemente, la distante cronología de ambas normas y la falta de un criterio más
homogéneo en la incorporación de los delitos contra el mercado y los consumidores en el
Código penal, con respecto a la normativa extrapenal, ocasionan que no encontremos un
reflejo pleno entre los aspectos destacados en la Ley para la protección directa de los
intereses económicos de los consumidores y las conductas típicas establecidas en el
Código penal específicamente diseñadas para el mismo objeto de protección. El único
aspecto de común preocupación es el de la materia publicitaria en el ofrecimiento o
prestación de bienes y servicios, que recibe un tratamiento expreso en la Ley y cuyas
expresiones de mayor gravedad en el ataque a los intereses económicos de los
consumidores son objeto de punición penal en el artículo 282 del Código. Ello no quiere
decir que las conductas que el Código penal tipifica en su artículos 281, detracción de
materias primas del mercado con la intención de desabastecerlo o de alterar los precios o
de perjudicar gravemente a los consumidores, o en su artículo 283, facturación falsa, no
puedan ser objeto de sanción administrativa en la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, pero de tales conductas no se ocupa la Ley de un modo expreso,
como pueda hacerlo de la publicidad fraudulenta o de las cláusulas abusivas de los
contratos celebrados con consumidores.
Dentro, por tanto, de las “infracciones en materia de consumo” la
regulación vaga y demasiado generalista de la Ley en todos sus aspectos no deja al
margen a este precepto. En el artículo 49.1.f) se tipifica como infracción
"el
incumplimiento de las normas relativas a registro, normalización o tipificación,
etiquetado, envasado y publicidad de bienes y servicios"149. En función del contenido de
149
De un modo bastante paralelo, en cuanto al carácter generalista, el antiguo artículo 8 de
la Ley de 1984 tipificaba como infracción "cualquier situación" relacionada con la venta o distribución de
bienes y servicios “que induzca a engaño o confusión”, y en su apartado 6, entre otras, estipulaba como
infracción “el incumplimiento de las normas relativas a... (la) publicidad de bienes y servicios”, sin más
acotaciones ni precisiones.
Vid al respecto el comentario que REBOLLO PUIG, M. realiza al Capítulo IX de la Ley en
BERCOVITZ, R./ SALAS, J. (dir), Comentarios..., op.cit., 1992, pág.918. En consonancia con esta
interpretación, vid. ALONSO DÁVILA, J. : “El Derecho publicitario en España y la Directiva de la CEE
de 10 de septiembre de 1984 sobre publicidad engañosa”, en Revista La Ley, 1989-2, pág.1.050.
este apartado debemos entender que el régimen sancionador, en lo que se refiere a la
publicidad fraudulenta, abarca cualquier disfunción que pueda detectarse en la actividad
publicitaria que ocasione que ésta sea falsa o que sea engañosa, esto es que induzca o
pueda inducir a error a los consumidores. En realidad cualquier incumplimiento de las
normas sobre publicidad es contenido de la conducta típica de la infracción
administrativa del apartado f) del artículo 49.1. Poniendo en relación la normativa sobre
publicidad contenida en la Ley General de Publicidad y en la Ley de Competencia
Desleal con esta tipificación genérica del incumplimiento de las normas sobre
publicidad, es razonable que extraigamos como criterio definitorio del contenido de la
infracción que sea la engañosidad de la publicidad o su falsedad objetiva el contenido
básico del ilícito administrativo. Esa nos parece la interpretación conjunta más adecuada
de la mención sancionadora sobre publicidad de este artículo 49.1.f) de la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, pues si entendiéramos la inclusión en
la infracción administrativa de cualquier anomalía en la publicidad, aunque ni siquiera
ocasionara falsedad o engaño, estaríamos construyendo un ilícito administrativo
inaplicable y constitucionalmente inaceptable. Ni siquiera la interpretación propuesta es
admitida por algunos comentaristas destacados, al entender que esta infracción
administrativa publicitaria es demasiado vaga e inconcreta.
Un año antes de la promulgación de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios de 1984, y fruto de nuevo de la improvisación legislativa,
había visto la luz el Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, por el que se regulan las
Infracciones y Sanciones en materia de Defensa del Consumidor y de la Producción
Agroalimentaria, con vocación de llenar el vacío existente en ese momento en nuestro
ordenamiento en materia de defensa del consumidor, estableciendo un amplio e
indeterminado régimen sancionador en todos los aspectos sobre los que también versará
la Ley de 1984 y su posterior reforma, por supuesto. Sin embargo, y puesto que no
viene a contradecirla básicamente, la Disposición Final 2ª de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 asumió expresamente la regulación
del Real Decreto 1945/1983 como desarrollo reglamentario de su Capítulo IX.
Poniendo en relación las infracciones desarrolladas por el Real Decreto
1945/1983 y el Código penal podemos establecer la siguiente secuencia: la relación del
delito previsto en el artículo 281 del Código penal se establece con la infracción
administrativa prevista en el artículo 3.2.7 del Real Decreto, que tipifica que El
acaparamiento o detracción injustificada al mercado de materias o productos
destinados directa o indirectamente al suministro o venta al público, en perjuicio
directo e inmediato para el consumidor o usuario.; la relación del delito publicitario
previsto en el artículo 282 es establece con la infracción administrativa prevista en el
3.1.3 del Real Decreto, que tipifica como sanción El fraude en cuanto a…cualquier otra
información o publicidad que induzca a engaño o confusión o enmascare la verdadera
naturaleza del producto o servicio, así como la infracción prevista en el artículo 3.3.4
del Real Decreto, que tipifica El incumplimiento de las disposiciones que regulen el
mercado, etiquetado y envasado de productos, así como la publicidad sobre bienes y
servicios y sus precios; y la relación del delito de facturación falsa del 283 se establece
con la infracción prevista en el artículo 3.1.3 del Real Decreto, que tipifica El fraude en
cuanto … a cantidad, peso o medida de cualquier clase de bienes o servicios destinados
al público…
En cuanto al establecimiento de la infracción publicitaria en el Real Decreto
se detectan algunas contradicciones, disfunciones y disparidad de contenidos respecto a
la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, además de una
deficiente técnica tipificadora de las sanciones150. Siguiendo a DE VICENTE
MAURANDI GUILLÉN, N.: “Infracciones administrativas en las materias de consumo
y salud”, en AA.VV.: “Las fronteras del Código penal de 1995 y el Derecho administrativo sancionador”,
Cuadernos de Derecho Judicial, XI, 1997, pág.192.
150
MARTÍNEZ151, la distinción entre la infracción administrativa y el delito en los tres
casos debe hacerse en función del elemento subjetivo del tipo que se reproduce en
distintas variantes. En el caso del delito del 281 consiste alternativamente en la
intención de desabastecimiento de un sector del mercado, o en forzar la alteración de
precios o en perjudicar gravemente a los consumidores. En el caso del delito de
facturación falsa del 283 ocurre algo similar con el elemento del perjuicio del
consumidor. En el caso del delito publicitario la situación es algo más compleja, ya que
además de elemento subjetivo del injusto, también presente formulado en este caso
como perjuicio grave y manifiesto, se une que el tipo penal tipifica la publicidad falsa, y
en la infracción administrativa se incluye tanto la publicidad falsa como la publicidad
engañosa.
Los criterios de interpretación jerárquica de las normas jurídicas nos invitan
a considerar tanto la publicidad falsa como la engañosa dentro del tipo de la infracción
administrativa152. Siguiendo criterios de ultima ratio y proporcionalidad en las
relaciones entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador, la
tipificación del delito publicitario se reserva para las conductas de publicidad
objetivamente falsa. En el capítulo siguiente de esta obra veremos los contenidos
detallados de los diversos tipos de los delitos relativos a los intereses económicos de los
consumidores. Veremos que en el artículo 282 del Código penal se tipifica como delito
realizar alegaciones falsas o manifestar características inciertas sobre bienes o servicios
en las ofertas o publicidad que sobre los mismos hagas los fabricantes o comerciantes.
Evidentemente, y aunque posteriormente veremos los detalles de los elementos del tipo,
la infracción penal se reserva para las conductas sobre publicidad objetivamente falsa.
En tal caso, la publicidad engañosa, es decir aquella que nos siendo objetivamente falsa,
151
152
DE VICENTE MARTÍNEZ, R., op.cit., 2000, págs..78 y ss.
Dicha compatibilidad se resalta en las resoluciones que aplican estas normas. Como
ejemplo, véase la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunidad de
Madrid, de 22 de mayo de 1996, resolviendo el recurso contencioso-administrativo sobre un expediente
sancionador por publicidad ilícita.
induzca o pueda inducir a error al destinatario de la misma, será objeto de la infracción
administrativa.
La Ley establece una gradación de las infracciones, en leves, graves y muy
graves, en función de los criterios del riesgo para la salud de los consumidores, la
posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de
intencionalidad en la causación de la infracción, la gravedad de la alteración social
producida, la generalización de la infracción y la reincidencia, según establece el
artículo 50.1 de la Ley. La cuantía de las sanciones pecuniarias, graduada en el artículo
51.1, va desde los 3.005,06 €, para las infracciones leves, los 3.005,07 € y los 15.025,30
€ para las infracciones graves, y los 15,025,31 € a 601.012,10€ para las infracciones
muy graves, pudiendo rebasar dicha cantidad hasta alcanzar el quíntuplo del valor de los
productos o servicios objeto de la infracción, que en el caso de la infracción publicitaria
sería el valor de los bienes o servicios objeto de la publicidad falsa o engañosa.
La competencia para la aplicación de las sanciones establecidas por la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios también se establece en el
Real Decreto 1945/1983. La interpretación sistemática de ambos textos, el del Real
Decreto y el de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, junto
con la estructura orgánica del Ministerio de Sanidad y Consumo153, invitan a considerar
que la competencia para la imposición de las sanciones correspondientes a las
infracciones leves se encuentra atribuida al Director General de Consumo, la relativa a
las infracciones graves al Ministro de Sanidad y Consumo, y la relativa a las
infracciones muy graves al Consejo de Ministros. Todo ello, por supuesto, en el ámbito
territorial del Estado, pues en el ámbito competencial de aplicación de la normativa
153
La estructura orgánica del Ministerio de Sanidad y Consumo se encontraba establecida
en el Real Decreto 1893/1996, de 2 de febrero (Boletín Oficial del Estado de 5 de agosto de 1996) y se
vio reformada por el Real Decreto.809/2000, de 19 de mayo (Boletín Oficial del Estado de 20 de mayo de
2000).
autonómica será ésta la aplicable, incluidos los aspectos sancionadores en los casos en
que se hayan regulado.
A pesar de su pretendida extensión y exhaustividad, la valoración general
del régimen sancionador administrativo contenido en la Ley General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios en lo relativo a los intereses económicos de los
consumidores no puede ser, sin embargo, muy positiva. Baste la alabanza de que es
deseable la existencia de sanciones administrativas sobre publicidad falsa y engañosa en
la normativa general de protección de los consumidores y usuarios. Dichas sanciones
deberían encontrarse en disposición de cumplir el papel intimidatorio y preventivo que
el ordenamiento les asigna al establecerlas, teniendo además en cuenta que las cuantías
que pueden alcanzar son más altas que la multa establecida como consecuencia jurídica
alternativa a la prisión en el delito publicitario del artículo 282 del Código penal. La
decisión última sobre si la eficacia de la sanción administrativa pecuniaria de alto
volumen es mayor que la pena corta privativa de libertad que, por ejemplo, establece el
delito publicitario, dependerá del análisis en profundidad de los fundamentos y
consecuencias de cada una de consecuencias jurídicas, labor que posponemos hasta el
capítulo que trate de ellas al analizar el delito publicitario. Avanzo ya la opinión de la
ineficacia general del sistema de sanciones administrativas en muchos sectores del
Derecho del mercado, bien por su liviandad para los supuestos de mayor volumen
empresarial y comercial, bien por su deficiencia técnica o bien por la escasa aplicación
que de ellas hacen los órganos de las Administraciones Públicas a los que se atribuye tal
competencia.
Aun bajo el riesgo de que se convierta en mero símbolo de tecnología
jurídica, la inserción en el derecho penal de la protección de los intereses más relevantes
de entre los que se entrecruzan en el mercado crea un efecto preventivo más sólido que
el que pueda alcanzar el Derecho administrativo sancionador. Las circunstancias que lo
provocan son múltiples: la amenaza de la privación de libertad, la estigmatización social
que ello puede provocar, la vanidad de las sanciones pecuniarias en un sistema de
actuación a través de personas jurídicas, consecuencias que nunca se han percibido
claramente en el ámbito de los fraudes e infracciones económicas en nuestro sistema
jurídico. De estas circunstancias adolece el sistema de soluciones administrativas del
Derecho publicitario y de protección del consumidor, al igual que el resto del Derecho
del mercado.
4.2. La Ley del Mercado de Valores.
La incorporación al Código penal del delito del 282 bis), consistente en el
falseamiento de la información económico financiera que una sociedad deba suministrar
para la captación de financiación en los mercados abre un nuevo flanco de relación con
la normativa sancionadora administrativa que ya se encontraba dispuesta en la Ley
24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Vaya por delante el achaque habitual
sobre la excesiva generalidad, falta de lesividad, de determinación y de taxatividad,
común a todo el sector sancionador en materia de consumo podemos reproducirlo de
nuevo al tratar de las infracciones previstas en la Ley del Mercado de Valores para estas
conductas de falseamiento de datos en la publicidad de activos o productos financieros.
Analizaremos posteriormente el contenido del tipo del 282 bis), pero
adelantemos que se trata de la tipificación penal específica de un nuevo delito
publicitario relativo a los productos de financiación de las sociedades, negociados tantos
en el marcado primario como en los mercados secundarios. En lo tocante a las
relaciones que pueda tener la conducta descrita en el tipo respecto de la infracción
administrativa hemos de tener en cuenta que, de modo paralelo a como se regula el
delito publicitario del 282, en el delito de publicidad de activos financieros es también
la falsedad objetiva de las informaciones económico-financieras de la sociedad emisora
de los productos lo que se tipifica.
La coexistencia entre la infracción penal prevista en el artículo 282 bis) del
Código penal se produce con la sanción administrativa prevista en el apartado ll) bis del
artículo 99 de la Ley del Mercado de Valores, entre las que recoge como infracciones
muy graves la colocación de emisiones a las que se refiere el artículo 30 bis.1 de esta
ley sin cumplir el requisito de intervención de entidad autorizada previsto en dicho
precepto, sin atenerse a las condiciones básicas publicitadas, omitiendo datos
relevantes o incluyendo inexactitudes, falsedades o datos que induzcan a engaño en la
citada actividad publicitaria.
