ASPECTOS COMUNES DE LA REFORMA PROCESAL PENAL EN AMÉRICA
LATINA
ARSENIO ORÉ GUARDIA
LIZA RAMOS DÁVILA**
1. INTRODUCCIÓN
Sobre la necesidad de reformar el proceso penal se ha discutido mucho en América
Latina, pero pocas veces habíamos tenido la ocasión de concretar las propuestas de
reforma y menos aún de evaluar los cambios. Hoy, luego de una constante lucha por
ejecutar los proyectos de reforma podemos decir que el proceso penal en nuestra
región ha empezado a cambiar. No solo se discute sobre proyectos de reforma, sino
además se evalúan resultados y proponen correctivos. Y si bien los esfuerzos son aún
insuficientes para vencer siglos de tradición inquisitiva, creemos que hemos dado los
primeros pasos para lograrlo.
En este proceso de cambio diversos países de América Latina han tomado como
modelo o referencia algunos equivalentes de Europa o Estados Unidos; sin embargo, es
posible hablar de un proceso de transformación particular, con características propias y
que se desenvuelve en un contexto bastante especial.
En primer lugar, uno de los principales rasgos distintivos de este proceso ha sido el
consenso académico entre profesores y especialistas de la región, que ha determinado la
creación un colectivo descentralizado que se retroalimenta continuamente de las
experiencias de los países vecinos y que tiene un objetivo en común: transformar la
justicia penal de nuestros países. Este consenso académico se ha ido fortaleciendo de
manera progresiva y ha influido en la agenda política de los países de la región, al punto
tal que hoy podemos hablar de un movimiento regional a favor de la reforma procesal
penal.
Tal sinergia se vio a su vez alimentada por un conjunto de factores comunes en la
región que nos permiten hablar de “fenómenos idiosincráticos coincidentes”, tales
como: la herencia institucional de la Colonia; b) similares debilidades institucionales, c)
problemas comunes del desarrollo económico; d) las décadas de sometimiento a
gobiernos autoritarios, e) conflictos armados, f) la necesidad de responder ante
fenómenos delictivos como el terrorismo, narcotráfico y criminalidad patrimonial
violenta, g) cierto condicionamiento reflejo de la respuesta penal ante el incremento de

Presidente del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP). Profesor de Derecho Procesal Penal
de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Abogada. Asociada al Estudio Oré Guardia. Integrante del Instituto de Ciencia Procesal Penal
(INCIPP). Doctoranda en Derecho Penal por la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona España.
**
1
los índices de inseguridad ciudadana, h) la diversidad cultural de las poblaciones que
habitan en la región, entre otros1.
Estos factores comunes sirvieron de plataforma para la discusión sobre el proceso
penal y su ineludible transformación. El objetivo era claro: sustituir el modelo
heredado en la Colonia por un modelo capaz de hacer de la justicia penal un servicio
respetuoso de las garantías fundamentales del ciudadano y además eficiente en la
determinación de la responsabilidad penal.
Hoy, este movimiento regional de reforma ha empezado a rendir frutos. Y, si bien es
cierto que hemos tenido desaciertos e inconsistencias, también es cierto que hemos
ganado experiencia que nos permite tener un panorama mucho más claro sobre lo
avanzado y sobre los problemas que debemos solventar en el futuro.
Precisamente, el objetivo de este trabajo es compartir algunas de estas experiencias, y
en ese sentido nos proponemos mostrar los principales aspectos de la reforma, desde
las bases que impulsaron la transformación hasta el panorama actual con las principales
perspectivas.
2. EL CONTEXTO ANTERIOR AL ACTUAL MOVIMIENTO DE REFORMA
El actual movimiento de reforma en América Latina intenta, una vez más, desplazar
prácticas y concepciones heredadas del modelo inquisitivo implantado en la época de la
Colonia, que se caracteriza fundamentalmente por su estructura jerárquica vertical, el
protagonismo del juez –que concentra las funciones de investigar y juzgar2- las
limitaciones al ejercicio de los derechos, la desigualdad de armas entre acusación y
defensa y por una visión, en general, paternalista sobre el conflicto penal.
