EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

LA APLICACIÓN RETROACTIVA DE LAS LEYES FAVORABLES
Y
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL Error! Bookmark not defined.
EN CLAVE CONSTITUCIONAL
Antonio Cuerda Riezu
Catedrático de Derecho Penal
y Letrado del Tribunal Constitucional
En las páginas que siguen, me propongo analizar el principio de retroactividad
favorable al reo, con el objeto de observar si ha sido calificado de derecho fundamental
por las Declaraciones y Convenios sobre derechos humanos (I); a continuación me
ocuparé de su significado en el ordenamiento jurídico español (II), y efectuaré algunas
propuestas interpretativas al respecto (III).
I
Bajo un prisma histórico se observa que mientras el principio de irretroactividad de
las leyes penales desfavorables aparece muy tempranamente en las primeras Declaraciones
sobre derechos humanos, y además vinculado al principio de legalidad penal, no ocurre lo
mismo con el principio opuesto, el de retroactividad de las disposiciones penales
beneficiosas.
En efecto, la irretroactividad de la norma penal desfavorable, o -mejor dicho- la
prohibición de que ésta sea aplicada con carácter retroactivo, se encuentra ya en la
Declaración francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, en su artículo 8º
1
. Posteriormente, en el siglo XX los textos de alcance universal o regional sobre la
materia incluyen este principio con absoluta regularidad. Así ocurre con la ya
cincuentenaria y hoy homenajeada Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948,
que inicia la costumbre de contemplar la prohibición en una doble perspectiva, la del
delito y la de la pena, consecuencia de la doble garantía, criminal y penal 2. Continúa en
1950 con el Convenio europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales 3, con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
“La ley no debe establecer otras penas que las estrictas y evidentemente necesarias, y nadie puede ser
castigado más que en virtud de una ley establecida y promulgada anteriormente al delito y legalmente
aplicada.”
2
Art. 11.2: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueren
delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable
en el momento de la comisión del delito.”
3
Art. 7º: “1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido
cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o internacional. Igualmente no podrá ser
impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. 2. El
presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión
que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos
por las naciones civilizadas.”
1
2
1966 4, y con la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, más conocida
como “Pacto de San José de Costa Rica” 5.
Sin embargo, la recepción del principio de retroactividad favorable al reo en los
textos internacionales sobre derechos humanos se produce más tardíamente, ya en la
segunda mitad del siglo XX. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos lo
acoge también en el artículo 15.1, junto a la garantía de la legalidad penal y como
excepción a la regla general de la irretroactividad, de la siguiente manera:
“Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una
pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.”
En idénticos términos y también en conexión con el principio de legalidad penal se
pronuncia el artículo 9 del Pacto de San José.
Ambas formulaciones sólo hacen referencia expresa a un supuesto de sucesión de
leyes en el que la disposición legal posterior prevé el mantenimiento del delito pero con
una penalidad más reducida. No mencionan, por tanto, la hipótesis de la desincriminación,
mediante la que el hecho punible deja de ser delictivo en la nueva ley; ni tampoco
expresan la hipótesis del cambio de naturaleza de la infracción, pasando a constituir una
infracción de menor entidad, por ejemplo, la transformación de un delito en una infracción
administrativa, o la de un delito en un ilícito civil. No obstante, parece lógico que el
principio de retroactividad in bonam partem comprenda también estos dos supuestos por
un claro argumentum a fortiori: pues con mayor razón habría que proceder a una
aplicación retroactiva de la nueva ley cuando ésta considera que la conducta ya no merece
sanción alguna por el Estado, o bien que la merece pero de una naturaleza más benigna
que la pena. Sería absurdo que estos textos internacionales reconocieran la garantía de la
retroactividad favorable en el supuesto que expresamente recogen y no cuando el
comportamiento deja de ser objeto de regulación por parte de la ley penal. Sin forzar
demasiado el tenor literal de ambos Convenios cabe interpretar que el principio de
retroactividad favorable acoge asimismo los supuestos mencionados.
II
1. Con relativa frecuencia, las Constituciones extranjeras han incluido en su
articulado el principio de irretroactividad de las leyes penales. Así ha ocurrido 6 en México
7
, Italia 8, República Federal de Alemania 9, Suecia 10, Portugal 11; incluso en países de la
Art. 15: “1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable
en el momento de la comisión del delito. [...]. 2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a
la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según
los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.”
5
Artº. 9. Principio de legalidad y de retroactividad: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones
que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer
pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. [...].”
6
Todas las referencias que siguen, proceden de la obra de Jorge de ESTEBAN, Constituciones españolas y
extranjeras, t. II, 2ª ed., Madrid, 1979.
7
Constitución de México, de 5 de febrero de 1917; art. 14 párrafo primero: “A ninguna ley se dará efecto
retroactivo en perjuicio de persona alguna.”
4
3
órbita comunista como Bulgaria en 1971 12 o Cuba 13, o pertenecientes al llamado Tercer
Mundo, como es el caso de Guinea Ecuatorial 14.
Por el contrario, pocas Constituciones se ocupan del principio de retroactividad de
las leyes penales en beneficio del reo, y las que lo hacen fueron promulgadas en la década
de los años setenta. La de Portugal de 1976 lo prevé incidentalmente en el art. 29.4:
“Nadie podrá sufrir pena o medida de seguridad privativa de libertad más grave de
la que está prevista en el momento de la conducta que la motive, aplicándose
retroactivamente las leyes penales de contenido más favorable al imputado.”