Para dirimir la distinción y relaciones entre el delito del 281 bis) del Código
penal y la infracción administrativa de la Ley del Mercado de Valores debemos tener en
cuenta dos circunstancias. La primera de ellas que la sanción administrativa puede
imponerse a la sociedad emisora de los productos financieros en tanto que persona
jurídica, y que la sanción penal se prevé para los administradores de hecho o de derecho
de dicha sociedad, con lo que nos encontramos en origen con dos ámbitos subjetivos
distintos que posibilitan la coexistencia de la sanción penal y la administrativa. En el
caso de que la sanción recayera sobre los administradores de la sociedad, al igual que lo
haría la sanción penal sí tenemos que establecer los criterios divisores que solucionen
los conflictos que se puedan ocasionar por la concurrencia de ambas sanciones. Vemos
que en este caso la infracción administrativa también abarca los supuestos de publicidad
o información engañosa junto a la objetivamente falsa. En el caso del 282 bis) del
Código penal, en el tipo básico del delito, que se establece en el párrafo primero, no se
incorpora ningún elemento subjetivo del injusto que nos pueda ayudar a la distinción
con la infracción administrativa. Será, por tanto, el elemento de la falsedad objetiva de
las informaciones económico-financieras de la sociedad, junto con la aparición del resto
de elementos del tipo penal, el que nos indique cuándo nos encontremos con la
comisión del delito y cuándo con la de la infracción administrativa. En el caso de los
tipos cualificados del párrafo segundo del 282 bis), que consisten en la realización
efectiva de la inversión, depósito, colocación del activo o la obtención de la
financiación pretendida, sí nos encontramos con un elemento subjetivo que cualifica la
conducta y que, junto con la falsedad objetiva de las informaciones, distingue la
infracción penal de la administrativa, como es el elemento del perjuicio para el inversor,
depositante o adquirente de los activos financieros o acreedor de la financiación
obtenida, en el caso del primer tipo cualificado, o del perjuicio de notoria gravedad en
el caso del segundo tipo cualificado.
Las sanciones por la comisión de infracciones muy graves se recogen en el
artículo 102 de la Ley del Mercado de Valores, y son:
a) Multa por importe de hasta la mayor de las siguientes cantidades: el quíntuplo
del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en que
consista la infracción; el 5 por ciento de los recursos propios de la entidad infractora,
el 5 por ciento de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en la infracción, o
600.000 euros.
b) Suspensión o limitación del tipo o volumen de las operaciones o actividades que
pueda realizar el infractor en los mercados de valores durante un plazo no superior a
cinco años.
c) Suspensión de la condición de miembro del mercado secundario oficial o del
sistema multilateral de negociación correspondiente por un plazo no superior a cinco
años.
d) Exclusión de la negociación de un instrumento financiero en un mercado
secundario o en un sistema multilateral de negociación.
e) Revocación de la autorización cuando se trate de empresas de servicios de
inversión, Entidades Gestoras del Mercado de Deuda Pública o de otras entidades
inscritas en los registros de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Si se trata
de empresas de servicios de inversión autorizadas en otro Estado miembro de la Unión
Europea, esta sanción de revocación se entenderá sustituida por la prohibición de que
inicie nuevas operaciones en el territorio español.
f) Suspensión en el ejercicio del cargo de administración o dirección que ocupe el
infractor en una entidad financiera por plazo no superior a cinco años.
g) Separación del cargo de administración o dirección que ocupe el infractor en
una entidad financiera, con inhabilitación para ejercer cargos de administración o
dirección en la misma entidad por un plazo no superior a cinco años.
h) Separación del cargo de administración o dirección que ocupe el infractor en
cualquier entidad financiera, con inhabilitación para ejercer cargos de administración
o dirección en cualquier otra entidad de las previstas en el artículo 84.1 y 84.2.b), c
bis) y d) por plazo no superior a diez años.
CAPÍTULO VI
LOS DELITOS CONTRA LOS INTERESES ECONÓMICOS DE LOS
CONSUMIDORES EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL
A estas alturas de la exposición nos encontramos en el momento adecuado
para concluir con las soluciones periféricas al Derecho penal que el ordenamiento
jurídico español ofrece actualmente a la protección de los intereses económicos de los
consumidores no son del todo eficaces para soslayar las conductas que afectan a la
capacidad de elección económica del consumidor, sobre todo en lo que respecta a la
publicidad comercial. Hemos adelantado que de las tres conductas que el Código penal
tipifica como contrarias directamente a los intereses económicos de los consumidores,
es delito publicitario el más genuino en este ámbito y el más reclamado por los autores
que nos hemos dedicado a él. Quizás sea en él en el que debamos acentuar las
reflexiones siguientes, ya que los delitos regulados en los otros dos preceptos relativos a
los intereses económicos de los consumidores, en los artículos 281 y 283, son o nada
frecuentes, el caso del delito de detracción de materias primas o productos de primera
necesidad, o simétricos y redundantes respecto del delito publicitario, el caso del delito
de facturación falsa.
I. El delito de detracción de materias primas o de productos de primera
necesidad (artículo 281 del Código penal)
El delito contenido en este precepto constituye una novedad, prácticamente,
en nuestro ordenamiento jurídico154. Se encontraba ya previsto en los sucesivos textos
proyectados desde 1980 como antecedentes directos del actual Código, en los artículos
154
Antecedente más remoto y parcial de este artículo 281 del actual Código penal puede
considerarse el antiguo artículo 541 del Texto Refundido de Código Penal de 1973. Así, en ese antiguo
delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas se incluía un tipo cualificado en el citado
artículo 541 cuando tal alteración de precios recayera sobre “sustancias alimenticias, medicamentos,
viviendas u otros objetos de primera necesidad”..
347 del Proyecto de Código Penal de 1980, en el artículo 285 de la Propuesta de
Anteproyecto de 1983 y en el artículo 286 del Proyecto de Código Penal de 1992, del
cual procede ya directamente su actual redacción. Refiriéndose al Proyecto de 1992, se
sorprendía NIETO MARTÍN155 de que no se incluyese por el prelegislador un precepto
como el derogado artículo 541 del Código Penal de 1973, yendo en contra de algo que
era habitual en nuestra legislación. En este sentido critica este autor la equiparación, a
efectos punitivos, de la alteración fraudulenta del precio de los productos no básicos y
de aquéllos que son de primera necesidad. Continúa el autor reflexionando que tal
olvido pudiera haber sido intencionado, de forma que las conductas de alteración de
precios de los productos más básicos podrían encontrar un encuadramiento en el, ahora
vigente, artículo 281, aunque termina pronosticando una nula aplicación de tal
precepto156, como así ha sido.
Resulta ser éste un delito cuya ubicación en el Código penal entre los
dirigidos a la protección de los intereses económicos de los consumidores no puede
esconder que se encuentra a caballo entre esa finalidad y la de defensa de la
competencia en el mercado, pues también tiende a la evitación de las alteraciones de los
precios157 de las materias primas o de los productos de primera necesidad que puedan
ocasionarse por su comisión, con lo que se lo puede caracterizar como un delito
pluriofensivo158. Ya nos hemos decantado en esta obra por aunar alrededor de los
Vid. NIETO MARTIN, A.: “Aspectos de la protección penal y sancionadora de la libre
competencia”, en ARROYO ZAPATERO, L. / TIEDEMANN, K.. (Ed.) Estudios de Derecho penal
económico, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 1994, págs. 135 y 136.
155
156
También, refiriéndose al Proyecto de Código penal de 1992, GONZALEZ RUS J.J., en
CARMONA SALGADO, C., Manual de Derecho penal. Parte especial, vol. II, Delitos contra la
propiedad, Edersa, Madrid, 1992, pág. 350, estimaba que algunos de los supuestos contemplados en el
hoy ya desaparecido art. 541 del Código penal de 1973 podían ser acogidos en el entonces art. 286 del
Proyecto de 1992, hoy art. 281 del Código penal de 1995.
157
Como curiosidad arqueológica en el análisis de los antecedentes normativos en la
legislación penal española en materia de alteración de precios véase el completo trabajo de BRAGE
CENDÁN, S.B.: “Legislación penal especial en materia de delitos de alteración de precios”, en Anuario
da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, 2001, págs. 157 y ss.
158
MARTÍNEZ-BUJÁN-PÉREZ, C., Derecho Penal Económico, Parte Especial, Tirant Lo
Blanch, Valencia, 1999, pág.116.
intereses económicos de los consumidores todas las consideraciones sobre la
modelación y sesgo que puede tener el bien jurídico protegido por los delitos que se
tipifican en los artículos 281 a 283 del Código penal, con lo que no vamos a reiterar en
la exposición de cada delito los motivos que nos han inducido a ello. Sí he de modular
en cada caso que los intereses económicos de los consumidores pueden tener flancos
diversos en cada uno de los delitos que se ocupan de ellos, y que esa diversidad se ve
resaltada de un modo prioritario en cada caso. El bien jurídico protegido en el delito del
artículo 281 del Código penal sería el de “los intereses económicos de los consumidores
en el abastecimiento de materias primas o productos de primera necesidad según las
normas del mercado”, que representa un bien jurídico de naturaleza supraindividual con
entidad propia respecto de los intereses individuales de cada uno de los consumidores
considerados individualmente. Entendemos por “intereses económicos” de los
consumidores un concepto amplio que no se limita al patrimonio estricto, sino que
además implica la capacidad de elección económica de los consumidores, los costes de
oportunidad en la toma de decisiones en el mercado por parte del consumidor, etc... La
protección penal se anticipa, como suele suceder en este sector del Derecho penal, a un
momento anterior a la causación de un perjuicio individual en el consumidor, pero la
configuración de la conducta típica unida a la naturaleza supraindividual del bien
jurídico objeto de protección convierten a este delito en un delito de lesión del bien
jurídico supraindividual mencionado159.
Dicho esto, no obstante, no podemos ocultar que la existencia de este delito
en el Código penal español actualmente es anecdótica, en cuanto a su aplicación. No
existe jurisprudencia sobre este delito ya que en él se tipifica una conducta escasamente
159
Vid. las reflexiones sobre la estructura de los delitos de peligro y de lesión en GARCÍA
RIVAS, N. : Delito ecológico. Estructura y aplicación judicial, Editorial Praxis, Barcelona, 1998. Al hilo
del delito publicitario, pero extensible al resto de delitos contra los intereses económicos de los
consumidores, asumo los postulados de mi maestro y acentúo la relación entre la estructura del tipo y la
fisonomía del bien jurídico, concluyendo que en el caso de los bienes jurídicos supraindividuales estamos
ante delitos de lesión del bien jurídico supraindividual y no de peligro sobre cada uno de los
representantes individuales del bien jurídico. Así véase PORTERO HENARES, M., op.cit., 2004.
frecuente. Y no porque la conducta no revista la suficiente gravedad para que el
legislador penal la atienda, ya que de producirse el hecho típico las consecuencias para
el consumidor irían desde la grave deficiencia, en los ámbitos de pequeños ámbitos
funcionales o geográficos de mercado, hasta la emergencia o catástrofe en ámbitos
funcionales o geográficos más amplios. No nos encontramos, por tanto, ante un caso de
simbolismo en la tipificación penal, ya que no se trata de ninguno de los casos que
merezcan ese calificativo160, sino más bien ante uno de esos casos de conductas
suficientemente relevantes por su lesividad respecto de valores y bienes jurídicos
esenciales para la convivencia pero que apenas se producen. Por trazar un paralelismo
suficientemente gráfico, el desabastecimiento del mercado de productos de primera
necesidad o de materias primas puede tener tan nula o escasa frecuencia como los
delitos de rebelión o sedición, y esa escasa frecuencia no es en modo alguno argumento
suficiente para su eliminación del Código. Existen estos delitos como preservativos de
alteraciones que rara vez suceden pero que de ocurrir tendrían graves consecuencias
para el bien jurídico protegido en cada caso.
La acción típica del delito consiste en la detracción de materias primas o de
productos de primera necesidad del mercado. “Detraer” implica la retirada, el
acaparamiento, el apartamiento de dichos productos o materias del mercado, lo que lo
convierte en una modalidad claramente activa abortando la posibilidad de considerar
posible la comisión por omisión, para la mayor parte de la doctrina161.
El objeto material de la conducta típica lo constituyen las “materias primas”
o los “productos de primera necesidad”. La indeterminación de estos elementos
descriptivos utilizados en el tipo nos obliga a acudir, en primer lugar, a su
interpretación gramatical. En este sentido por “materia prima” ha de entenderse la que
160
Ver el apartado 2 del Capítulo II de esta obra y las reflexiones, muy sintetizadas, sobre
los caracteres del derecho penal simbólico. Véase la bibliografía citada en esas páginas.
161
Vid. PIÑOL RODRÍGUEZ, J.R., en SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, C. (Coord.),
Manual de Derecho Penal. Tomo II. Parte Especial, Aranzadi/Thomson Reuters, Pamplona, 2011,
pág.319
utiliza la industria en sus procesos de producción o fabricación. Evidentemente, este
significado, que resulta demasiado amplio e inconcreto, puede ser acotado y restringido
acudiendo al sentido económico de la expresión, y conviniendo que las “materias
primas” son aquellos bienes “básicos” que se utilizan en los procesos de fabricación o
de industria, con lo que en cualquier caso habrá de estarse al caso concreto de cada
proceso productivo para la determinación de lo que resulta una “materia prima básica”.
En lo que respecta a los “productos de primera necesidad” la determinación del
contenido de este elemento descriptivo resulta aún más dificultosa, y por tanto su
inclusión en la norma penal más criticable si cabe. El sentido de una interpretación
social y cultural de lo que en cada momento puede considerarse “productos de primera
necesidad” no ofrece soluciones claras más allá de los que tradicionalmente se
consideran incluidos en esta categoría como son lo relativos a la alimentación básica, la
vivienda o la energía, y hace que resulten de posible inclusión en el concepto los
productos relacionados con las telecomunicaciones, la cultura o el deporte162, lo cual
puede llegar a extender el concepto hasta límites indeterminables163. En este sentido,
DE VEGA RUIZ estima que la vivienda puede ser objeto material de este delito al
considerarla como un producto de primera necesidad, incluyendo dentro de la finalidad
de alterar los precios tanto los de alquiler como los de venta164. Sin embargo,
VAZQUEZ IRUZUBIETA, refiriéndose al objeto material de este delito plantea la
162
MORENO CÁNOVES, A./RUIZ MARCO, F., Delitos socioeconómicos, Edijus,
Zaragoza, 1996, pág. 154.
163
A raíz de la crisis económica, y por causas del impago de facturas que la Administración
de las Comunidades Autónomas adeudan a las farmacias por la cuota que los respectivos servicios de
salud autonómicos deben asumir sobre el coste de los medicamentos para el consumidor final, desde
mediados de año 2011 las farmacias de prácticamente todas las Comunidades Autónomas de España
trataron de presionar a los gobiernos regionales con diversas medidas. Una es la convocatoria de un cierre
de farmacias durante un periodo prolongado de tiempo, cosa que en algunos casos se ha llevado a cabo.