La influencia de estos factores determinó que las decisiones y prácticas se adoptaran
según la presunción de culpabilidad3, a partir de la cual se concebía que las pruebas
propuestas por el imputado eran subterfugios para evadir su responsabilidad: una
responsabilidad que estaba siendo construida por el juzgador desde la investigación.
En similar sentido, véase BINDER, Alberto/OBANDO, Jorge, De las repúblicas aéreas al estado de
derecho, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 55.
1
Según JUNG, la identificación de inquisitivo como la total confusión entre los roles de acusación,
tribunal y defensa pertenecen a un pasado remoto; sin embargo, en la actualidad ese dato sirve para
designar la estructura procesal básica centrada en el juez. JUNG, Heike. “El proceso penal,
conceptos, supuestos y modelos básicos” (trad. Aldoney) En, AMBOS / MONTEALEGRE (Comp.)
Constitución y sistema acusatorio. Un estudio de derecho comparado, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2005, p. 101.
2
En el modelo mixto o inquisitivo reformado las hipótesis acusatorias preceden y dominan desde el
procedimiento hasta la forma de interrogar. “La inquisición no es sólo instrucción secreta, ausencia
de defensa y exclusión del contradictorio. Es, antes que eso, un método de investigación, una
lógica, una teoría del conocimiento. El método consiste precisamente en la formulación y en la
fundamentación auto reflexiva de las acusaciones o de las hipótesis historiográficas, que no siguen,
sino que preceden a la investigación, la orientan y son, ellas mismas, guía y clave de la lectura de los
hechos”. FERRAJOLI, Luigi. Citado por BOVINO, Alberto. “Ingeniería de la verdad”. En: Problemas
del derecho procesal penal contemporáneo. Editorial del Puerto, Bueno Aires, 1998.
3
2
Tal presunción de culpabilidad conducía a la imposición de apremios tales como la
prisión preventiva o el sometimiento a torturas4.
Hacia la época de la Independencia se produjeron diversos cambios como producto de
dos importantes influencias; la primera tiene su origen en la independencia de las
colonias inglesas de Norteamérica, cuya constitución ejerció un importante impacto en
la organización jurídica de América Latina; la segunda procede del Código de
Instrucción Criminal francés, promulgado por Napoleón en 1808. Ambas fuentes
influenciaron el contenido de los primeros códigos penales de la región. Sin embargo,
los cambios fueron eminentemente normativos, razón por la cual el proceso penal en
América Latina mantuvo sus características básicas: un procedimiento
fundamentalmente escrito, a cargo de una organización judicial estatal vertical, con un
juez penal que reunía las funciones de investigar y juzgar
El panorama empezó a cambiar con la suscripción, ratificación y vigencia de los
tratados internacionales de derechos humanos que contenían previsiones específicas
sobre determinadas reglas procesales. Así por ejemplo, la Declaración Universal sobre
Derechos Humanos (1948), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(1966), de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) y
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969).
En ese contexto se gestó la denominada escuela de Córdoba, Argentina, promovida por
los profesores Sebastián Soler y Alfredo Vélez Mariconde, quienes elaboraron el
Código de Procedimiento Penal para la provincia de Córdoba –promulgado el 22 de
agosto de 1939 y puesto en vigencia en 1940. Con el impulso de ambos profesores se
gestó todo un movimiento que con el pasar de los años tuvo dimensión regional5, al
punto tal que algunos sostienen que el inicio del cambio del proceso penal en la región
se encuentra precisamente en dicho Código, que introduce el juicio oral6.
Sin embargo, hacia la década de los 70 el propósito de expansión del movimiento de
reforma encontró una fuerte resistencia política debido a los gobiernos militares
implantados en diversos países de Latinoamérica7. Superada esta época y de manera
paulatina, América Latina emprendió el camino de transición a la democracia y ello
Un dato histórico interesante que relata Palma indica que los jueces le decían al reo que si como
consecuencia de los apremios físicos a los que por orden de ellos era sometido sufría lesión o
moría, la responsabilidad sería sólo del procesado por negarse a decir la verdad. PALMA, Ricardo.
Anales de la inquisición de Lima, Congreso de la República del Perú, Lima, 1997, pp. 58-59.