Y la de Cuba del mismo año también lo contempla en el artículo 60:
“Las leyes penales tienen efecto retroactivo cuando sean favorables al encausado o
sancionado. [...].”
2. En la historia del constitucionalismo español, el principio de irretroactividad se
garantiza por la Constitución de la Segunda República, de 9 de diciembre de 1931 15, y se
Constitución de la República Italiana, de 27 de diciembre de 1947; art. 25 párrafo segundo: “Nadie puede
ser castigado sino en virtud de una ley que haya entrado en vigor antes de que haya sido cometido el hecho
que se pretende castigar.”
9
Ley Fundamental de Bonn, de 23 de mayo de 1949; art. 103 II: “Un acto sólo podrá ser penado si el delito
estaba establecido por ley antes de cometerse el acto.”
10
Instrumento de Gobierno de Suecia, de 28 de febrero de 1974; Capítulo 8 (“De las leyes y otras
disposiciones”), art. 1 párrafo tercero: “Ninguna ley ni otra clase de disposición podrá implicar que se puede
infligir pena o incoar procedimiento criminal por acción alguna para la que no esté previsto dicho
procedimiento en el momento de cometerse aquélla ni que se pueda imponer por dicha acción una pena más
rigurosa que la ya prescrita legalmente. Lo dispuesto en este punto acerca del procedimiento criminal será
aplicable asimismo a la confirmación o a cualquier otra consecuencia legal del delito.”
11
Constitución de la República Portuguesa, de 2 de abril de 1976; art. 29. Aplicación de la ley penal: “1.
Nadie podrá ser condenado por lo penal sino en virtud de ley anterior que declare punible la acción o la
omisión, ni sufrir medida alguna de seguridad privativa de libertad cuyos supuestos no estén fijados por ley
anterior. 2. Lo dispuesto en el número anterior no será óbice para que se castigue, dentro de los límites de las
leyes internas, toda acción u omisión que en el momento de cometerse sea considerada delictiva según los
principios generales de derecho internacional comúnmente reconocidos. 3. No se podrán aplicar penas o
medidas de seguridad privativas de libertad que no estén expresamente previstas en una ley anterior. 4. Nadie
podrá sufrir pena o medida de seguridad privativa de libertad más grave de la que está prevista en el
momento de la conducta que la motive [...].”
12
Constitución de Bulgaria, de 18 de mayo de 1971; art. 136.2: “La ley que incrimina un acto determinado o
que eleva la responsabilidad penal, no tiene efecto retroactivo.”
13
Constitución de Cuba de 24 de febrero de 1976; art. 58: “Nadie puede ser encausado ni condenado sino
por tribunal competente, en virtud de leyes anteriores al delito y con las formalidades y garantías que éstas
establezcan.”
14
Constitución de Guinea Ecuatorial, de 29 de julio de 1973; art. 31: “Nadie podrá ser detenido o preso ni
condenado sino por autoridad competente en virtud de leyes anteriores al delito y con las formalidades y
garantías que éstas establezcan.”
15
Art. 28: “Sólo se castigarán los hechos declarados punibles por ley anterior a su perpetración. [...]”.
Algunos autores interpretan que todas las Constituciones españolas han reconocido el principio de
irretroactividad de las normas penales, pero a mi entender con anterioridad a la Constitución republicana no
está tan claro si lo que se pretende es garantizar este principio o más bien el de predeterminación normativa
(procesal) del Tribunal encargado de enjuiciar penalmente una conducta. No obstante, se indican a
continuación los textos correspondientes para que el lector juzgue por sí mismo:
Constitución de Cádiz, de 18 de marzo de 1812. Art. 287: “Ningún español podrá ser preso sin que
preceda información sumaria del hecho por el que merezca según la ley ser castigado.”
8
4
incluye, al menos formalmente, en la Ley Fundamental franquista del Fuero de los
Españoles 16. Actualmente la Constitución Española de 1978 lo reconoce con carácter
general en el artículo 9.3 17 y con respecto a las leyes penales y a las sancionadoras
administrativas en el artículo 25.1 18 de la misma, con el carácter de derecho fundamental
susceptible de ser tutelado, no sólo mediante los procesos ordinarios, sino además
mediante el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Sin embargo, la
Constitución ahora vigente no contiene una mención expresa por la que se prevea la
aplicación retroactiva de las leyes favorables. Tampoco aparece una mención al respecto
en las Constituciones españolas históricas 19.
La situación es distinta si se atiende a la codificación penal española. La
irretroactividad de las leyes punitivas se prevé en todos los Códigos históricos a partir del
de 1848 20, y lo mismo ocurre con la retroactividad de las favorables 21.
Constitución de 18 de junio de 1837. Art. 9: “Ningún español puede ser procesado ni sentenciado
sino por el Juez o Tribunal competente, en virtud de leyes anteriores al delito y en la forma que estas
prescriban.” En los mismos términos y con la misma numeración del artículo correspondiente se pronuncia la
Constitución de 23 de mayo de 1845.
Constitución de 1 de junio de 1869. Art. 11: “Ningún español podrá ser procesado ni sentenciado
sino por el Juez o Tribunal a quien, en virtud de leyes anteriores al delito, competa el conocimiento y en la
forma que estas prescriban [...].”