Otra es la no dispensación de medicamentos escudándose en una imposibilidad económica para
adquirirlos. Cualquiera de estas dos conductas, pero sobre todo la segunda, podría ser constitutiva del
delito del artículo 281 del Código penal si llegara a producirse tal situación de desabastecimiento, pues
evidentemente los medicamentos entran dentro de la interpretación de elemento del tipo “productos de
primera necesidad”.
164
Cfr. DE VEGA RUIZ, 1. A., Los delitos contra el consumidor en el Código penal de
1995, Madrid, 1996, p. 100.
cuestión de si entre los productos de primera necesidad se debe incluir la vivienda,
habida cuenta, según este autor, que en el artículo 250.10 del Código penal se habla de
«cosas de primera necesidad» y luego se alude expresamente a la vivienda, mientras
que en este artículo 281.10 se dice «productos de primera necesidad», por lo que se
cuestiona si la vivienda puede ser considerada como un «producto»165.
El tipo contiene un elemento subjetivo alternativo consistente en que se
exige que el autor de la detracción tenga la intención de desabastecer un sector del
mercado, de forzar una alteración de precios o de perjudicar gravemente a los
consumidores. Tal y como se formulan es necesario que concurra una de estas tres
intenciones, es decir no se requiere cumulativamente la presencia de todas ellas en el
ánimo del autor. En general, la formulación de estos tres elementos subjetivos, como
sucede en la mayoría de los tipos del Derecho penal económico, supone sobre todo un
problema de dificultad en la fase de la prueba lo que complica más aún la viabilidad de
la aplicabilidad judicial de estos delitos166.
No es muy digna de elogio la elección por parte del legislador de la
“intención de desabastecer un sector del mercado” y de la “intención de perjudicar
gravemente a los consumidores” como elementos subjetivos en este delito, pues resulta
evidente que la realización de la conducta típica descrita tiende siempre a desabastecer
al mercado, o a un sector geográfico o funcional del mismo de un producto de primera
necesidad o de una materia prima, o forzar una alteración de los precios con el
consiguiente perjuicio para los consumidores, que resultan los únicos elementos
subjetivos lógicos. La intención de desabastecer el mercado siempre será un medio para
obtener la alteración de los precios, así como la de perjudicar a los consumidores
siempre será consecuencia de una alteración de los precios, nunca constituirá una
165
VAZQUEZ IRUZUBIETA, C., Nuevo Código penal comentado, Madrid, 1996, pp. 429
166
MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal, Parte Especial, op.cit., pág.484.
y 430
intención única y autónoma de lo económico167. Como comentario añadido a este
último elemento subjetivo valga la crítica de la imprecisión que supone su mera
inclusión por la dificultad interpretativa que implica determinar cuándo se perjudica
“gravemente” a los consumidores. Hubiera sido preferible, en todo caso, que se hubiera
formulado el perjuicio a los consumidores como en el delito publicitario del artículo
282, utilizando la expresión “...que pueda causar”, lo cual requiere una prueba, o al
menos una interpretación, más sencilla168.
El delito se consuma, por tanto, cuando se realiza la detracción del mercado
de las materias primas o de los productos de primera necesidad y concurriendo
alternativamente una de las tres intenciones recogidas como elementos subjetivos del
tipo, es decir la intención de desabastecer un sector del mercado, la de forzar una
alteración de precios o la de perjudicar gravemente a los consumidores, siendo
admisible la tentativa. Cualquiera de estos tres elementos subjetivos del injusto, a pesar
de no requerirse cumulativamente, generan evidentes problemas de prueba. En cuanto a
la "alteración de precios", su constatación exige algo más allá de una variación en los
precios leve sino que se reclama que dicha variación o alteración sea significativa y
achacable a la conducta típica169. PUENTE ABA propone eliminar este elemento
subjetivo al estar ya ínsito en el desabastecimiento de mercado170. Respecto al elemento
del "desabastecimiento", y al no disponer el legislador nada con más precisión,
realmente habrá de analizarse su concurrencia teniendo en cuenta que puede referirse a
distinto segmentos del mercado, variedades de productos, zonas geográficas más o
menos amplias, lo cual dificulta mucho la interpretación del elemento.
167
MARTÍNEZ-BUJÁN-PÉREZ, C., op.cit., 1999, pág. 121.
168
MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal, Parte Especial, op.cit., pág.484.
169
GONZÁLEZ RUS, J.J.: "Reformas pretendidas en los delitos relativos al mercado y los
consumidores y en los delitos societarios por el Proyecto de Ley Orgánica 121/000119 de modificación
del Código penal", en AA.VV., Reforma del Código penal. Respuestas para una sociedad del siglo XXI,
Dykinson, 2009, págs 137 y ss.
170
PUENTE ABA, L.M., Los delitos contra los consumidores (arts. 281 a 283 del Código
Penal), Tirant lo Blanch, Valencia, 2001.
En cuanto a la autoría, el delito de detracción del mercado de materias
primas o productos de primera necesidad se encuentra formulado como un delito
común por lo que no se requiere una cualidad especial en cuanto a los sujetos que lo
puedan cometer. No plantea problemas especiales de autoría, al margen de los propios a
casi todo el Derecho penal económico sobre la responsabilidad penal de las personas
jurídicas y la realización de las conductas típicas en el seno de formas societarias. No
reiteraremos en este momento los distintos argumentos que se han vertido con gran
profusión en los últimos años alrededor de estas cuestiones.
La principal relación concursal que debe analizarse al hilo de este delito es
la que puede relacionarlo con el delito de maquinaciones para alterar el precio de las
cosas recogido en el artículo 284 del Código penal. Se suele sostener que la relación
entre ambos delitos ha de resolverse aplicando preferentemente el delito de detracción
del mercado de materias primas o productos de primera necesidad por ser especial
respecto del delito de maquinaciones171. Sin embargo, nos parece más acertada la
opinión de MARTÍNEZ-BUJÁN, que llega a la misma conclusión de que el delito
aplicable prevalentemente debe ser el del artículo 281 pero no por razones de
especialidad, pues ni el ámbito de aplicación de uno y otro delitos es el mismo ni las
modalidades de la acción en el caso del delito de detracción de materias primas o
productos de primera necesidad son las tasadas en el artículo 284, como la difusión de
noticias falsas, empleando violencia, amenaza o engaño, o la utilización de información
privilegiada. Más bien, el tipo del artículo 281 prevalece sobre el de maquinaciones en
virtud del criterio de consunción, suponiendo una conducta material más grave que las
meras maquinaciones y un ataque más agudo al bien jurídico172.
La pena establecida para el delito de detracción del mercado de materias
primas o productos de primera necesidad es la de prisión de uno a cinco años y multa
171
MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal, Parte Especial, op.cit., pág.484.
172
MARTÍNEZ-BUJÁN-PÉREZ, C., op.cit., 1999, pág. 123 y 124.
de doce a veinticuatro meses. Quizás existe demasiada desproporción entre la pena de
privación de libertad de uno a cinco años establecida como consecuencia jurídica de
este delito y la que establece el artículo 284 para el delito de alteración de precios que
resulten de la libre competencia, que va de los seis meses a los dos años. La diferencia
debe existir a favor de una mayor pena privativa de libertad para el delito del 281 pero
quizás no llegando al limite superior de cinco años.
En cuanto a la pena de multa, y como comentario general y extensible a
otros delitos, sería deseable que, por tratarse de un delito cometido en el seno del
mercado y con un claro referente económico en su objeto material, la cuantía
económica de la multa se calculara en función de los criterios establecidos en el artículo
52, es decir en proporción al daño causado, al valor del objeto del delito o, sobre todo,
el beneficio reportado por el mismo, y no quedara este artículo 52 reducido en su
aplicación a aquellos preceptos que expresamente lo determinen. Así la pena de multa
resultaría más adecuada en todo caso a sus fundamentos y fines en el ámbito de la
delincuencia económica, como propone DE VICENTE MARTÍNEZ173. A este delito,
como a todos los recogidos en las secciones del Capítulo XI, le son aplicables las
consecuencias accesorias previstas en el artículo 129 del Código. Al margen de las
dificultades dogmáticas que implica la existencia de dichas consecuencias accesorias y
las críticas que cada una de ellas pueda recibir en cuanto a su formulación por tratarse
de cuasi penas establecidas a personas jurídicas, ha de tenerse presente que podrán ser
adoptadas por el Juez junto a las consecuencias jurídicas establecidas específicamente
para el delito de detracción de materias primas o productos de primera necesidad del
mercado.
El apartado 2 del artículo 281 del Código penal contiene un subtipo
cualificado del delito de desabastecimiento que agrava la pena al grado superior si el
173
DE VICENTE MARTÍNEZ, R.: "Sanciones y reparación en el Derecho Penal
Económico", en SERRANO PIEDECASAS, J.R. / DEMETRIO CRESPO, E. (Dir.), Cuestiones actuales
de Derecho Penal Económico, Colex, Madrid, 2008, págs.206 y 207.
hecho del desabastecimiento de materias primas o de productos de primera necesidad se
comete en “situaciones de grave necesidad o catastróficas”. Como no, el problema
surge a la hora de determinar los elementos de calificación de las situaciones de “grave
necesidad” y “catastróficas”. Se trata de dos elementos de distinta naturaleza, puesto
que la situación de catástrofe es un elemento normativo del tipo, pues se encuentra
regulada jurídicamente y debe ser objeto de declaración por parte de la Administración.
No sucede lo mismo con la situación de “grave necesidad”, que se trata de un elemento
descriptivo, aunque de muy difícil determinación.
2. El delito de publicidad falsa (artículo 282 del Código penal)
Desde la aprobación del Código penal de 1995 en su artículo 282 se
establece el delito de publicidad falsa, sin antecedentes en la legislación penal española.
La versión definitiva de este delito es el fruto de la evolución de los sucesivos
proyectos del Código penal desde 1980, y más concretamente de los proyectos de 1992
y 1994. En el Derecho comparado los antecedentes más influyentes de la protección de
los consumidores mediante el tratamiento penal de la publicidad los encontramos en el
§4 de la Ley sobre Competencia Desleal alemana (UWG) y en el artículo L 121-1 del
Code de la Consommation francés.
La escasa eficacia de las acciones de la Ley general de Publicidad frente a
los fenómenos publicitarios de grandes dimensiones de mercado y la reticencia de la
Administración a aplicar el sistema de sanciones de la Ley General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios justifican en la práctica la existencia de un nivel de
protección penal para los fenómenos de publicidad fraudulenta. De hecho, a pesar de no
contar con una larga trayectoria aplicativa desde que se promulgó el Código del 95, el
artículo 282 responde a una aspiración tradicional de las asociaciones de consumidores
para enfrentar al Derecho penal con la inmensa casuística que se detecta habitualmente
por este tipo de entidades respecto de las actividades publicitarias en el mercado. Al
parecer de las asociaciones de consumidores, la actividad publicitaria incurre con más
habitualidad en conductas de publicidad falsa que las que la estadística judicial pone de
relieve sobre la asiduidad aplicativa del artículo 282 del Código penal, aunque este
extremo no está demostrado empíricamente.
La normativa comunitaria resulta de especial influencia en esta materia,
como se ha venido refiriendo en la primera parte de este trabajo, pues la Directiva
450/84/CEE impulsó el proceso de armonización de las legislaciones de los países
miembros en materia de publicidad engañosa, proceso que en nuestro ordenamiento se
materializó en la Ley general de Publicidad de 1988. Esta ley regulaba con carácter
general el fenómeno de la publicidad, y no sólo la engañosa sino también la
comparativa, la desleal, la publicidad que atente a los valores y principios de la
Constitución y la publicidad sobre determinados productos y servicios, y establece un
sistema de solución de conflictos basado en las acciones de cesación y rectificación de
la publicidad, ejercitables por los consumidores o los competidores afectados por la
misma. hemos delineado el panorama de la regulación de la publicidad, y hemos
observado varias disfunciones graves, que esencialmente derivan de la concurrencia de
varios tipos de normas que se ocupan de ella. En la actualidad, tras la reforma de la Ley
de Competencia Desleal, de las diversas modalidades de publicidad ilícita, entre ellas la
publicidad engañosa, se ocupa esencialmente esta reformada ley al aglutinar en ella el
tratamiento de todas las conductas de competencia desleal, incluida la publicidad. Pero
además, y como se ha expuesto a lo largo de este trabajo, de la publicidad ilícita se
ocupa un conjunto de normas que regulan otros aspectos del mercado, como la
competencia o la defensa general de los consumidores. Esa situación condiciona la
necesidad de resolver con claridad la normativa aplicable a cada supuesto de
vulneración de tales normas y la existencia de diversas modalidades de consecuencias
jurídicas establecidas para cada supuesto. Como ha quedado claro, a diferencia de lo
que sucede en la regulación sobre publicidad en otros ordenamientos la situación en el
nuestro ofrece consecuencias jurídicas de todo tipo a las vulneraciones de la variada
legislación publicitaria.
A poco que se reflexione sobre las consecuencias que puede tener la
publicidad ilícita para el funcionamiento del mercado y, sobre todo, para los intereses
económicos de los consumidores, cuanto mayor sea el rango de difusión y alcance la
publicidad engañosa mayores serán sus efectos perniciosos y más irreparables por vía
de las acciones previstas en la Ley de Competencia Desleal174. La conclusión valorativa
a la que se llega sobre ellas es de una cierta incapacidad e ineficacia para resolver con
profundidad las consecuencias, sobre todo, de la publicidad de gran dimensión de
mercado. Paralelamente, su capacidad intimidatoria respecto de los anunciantes que
lleven a cabo un acto de publicidad engañosa es muy limitada, puesto que de un simple
análisis coste/beneficio muy superficial se deduce que los posibles beneficios
obtenibles por el engaño publicitario serán generalmente superiores a los costes
globales que pueda suponer la rectificación de la publicidad, en su caso, o la cesación
de la misma. El crecimiento de esa distancia será geométricamente mayor cuanto mayor
sea el ámbito de mercado en el que se produzca el engaño publicitario, y será
precisamente en mercados de grandes dimensiones en los que se producirán con mayor
frecuencia tales supuestos.
La regulación extrapenal de la publicidad se completa con las sanciones
administrativas establecidas en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios, también recientemente reformada y en la que se establece de un modo
excesivamente genérico y superfluo técnicamente una sanción pecuniaria tanto para la
publicidad objetivamente falsa como para la que con independencia de su falsedad o no
sea susceptible de engañar a los destinatarios de la misma, es decir la publicidad
engañosa. Veremos que esa distinción es muy necesaria a la hora de distinguir el ilícito
Ver RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, S., “La tipificación del delito de publicidad engañosa
en el Código penal de 1995”, en Revista de Estudios Penales, núm.1, 2003, págs. 50 y ss.