4
Ver más en, DUCE, Mauricio/RIEGO, Cristian, Introducción al nuevo sistema procesal penal, Universidad
Diego Portales, Santiago, 2002, p. 60. Maier, Julio / Ambos, Kai / Woischnik, Jan, (Coord.) Las
reformas procesales penales en América Latina, Ad Hoc, 2000, p. 23 y ss.
5
Cfr. DUCE, Mauricio/PÉREZ PERDOMO, Rogelio, “Seguridad ciudadana y reforma de la justicia
penal en América Latina”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, N° 102, 2001,
(http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/102/art/art3.htm).
6
En la década del 70 diversos países de América Latina tuvieron como jefes de Estado a militares,
así por ejemplo, el General Jorge Videla en Argentina (1976 – 1981); el General Augusto Pinochet
en Chile (1973 – 1990); el General Hugo Banzer en Bolivia (1971 – 1978); el General Alfredo
Stroeesner en Paraguay (1954 – 1989). En la lista cabe incluir la dictadura cívica – militar en
Uruguay a cargo de Juan María Bordaberry (1972 – 1976).
7
3
proporcionó un contexto favorable para la transformación del proceso penal. La
reforma procesal asumió de este modo el sentido de vía de “transición a la
democracia”; por ello el primer paso fue la adopción de nuevas constituciones que
tuvieron como símbolo la instauración del juicio público en audiencia oral y
continuada8.
El epicentro de esta discusión en la época de los 80 se concentra en el Código Procesal
Penal Modelo para Iberoamérica de 19889 y que sirvió de guía para la reforma procesal
en diversos países de la región. Este código tuvo como bases las propuestas planteadas
en el Código Procesal Penal para la Provincia de Córdoba.
Entre los países que siguieron la propuesta del Código Procesal Penal Modelo
sobresalen Guatemala, Costa Rica, El Salvador, Chile, Argentina, Venezuela, Ecuador,
Bolivia, Nicaragua, Guatemala, Perú, Panamá y República Dominicana. Sin embargo,
cabe aclarar que si bien el Código Modelo fue considerado el punto de partida del
movimiento reformador, las diferentes legislaciones de los países latinoamericanos no
lo asumieron de modo íntegro10.
3. REFORMA PROCESAL PENAL EN AMÉRICA LATINA
3.1. UNA CUESTIÓN PRELIMINAR
Antes de abordar los temas relacionados con la reforma del proceso penal en la
Región consideramos importante hacer hincapié sobre un rasgo característico de la
sociedad latinoamericana: el multiculturalismo11 y sus derivaciones en el plano
jurídico: el pluralismo jurídico12.
Cfr. STRUENSEE, Eberhard/MAIER, Julio B. J., Las reformas procesales penales en América Latina, AdHoc, Buenos Aires, 2000, p. 26.
8
BERNAL CUELLAR, Jaime / DE LA RÚA, Fernando / Pellegrini Grinover, Ada / MAIER, Julio. B.
J. Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (ed.),
Buenos Aires: Hammurabi, 1989.
9
AMBOS, Kai, “Breves comentarios sobre la reforma judicial en América Latina” en Política
Criminal, N° 2, 2006, CH3, p. 2(http://www.politicacriminal.cl/n_02/ch_3_2.pdf)
10
Will Kymlicka, uno de los autores que con mayor profundidad ha tratado el tema de la diversidad
cultural, nos dice que para abordar el multiculturalismo es preciso distinguir entre Estados
multinacionales y Estados poliétnicos. Un Estado multinacional es aquel posee una diversidad cultural
originaria, es decir, surge de la coexistencia de culturas en un mismo Estado. Un Estado poliétnico, en
cambio, la diversidad surge de la inmigración. De acuerdo con esta nomenclatura, los países
latinoamericanos serían Estados multinacionales. Ver más en, KYMLICKA, Will. Ciudadanía multicultural.
Una teoría liberal de los derechos de las minorías, Paidós, 1996, p. 26 y ss.