Constitución de 30 de junio de 1876. Art. 16: “Ningún español puede ser procesado ni sentenciado
sino por el Juez o Tribunal competente, en virtud de leyes anteriores al delito, y en la forma que éstas
prescriban.”
16
Art. 19: “Nadie podrá ser condenado sino en virtud de Ley anterior al delito, mediante sentencia del
Tribunal competente y previa audiencia y defensa del interesado.”.
17
“La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la
seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”
18
“Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no
constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.”
19
Por lo menos, no aparece ninguna referencia de este principio en las Constituciones que llegaron a entrar
en vigor. No obstante el Anteproyecto de Constitución de la Monarquía Española de 1929, pretendió
constitucionalizar la retroactividad favorable al reo en su art. 8º, cuyo tenor literal era el siguiente: “Las leyes
penales sólo tendrán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto reo, si éste no fuera delincuente
habitual.”
20
Código Penal de 1848; art. 19: “No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle
establecida por la ley con anterioridad á su perpetracion.”
Código Penal de 1850; art. 19: “No será castigado ningún delito, ni las faltas de que solo pueden
conocer los Tribunales, con pena que no se halle establecida previamente por ley, ordenanza ó mandato de
Autoridad á la cual estuviere concedida esta facultad.”
Código Penal de 1870; art. 22: “No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle
establecida por ley anterior á su perpetración.”
Código Penal de 1928; art. 7º: “La ley penal por virtud de la cual se castiga un delito o falta, ha de
ser anterior a la perpetración de éstos.”
Código Penal de 1944; art. 23: “No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle
establecida por Ley anterior a su perpetración.”
El precepto pasa con idéntica numeración y texto al Código Penal de 1973.
Código Penal de 1995; art. 2.1: “No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle
prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que
establezcan medidas de seguridad.”
21
Código Penal de 1848; art. 20: “Siempre que la ley modere la pena señalada á un delito ó falta, y se
publicase aquella antes de pronunciarse el fallo que cause ejecutoria contra reos del mismo delito ó falta,
disfrutarán estos del beneficio de la ley.”
El precepto anterior no sufre modificación alguna en el Código Penal de 1850.
5
3. Desde el punto de vista constitucional, no cabe duda de la naturaleza de la
irretroactividad: se trata de un derecho fundamental subjetivo 22, que bajo la denominación
de derecho a una lex praevia -a veces aparece reflejado con la ligerísima variación de lex
previa- 23, supone la exigencia de que para que un hecho sea punible debe preeexistir una
ley anterior al mismo que lo considere como delito o falta al que impone la consecuencia
jurídica de la pena. El artículo 25.1 de la Constitución lo formula de manera prohibitiva,
con rotundidad y con reiteración: “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u
omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción
administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”. En el ámbito
estrictamente penal tal prohibición se impone de modo absoluto a los únicos órganos
encargados de formular las normas y de aplicarlas, esto es, al Legislador y a los Tribunales
24. Si hipotéticamente una ley penal dispusiera su aplicación a hechos acaecidos antes de
su propia entrada en vigor (regulada expresa o tácitamente en la disposición legal), sería
inconstitucional y radicalmente nula en este aspecto. Estos mismos efectos de
inconstitucionalidad y nulidad afectarían a una resolución judicial que fundamentara la
condena única y exclusivamente en una ley penal cuya entrada en vigor se hubiera
producido con posterioridad a la conducta.
Ante los tajantes términos con que se recoge en el precepto constitucional la
prohibición de aplicar normas con carácter retroactivo (“nadie puede ser condenado...”),
cabe plantear si esta prohibición también alcanza a la aplicación retroactiva de las normas
penales favorables al reo. El problema quedaría restringido únicamente a los casos en que
la ley posterior a los hechos reduce en algún sentido -no importa ahora cuál- la penalidad
que correspondería según la ley anterior. Pues si la ley posterior simplemente desincrimina
la conducta y se opta por tal ley, no habrá ningún tipo de condena y, en consecuencia, la
hipótesis ni siquiera entraría en el tenor literal de la prohibición constitucional, que obliga
Código Penal de 1870; art. 23: “Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al
reo de un delito ó falta, aunque al publicarse aquellas hubiera recaido sentencia firme y el condenado
estuviere cumpliendo la condena”.
Código Penal de 1928; art. 8º: “Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al
reo de un delito o falta, si no fuere un delincuente habitual.- La retroactividad favorable de las leyes será
eficaz, aunque al publicarse aquéllas hubiere recaído sentencia firme y el condenado estuviere cumpliendo la
condena.- En estos casos, el Tribunal aplicará la nueva ley, sea de oficio, o a instancia de parte, o del
Ministerio fiscal. En caso de duda sobre la ley más favorable deberá ser oído el reo.- Si la condena hubiere
recaído sobre un hecho que no constituyere delito según la ley posterior, cesarán su ejecución y sus efectos
penales.”
Código Penal de 1944; art. 24: “Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al
reo de un delito o falta, aunque al publicarse aquéllas hubiere recaído sentencia firme y el condenado
estuviere cumpliendo la condena”.
Idéntica norma, en numeración y contenido, se encuentra en el Código Penal de 1973.