174
penal del administrativo, ya que el artículo 282 del Código penal castiga la conducta
que implique llevar a cabo publicidad falsa objetivamente. Queda, por tanto, la
publicidad engañosa pero que no sea objetivamente falsa, así como aquellos supuestos
de publicidad falsa que por carecer de alguno de los otros elementos del tipo del 282 no
conlleven la aplicación del delito, para el ámbito de la sanción administrativa.
De forma similar a como sucedía al analizar el delito de desabastecimiento,
el vínculo establecido entre los valores comunitarios y constitucionales sobre
protección de los consumidores y la conformación del tipo del delito publicitario nos
inclina a la selección de un bien jurídico que tenga como referencia un valor o interés
colectivo diferenciado de los intereses individuales del sujeto en tanto que consumidor.
Y ese interés de los consumidores habrá de referirse necesariamente en estos delitos al
ámbito del orden económico, es decir al ámbito del mercado. Así, aparecen nuevamente
en este delito “los intereses económicos de los consumidores” como bien jurídico
protegible, basándonos en los mismos fundamentos del bloque constitucional que
hemos esgrimido con carácter general para este conjunto de delitos175.
Los intereses económicos de los consumidores en relación con la actividad
publicitaria pueden ser protegidos desde varios ángulos. El delito recogido en el
artículo 282 del Código penal se configura considerando que la eficiencia de la
veracidad de la información en el mercado sea el aspecto esencial sobre el que la
intervención penal se justifica. Bajo esta base varios autores han considerado que es
precisamente la veracidad publicitaria el bien jurídico protegido por el delito
publicitario176. Sin embargo, la “veracidad publicitaria” por sí misma no representa un
175
Con carácter general ver BAUCELLS I LLADÓS, J.: "La protección penal de los
intereses económicos de los consumidores: una propuesta de bien jurídico", en Revista de Derecho y
Proceso Penal, num. 8, 2002, págs. 63 y ss. y DEMETRIO CRESPO, E.: "A propósito del bien jurídico en
el delito publicitario tipificado en el artículo 282 del Código penal español", en Revista de Derecho y
Proceso penal, num.12, 2004, págs. 201 y ss.
Así, entre otros, CHOCLÁN MONTALVO, J.A., “El delito publicitario en el nuevo
Código penal”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, número 256, 1996; MANZANARES SAMANIEGO,
J.L.: “La tipificación del delito publicitario en el Derecho español”, en Poder Judicial, número especial
VII. (1989), págs. 270 y 271; y VALLE MUÑIZ, J.M., Comentarios a los artículos 281, 282 y 283 del
176
interés perteneciente directamente a los consumidores y merecedor de tutela penal sino
que más bien consiste en un interés instrumental vinculado por igual a consumidores y
a competidores177. El interés de los consumidores en el fenómeno de la publicidad
adquiere mayor concreción conforme se vincula a sus aspectos económicos. La propia
conformación del tipo del delito publicitario relaciona prioritariamente la publicidad
falsa con los aspectos económicos de la posición del consumidor en el mercado, con su
libertad de disposición económica178. En esta línea un sector minoritario de la doctrina
considera que el bien jurídico protegido por el delito publicitario consiste en los
intereses económicos y sociales de los consumidores179. A nuestro juicio la redacción
definitiva del precepto del delito publicitario asume que la “veracidad de la publicidad”
sea uno de los elementos sobre los que se construye la conducta típica, pero también
asume de forma patente la importancia de la relación económica de los consumidores
con el hecho publicitario. Como síntesis a lo expuesto, y teniendo en cuenta que
partimos de la idea de que los intereses económicos de los consumidores es el bien
jurídico común a estos delitos, podríamos convenir que los “intereses económicos de
los consumidores en la veracidad publicitaria” sería la expresión más acorde del bien
jurídico protegido por el delito publicitario.
Código penal, en QUINTERO OLIVARES, G. (dir.)/ MORALES PRATS, F. (coord.), Comentarios al
Nuevo Código penal, Aranzadi, Pamplona, 2008.
177
Ver GÓMEZ RIVERO, M.C., “Hacia una nueva interpretación del delito publicitario”,
en La Ley, 1997, pág. 1.232.
178
HERNÁNDEZ PLASENCIA, J.U., “El delito publicitario”, en Actualidad Penal,
numero 48, 1997, pág.1.103.
179
Así ver DE LA CUESTA AGUADO, P.M., “Protección penal de los consumidores”, en
Gaceta Jurídica, tomo 86, 2001, pág.62; MAPELLI CAFFARENA, B., El delito de publicidad
fraudulenta, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pág.49; y SUAREZ, C., Comentario al artículo 282 del
Código penal, en RODRÍGUEZ MOURULLO, G.(dir.), Comentarios al Código penal, Civitas, Madrid,
1997, pág.812. De un modo genérico a todos los delitos contra los consumidores ya sostenía ROBLEDO
VILLAR en 1997 que sus intereses económicos eran el objeto principal de protección en estos delitos, así
ver ROBLEDO VILLAR, A., Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico. Comentarios a los
artículos 234 a 289 del nuevo Código penal, Editorial Bosch, Barcelona, 1997, págs.388 y ss.
El presupuesto de realización de la conducta típica, según la redacción del
tipo del artículo 282 del Código penal, viene constituido por los conceptos de “oferta” y
“publicidad”, cauces a través de los cuales se realizan las alegaciones falsas o la
manifestación de las características inciertas. Respecto al concepto de “publicidad”, se
trata de un elemento normativo del tipo, cuyo contenido se encuentra previamente
determinado en una norma jurídica, en concreto en el artículo 2 de la Ley General de
Publicidad, que a su vez resultó ser la transposición casi literal del artículo 2 de la
Directiva 84/450/CEE. El artículo 2 de la LGP se mantiene en vigor tras la Ley de
Competencia Desleal. Este precepto establece un concepto amplio y general de
publicidad como “toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad
comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes
o la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las
obligaciones”. Este concepto de “publicidad”, aplicable en la interpretación del tipo
penal, asume tres notas características esenciales: el ser un acto de comunicación, tener
una finalidad persuasiva y ser un acto con finalidad comercial. El concepto amplio de
publicidad ofrecido por la LGP nos permite incluir en él supuestos como la publicidad
institucional, la publicidad social, las campañas publicitarias de todo tipo, el etiquetado
de productos, y en general todas las manifestaciones de comunicación que tengan
directa o indirectamente una finalidad de persuasión comercial. En este sentido la
jurisprudencia no suele mostrarse restrictiva e incluye dentro del concepto de
"publicidad", a los efectos de la aplicación de 282, la información contenida en el
etiquetado de productos, en los envoltorios u otros componentes de su presentación
(SAP La Rioja 17/2003, de 12 de febrero; SAP Ciudad Real 218/2002, de 11 de
noviembre; SAP Granada 228/2000, de 3 de abril. Resulta paradójico que la STS
522/2009, de 14 de mayo, excluya la aplicación del delito publicitario a un caso de
información publicitaria en una valla visible desde una carretera, por entender que falta
el elemento de la intencionalidad de la difusión pública).
Cuestión diferente sucede con el concepto de “oferta”, ya que consideramos
que su inclusión junto al de “publicidad” resulta superflua. Uno de los significados de
“oferta” consiste en el ofrecimiento de un producto en condiciones más ventajosas de lo
habitual por circunstancias de fin de temporada, de traspaso de negocio, etc., y que se
encuentra plasmado en el artículo 27.1 de la Ley de Ordenación del Comercio
Minorista. No hay ningún inconveniente en incluir este significado del término “oferta”
en el concepto de “publicidad” que acabamos de exponer, por lo que en este caso
resultaría sobrante la expresión de “ofertas” en el tipo penal. El otro significado del
concepto de “oferta” desde un punto de vista técnico es el de la “oferta de contrato”
derivado del artículo 1.262 del Código civil, concepto que en su vertiente comercial ha
sido aquilatado ampliamente por la jurisprudencia (desde la STS de 14 de julio de
1974) requiriendo que la oferta comercial se realice ad incertam personam. Tampoco
habría ningún inconveniente en incluir esta acepción de “oferta” en el concepto de
“publicidad”. Por todo ello consideramos que el término “ofertas” resulta superfluo e
innecesario en la redacción del tipo del artículo 282.
La conducta típica del delito publicitario tiene como objeto material, en
dicción del artículo 282 del Código penal, los “productos” o “servicios” sobre los que
recaiga la actividad publicitaria. El legislador opta por incluir estos elementos
descriptivos en el tipo en su ánimo de englobar todos los posibles bienes objeto de
comercio. Según la definición del Diccionario de la Real Academia Española por
“productos” hemos de entender cualquier cosa producida o elaborada con valor
económico y por “servicio” cualquier utilidad o provecho que resulta a uno de los que
otro ejecuta en atención suya”, es decir que ambos términos engloban cualquier
manifestación material de una actividad comercial. Aún así, y puesto que el propio
concepto de “publicidad” asume entre sus características el ser una actividad de índole
comercial, no resultaría necesario reiterar el objeto material de la publicidad en la
redacción del tipo, puesto que se entiende que la publicidad abarca cualquier objeto
material susceptible de comercialización. Evidentemente, los productos financieros
quedan al margen de este delito, no tanto porque no se consideren como "productos"
desde un punto de vista genérico sino porque por especialidad entran dentro del tipo del
nuevo artículo 282 bis).
La acción típica consiste en la realización de “alegaciones falsas” o en la
manifestación de “características inciertas”. Parece que el legislador penal a la hora de
redactar este precepto no quiso incurrir en el defecto que han tenido algunas
legislaciones extranjeras en esta materia, como la alemana, al construir la conducta
típica alrededor de la realización de “alegaciones”, pudiendo quedar restringido este
término a las manifestaciones publicitarias orales o escritas excluyendo, entre otras, las
meramente gráficas. Por eso se optó por la inclusión de una forma del verbo
“manifestar” que parece asumir todas las posibles formas de comunicación en que
pueda consistir el mensaje publicitario. Hubiera bastado, entonces, con la mención a las
“manifestaciones” sin necesidad de acumular la mención a las “alegaciones”. Con ello
se hubiera evitado, igualmente, la reiteración de los adjetivos que acompañan a ambos
términos con un significado idéntico como son “falsas” e “inciertas”180, pudiendo haber
quedado la delimitación de la conducta típica más depurada técnicamente como
“realización de manifestaciones falsas”181. Una buena pauta ejemplificativa de
situaciones en las que se dan los elementos del tipo penal español de publicidad falsa se
contiene en la denominada “lista negra” de la Directiva sobre Prácticas comerciales
desleales de 2005, y que puede servir muy adecuadamente como criterio de
interpretación de este elemento del tipo182. La excelente recopilación jurisprudencial
180
Ver CARRASCO ANDRINO, M.M., op.cit., pág.103.
181
Véanse el siguiente caso como ejemplo:
Caso: Fuente: motor.terra.es/.../publicidad-carne-autoescuelas-timo-crisis-66702.htm
Según la CNAE, la publicidad engañosa de algunas autoescuelas se basa en la utilización de
las ofertas como cebo, con una serie de conceptos que se multiplican, con un precio final superior al
ofertado y resalta que, en ocasiones, se ofrecen precios que no se corresponden con las cantidades que el
alumno debe pagar para la obtención del permiso.
182
Artículo 6
Acciones engañosas
que lleva a cabo CARRASCO ANDRINO183 nos da pautas más precisas del discurrir de
la jurisprudencia menor de nuestro país en torno a la interpretación de estos elementos
típicos alegaciones falsas y características inciertas. En el ámbito alimentario las
1. Se considerará engañosa toda práctica comercial que contenga información falsa y por tal
motivo carezca de veracidad o información que, en la forma que sea, incluida su presentación general,
induzca o pueda inducir a error al consumidor medio, aun cuando la información sea correcta en cuanto a
los hechos, sobre uno o más de los siguientes elementos, y que en cualquiera de estos dos casos le haga o
pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado:
a) la existencia o la naturaleza del producto;
b) las características principales del producto, tales como su disponibilidad, sus beneficios,
sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, la asistencia posventa al cliente y el tratamiento
de las reclamaciones, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter
apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los
resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las
pruebas o controles efectuados al producto;
c) el alcance de los compromisos del comerciante, los motivos de la práctica comercial y la
naturaleza del proceso de venta, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el comerciante
o el producto son objeto de un patrocinio o una aprobación directos o indirectos;
d) el precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al
precio;
e) la necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación;
f) la naturaleza, las características y los derechos del comerciante o su agente, tales como su
identidad y su patrimonio, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones
y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya
recibido;
g) los derechos del consumidor, incluidos los derechos de sustitución o de reembolso
previstos por la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999,
sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo [8], o los riesgos que
pueda correr.
2. También se considerará engañosa toda práctica comercial que, en su contexto fáctico, y
teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, haga o pueda hacer que el consumidor
medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado, y que suponga:
a) cualquier operación de comercialización de un producto, incluida la publicidad
comparativa, que cree confusión con cualesquiera productos, marcas registradas, nombres comerciales u
otras marcas distintivas de un competidor;
b) el incumplimiento por parte del comerciante de compromisos incluidos en códigos de
conducta que aquél se haya obligado a respetar, siempre y cuando:
i) el compromiso no remita a una aspiración u objetivo sino que sea firme y pueda ser
verificado,
y
ii) el comerciante indique en una práctica comercial que está vinculado por el código.
183
Ver CARRASCO ANDRINO, M.M., op.cit., págs.594 y 595.
situaciones más frecuentes versan sobre la composición de los productos, distinta a la
especificada en el etiquetado, o por la mención falsa sobre denominaciones de origen o
de marcas registradas184. En el ámbito de la vivienda los supuestos giran alrededor de la
disparidad entre lo proyectado y lo construido, cualidades distintas a la memoria o
defectos de construcción, aunque la jurisprudencia no es nada pacífica en cuanto a la
aplicación del delito publicitario a estos muchos de estos supuestos185. En el sector de la
enseñanza y títulos profesionales, son habituales las cuestiones de homologación,
validez y habilitaciones de los títulos186.