11
Frente a la noción de monismo jurídico que identifica Estado con derecho, el pluralismo jurídico es
una perspectiva teórica que parte por reconocer la coexistencia de diversos sistemas jurídicos en un
mismo espacio geopolítico. Cfr. YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. “Hitos del reconocimiento del
pluralismo jurídico y el derecho indígena en las políticas indigenistas y el constitucionalismo
andino” En BERRAONDO, Mikel (Coord.), Pueblos Indígenas y Derechos Humanos. Universidad de
Deusto, Bilbao, 2006, p. 537.
12
4
Naturalmente, este sistema de solución de controversias no fue objeto de reforma,
pero su singularidad e importancia en los países que lo reconocen nos obliga a
dedicarle unas líneas.
En efecto, pese a las peculiaridades que unen a los distintos países de
Latinoamérica, la reforma procesal en la Región no constituye un fenómeno
homogéneo y uniforme; no sólo por las naturales diferencias entre un país y otro,
sino debido a la existencia dentro de un mismo país de cosmovisiones distintas a la
estatal, que determinan la existencia de formas de administración de justicia
paralelas o alternativas, con herramientas distintas a la penal y en algunos casos con
mayores grados de aceptación respecto a la justicia impartida por los órganos
estatales.
En los últimos años diversas Constituciones de Latinoamérica han reconocido la
pluriculturalidad13 del Estado y la Nación14. Tal reconocimiento surge luego de que
el Convenio 169 de la OIT reconociera el derecho de las minorías étnicas a resolver
sus conflictos de acuerdo con sus propias reglas y costumbres; reconocimiento para
nada insignificante si se tiene en cuenta que en América Latina y el Caribe vivirían
entre 30 y 50 millones de indígenas15, agrupados en más de 500 poblaciones
indígenas16 que poseen sus propias formas de resolución de conflictos.
Esta heterogeneidad no permite elaborar una nomenclatura para caracterizar los
procedimientos “penales” que dichas poblaciones practican; sin embargo, existen
El reconocimiento de la diversidad cultural constituye hoy en día una respuesta ante la vocación
de homogeneización de la era de la globalización; sin embargo, Carnevali advierte que el fenómeno
del multiculturalismo no puede tratarse como una experiencia moderna, o restringida al ámbito
latinoamericano; pues, de hecho, el Imperio Austro-Húngaro y el Imperio Ruso se estructuraron
sobre pilares que reconocían culturas diversas. Ver más en CARNEVALI, Raúl. “El
multiculturalismo: un desafío para el Derecho penal moderno”. En Polít. Crim. nº 3, 2007, p. 5:
http://www.politicacriminal.cl/n_03/a_6_3.pdf
13
Conforme recoge YRIGOYEN, son aproximadamente una quincena de países los que han
incorporado dicho reconocimiento Cfr. YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. “El carácter pluricultural del
Estado y la Nación y la Justicia Indígena/Campesina” En Derecho Penal, p. 2
(http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/pdf/Yrigoyen6.pdf)
14
Cfr.
CEPAL.
Documento
disponible
en:
http://www.eclac.org/cgibin/getProd.asp?xml=/publicaciones/xml/0/27480/P27480.xml&xsl=/dds/tpl/p9f.xsl
15
Según la definición propuesta en el Estudio sobre el problema de la discriminación contra las poblaciones
indígenas. Naciones Unidas. Informe final presentado por el Relator Especial, José Martínez Cobo, son pueblos
indígenas aquellos que teniendo una continuidad histórica con las sociedades anteriores a la
colonización y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos de otros
sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en partes de ellos. Constituyen
sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinación de preservar, desarrollar y
transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su
existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus
instituciones sociales y sus sistemas legales. http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/es/spdaip.html
16
5
pautas comunes que han sido identificadas en los estudios que existen sobre la
materia17, y entre las que cabe destacar las siguientes:
a)
b)
c)
d)
e)
El procedimiento se rige por la oralidad, la inmediación y la publicidad
Existe un mayor grado de legitimidad, que está vinculado a la procedencia de
las autoridades, así como al reconocimiento y aceptación por parte de la
comunidad.
Mayor grado de eficacia en la solución de conflictos.