Código Penal de 1995; art. 2.2: “No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que
favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo
la condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos
cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se
disponga expresamente lo contrario.” Véanse asimismo todas las Disposiciones Transitorias de este cuerpo
legal.
22
Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 73/1982.
23
SSTC 133/1987, 150/1989, 61/1990, 127/1990, 61/1991, 196/1991, 246/1991, 95/1992, 111/1993,
145/1993, 372/1993, 6/1994, 26/1994, 53/1994, 24/1996, 156/1996, 137/1997, 151/1997, 232/1997,
14/1998; y Autos del Tribunal Constitucional (AATC) 61/1992, 263/1995, 282/1995, 68/1996.
24
En el mismo sentido, F. MADRID CONESA, El principio de irretroactividad de la ley penal y las
variaciones jurisprudenciales desfavorables al reo, Valencia, 1982, p. 8.
6
a que nadie sea condenado por ley posterior, pero que por ello mismo no prohíbe que
alguien pueda ser absuelto por ley posterior 25. Ahora bien, la duda sobre la
constitucionalidad se sigue suscitando en aquellos supuestos en que la condena -aunque de
menor entidad- se sustenta en una legislación no vigente en el momento de los hechos,
sino posterior a ellos, y más beneficiosa para el reo, porque el supuesto podría entrar en el
tenor literal de la prohibición del art. 25.1 de la Constitución. Y ciertamente, la duda no es
un ejercicio de mera retórica sin consecuencias, sino que se ha planteado con una cierta
intensidad en la doctrina constitucional italiana 26.
En nuestro país, según creo, no puede suscitarse el debate con la misma intensidad
porque el artículo 9.3 de la Norma Fundamental resuelve la cuestión 27. Como ya se ha
indicado, este precepto expresa, con carácter general, que la Constitución garantiza la
irretroactividad de algunas disposiciones, limitando el ámbito de éstas -y aquí viene lo
importante- a las sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos fundamentales. A
contrario sensu esto significa que la Constitución no garantiza la retroactividad de las
disposiciones sancionadoras favorables, pero desde luego lo que está claro es que este
precepto, por lo que expresamente dice y por lo que se deduce con una interpretación
implícita, no prohíbe la retroactividad de las leyes penales que benefician al acusado o
condenado.
En consecuencia, cabe llegar a dos conclusiones, siquiera sean parciales. La
primera es que no es inconstitucional la retroactividad favorable al reo prevista en nuestro
Código Penal, conclusión que por otra parte goza en nuestro país de una larga tradición
histórica. Y la segunda -consecuencia de la anterior-, es que la prohibición constitucional
de la retroactividad de las leyes penales, expresada en los artículos 9.3 y 25.1 de la
Constitución, sólo se concreta en las disposiciones desfavorables.
4. Ambas conclusiones son además compartidas por la doctrina del Tribunal
Constitucional 28. Para el supremo Intérprete de la Constitución cabe derivar el principio
25
De ahí que las leyes que disponen la amnistía o indultos no generales -necesariamente, por definición,
retroactivas- no infringen por esa única razón el art. 25.1 de la C.E.
26
Cfr. al respecto J. R. CASABÓ RUIZ, en Comentarios al Código Penal, t. II, Barcelona, 1976, p. 46 s.; F.
MADRID CONESA, La legalidad del delito, Valencia, 1983, pp. 90-91.
27
En este mismo sentido: S. BASILE, “Los «valores superiores» los principios fundamentales y los derechos
y libertades públicas”, en A. PREDIERI / E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La Constitución Española de 1978.
Estudio sistemático, Madrid, 1980, p. 270; F. MADRID CONESA, La legalidad del delito, Valencia, 1983,
pp. 90-91; J. BOIX REIG, “El principio de legalidad en la Constitución”, en Repercusiones de la
Constitución en el erecho Penal. Semana de Derecho Penal en memoria del Profesor Julián Pereda S.J.,
Bilbao, 1983, p. 73; M. COBO DEL ROSAL / T. S. VIVES ANTÓN, Derecho Penal. Parte General, 4ª ed.,
Valencia, 1996, p.175; F. MUÑOZ CONDE / M. GARCÍA ARÁN, Derecho Penal. Parte General, 2ª ed.,
Valencia, 1996, pp. 145-146. Implícitamente también I. SÁNCHEZ YLLERA, “La aplicación retroactiva de
la ley penal. La revisión de sentencias ya dictadas”, en T. S. VIVES ANTÓN / J. L. MANZANARES
SAMANIEGO (Directores), Estudios sobre el Código Penal de 1995 (Parte General), Madrid, 1995, pp. 7778.
28
Por ejemplo, las SSTC 35/1981 (fundamento jurídico 3), 38/1997 (fundamento jurídico 6) y 62/1997
(fundamento jurídico 4), así como el ATC 267/1985 (fundamento jurídico 8) declaran que la aplicación
retroactiva -en cuanto que es retroactividad in bonam partem- no vulnera los arts. 9.3 y 25 C.E. La misma
conclusión cabe obtener cuando se relaciona la retroactividad favorable con algún precepto constitucional,
sin que se advierta contradicción alguna; así en SSTC 8/1981, 15/1981, 51/1985, 131/1986, 117/1987,
199/1987, 177/1994, 55/1996, 129/1996, 173/1996; y en AATC 471/1984, 876/1986.