Por tanto, la actividad publicitaria resulta típica y merece atención penal
cuando sea falsa y no necesariamente cuando sea sólo engañosa. Ese juicio de falsedad
objetiva debe realizarse para la determinación del contenido esencial de la conducta
típica en atención a los múltiples elementos que pueden caracterizar a la publicidad en
cada caso concreto, por lo que habrán de tomarse en cuenta las variables de las
características esenciales del bien o servicio específico, el sector del mercado en el que
se inserta la publicidad, el tipo de empresa anunciante, y, fundamentalmente, el target
de la publicidad, es decir el rango de consumidores a los que se dirija187. La respuesta
penal se reserva para los más graves ataques a la veracidad publicitaria mediante
manifestaciones que sean objetivamente falsas. Ahí radica la diferencia esencial de la
regulación penal de la publicidad falsa con respecto a la normativa civil de la Ley
184
Ver SAP La Rioja 17/2003, de 12 de febrero, SAP Sevilla, Sección 4ª, 496/2004, de 19
de septiembre, y SAP Ciudad Real, Sección 2ª, 218/2002, de 11 de noviembre.
185
Ver SAP Salamanca, Sección 1ª, 7/2008, de 14 de febrero y STS 522/2009, de 14 de
186
Ver SAP Granada, Sección1ª, 383/2002, de 28 de mayo y STS 1097/2009, de 17 de
mayo.
noviembre.
187
Ver HERNÁNDEZ PLASENCIA, J.U., op.cit, pág.1.113 y MARTÍNEZ-BUJÁN
PÉREZ, C., op.cit., 1999, pág.99.
General de Publicidad, prevista para la publicidad engañosa188, es decir aquella que con
independencia de su falsedad es susceptible de mover a engaño a sus destinatarios189.
188
Veamos como ejemplo el siguiente supuesto en el que la falsedad no es objetiva en el
sentido reclamado por el tipo penal, sino engañosa, y por tanto susceptible de constituir la infracción civil
de la Ley General de Publicidad y de la Ley de Competencia Desleal. La Audiencia Provincial de
Pontevedra condena a la aseguradora Zurich Vida por publicidad engañosa en la demanda interpuesta por
la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios respecto a la promoción y venta de los denominados
“Planes para la jubilación Zurich, 8%” y “Zurich jubilación garantizada PPA 8%”. Desestimada en
primera instancia, la Audiencia corrige mediante la Sentencia número 544, de 13 de noviembre de 2009, e
insta a la entidad a cesar en la publicidad, a publicar la sentencia, a poner en su página web la frase
“Sentencia condenatoria por publicidad engañosa”, así como el texto de la sentencia, al pago de costas de
primera instancia.
La acción publicitaria se desarrolló en prensa escrita, carteles, folletos y la propia página
web. Según expone la Audiencia, toda esta publicidad resultaba inexpresiva en cuanto a la identificación
del tipo y naturaleza del producto anunciado, que resultó ser un Plan de Previsión Asegurado, pero que
bajo las siglas PPA difícilmente los consumidores podían identificar. Las constantes menciones al plan
con la palabra “pensión” inducían a error y sugerían que se estaba ante un plan de pensiones. La
Audiencia estima que lo peor no es la confusión jurídica sobre la naturaleza del producto, sino el tipo de
interés que la publicidad de forma engañosa, y muy destacada, parecía garantizar, el 8%, a fin de captar la
atención de los destinatarios, desconocedores de que se trataba de un Plan de Previsión Asegurado. “El
mensaje publicitario debe resultar veraz sobre las condiciones jurídicas y económicas de la operación”,
dice la sentencia.
En 2003, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, en contestación a una
consulta, recordó que los PPA están sujetos al régimen de tipos de interés máximos a los efectos del
cálculo de provisiones. Y resulta que el tipo de interés repetido del 8%, “según se encarga de ilustrar la
demandada, es un tipo de interés técnico, concepto inextricable para el consumidor que estamos
considerando” por sus connotaciones de matemática actuarial. Asimismo, no se explica de forma clara
que lapso de tiempo necesita ese 8% de interés para materializarse.“
Caso ejemplo de posible publicidad objetivamente “falsa” presente en el mercado y
respecto de la que se detecta la presencia de los elementos de la conducta típica del delito tipificado en el
artículo 282 del Código penal, sobre todo en lo referente a la falsedad objetiva de la publicidad.
189
"Un consumidor interpone una queja formal en el departamento de atención al cliente de un
Centro comercial el día 23 de abril de 2007 con el siguiente contenido (se omiten las referencias exactas a
la población y nombre del Centro Comercial: “Hacía ya un tiempo que tenía pensado comprar una
impresora multifunción, por tanto revisé algunos catálogos publicitarios de diferentes centros comerciales
conocidos; entre ellos, encontré una interesante oferta en el Centro Comercial de…. con las siguientes
palabras textuales: “Comprando esta impresora te descontamos 30 euros en caja”. Dicha impresora me
interesaba y decidí ir el mismo día en que empezaba la oferta para hacerme con ella.
El martes 10 de abril sobre las diez de la mañana ya estaba en el Centro Comercial de….
con el catalogo en mano. Entré directo hacia el departamento de informática y allí estaba la impresora
multifunción que quería. En la estantería su precio era de 129 euros, pero pensé claro, si el catalogo dice
que te descuentan 30 euros en caja será en caja… la cogí, fui a caja a pagar y… problema!! me cobraban
los 129 euros sin descontarme lo prometido! Se lo comenté a la cajera, enseñándole el catálogo y me dijo
que tenía razón… Ella llamó por el telefonillo y le dijeron que no sabían nada. Al cabo de unos diez
minutos buenos, se presentó la encargada, una tal Raquel diciendo: “esta oferta es comprando el
ordenador”. Yo me quedé alucinado; ¿cómo? Y se fué rápido sin dejarme decir nada y sin darme ninguna
explicación más. Entonces decidí ir a reclamar a Atención al Cliente. Después de esperar mi turno, me
En los ordenamientos jurídicos de los países de la Unión Europea los
supuestos de publicidad ilícita prohibidos varían igualmente en función de la afectación
a la veracidad de los contenidos de los mensajes. A diferencia de la tipificación penal
española, ningún ordenamiento se decanta por la falsedad objetiva de la publicidad
como medida única de su ilicitud. Sí se incluye la falsedad objetiva alternativamente a
la engañosa, es decir la que es susceptible de provocar engaño en el destinatario sea o
no objetivamente falsa, en las normas sobre publicidad de Dinamarca, Finlandia,
Francia y Reino Unido190. Se exige la acumulación de ambos criterios de falsedad
objetiva de la publicidad y de susceptibilidad de mover a engaño a sus destinatarios en
la UWG alemana y en su heredera la Ley de Competencia Desleal griega de 1914,
ancestrales pero en vigor tras sucesivas reformas191. Más próximos a la
conceptualización de la publicidad engañosa que hace la Directiva de 1984 se
encuentran el Decreto legislativo de 1992 italiano, la UWG austriaca, la Ley sobre
Prácticas Comerciales y sobre Información y Protección del Consumidor de 1991 de
Bélgica, la regulación contenida en el Código civil holandés, la de la Consumer
Information Act de 1978 en Irlanda, la Ley sobre Prácticas de Mercado de 1996 en
Suecia, la Ley de Defensa del Consumidor de 1981 en Portugal y la Ley General de
Publicidad española de 1988, y en igual sentido en la Ley de Competencia Desleal tras
atendió una de las chicas… otra vez telefonillo y la misma historia: la oferta es comprando la impresora.
Yo no estaba nada conforme, ya que ni el catálogo ni en internet se menciona nada de eso, como podéis
ver aquí adjuntos, así que les dije que quería mis 30 euros.
Después de esperar más de media hora más, ya que se hicieron las 11.05h, y de llamar
varias veces por el telefonillo, se presentó el director del centro comercial: un tal G.M. Desde mi punto de
vista, un hombre muy creído y poco empático, ya que al verme en seguida me dijo que la oferta era
comprando el ordenador…, yo educadamente le intenté hacer entender que en la publicidad no decía nada
de eso…, el me respondía egocéntricamente que en la publicidad estaba así porque se daba a entender que
por estética lo pusieron de esta forma.”
Fuente: miguelabril.com/2007/04/22/el-timo-de-carrefour
190
CALAIS-AULOY, J., op.cit., pág.103; MAXEINER, J.R./ SCHOTTHÖFER, P. (ed.):
Advertising Law in Europe and North America, Kluwer, Law International, The Hague/London/Boston,
1999, págs.470 y ss.
191
GRIBKOWSKY, G.: Strafbare Werbung. 4. UWG, Centaurus-Verlagsgesellschaft,
Freiburg, 1989, pág.47.
la reforma de 2009, que adoptan el criterio de la susceptibilidad para inducir a error a
los destinatarios de la publicidad como medida y criterio de la prohibición de publicidad
engañosa192. Las modalidades y cauces de protección son muy variadas en cada caso y
las consecuencias jurídicas dispuestas frente a los fraudes publicitarios también,
acumulándose en la mayoría de los ordenamientos consecuencias de naturaleza privada,
basadas fundamentalmente en acciones de cesación y resarcimiento de los daños,
consecuencias de naturaleza sancionadora impuestas por autoridades administrativas
independientes o, minoritariamente, por los tribunales, escaseando los ordenamientos
que disponen consecuencias jurídicas de naturaleza penal.
Continuando con el análisis del tipo penal español, un vez definido el
contenido y elementos de la conducta típica de la publicidad falsa resulta crucial la
distinción entre ésta y el ilícito administrativo previsto en la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios, que como hemos señalada en el Capítulo
anterior de esta obra, resulta aplicable tanto para la publicidad engañosa como para la
objetivamente falsa. El propio tipo penal nos ofrece un elemento de valoración para la
distinción entre la aplicación del ilícito administrativo y el penal, al exigir para la
aplicación de este último la existencia en la actividad publicitaria falsa, no engañosa
recordemos, y de un potencial “perjuicio grave y manifiesto”. En atención a la
naturaleza y a la tipología del bien jurídico protegido, el potencial “perjuicio” causable
a los consumidores deberá tener un contenido económico, quedando desvirtuadas
aquellas posturas que reclaman la salud o la vida del consumidor como posibles
contenidos de dicho “perjuicio”193. La cualidad que el tipo exige del “perjuicio” es la de
Vid. CAFAGGI, F./ CUFFARO, V./ DI VIA, L.: “Decreto Legislativo 25 gennaio 1992,
n.74. Attuazione della Direttiva n.450/84/CEE in materia di pubblicità ingannevole”, en Le nuove leggi
civili commentate, 1993, págs.696 y ss.; MELI, V. : La repressione della pubblicità ingannevole.
Commento al decreto legislativo di 25 gennaio di 1992 n.74, Giappichelli Editore, Torino, 1994, págs. 45
y ss. y págs.56 y ss.; HAANAPPEL, P.P.C./ MACKAY, E.: New Netherlands Civil Code Patrimonial
Law, Kluwer, Denver/Boston, 1990; SIMÂO, P./ CRUZ, J.: Colectànea de Direito de Publicidade, Rei
dos Livros, Lisboa, 1992.
192
193
Véase esta polémica en HERNÁNDEZ PLASENCIA, J.U., op.cit., pág.1116 y
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., op.cit., 1999, pág.95. En contra, entre otros, CARRASCO ANDRINO,
ser “grave” y “manifiesto”. En principio, la cualidad de la “grave”, aunque resulta de
difícil determinación, puede ser admisible como criterio para distinguir entre las
conductas publicitarias típicas y las atípicas, sin embargo rechazamos la inclusión en el
tipo penal del término “manifiesto” como cualificación del “perjuicio”, puesto que su
significado no es otro que el de “evidente”, “real”, “existente” al fin y al cabo, y esa es
una cualidad que no se debe requerir expresamente con un elemento del tipo sino que
debe exigirse siempre de cualquier elemento de la norma penal194.
Evidentemente, la determinación de la gravedad del perjuicio requiere la
actividad interpretativa para determinar cuándo concurre. Parece lógico que el juicio de
gravedad podrá versar sobre dos aspectos: el contenido mismo de la publicidad, con
carácter general, o las consecuencias de la publicidad sobre sus destinatarios. En cuanto
al contenido de la publicidad, la falsedad podrá referirse al propio objeto de la
publicidad, es decir a la existencia misma del bien o servicio anunciado, o a las
cualidades del objeto de la publicidad. En cuanto a las consecuencias sobre los
destinatarios de la publicidad el juicio de gravedad deberá tener en cuenta las
circunstancias que en cada caso concreto sean relevantes y puedan tener una especial
consecuencia sobre los intereses de los destinatarios de la publicidad, en suma sobre los
consumidores. Para el análisis pormenorizado de esas circunstancias habrá que partir en
cada caso de la idea del tipo medio de consumidor, tomando en consideración para ello
las circunstancias del sector del mercado, del grupo de destinatarios concreto de la
publicidad y sus características comunes. Es decir, la publicidad dirigida al segmento
de población de profesionales de un sector concreto nos ofrecerá un “tipo medio de
consumidor” distinto a la publicidad dirigida a niños, y esas circunstancias concretas
M.M., op.cit., pág.112, CUERDA RIEZU, A., “Contribución a la polémica sobre el delito publicitario”,
en Estudios sobre Consumo, número 3, 1995, pág.75; GÓMEZ RIVERO, C., op.cit., pág.1233; y
SIERRA LÓPEZ, M.V., Análisis jurídico penal de la publicidad engañosa en internet, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2003.
194
En contra CARRASCO ANDRINO, M.M., op.cit., pág.116; HERNÁNDEZ
PLASENCIA, J.U., op.cit., pág.1116, SÁNCHEZ GARCÍA, I.: “El nuevo delito publicitario (art.282 del
Código penal)”, en Actualidad Penal, número 25, 1997, pág.570, y VALLE MUÑIZ, J.M., op.cit.,
pág.638.
del tipo medio de consumidor en cada caso serán el punto de partida en el juicio de
gravedad del posible perjuicio que ocasione la publicidad falsa. Diversas normas
comunitarias han acogido la definición de consumidor pero fue para todos determinante
el que la conocida Sentencia del TJCE en el asunto "Gut Springenheide", de julio de
1998, acogiera por primera vez la noción de "consumidor medio", y sirviera de punto
de partida a la jurisprudencia posterior del Tribunal a la hora de evaluar los conceptos
indeterminados de cualquier norma que afecte a los intereses de los consumidores, tanto
de su salud como de sus intereses de naturaleza económica. Las características de esa
tipología de medio consumidor son la de estar normalmente informado y
razonablemente atento y perspicaz195.
Se plantea parte de la doctrina si es o no posible la omisión impropia en el
delito publicitario, es decir la comisión por omisión del delito en los casos en los que se
silencien datos en la publicidad196. A nuestro juicio, tal actividad representa siempre un
supuesto de acción, puesto que silenciar datos cuya relevancia provoca la falsedad de la
publicidad es una conducta activa. Para silenciar datos se requiere la inserción en el
mercado de un elemento publicitario, de cualquier acto constitutivo de "publicidad".