Promueve la conciliación y la composición del conflicto
Tiene como fuente la costumbre
El nuevo modelo procesal promovido por la reforma en Latinoamérica resalta
precisamente los principios de oralidad, publicidad, celeridad, concentración e
inmediación que cumplen un papel central en la solución de los conflictos en las
comunidades nativas y otorgan un mayor grado de legitimidad a las decisiones de
sus autoridades.
Respecto a la forma como se resuelven los conflictos penales, resulta ilustrativo el
caso de la Comunidad de Calahuyo en la sierra norte de Perú18. En esta comunidad
existen tres órganos de solución: a) Un órgano familiar, b) Un órgano político
comunal y c) La Asamblea Comunal.
El órgano familiar tiene competencia para resolver conflictos privados o familiares,
maltratos, adulterio, riñas leves entre comuneros. El órgano político comunal está
conformado por el Presidente de la Comunidad, el Teniente Gobernador y los
alguaciles. Tiene competencia para resolver los conflictos colectivos comunales o
los conflictos familiares no resueltos por el órgano familiar. Finalmente se
encuentra la asamblea comunal, órgano de mayor rango en la comunidad integrada
por todos los comuneros.
Respecto al procedimiento cabe destacar la desformalización y la oralidad en la
ejecución. Cuando acaece un hecho de relevancia “penal” las partes acuden ante las
autoridades comunales quienes realizan una investigación desformalizada; éstas
escuchan a las partes, a los testigos, consultan la opinión de los padres y padrinos,
ancianos y verifican la existencia de los hechos. Realizada la indagación tiene lugar
una audiencia pública, oral y contradictoria ante la comunidad. La decisión final es
adoptada por la mitad de los asambleístas.
En la medida que dos de los valores que se privilegian en este tipo de comunidades
son la armonía y la convivencia social, la finalidad de la sanción no es castigar por la
infracción, sino reparar el daño19 por lo tanto está dirigido, en primer lugar a satisfacer
al afectado y a recuperar al individuo que alteró la convivencia social.
Por todos, BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. “Sobre los ordenamientos sancionadores originarios de
Latinoamérica”. En BERRAONDO, Mikel (Coord.) Pueblos Indígenas y Derechos Humanos. Universidad
de Deusto, Bilbao, 2006, passim.
17
Para mayor detalle, véase PEÑA JUMPA, Antonio, Justicia Comunal en los Andes del Perú. El caso de
Calahuyo, PUCP, Fondo Editorial, 1998, pp. 83 y ss.
19 Al respecto recuérdese la descripción de Foucault sobre los fenómenos que se consolidaron con
la formación de la primera gran monarquía medieval en la segunda mitad del silgo XII. Uno de
18
6
Pese a las diferencias que existen con la justicia penal oficial la referencia a la justicia
impartida por las comunidades indígenas tiene sentido si atendemos a que esta
reforma procesal penal apuesta por el acercamiento del Derecho a los justiciables, a
la comunidad, así como a una nueva forma de entender y aplicar principios
procesales que para estas comunidades tienen una vigencia real.
3.2. OBJETIVOS DE LA REFORMA EN AMÉRICA LATINA
El actual movimiento de reforma tiene como objetivo central construir un modelo
de persecución y enjuiciamiento penal que sea eficiente y que respete los derechos y
garantías del imputado y de los demás intervinientes en el proceso penal. Junto a
este objetivo central se pueden identificar los siguientes fines específicos:
a) Perseguir y sancionar la criminalidad grave. Esto es posible gracias a la
implementación de mecanismos de selección de los casos que no deben ingresar
al aparato judicial, por su menor gravedad o porque sólo entorpecen la labor de
los órganos de investigación, incrementando innecesariamente la carga procesal.
b) Mejorar la calidad de las decisiones de los órganos judiciales. Finalidad que se
pretende alcanzar con la implementación de una nueva metodología de trabajo
que privilegia la oralidad, la inmediación y la contradicción.
c) Ampliar el ámbito de protección a la víctima: Con la implementación de
programas de justicia restaurativa y de reparación integral efectiva.
d) Lograr mayor confianza pública en las instituciones penales, como efecto
derivado de la consecución de los anteriores objetivos20.