Otras resoluciones expresan que la retroactividad prohibida por el art. 25.1 de la C.E. es sólo la que
perjudica al reo: SSTC 95/1992, 21/1993 (fundamento jurídico 5), 38/1997.
7
de la retroactividad favorable a partir de una interpretación a contrario sensu del artículo
9.3, así como del artículo 17.1 de la propia Constitución 29. Pero siempre ha negado que la
retroactividad favorable forme parte del contenido esencial del principio de legalidad
penal del artículo 25.1 de la Norma Fundamental. Dado que nunca ha extraido las
consecuencias que se derivan de la vinculación de la retroactividad favorable al referido
artículo 17.1, ha negado que tal clase de retroactividad alcance el rango de derecho
fundamental y por lo tanto ha negado asimismo que sea tutelable a través del recurso
extraordinario de amparo 30. Cabe imaginar que ésta, que es la doctrina oficial del Tribunal
Constitucional, ha sido obtenida después de reñidas discusiones, ya que algunas de las
resoluciones vienen acompañadas de votos particulares que expresan opiniones disidentes
de algunos Magistrados 31.
La postura mayoritaria del Tribunal Constitucional acerca de esta cuestión ha sido
también objeto de críticas por parte de la doctrina científica 32. En el apartado que sigue se
pretende partir de los postulados básicos de dicho Tribunal, pero mediante una
interpretación parcialmente divergente, para superar la inaccesibilidad de la retroactividad
favorable al recurso de amparo.
III
1. Antes de nada, resulta preciso profundizar algo más en el significado de la
retroactividad favorable al acusado o condenado. Esta modalidad de retroactividad
favorable no es contraria a la Constitución. Esto es cierto. Pero también es cierto que la
propia Constitución no obliga explícitamente a que las leyes penales beneficiosas sean
aplicadas a hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigor. Ello significa que el
legislador ordinario tiene plena libertad para establecerla o no en las disposiciones
punitivas. Expresado en otros términos: el que la ley penal imponga su aplicación
retroactiva in bonam parte no infringe la Norma Fundamental, pero tampoco la infringe
aquella disposición punitiva que no prevé tal retroactividad favorable. Cualquiera de
ambas hipótesis son lícitas constitucionalmente hablando. Si el legislador ordinario decide
incluirla en un texto normativo está configurando una garantía legal, pero no está
desarrollando una garantía constitucional, ya que la Constitución no la reconoce
directamente. En esta hipótesis, los órganos judiciales estarían vinculados a la
retroactividad favorable prevista legalmente. En definitiva: el legislador no se encuentra
29
Vid. SSTC 8/1981, 68/1982, 51/1985, 177/1994, 129/1996; y AATC 470/1984, 471/1984, 876/1986.
Además de las resoluciones citadas en la nota anterior, vid. las SSTC 15/1981, 131/1986; y los AATC
303/1989, 226/1990. La STC 68/1982 (fundamento jurídico 3) apunta que sería posible que el órgano
judicial formulara cuestión de inconstitucionalidad al respecto.
31
Así los presentados a las SSTC 177/1994 (R. de Mendizábal y Allende), 203/1994 (P. Cruz Villalón y R.
de Mendizábal y Allende) e implícitamente 62/1997 (F. García-Mon y González-Regueral, y R. de
Mendizábal y Allende).
32
Efectúan reparos: J. BOIX REIG, en Repercusiones..., cit., pp. 73-76; J. M. SERRANO ALBERCA,
“Artículo 25”, en F. GARRIDO FALLA, Comentarios a la Constitución, Madrid, 1985, p. 513; T. S. VIVES
ANTÓN, en la obra coordinada por él mismo, Comentarios al Código Penal, vol. I, Valencia, 1996, p. 48.
Sumamente crítica se muestra S. HUERTA TOCILDO, “El derecho fundamental a la legalidad penal”,
Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 39, 1993, pp. 97-103, quien, apoyándose en diversos
argumentos, propone conceptuar la retroactividad favorable al reo como garantía constitucional contemplada
en el art. 25.1 de la C.E. y derivada del principio de legalidad penal.
30
8
vinculado por la retroactividad favorable, pero si decide imponerla su decisión sí que
vincula al juez.
En nuestro Derecho penal positivo vigente o más próximo - el artículo 24 del
Código Penal de 1973 y el artículo 2.2 del Código Penal de 1995- la norma que prevé la
aplicación retroactiva si favorece al reo, se configura como una norma de conflicto entre la
ley anterior y la ley posterior, que se resuelve con el criterio de la preferencia de la ley más
beneficiosa. En virtud de este criterio, una disposición podrá ser aplicada por un Tribunal
aunque ya se haya producido su pérdida formal de vigencia. O bien, el Tribunal aplicará la
ley retroactivamente, esto es, a hechos que se produjeron con anterioridad a su entrada en
vigor, con independencia de que ésta se halle establecida expresa o tácitamente. El criterio
de la preferencia de lo más beneficioso es el que obliga a aplicar uno u otro texto
normativo, es el que remite bien al tipo de menor ámbito de aplicación, o al que comporta
una consecuencia jurídica más leve o incluso al texto jurídico que supone la completa
desincriminación de la conducta. El principio de retroactividad favorable es, pues, una
norma que reconduce al juez a otras figuras delictivas, es una norma de remisión a tipos.