Con ello se inserta, en cualquier caso, en el mercado publicidad falsa lo cual implica
cometer siempre activamente la conducta197
El delito publicitario se configura como un delito especial propio,
restringido a quienes posean una determinada cualidad subjetiva para cometerlo: “los
fabricantes o comerciantes”. Es esta una terminología decimonónica propia del Derecho
mercantil del pasado y debería haber sido empleado el término “empresarios”, más
195
Vid. todo ello y el desarrollo jurisprudencial posterior en el TJCE en GONZÁLEZ
VAQUÉ, L.: "La noción de consumidor medio según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, en Revista de Derecho Comunitario Europeo, año 8, núm. 17, Enero-Abril 2004,
págs.47 y ss.
196
197
SÁNCHEZ GARCÍA, I., op.cit., pág.568.
En el mismo sentido CARRASCO ANDRINO, M.M., op.cit., pág.119; CHOCLÁN
MONTALVO, J.A., op.cit., pág.5 y MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., op.cit., 1999, pág.100.
preciso técnicamente y más actual en la legislación comercial198. En cualquier caso, y
para evitar cualquier resquicio interpretativo podría haberse diseñado como un delito
general utilizando el término “el que...” o “los que...”, como sucede en la regulación
penal de la publicidad en Alemania y en Estados Unidos199. Los problemas de autoría
en el delito publicitario, en la actualidad, giran alrededor del papel que desempeñan las
agencias de publicidad, es decir aquellas empresas que en muchos casos diseñan la
publicidad por cuenta de una empresa respecto de sus bienes o servicios o bien ejecutan
dicha publicidad o bien realizan ambas cosas. En general, debe señalarse que en
función del “dominio del hecho” será la empresa anunciante, es decir la propietaria de
los bienes o servicios anunciados, quien ostente en todo momento la capacidad de
decisión sobre el contenido de la publicidad, sobre los niveles de información que ésta
contenga, sobre su ejecución, etc., con independencia de que la agencia de publicidad la
diseñe o la ejecute. Será, por tanto, la empresa anunciante quien tenga la cualidad de
autor, ya sea inmediato o mediato. La participación de la agencia de publicidad habrá
que valorarla en cada caso concreto en función de la teoría de los bienes escasos, y en
general cuando participe en el diseño de la publicidad, entrando en juego su pericia,
capacidad artística, creatividad, su aportación constituye un bien escaso y su cualidad
será la de cooperador necesario. Cuando participe únicamente en la ejecución de la
publicidad, lo cual constituye una labor más rudimentaria y no participa en el proceso
creativo de la misma, su cualidad será la de cómplice200. En cuanto a los destinatarios
de la publicidad, aunque parezca una cuestión baladí, resulta importante precisar si el
198
Se evitaría así algún dislate interpretativo como el que realiza la Audiencia Provincial de
Castellón al excluir del concepto de "comerciante" o "fabricante" a los constructores, en un supuesto de
publicidad ilícita de viviendas. Vid. Auto AP Castellón de 31 de mayo de 2006.
199
LANDECHO VELASCO, C.M./ MOLINA BLÁZQUEZ, C.: Derecho penal. Parte
Especial, Editorial Tecnos, Madrid, 1996, pág.257.
200
En favor de la inclusión de las agencias de publicidad dentro del círculo de posibles
autores directos del delito publicitario CUGAT MAURI, M.: "La protección de intereses colectivos: el
caso del delito publicitario", en AA.VV., El nuevo Derecho Penal Español. Estudios Penales en Memoria
del Prof. J.M Valle Muñiz, Aranzadi, Pamplona, 2001, pág.1.172.
sujeto pasivo del delito es el consumidor genérico, los destinatarios de la publicidad o
cualquier consumidor o grupo de consumidores a los que esta pueda alcanzar. En
función de la decisión que tomemos podrán entrar dentro del ámbito del delito
determinadas conductas cuya generalidad o difusión colectiva se pone en duda. La
jurisprudencia, decantada por una exigencia de la concreción del grupo de
consumidores finales, ha venido excluyendo de la aplicación del delito publicitario
casos de folletos entregados en mano, o flyers entregados a un consumidor o grupos
pequeños de éstos (Véanse la SAP Toledo 26/2007, de 19 de abril, la SAP Granada
228/2000, de 3 de abril, o la SAP Guadalajara 88/2002, de 28 de noviembre). Parece
que el sentir de esta jurisprudencia asume el punto de partida que exige la existencia
concreta de perjudicados por el delito, individualmente constatables. Nos mostramos
más de acuerdo con las posiciones que estiman que debemos asumir un concepto de
sujeto pasivo lo suficientemente amplio y flexible como para abarcar a todos los
posibles afectados por la publicidad aunque sea de un modo potencial y no concreto201.
En cuanto a los posibles problemas de concursalidad, se puede establecer
una íntima relación entre el delito publicitario y el tradicional delito de maquinaciones
para alterar los precios que habrían de resultar para la libre competencia, recogido en el
artículo 284 del Código. Sin embargo la situación en la que se encuentran ambos delitos
cuando la publicidad se use con la intención de alteración de precios es la de
coincidencia parcial impropia, es decir un supuesto de concurso aparente de leyes en el
que en realidad todo el desvalor de la acción lo asume el tipo de las maquinaciones,
siendo éste el aplicable. La situación será de coincidencia parcial propia cuando la
falsedad publicitaria se lleve acabo defraudando algún derecho de propiedad industrial.
En ese caso ni el tipo del delito publicitario ni el de cualquiera de los delitos sobre
201
FARALDO CABANA, P.: "Consentimiento y adecuación social en los delitos contra los
consumidores", en AA.VV., Sistema penal de protección del mercado y de los consumidores : actas del II
Seminario Internacional de Derecho Penal Económico, Jerez, diciembre 2000, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2002, págs.115 y ss.
propiedad industrial asume todo el desvalor del hecho, resultando un supuesto de
concurso ideal.
Lo mismo sucederá en la relación que se puede establecer entre el delito
publicitario y el delito de estafa. A priori, la situación parece similar a la relación que se
establece con el delito de maquinaciones, es decir uno de los medios comisivos de la
estafa podría ser la publicidad falsa con lo que todo el desvalor del hecho lo asumiría el
delito de estafa y el concurso aparente de leyes se resolvería a favor de la aplicación de
éste. Sin embargo, en la relación entre el delito de estafa y el de publicidad falsa ha de
tomarse en cuenta la diversidad de los bienes jurídicos en juego, en un caso el
patrimonio individual y en otro un bien jurídico supraindividual consistente en los
intereses económicos de los consumidores. En virtud de ello, la existencia de un único
hecho consistente en que a través de la publicidad se comete el delito de estafa no
supone un desvalor que abarque íntegramente uno de los dos delitos. En este caso nos
encontraríamos con un supuesto de concurso ideal. Según el momento en que quede
cortada la acción podrá darse un concurso ideal entre el delito publicitario y el delito de
estafa o entre aquél y la tentativa de estafa, si ésta no llegara a consumarse. La misma
relación de concurso ideal cabe establecer entre los delitos contra la salud pública de
los artículos 360 o 363.1., cuando cualquiera de las conductas descritas en ellos se
implique además la utilización de publicidad engañosa. Dada la diversidad de bienes
jurídicos en juego en cada delito el desvalor del hecho no agota la lesión contra los
intereses económicos de los consumidores o contra la salud pública, por lo que resultan
aplicables las reglas del concurso ideal de delitos.
La elección de las consecuencias jurídicas del delito en Derecho penal
económico es un aspecto sumamente complejo que resurge al hilo del análisis de cada
uno de los tipos de la Parte Especial. La tradicional polémica entre que las penas
privativas de libertad y las pecuniarias aparezcan opcional o cumulativamente se
concita en el delito publicitario al establecer alternativamente una pena privativa de
libertad de entre seis meses y un año y una pena de multa de seis a dieciocho meses.
Desde aquí se propugna que la eficacia de la pena privativa de libertad y el principio de
proporcionalidad se verían mejorados elevando la duración hasta los dos años202. En
cuanto a la pena de multa, a nuestro juicio, su ajuste a la realidad requiere que el propio
tipo penal establece el criterio de su cuantificación en función del volumen de ventas
del anunciante que haya cometido el delito publicitario, pues la aplicación de la actual
pena de multa resulta ridícula para anunciantes de grandes dimensiones de mercado,
ámbito que suele ser el más proclive a la comisión de falsedades publicitarias. La
capacidad preventiva de las consecuencias jurídicas se vería aumentada con el
establecimiento cumulativo de las penas privativa de libertad y de multa, tal y como
sucede en el artículo 281, y no alternativamente como de hecho se establecen en el
artículo 282. Téngase en cuenta, al igual que en el anterior delito analizado, que junto a
las consecuencias jurídicas establecidas en el delito publicitario serán de posible
adopción por el Juez, en virtud de lo dispuesto para todo el Capítulo en el artículo 288,
las consecuencias accesorias previstas en el artículo 129 del Código penal.
3. El delito de publicidad falsa de activos financieros (artículo 282 bis
del Código penal)
La reforma del Código penal que supone la Ley Orgánica 5/2010, y que
resulta profunda y de alta relevancia, viene a afectar a la materia de protección del
consumidor a través de la introducción de un nuevo precepto, el artículo 282 bis),
relativo a la publicidad fraudulenta de activos financieros negociados y captados
mediante mercados de valores, que viene a estructurarse de un modo similar al delito de
publicidad falsa del artículo 282 pero especializado por razón del objeto material del
202
En la línea de las propuestas clásicas de TIEDEMANN en este sentido, véase
TIEDEMANN, K.: "La criminalidad económica como objeto de investigación", en Cuadernos de Política
Criminal, n.19, 1983, pág.179.
delito, referido a los activos financieros cotizados. La Exposición de Motivos de la Ley
Orgánica 5/2010 indica textualmente que “teniendo como referente la Directiva 2003/06
del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones con información
privilegiada y la manipulación del mercado, se han llevado a cabo reformas en el campo
de los delitos relativos al mercado y los consumidores. Así, se incorpora como figura
delictiva la denominada estafa de inversores, incriminando a los administradores de
sociedades emisoras de valores negociados en los mercados de valores que falseen las
informaciones sobre sus recursos, actividades y negocios presentes o futuros, y de ese
modo consigan captar inversores u obtener créditos o préstamos.”
En la línea de extrapolación de los distintos componentes del bien jurídico
"intereses económicos de los consumidores" que venimos sosteniendo en esta obra, en
este caso parece lógico pensar que el bien jurídico protegido concretamente en el 282
bis) sería "los intereses económicos de los consumidores en la veracidad de la
información financiera" para tomar decisiones de inversión adecuada, un bien jurídico
que, realmente, coincide con el del delito publicitario pero sesgado hacia el sector del
consumo de productos financieros. Como sostiene SERRANO GONZÁLEZ203 resulta
excesivamente genérico, e incluso pretencioso a mi juicio, centrar el bien jurídico en la
transparencia de los mercados, en su correcto funcionamiento o en la transparencia del
sistema crediticio, como sostienen algunos de los recientes comentaristas de este
precepto204.
El tipo del 282 bis) contiene un tipo básico, en el apartado primero, y un
tipo cualificado en el segundo. El tipo básico del delito castiga a los administradores de
203
SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, J.L.: "Delitos contra los intereses económicos
de los consumidores y estafa", en Estudios Penales y Criminológicos, Vol. XXXI, 2011, págs. 608 y 609.
204
Véase BONILLA PELLA, J., «Delitos relativos al mercado y los consumidores», en
ORTIZ DE URBINA, I., (coord.), Memento Experto Reforma Penal, Ediciones Francis Lefevbre, 2011,
12/2530 ss. En un sentido similar GÓMEZ MARTÍN, V.: "Sabotaje informático, "top manta",
importaciones paralelas y fraude de inversiones: ¿algunos exponentes de un nuevo Derecho penal
económico?", en Revista Jurídica de Catalunya, núm.4, 2011, págs.14 y ss.; QUERALT JIMÉNEZ, J.J.,
Derecho Penal Español. Parte Especial, Atelier, Barcelona, 2010, pág.775.
hecho o de derecho de una sociedad emisora de valores negociados en los mercados de
valores, que falsearan la información económico-financiera contenida en los folletos de
emisión de cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad
debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores sobre sus
recursos, actividades y negocios presentes y futuros, con el propósito de captar
inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero, u obtener
financiación por cualquier medio, serán castigados con la pena de prisión de uno a
cuatro años, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 308 de este Código.
Con la simple lectura del apartado primero del precepto podríamos estar
ante el pronóstico de una complejidad excesiva en la redacción de este tipo, y sin
embargo al poner en relación el cúmulo de elementos del tipo con la normativa
extrapenal de referencia no resulta inabarcable el proceso de interpretación de dichos
elementos. Cuestiones diferentes son los juicios de oportunidad, necesidad o idoneidad
en la creación del tipo o en su redacción. A nuestro juicio, el legislador persigue un
efecto publicitario, nunca más al caso, en la promulgación de este tipo para mitigar la
creciente preocupación por la falta de transparencia o el dudoso rigor en la información
financiera de algunas sociedades en algunos casos de emisión de valores en el mercado
primario para su futura negociación en alguno de los secundarios, y que generan una
inevitable alarma social y mediática. Avancemos, no obstante, como ya opinaba DEL
ROSAL205 antes de la promulgación del actual 282 bis), que al diseccionar
cuidadosamente la conducta típica y cada uno de sus elementos no habría ningún
impedimento a encajarla perfectamente en el tipo del 282, ya existente, y que desde
luego el tipo cualificado contenido en el apartado 2 del artículo 282 bis) encajaría sin
205
DEL ROSAL BLASCO, B.: "Mercado bursátil y publicidad engañosa: la intervención
del Derecho Penal", en TERRADILLOS BASOCO, J. / ACALE SÁNCHEZ, M. (Coord.), Temas de
Derecho Penal Económico. III Encuentro Hispano-Italiano de Derecho Penal Económico, Editorial
Trotta, Madrid, 2004, págs. 183 y ss., en particular pág. 195. También respecto a la idoneidad relativa de
la creación de este delito véase MORALES GARCÍA, O., «Fraude de inversores (art. 282 bis)», en
QUINTERO OLIVARES, G. (dir.), La Reforma Penal de 2010: Análisis y Comentarios, 2010, Aranzadi,
Madrid, 2010, p. 232.
demasiados problemas en el delito de estafa. Estos comentarios deben entenderse a
salvo, claro está, de la configuración como especial del delito en cuanto a la cualidad de
los posibles autores, administradores de hecho o de derecho de las sociedades emisoras
de los productos financieros, y a salvo de la pena preferida por el legislador, distinta a la
del delito publicitario básico y a la de la estafa. La primera salvedad se solucionaría por
la vía de la propuesta que se realizaba anteriormente al hilo del análisis de la autoría del
delito publicitario, consistente en la depuración de los términos "comerciante" o
"anunciante" por el del "empresario". De ese modo cabría sin ningún género de dudas la
cualidad de los miembros de los consejos de administración o los administradores
individuales de las sociedades a las que se refiere el 282 bis). La cuestión de asignar una
mayor pena como consecuencia jurídica de este delito tendría difícil solución si no se
crea un tipo específico como este, ya sea ubicado en un precepto independiente, como
ha hecho el legislador, o ya sea como tipo cualificado en un apartado de nueva creación
dentro del artículo 282.