En clave de modelos procesales, se ha optado por sustituir el modelo inquisitivo
reformado de raigambre colonial por un modelo acusatorio al que se han
incorporado algunos rasgos de signo adversarial.
La apuesta por el modelo acusatorio en nuestra región obedece al convencimiento
de que posee herramientas más idóneas, menos costosas y más eficientes para
resolver un conflicto penal. Y es que, el modelo inquisitivo puede esclarecer la
estos fenómenos habría sido la sustitución de la noción de daño por la de infracción. “Mientras el drama
jurídico se desenvolvía entre dos individuos, víctima y acusado, se trataba sólo del daño que un individuo causaba a
otro. La cuestión consistía en saber si había habido daño y quién tenía razón. A partir del momento en que el
soberano o su representante, el procurador, dicen: «Yo también he sido lesionado por el daño», resulta que el daño no
es solamente una ofensa de un individuo a otro sino también una ofensa que infringe un individuo al Estado, al
soberano como representante del Estado, un ataque no al individuo sino a la ley misma del Estado”. FOUCAULT,
Michel, La verdad y las formas jurídicas, (trad. Lynch) Editorial Gedisa. 2da edición, México, 1986, p.
76.
En Colombia, la Corporación Excelencia en la Justicia, a través del Observatorio Ciudadano del
Sistema Penal Acusatorio, ha venido realizando un seguimiento para evaluar si estos objetivos del
sistema se verifican en la realidad. Los resultados se pueden encontrar en el portal virtual de la
institución: www.cej.org.co
http://www.poder-judicial.go.cr/
20
7
verdad de lo sucedido, puede tener entre sus metas la protección de los derechos
del ciudadano o puede incluso satisfacer a la víctima en un caso concreto, pero para
estos cometidos utiliza métodos arbitrarios, paternalistas, onerosos e ineficientes21.
3.3. ETAPAS DE LA REFORMA PROCESAL PENAL
3.3.1. La necesidad del cambio:
El primer paso ha sido la evaluación del modelo vigente y la constatación de
sus carencias y debilidades. Esto nos ha permitido advertir que el modelo
mixto o inquisitivo reformado a) privilegia la escritura concediendo mayor
relevancia al trámite que a la obtención de resultados, b) confunde las
funciones de los operadores penales, c) restringe el debate y dilata de
manera innecesaria la salida o solución al conflicto penal, d) repite y
superpone etapas, e) relega a la víctima.
Un modelo con estos rasgos genera altos costos para el Estado, para el
procesado y para todas las personas que son llamadas a intervenir en el
proceso, y, por derivación, frena o elimina muchas posibilidades de
desarrollo social.
3.3.2. El diseño normativo:
La reforma procesal ha ido más allá de la modificación de los plazos, de la
revisión de los requisitos para realizar determinado acto procesal, o de
introducir mejoras aisladas en el funcionamiento del sistema de justicia.
Esta reforma pretendía la transformación global del sistema de justicia penal
lo que a su vez involucraba la sustitución o modificación de los métodos,
relaciones, organización, funciones de los distintos actores. Por ello se trató
de una de las etapas más complejas, pues había que integrar el necesario
componente técnico con un elemento estratégico que permitiese generar
acuerdos interinstitucionales entre las diversas instituciones integrantes del
sistema penal.
3.3.3. La ejecución del cambio:
La etapa de ejecución de la reforma o de implementación supone algo más que
la incorporación de algunos retoques normativos o de la asignación de
mayor presupuesto al sector justicia. Efectivamente, asumir la necesidad del
cambio no ha sido tan complicado como ejecutarlo. En los diversos países
de la Región los operadores del nuevo modelo se han enfrentado al desafío
de aplicar las nuevas normas a los problemas de siempre o de encontrar
salidas ingeniosas, eficaces y legales ante problemas nuevos, de responder de
manera profesional en un entorno de fuertes presiones institucionales y
sociales y en muchos casos con escasos recursos. De otro lado, la actuación
de los nuevos operadores encontró una fuerte resistencia de los operadores
21
En similar sentido, JUNG, “El proceso penal, conceptos, supuestos y modelos básicos”, p. 103.