Ahora bien, si el Tribunal no selecciona correctamente el tipo aplicable conforme a
esa norma de colisión, infringe el principio de tipicidad y eo ipso el de legalidad penal; o si
se prefiere, tal forma de proceder infringe la garantía criminal, que también forma parte del
contenido esencial de la legalidad penal. Y tales principios y garantías sí que están
tutelados constitucionalmente por el artículo 25.1 de la Constitución 33. Si se impone una
condena por cheque en descubierto tras la entrada en vigor del Código Penal de 1995, se
contravienen tales garantías, pues éstas obligan a considerar desincriminada tal conducta:
no habría tipo aplicable -en virtud de la norma de colisión que obliga a seleccionar lo más
favorable- y la consecuencia sería la absolución. En el caso de que a pesar de todo se
pronunciara la condena penal, el órgano judicial habría vulnerado el principio de tipicidad,
en cuanto que éste obliga -entre otras cosas- a que la conducta sea subsumible en una
norma penal o -expresado en distintos términos- en cuanto que éste impone que sólo la ley
puede prever delitos y sus correspondientes penas. Se produciría asimismo la lesión del
artículo 25.1 de la Constitución, ya que según éste nadie puede ser condenado por acciones
u omisiones que no constituyan delito o falta según la legislación vigente.
Este es en definitiva el planteamiento que se propone: el principio de
retroactividad favorable al reo no se deriva directamente de la Constitución, pero en el
caso de que el legislador ordinario lo prevea, el juez debe respetarlo por su plena
vinculación a la ley, en virtud del artículo 25.1 de la Constitución. La retroactividad
favorable es una garantía legal, no directamente constitucional.
Es posible que la propuesta que se acaba de efectuar sea coincidente con la
solución que ofrece a este problema la Sentencia del Tribunal Constitucional 232/97.
Aunque la resolución no lo dice, se trata de un supuesto en que el Tribunal de apelación no
aplica retroactivamente el Código Penal de 1995, pese a ser éste más beneficioso respecto
a la conducta de exhibicionismo. La Sentencia referida concede el amparo por estimar
vulnerado el derecho del recurrente a la legalidad penal. Estas son sus palabras:
33
Reconocen que el principio de tipicidad forma parte del de legalidad penal las SSTC 8/1981, 62/1982,
73/1982, 3/1988, 182/1990, 36/1991, 89/1993, 116/1993, 306/1994, 137/1997, 151/1997, 232/1997,
61/1998; y el ATC 781/1985.
Incluyen la garantía criminal en el principio de legalidad penal las SSTC 89/1983, 24/1996; y el
ATC 324/1984.
9
“Tal proceder del órgano judicial muestra de modo patente que la resolución
judicial dictada rebasa el ámbito de libertad que compete al Juzgador en la
interpretación y aplicación de la norma penal, ya que con la misma, al desestimar
el recurso y confirmar la Sentencia de instancia, ha alterado el ámbito de aplicación
de la figura delictiva conformada por el legislador, vulnerando el derecho
fundamental del actor a no ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento del nuevo enjuiciamiento, en la apelación, no estuviesen previstas como
delito o falta, como previene el art. 25.1 C.E. A la Audiencia Provincial le hubiera
bastado con interpretar correctamente lo dispuesto en las Disposiciones transitorias
primera y, sobre todo, novena, regla a), del nuevo texto punitivo. Al no hacerlo así,
es claro que ha infringido el art. 25.1 C.E. en todo lo referente a la condena por la
comisión del delito de exhibicionismo, que ha de quedar anulada [...]”.
2. La solución anterior encuentra apoyo no sólo en el artículo 15.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos 34, sino ante todo en la doctrina del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en desarrollo del artículo 7.1 del Convenio 35. En efecto,
este precepto sólo prohíbe la retroactividad de las leyes penales, sin especificar si éstas han
de ser desfavorables o si también resulta proscrita la retroactividad de las favorables. Pues
bien, el Tribunal en una primera decisión -asunto Kokkinakis contra Grecia- limita el
alcance de la prohibición de la aplicación retroactiva del Derecho Penal a los casos en que
se produzca “en detrimento del acusado” 36. Esta limitación se reitera en resoluciones
posteriores, la del asunto S. W. contra Reino Unido 37 y la del asunto C. R. contra Reino
Unido 38 39. Sin embargo, en la Sentencia que resuelve el asunto G. contra Francia no
sólo se indica el principio de prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal mientras
se opere en detrimento del acusado, sino que se añade que si hubo aplicación de la ley
posterior más favorable no se produce la vulneración del artículo 7.1 del Convenio 40. El
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ante un texto muy similar al del artículo 25.1 de
nuestra Constitución, parece compartir la tesis aquí sustentada: la de que el Convenio
prohíbe la retroactividad en perjuicio del reo, pero no impone -sino que simplemente
permite- la retroactividad en beneficio del mismo.
3. La propuesta que se ha esbozado anteriormente es acorde con el distinto
fundamento que sustenta a las categorías de la irretroactividad de lo desfavorable y a la
34
Llaman la atención sobre este precepto los Votos particulares formulados por R. de Mendizábal y Allende
a las SSTC 177/1994 y 203/1994, así como el de P. Cruz Villalón a esta última. También se remite a este art.
15.1 del Pacto, S. HUERTA TOCILDO, “El derecho fundamental a la legalidad penal“, cit., p. 102.