Para tener claro el contenido de la conducta, como decíamos, tenemos que
dotar de contenido los elementos normativos (casi todos lo son) contenidos en el tipo
del 282 bis), elementos cuyo entendimiento reclama a la legislación básica del mercado
de valores esencialmente, cuya última versión consolidada, tras varias reformas, es la
Ley 47/2007, de 19 de diciembre, del Mercado de Valores. Veámoslos, en un orden
distinto al que aparecen en la redacción del delito que nos facilite su comprensión.
El legislador parece distinguir dos tipos de conductas, alternativas, al
redactar el 282 bis). Por un lado se refiere a falsear la información económicofinanciera contenida en los folletos de emisión de los productos financieros a que se
refiere el tipo (veremos posteriormente cuáles abarca); por otro lado se refiere a falsear
las informaciones que la sociedad deba difundir... con el propósito de captar inversores
o depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero, u obtener financiación.
Contra lo que sostiene parte de la doctrina, a mi juicio la conducta tipificada en segundo
lugar nos remite al mercado primario, es decir a la colocación directa de activos o
productos financieros que las sociedades pueden realizar de modo directo cuando crean
o comercializan por primera vez el activo o el producto a través del cual buscan
financiación, y no circunscribe el tipo necesariamente a los mercados secundarios206. En
este sentido el objeto material de la conducta tiene tal amplitud que desequilibra los
principios de determinación y taxatividad, porque incluye cualquier modo de captación
de financiación por parte de una sociedad. El tipo se refiere a "captar inversores o
depositantes, colocar cualquier activo financiero u obtener financiación". La conducta
descrita en primer lugar nos sitúa en la esfera de los mercados secundarios, que según lo
dispuesto en el artículo 31 de la Ley del Mercado de Valores son aquéllos sistemas
multilaterales que permiten reunir los diversos intereses de compra y venta sobre
instrumentos financieros para dar lugar a contratos con respecto a los instrumentos
financieros admitidos a negociación, y que están autorizados y funcionan de forma
regular, conforme a lo previsto en este Capítulo y en sus normas de desarrollo, con
sujeción en todo caso, a condiciones de acceso, admisión a negociación, procedimientos
operativos, información y publicidad. Los mercados secundarios oficiales de valores
son los siguientes:
a) Las Bolsas de Valores.
b) El Mercado de Deuda Pública en Anotaciones.
c) Los Mercados de Futuros y Opciones, cualquiera que sea el tipo de activo
subyacente, financiero o no financiero.
d) El Mercado de Renta Fija, AIAF.
Una vez definidos los mercados secundarios oficiales, según lo dispuesto en
el artículo 26 de la Ley del Mercado de Valores, La admisión a negociación de valores
en un mercado secundario oficial no requerirá autorización administrativa previa. No
obstante, estará sujeta al cumplimiento previo de los requisitos siguientes:
206
SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, J.L., op.cit., pág. 24.
a) La aportación y registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores
de los documentos que acrediten la sujeción del emisor y de los valores al régimen
jurídico que les sea aplicable.
b) La aportación y registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores
de los estados financieros del emisor preparados y auditados de acuerdo con la
legislación aplicable a dicho emisor.
c) La aportación, aprobación y registro en la Comisión Nacional del
Mercado de Valores de un folleto informativo, así como su publicación.
He aquí el elemento clave a efectos del tipo del 282 bis), el folleto
informativo y la información que se contenga en él, folleto que se registra en la
Comisión Nacional del Mercado de Valores y se publica. Continua el artículo 27.1 de la
Ley del Mercado de Valores indicando que "el folleto contendrá la información relativa
al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado
secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza
específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan
hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la
situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y
eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta
información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible". En el
apartado 3 del mismo precepto se establece que "el folleto contendrá un resumen que,
elaborado en un formato estandarizado, de forma concisa y en un lenguaje no técnico,
proporcionará la información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de
determinar si invierten o no en dichos valores. Se entenderá por información
fundamental, la información esencial y correctamente estructurada que ha de facilitarse
a los inversores para que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al
emisor, el garante y los valores que se les ofrecen o que van a ser admitidos a cotización
en un mercado regulado, y que puedan decidir las ofertas de valores que conviene seguir
examinando"207.
Parece
que
podríamos
encontrar
un
problema
de
déficit
de
constitucionalidad por la conversión indirecta del primer inciso del artículo 282 bis).1
en una ley penal en blanco debido a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 27 de la
Ley del Mercado de Valores, y que literalmente dispone que "mediante orden
ministerial se regulará el contenido de los distintos tipos de folletos y se especificarán
las excepciones a la obligación de incluir determinada información, correspondiendo a
la Comisión Nacional del Mercado de Valores autorizar tal omisión. Previa habilitación
expresa, la citada Comisión podrá desarrollar o actualizar el contenido de la orden".
Realmente el tipo penal no contiene una cláusula penal en blanco, ya que lo que se
castiga es el falseamiento de la información que debe consignarse en el folleto
informativo, sin que ello dependa realmente del tipo o modalidades de folletos.
El contenido esencial de la conducta típica es el falseamiento de la
información económico-financiera de la sociedad que pretende la colocación de sus
207
Para un mayor detalle, establece el apartado 3 del artículo 27 de la Ley del Mercado de
Valores que "sin perjuicio de lo que reglamentariamente se determine, formarán parte de la información
fundamental, como mínimo, los elementos siguientes:
a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el
emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera.
b) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con la
inversión en los valores de que se trate, incluidos los derechos inherentes a los valores.
c) Las condiciones generales de la oferta, incluidos los gastos estimados impuestos al
inversor por el emisor o el oferente.
d) Información sobre la admisión a cotización.
e) Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos.
Asimismo, en dicho resumen se advertirá que:
1.º Debe leerse como introducción al folleto.
2.º Toda decisión de invertir en los valores debe estar basada en la consideración por parte
del inversor del folleto en su conjunto.
3.º No se podrá exigir responsabilidad civil a ninguna persona exclusivamente sobre la base
del resumen, a no ser que este resulte engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes
del folleto, o no aporte, leída junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a
los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores.
productos financieros. De igual modo a como sucede en el delito publicitario el
legislador prevé la falsedad objetiva de dichos datos, en este caso de cualquier dato de
los que deban ser incorporados al folleto o a las información que la sociedad deba
publicar conforme a la legislación del Mercado de Valores. Evidentemente quedan fuera
del tipo las consignaciones erróneas o la falta de menciones siempre que éstas no tengan
la suficiente entidad o la capacidad para influir en la decisión de la adquisición de los
productos financieros a que se refiera o en la captación de cualquier tipo de
financiación. Como ha podido deducirse no resulta pacífico si es admisible como
"falseamiento" la ausencia de información relevante. En este caso, y al igual que sucede
con la publicidad engañosa genérica, deberíamos admitir la omisión de datos en la
información financiera de una sociedad siempre que dicha omisión genere un
falseamiento de la situación financiera de la sociedad, de un modo suficientemente
relevante para provocar un impulso inversor en el consumidor. En todo caso las
informaciones falseadas deben reunir un mínimo nivel de relevancia para que se aplique
el delito208.
Resta concretar cuál es el objeto material del delito, es decir sobre qué
instrumentos o productos de inversión o financiación ha de versar el falseamiento de
datos de la información económico-financiera de la sociedad para que se produzca la
aplicación del delito, y esta es una cuestión que el legislador traslada también a la Ley
del Mercado de Valores, que en su artículo 2 cataloga expresamente como instrumentos
de financiación:
1. Los valores negociables emitidos por personas o entidades, públicas o
privadas, y agrupados en emisiones.
Se considerarán en todo caso valores negociables, a los efectos de la
presente Ley:
208
BONILLA PELLA, J, op.cit, 12/6247.
a) Las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las
acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir
acciones o valores equivalentes a las acciones, por su conversión o por el ejercicio de
los derechos que confieren.
b) Las cuotas participativas de las cajas de ahorros y las cuotas
participativas de asociación de la Confederación Española de Cajas de Ahorros.
c) Los bonos, obligaciones y otros valores análogos, representativos de parte
de un empréstito, incluidos los convertibles o canjeables.
d) Las cédulas, bonos y participaciones hipotecarias.
e) Los bonos de titulización.
f) Las participaciones y acciones de instituciones de inversión colectiva.
g) Los instrumentos del mercado monetario... tales como las letras del
Tesoro, certificados de depósito y pagarés.
h) Las participaciones preferentes.
i) Las cédulas territoriales.
j) Los «warrants» y demás valores negociables derivados que confieran el
derecho a adquirir o vender cualquier otro valor negociable, o que den derecho a una
liquidación en efectivo determinada por referencia, entre otros, a valores negociables,
divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas, riesgo de crédito u otros
índices o medidas.
k) Los demás a los que las disposiciones legales o reglamentarias atribuyan
la condición de valor negociable.
l) Las cédulas de internacionalización.
2. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a
plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores,
divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados,
índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en
efectivo.
3. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a
plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con materias
primas que deban liquidarse en efectivo o que puedan liquidarse en efectivo a petición
de una de las partes (por motivos distintos al incumplimiento o a otro suceso que lleve a
la rescisión del contrato).
4. Contratos de opciones, futuros, permutas y otros contratos de
instrumentos financieros derivados relacionados con materias primas que puedan
liquidarse en especie, siempre que se negocien en un mercado regulado o sistema
multilateral de negociación.
5. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a
plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con materias
primas que puedan ser liquidados mediante entrega física no mencionados en el
apartado anterior de este artículo y no destinados a fines comerciales, que presentan las
características de otros instrumentos financieros derivados, teniendo en cuenta, entre
otras cosas, si se liquidan a través de cámaras de compensación reconocidas o son
objeto de ajustes regulares de los márgenes de garantía.
6. Instrumentos financieros derivados para la transferencia del riesgo de
crédito.
7. Contratos financieros por diferencias.
8. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a
plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con variables
climáticas, gastos de transporte, autorizaciones de emisión o tipos de inflación u otras
estadísticas económicas oficiales.
En cuanto a la penalidad del delito, no reproduciremos aquí de nuevo los
argumentos acerca de las penas privativas de libertad de corta duración, y en tal sentido
nos mostramos de acuerdo, también por motivos de sistematicidad y proporcionalidad
con la pena prevista por el legislador para el tipo básico del delito de prisión de uno a
cuatro años. El párrafo segundo del artículo 282 bis) establece dos subtipos
cualificados. En el supuesto de que se llegue a obtener la inversión, el depósito, la
colocación del activo o la financiación, con perjuicio para el inversor, depositante,
adquiriente de los activos financieros o acreedor, se impondrá la pena en la mitad
superior. Si el perjuicio causado fuera de notoria gravedad, la pena a imponer será de
uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Como siempre sucede al
incorporar el criterio de la notoria gravedad del perjuicio causado, será una cuestión de
prueba a la par que una cuestión interpretativa la que dotará de contenido al sentido de
dicha gravedad, cosa que hasta ahora no ha sucedido en la jurisprudencia. Sí hemos de
comentar al respecto de la agravación penológica que al elevar la pena privativa de
libertad del tipo cualificado más grave a de uno a seis años de prisión se la equipara con
la pena del tipo cualificado de estafa por la entidad del perjuicio, lo cual parece lógico y
acertado209.
Evidentemente la relación concursal más evidente que puede establecerse
con este delito es la que lo relaciona con el de estafa. Si dejamos de lado las objeciones
en origen que cuestionan la idoneidad u oportunidad de la mera existencia del 282 bis),
la comisión de la conducta que provoca la falsedad de las informaciones financieras de
una sociedad evidentemente no da lugar a la comisión simultánea del delito de estafa.
De modo similar a como nos referíamos a este asunto al tratar el delito publicitario, la
textura del bien jurídico, supraindividual en este caso, provoca que la lesión del mismo,
y por tanto la consumación del delito, puede coincidir con un estadio anterior a la lesión
del patrimonio como objeto del delito de estafa, calificable incluso como de tentativa de
estafa, si llega a probarse la inminente afectación de patrimonios concretos de sujetos
209
GÓMEZ MARTÍN, V., op.cit., pág.17
individualizados210. Realmente la consumación del delito del artículo 282 bis) no dará
lugar a esa situación de inminencia de afectación del patrimonio individual de sujetos
determinables, sino que estaremos en la mayor parte de los casos ante pluralidad de
sujetos indeterminados e indeterminables. Evidentemente la intención del legislador no
ha sido que nos planteemos si resulta preferentemente aplicable la estafa en virtud del
mayor o menor cumplimiento de criterios de especialidad o de alternatividad. Al igual
que sucedía en el caso del delito publicitario, de nuevo la textura del bien jurídico
determina que nos encontremos con la aplicación prevalente del delito del 282 bis) por
resultar afectados los intereses económicos de los consumidores como tal, y no por la
anticipación de la afectación de los patrimonios individualizados de los representantes
individuales del bien jurídico.
Otra cuestión sucede con los subtipos cualificados del párrafo segundo del
artículo 282 bis). En este caso la inversión por parte del sujeto pasivo llega a producirse,
o lo que es más grave el perjuicio resulta de notoria gravedad. Parece que hemos de
encontrar una solución a la relación concursal, ahora sí más evidente sea cual sea la
concepción del bien jurídico, con la estafa. Para NIETO MARTÍN211 la solución
indiscutible pasa por la aplicación del tipo del 282 bis) en detrimento de la estafa,
porque en realidad la propia existencia de este delito supone la solución a la
problemática concursal. No tendría sentido, existiendo este fraude de inversiones
expresamente tipificado que acudiéramos al mecanismo general de la estafa. Además,
este autor considera que ni siquiera se requiere el elemento del error en el delito del 282
bis) y que el ámbito de sujetos afectados o afectables puede ampliarse y concretarse con
independencia de la conducta del autor del delito, como por ejemplo en los casos en que
se adoptan decisiones de inversión movidos por noticias, por comportamientos de
210
211
Ver MUÑOZ CONDE, F., Parte Especial, op.cit, 2010, págs.515 y ss.
NIETO MARTÍN, A., en GÓMEZ RIVERO, C. (Coord.), Nociones Fundamentales de
Derecho Penal. Parte Especial, Tecnos, Madrid, 2010, pág.493.
imitación, que nada tienen que ver con la falsedad en la información financiera del autor
del delito.
4. El delito de facturación falsa (artículo 283 del Código penal)
El artículo 283 recoge un tercer delito específicamente dirigido a la
protección de un aspecto de los intereses económicos de los consumidores, sin un
antecedente directo en el anterior Código penal. Se trata de un genuino delito
socioeconómico de consumo, en palabras de MARTÍNEZ-BUJÁN212, consistente en la
defraudación de las cantidades al facturar productos o servicios por medio de aparatos
automáticos. Sin duda los principales puntos de fricción de este delito con el programa
penal del Código provienen de la relación que lo une con el delito de estafa, y que a
juicio de la doctrina más esencialista y de perfil reductor del Derecho penal deriva en
que no tiene sentido su existencia. Los argumentos de esta tendencia sostienen que la
conducta tipificada en el artículo 283 es una modalidad clara y sin ambages de estafa
sin mayor justificación para su tipificación al margen del delito genérico. Como casi
siempre ocurre, la conclusión a la que se llega en este caso va a depender de la tipología
del bien jurídico protegido y de su relación con el protegido en el delito de estafa, así
como de la estructura del tipo del delito del 283. En este caso el bien jurídico protegido
ha de delimitarse en atención a la estructura del tipo como uno de los aspectos de los
intereses económicos de los consumidores, en este caso el interés económico de los
consumidores en la medición fiel de las cantidades de productos o servicios. De nuevo,
y por no ser reiterativos, la fundamentación constitucional de los aspectos de protección
de “los intereses económicos de los consumidores” en el mercado se realizó en su
212
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., op.cit., 1999, pág.106.
momento en esta obra debe traerse a colación en este momento en los mismos términos.
Aunque esta postura es arriesgada, podemos convenir al igual que sucede en los otros
dos delitos contra los intereses económicos de los consumidores, que en función de la
elección del bien jurídico y de la estructura del delito la naturaleza del tipo es de lesión
del bien jurídico supraindividual protegido. En la descripción de la conducta se
incluyen todos los elementos resultativos, como la manipulación de los aparatos de
medición y la facturación falsa de los productos o servicios así cuantificados, quedando
lesionado el bien jurídico señalado desde el momento en que esos elementos se den en
el mercado.
La conducta típica de este delito de facturación falsa está compuesta por la
constatación de dos acciones: la de alteración o manipulación de aparatos automáticos
de medición y la de facturación por cantidades superiores. La determinación de estos
elementos descriptivos utilizados por la norma penal requiere que acudamos a su
sentido gramatical, ofrecido por el Diccionario de la Real Academia Española de la
Lengua. Así, “alterar” o “manipular” suponen perturbar, trastornar, estropear la esencia
de una cosa para manejarla a nuestro antojo, lo cual supone, en lo que a nosotros ahora
interesa, un amplio espectro acciones que supongan la modificación del funcionamiento
de los aparatos automáticos de medición. El objeto material de este primer componente
de la conducta típica está compuesto, precisamente, por dichos “aparatos automáticos”
de medición. Acudiendo de nuevo al sentido gramatical de los términos, por tales hay
que entender cualquier conjunto de piezas que funcione en todo o en parte por sí solo.
Sin exceder el sentido literal de la definición debe entenderse incluidos todo tipo de
aparatados de medición que incorporen cualquier automatismo, por simple que sea, y,
entre otros, cualquier tipo de aparato contador de energía eléctrica, de agua, de
gasolina, aparatos de medición de pesos de todas dimensiones, o por poner un ejemplo
muy reciente valga el de los contadores de los servidores de acceso a Internet, entre
otros.
La segunda acción típica consiste en la facturación de cantidades superiores
de los productos o servicios. Debe apuntarse dos comentarios al respecto. Al introducir
la facturación de cantidades “superiores” se olvida el legislador de incluir el elemento
de comparación de dicha superioridad, con lo que la expresión legal queda
gramaticalmente truncada. Por pura lógica la facturación que se tipifica es la de
cantidades “superiores” a las que debieran ser facturadas en atención a la cantidad real
y fielmente medida de productos o servicios. Sobre la utilización del término
“facturar”, el legislador ha pretendido con ello restringir y aclarar el ámbito de
punibilidad de este delito, puesto que para su comisión se requiere la emisión de la
factura, que es lo que significa “facturar”. Puesto que se trata de un delito contra los
consumidores y no contra el patrimonio individual hubiera sido deseable que el ámbito
de realización del delito fuera el “ofrecimiento en el mercado” y no la facturación
concreta. Además, por causa de la introducción del requisito de la facturación pueden
resultar atípicos los casos en los que se ofrezcan o lleguen a ser objeto de contratación
cantidades superiores a las debidas de bienes o servicios y no se cumpla el nimio
requisito de la emisión de la factura. El objeto material de este segundo componente de
la acción lo constituyen el “costo o precio” de los “productos o servicios” que se
facturen en cantidad superior a la debida. La alusión alternativa al “costo” y al “precio”
resulta totalmente superflua, puesto que el “costo” queda englobado plenamente en el
término “precio”. En cuanto a los “productos o servicios” debe darse aquí por
reproducido lo explicado al hilo del delito publicitario, en el cual también se utiliza esta
expresión, que en esencia engloba todos aquellos bienes objeto de la contratación en el
seno del mercado, es decir todo aquello que puede ser objeto de tráfico comercial.
De modo similar a como sucede en el delito publicitario, se incluye en la
descripción de la conducta típica del delito de facturación falsa el elemento del
“perjuicio del consumidor”. Generalmente la doctrina entiende la introducción de este
elemento como descriptivo de la aptitud lesiva, del potencial peligro que supone la
conducta típica para el patrimonio de los consumidores, lo que recalca más aún la
cualidad de delito de peligro213. Desde aquí, sin embargo y al igual que señalábamos al
hilo del delito publicitario, entendemos que la textura del bien jurídico protegido
implica que la realización de la conducta típica de la facturación falsa ya lo lesiona,
entendiendo como uno de los aspectos esenciales de los “intereses económicos de los
consumidores” el de la libertad de elección económica en virtud de las condiciones
cuantitativas del producto o servicio adquirido. La introducción del elemento del
“perjuicio” puede cumplir alguna función distintiva respecto a posibles sanciones
administrativas o civiles si se le cualifica de alguna manera, como sucede en el delito
publicitario como “grave” o “manifiesto”, pero resulta superfluo tal y como se
configura en el delito de facturación falsa sin cualificación ni adjetivación alguna. El
hecho de facturar productos o servicios por cantidades superiores a las que se debería
ya implica un perjuicio respecto de los intereses de los consumidores y, desde luego, ya
lesiona el bien jurídico protegido214.
213
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., op.cit., 1999, pág.80; TERRADILLOS BASOCO, J.:
Derecho penal de la empresa, Editorial Trotta, Madrid, 1995, pág.185; VALLE MUÑIZ, J.M., op.cit.,
pág.640.
214
Véase como ejemplo el conocido hecho enjuiciado en la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Barcelona, de 10 de enero de 2000:
HECHOS PROBADOS:
La empresa < Gasóleos Cataluña, SA» (constituida mediante escritura publica otorgada en
fecha 6-11-1991) se dedicaba a la venta y distribución de gasóleo, actuando estrictamente sobre pedido de
clientes. El gasóleo se servia a los depósitos de los clientes por el mismo conductor del camión, quien
facturaba según la cantidad que aparecía como efectivamente dispensada en el contador destinado al
efecto. Los encargados de recibir y pagar el carburante permanecían en ocasiones junto al empleado de
«Gasóleos Cataluña», y en otras simplemente se ausentaban. Aquellos que permanecían en el lugar de
repostaje prestaban mas o menos atención a todo lo que indicara el reloj contador e incluso algunos de
ellos comprobaban posteriormente con diferentes mecanismos (introducción de varillas medidoras,
usando sus propios contadores, pesando el camión antes y después de repostar...) la exactitud del
repostaje, con mayor o menor exactitud dependiendo del sistema utilizado. El conocimiento de las
circunstancias antes referidas sobre el control efectuado por los clientes sobre el reparto movió a
concertarse, en fecha que se ignora, pero en todo caso entre 1993 y 1994, al administrador único de
<Gasóleos Cataluña», el acusado José Mª M. J., con el conductor usual de los camiones, el también
acusado Juan José G. M., a fin de determinar la manipulación de los aparatos contadores de ambos
vehículos con el objetivo de que las cantidades reflejadas en los mismos, y por ello el precio facturado, no
se correspondiera con la realidad de lo repostado a sus clientes, restando así en cada entrega un porcentaje
de lo que teóricamente se había servido en el interior de ]as tubas de los camiones. Dicha manipulación de
los relojes contadores podía realizarse con facilidad por la persona que Ilevará a efecto la entrega, e
incluso era posible eliminar el porcentaje de error que los dos acusados mencionados habían determinado
como aceptable a los fines de no levantar demasiadas sospechas, en los casos que fuera conveniente por
Al igual que sucedía en el delito de detracción del mercado de materias
primas o productos de primera necesidad, el delito de facturación falsa se encuentra
formulado como un delito común por lo que no se requiere una cualidad especial en los
sujetos que lo puedan cometer. No plantea problemas especiales de autoría, al margen
de los propios del Derecho penal económico sobre la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, puesto que la conducta típica se realiza en el marco del mercado y,
generalmente, en el seno de formas empresariales societarias.
De un modo similar a como sucede con el resto de figuras típicas sobre
protección penal del consumidor, la relación concursal más candente que debe
analizarse al hilo del delito de facturación falsa es la que lo relaciona con el delito de
estafa. Al igual que comentábamos al referirnos al delito publicitario, la actividad de la
facturación ilícita, tal y como se encuentra diseñada en el tipo del artículo 283, puede
conocerse de antemano que la actitud del empleado encargado de recibir el pedido o las formas de
corroboración de la cantidad de carburante servido detectarían la diferencia a favor de la empresa
suministradora.
El acusado Juan José G. M., en desarrollo y cumplimiento de lo ideado conjuntamente con
su patrón, llevo, a partir de un momento que se desconoce, el control de las precauciones y actitudes que
acostumbraban a adoptar los clientes de <Gasóleos Cataluña» durante e/ avituallamiento, anotando en una
libreta los nombres de las empresas o personas que eran abastecidas, en ocasiones la dirección, la
conducta del encargado, los sistemas de comprobación si es que los había, y el porcentaje habitualmente
defraudado a cada comprador en particular en los casos en que había constatado que no era muy estricto
el control de los clientes, y que normalmente era de un 4%, siendo también en ocasiones de un 2%, 3% 6
5%, así como anotándose en algún caso directamente la cantidad de litros que se dejaba de suministrar y
se facturaba. Junto a los datos identificativos de clientes que tomaban estrictas precauciones de
comprobación se omitía la expresión de cualquier porcentaje o cantidad expresada en litros. Igualmente
también quedaba reflejado en las anotaciones de la mencionada libreta aquellos clientes que en alguna
ocasión habían expresado sus quejas al empleado de «Gasóleos Cataluña» por haber detectado que en
alguno de los suministros se había producido un desfase entre to encargado y cobrado y to que se
comprobó que habían efectivamente repostado.
Los remanentes de combustible así obtenidos por los servicios realizados eran depositados,
durante los años 1996 y 1997, en los tres tanques que se encontraban en la finca de la calle Motores,
dependiendo del tipo de gasóleo de que se tratara, quedando reflejada en los talonarios de entregas la
cantidad de combustible que en cada visita a los depósitos se traspasaba. A su vez este gasóleo era
utilizado como carburante en los vehículos de la empresa y de sus empleados, al mismo tiempo que se
vendía a particulares o a otras empresas, aun sin sujeción a las restricciones que regulan la utilización de
cada tipo de gasóleo. De este modo, ,Gasóleos Cataluña, SA», cobró y facturo a numerosos clientes
cantidades de gasóleo mayores de las efectivamente suministradas (cantidades que debido a las
anotaciones consignadas en una libreta hallada en la empresa han podido documentarse de forma
aproximada respecto de numerosos clientes, mientras que respecto de otros ello no ha sido posible).
conllevar la realización de los elementos de la conducta de estafa215. Paralelamente, de
nuevo, la solución pasa por tener en cuenta la diferencia que media entre el objeto de
protección de uno y otro delito, la diferente naturaleza de los bienes jurídicos afectados,
en el caso del delito de estafa el patrimonio individual y en el del delito de facturación
falsa los intereses económicos de los consumidores, y las diferencias estructurales
esenciales entre la tipificación de ambos tipos, para tomar en consideración la solución
del concurso de delitos entre ambas figuras frente al concurso de leyes. Dentro del
concurso de delitos nos inclinamos por la solución del concurso ideal entre el delito de
facturación falsa y el delito de estafa, en la mayor parte de los supuestos en grado de
tentativa216. Cuando un hecho constitutivo de facturación falsa implique la existencia de
estafa se estarán afectando dos bienes jurídicos diversos pertenecientes a dos ámbitos
de protección, sin que ninguno de los dos delitos asuma plenamente el desvalor de la
conducta217. La relación de concurso ideal cabe ser establecida igualmente entre el
delito de facturación falsa y los delitos contra la salud pública recogidos en los artículos
360 y 363.1 cuando concurra en la realización de las conductas que describen la
utilización de facturación falsa, pues en tal caso ninguno de los tipos asumiría por sí
solo todo el desvalor del hecho.
La penalidad del delito de facturación falsa se compone de la acumulación
de una pena de prisión de seis meses a un año y una pena de multa de seis a dieciocho
meses. Ello supone una mayor gravedad sancionadora respecto del delito publicitario,
en el que la imposición de dichas penas se configura alternativamente, lo cual resulta
acertado para la doctrina más autorizada218, dada la mayor gravedad de la conducta
215
La STS de 31 de diciembre de 2001 se muestra a favor del concurso de leyes
resolviéndolo en favor de la aplicación del delito de estafa por consunción.
VARONA GÓMEZ, D., “El delito de facturación fraudulenta en perjuicio de los
consumidores”, en Estudios sobre consumo, 60, 2002, pág. 198.
216
217
MORENO CÁNOVES/RUIZ MARCO, op.cit., pág.183; en contra MARTÍNEZBUJÁN PÉREZ, C., op.cit., 1999, págs.92 y ss., quien considera que la relación existente entre ambos es
la del concurso real de delitos.
218
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., op.cit., 1999, págs.99 y 100.
descrita en el delito de facturación falsa. A nuestro juicio, y al igual que respecto del
delito publicitario, el límite máximo de la pena de privación de libertad debería
aumentarse en grado suficiente a su eficacia preventivo general y en evitación de su
suspensión por su cortedad, alcanzando al menos la duración máxima de dos años.
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LA PROTECCIÓN PENAL DE LOS INTERESES