35
En algún supuesto, la Comisión Europea de Derechos Humanos consideró que la alegación de infracción
del art. 7.1 del Convenio por no haber sido aplicada la ley posterior más beneficiosa, estaba manifiestamente
mal fundada de conformidad con el art. 27 del Convenio, ya que en el tiempo en que la infracción fue
cometida la acción del recurrente constituía un delito según el Derecho nacional, dentro del significado del
art. 7.1. Vid. la Decisión de la Comisión Europea de Derechos Humanos sobre la admisibilidad de la
aplicación, de 6 de marzo de 1978, Ap. 7900/97, publicada parcialmente por COUNCIL OF EUROPE,
Digest of Strasbourg Case-Law relating to the European Convention on Human Rights, vol. 3, 1984, pp. 2829.
36
STEDH de 25 de mayo de 1993, asunto Kokkinakis, Serie A núm. 260-A, p. 22, pfo. 52.
37
STEDH de 22 de noviembre de 1995, asunto S. W. contra Reino Unido, Serie A núm. 335, p. 41, pfo. 35.
38
STEDH de 22 de noviembre de 1995, asunto C. R. contra Reino Unido, Serie A núm. 335, p. 68, pfo. 32.
39
Vid. asimismo la STEDH de 9 de febrero de 1995, asunto Welch contra Reino Unido, Serie A núm. 307A, que considera que hubo vulneración del art. 7.1 del Convenio por la aplicación retroactiva de una
consecuencia jurídica que reputa de pena.
40
STEDH de 27 de septiembre de 1995, asunto G. contra Francia, Serie A núm. 325-B, pfos. 24, 26 y 27.
10
retroactividad de lo beneficioso. El planteamiento indicado supone reconocer que la
irretroactividad es una garantía constitucional, en tanto que la retroactividad es
actualmente una garantía legal que obtiene tutela indirecta de la Constitución a través del
principio de legalidad penal. Las distintas naturalezas jurídicas se corresponden asimismo
con una diferente fundamentación jurídica.
Es cierto que la aparición del principio de legalidad y de todos los subprincipios
que lo componen está condicionada históricamente, y no sólo porque se explica a partir de
las coordenadas sociales de un determinado período, sino además porque la implantación
de una garantía suele venir acompañada por supuestos que la vulneran frontalmente o
simplemente la ignoran, y que consecuentemente obligan a la formulación de un nuevo
subprincipio 41. Si en España durante la Baja Edad Media predomina el Derecho local y,
por lo tanto, una atomización del Derecho penal, los Monarcas absolutistas de la Edad
Moderna procuran concentrar y reservarse para sí el ius puniendi a través de una
pluralidad de disposiciones penales, normalmente duras, desproporcionadas y que
permiten un amplísimo arbitrio judicial 42. Frente esa situación caracterizada por el
capricho o el arbitrio de los Reyes y aún por la persecución del oponente político, así como
por una potestad omnímoda de los jueces en la aplicación de tales normas, reaccciona la
Ilustración mediante la formulación del principio de legalidad: esto es, la necesidad de
que sólo las leyes puedan definir los delitos con sus correspondientes penas, leyes únicas codificadas-, claras, sencillas e inteligibles para todos los ciudadanos. El principio de
legalidad surge, pues, en garantía de los ciudadanos y en medio de la desconfianza hacia el
Poder ejecutivo que quedará excluido de ese capacidad definitoria de los delitos y las
penas, y hacia el Poder judicial, cuya función se relegará a ser la boca de la ley, es decir, a
mero aplicador cuasi-automáta de la misma.
El principio de legalidad protege así frente a las condenas que sean producto del
capricho o del arbitrio. Pero la exigencia de que el Derecho penal sólo se formule a través
de leyes no es capaz de impedir por sí sola que una ley penal disponga su aplicación a
conductas realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la propia ley: en sentido
estricto, tal ley cumpliría formalmente el principio de legalidad. Sin embargo, no hace
falta insistir mucho para demostrar que esta posibilidad daría lugar a la sorpresa de los
ciudadanos que se verían condenados por haber realizado hechos que en el momento de su
ejecución no eran delictivos y por lo tanto no estaban prohibidos. En esta hipótesis el
(nudo) principio de legalidad estaría vigente y habría sido observado, pero su significado
de garantía habría quedado totalmente burlado. Por ello, desde muy temprano se incluye
en el principio de legalidad penal el subprincipio de la prohibición de aplicación
retroactiva de las leyes penales en perjuicio del acusado o condenado, hasta el punto de
que hoy no se concibe el uno sin el otro. El principio de irretroactividad in malam partem
se fundamenta en la seguridad jurídica y constituye una garantía política para el ciudadano
en un doble sentido. En primer lugar, le protege frente a condenas sorpresivas o aumentos
Esta es la tesis central del clarividente trabajo de J. LLOMPART, “¿Es la estricta legalidad un principio del
Derecho positivo? Reflexiones sobre la «legalidad » de este principio”, en Criminología y Derecho Penal al
servicio de la persona. Libro-Homenaje al Profesor Antonio Beristain, San Sebastián, 1989, pp. 555-564.
42
Sobre este panorama y con más amplitud, cfr. F. TOMÁS Y VALIENTE, El Derecho penal de la
Monarquía absoluta (Siglos XVI, XVII-XVIII, Madrid, 1969, p. 23 y ss., y passim. Esta situación se plantea
de forma similar en toda Europa: cfr. F. TOMÁS Y VALIENTE, “Prólogo” a la edición de la obra de
BECCARIA, De los delitos y de las penas, Madrid, 1979, p. 23 ss.
41
11
de penalidad ex post facto 43, pues suele ser frecuente que tras sucesos delictivos que
conmueven a la opinión pública, sobre todo en materia de terrorismo o de delincuencia
sexual, se promuevan campañas para introducir nuevas incriminaciones o para aumentar la
penalidad de los delitos ya existentes. Si estas campañas cristalizan en leyes, el principio
de irretroactividad garantiza que tales leyes posteriores en ningún caso van a ser aplicadas
a aquellos hechos que las motivaron, sino única y exclusivamente a los que se produzcan
en el futuro. Y en segundo lugar, el principio de irretroactividad posibilita que los
ciudadanos puedan adecuar su conducta a los mandatos y prohibiciones de las leyes, pues
resulta materialmente imposible planificar las conductas y prever sus consecuencias si no
existe previamente un modelo, un baremo legal que discrimine lo lícito de lo ilícito. La
función social de la ley de regular conductas humanas para proteger bienes jurídicos es
impracticable con leyes retroactivas 44. Lógicamente, no puede motivar a su cumplimiento
una ley inexistente 45.
La razón de ser del principio de retroactividad in bonam partem es bien distinta, y
por ello no aparece en las primitivas Declaraciones, Convenios sobre derechos humanos y
Constituciones, sino más tardíamente, y cuando lo hace, no es como subprincipio del
genérico de la legalidad penal sino como excepción a la regla de la irretroactividad. La
retroactividad de las leyes penales posteriores más benignas aparece junto al principio de
legalidad pero no forma parte de él, al menos directamente. Y es lógico que así sea, puesto
que tal retroactividad de lo favorable no representa ninguna garantía para el ciudadano: en
efecto, cuando éste realiza una determinada conducta, debe estar en condiciones de saber
si ésta es delictiva o no y con qué pena está amenazada su comisión, pero ni él ni nadie
puede saber en ese momento si posteriormente entrará en vigor una ley que desincriminará
esa conducta o que reducirá su penalidad; tratándose de algo futuro sólo cabe formular
vaticinios pero nunca seguridades. Y en cualquier caso, la hipótesis de una futura ley penal
que le puede producir únicamente ventajas y nunca inconvenientes no es algo que
represente para él una inseguridad, entendiendo este término en el sentido de posibilidad
de un peligro desconocido y descontrolado. Descartada la idea de garantía, sólo cabe
La STC 21/1993, fundamento jurídico 5, declara al respecto: “El fundamento del principio de
irretroactividad de la Ley penal se identifica con el del principio nullum crimen, nulla poena sine previa lege,
es decir, con la garantía del ciudadano de que no será sorprendido a posteriori con una calificación de delito
o con una pena no prevista o más grave que la señalada al tiempo del hecho”.
44
En la concepción de Francisco SUÁREZ, Tractatus de legibus ac Deo legislatore, Lib. III, cap. XIV, n. 1,
“lex autem est regula actus; ergo non potest habere pro materia actum praeteritum” (la ley es norma de
acción, luego no puede tener por objeto una acción pasada).
45
El principio de irretroactividad no coincide totalmente con el principio de legalidad penal en cuanto a la
fundamentación. Este último principio también surge como garantía política para el ciudadano en la doble
perspectiva ya indicada. Pero además, desde la óptica del Estado, el derecho a la legalidad se apoya asimismo
en dos ideas. Por una parte, en el esquema de la división de poderes otorga la competencia exclusiva -salvo
excepciones- al Poder legislativo para la definición de los delitos y las penas con que se amenaza su
comisión, quedando relegado el Poder judicial a la aplicación de la ley, sin rebasarla, porque ello supondría
convertirse en legislador y precisamente esto le está vedado; el Poder ejecutivo sólo tiene una competencia
residual, para la persecución de los hechos delictivos y para la ejecución de las penas, es decir, para los
momentos anterior y posterior al enjuiciamiento penal en sentido estricto. Por otra parte, y a consecuencia de
lo anterior, al ser el Parlamento el único órgano que tiene competencia para originar normas penales, esta
procedencia le otorga un fundamento democrático a éstas, puesto que sólo serán promulgadas si ha habido un
acuerdo sobre ellas entre los Grupos parlamentarios que representan a la mayoría de la población,
normalmente con la exigencia de mayorías reforzadas; se promueve así el consenso social y se pretende
evitar que el Derecho penal pueda ser utilizado como un instrumento sumamente eficaz para reprimir al
oponente político o a los grupos sociales minoritarios o disidentes.
43
12
entender la retroactividad favorable por razón de humanidad, pietatis causa. El cambio de
criterio del legislador expresado a través de una ley punitiva más ventajosa se aplica a las
conductas pasadas, por entender que la ley antigua ha quedado desfasada y responde a
unas valoraciones de la sociedad que ya no están vigentes.
Que las bases respectivas de la irretroactividad de lo desventajoso y de la
retroactividad de lo benévolo sean tan distintas explica también la diferente calificación
que merecen en nuestro ordenamiento: aquélla como garantía constitucional; ésta como
garantía legal, que puede merecer tutela a través del genérico artículo 25.1 de la
Constitución.