8
formados en el antiguo modelo y en otros casos se advirtió una deficiente
capacidad de innovación.
Con todo este panorama podríamos preguntar ¿por qué es tan difícil
cambiar de modelo procesal? La cuestión no es nada sencilla y la respuesta
no puede agotarse en unas cuantas líneas, pero como aproximación al tema
debemos tener en cuenta que cuando hablamos sobre el sistema inquisitivo
“no hablamos sólo de un carácter del proceso penal. También forman parte
del modelo inquisitivo la manera como se organizan las instituciones
judiciales, el modo como se enseña el Derecho, el funcionamiento de la
justicia penal y, en general, todo el modelo centralizado y verticalizado de
organización y gobierno judicial”.22 Todo ese complejo cultural dificulta el
tránsito fluido de un modelo a otro. El cambio no puede ser sino
progresivo.
3.3.4. Venciendo resistencias: La contrarreforma
La contrarreforma no sólo procede de propuestas normativas o de prácticas
conscientes que alteran el modelo. También proviene de resistencias
inconscientes condicionadas por la cultura inquisitiva. Es decir, en muchos
casos no se trata del rechazo consciente de los nuevos valores o de los nuevos
procedimientos, sino de un natural condicionamiento a la habitualidad, que
supone seguir haciendo las cosas de la misma manera precisamente porque así
se han hecho siempre.
Pero, también existe el reparo abierto de quienes se oponen a la reforma del
proceso penal por temor al cambio y a las nuevas exigencias que el modelo
impone.
Estos suelen apelar a los defectos del Código, a las
inconveniencias de la implementación o a algunas inconsistencias que se
presentaron en la reforma procesal en otros países de la región. Pero
consideramos que ésta es una visión reduccionista, pues de lo que se trata es
de apostar por el cambio de modelo y no por la sustitución del texto
normativo.
3.4. CARACTERÍSTICAS
3.4.1. La reforma como movimiento regional
Uno de los rasgos distintivos del proceso de reforma en América Latina es
que constituye un esfuerzo conjunto, una iniciativa regional que responde a
diversas condiciones sociales, políticas, económicas y culturales más o
menos compartidas por todos los países de la región, lo que explica el
desarrollo relativamente homogéneo y paralelo del proceso.
BINDER, Alberto. Reforma del proceso penal en el Perú. Centro de Estudios para la Reforma de la
Justicia, Democracia y Libertad – CERJUDEL. Ediciones BLG, Trujillo, 2005, p. 23.
22
9
Cierto es que “cada Estado genera su tipo de proceso”23, pero, tal como
adelantamos, uno de los rasgos que distingue la reforma en América Latina
es el consenso académico que ha servido como impulso para la toma de
decisiones políticas y que constituye una suerte de sistema referencial
común que articula los diversos esfuerzos y propuestas en materia de
reforma.
En este contexto ha sido posible la discusión de problemas comunes así
como la evaluación de medidas que funcionaron en otros países de la
región, observándose el esfuerzo de no repetir los errores y teniendo en
cuenta, además, la especialidad del contexto político social del país que
sirvió como referencia. En esta medida han sido de especial importancia los
foros internacionales, como escenario de discusión de problemas e
intercambio de experiencias entre académicos, operadores y estudiantes
interesados en el estudio de la reforma y preocupados por ponerla en
marcha en sus correspondientes países.
Precisamente, estos foros de discusión han contribuido a la formación de
jóvenes reformadores que han asumido la tarea de difundir y consolidar este
movimiento regional, no sólo en el ámbito del diseño normativo, sino
además en las áreas de implementación, gestión, evaluación del modelo así
como en la capacitación de los operadores y formación de nuevos cuadros
de capacitadores.
En la actualidad, los proyectos de evaluación y seguimiento de la reforma;
así como los foros de debate y apoyo a la implementación son impulsados
por el Centro de Estudio de Justicia de las Américas – CEJA, organismo
autónomo del sistema interamericano, con sede en Santiago de Chile24, la
Cooperación Técnica Alemana GTZ y en el caso peruano por el Instituto
de Ciencia Procesal Penal – Incipp.
3.4.2. La reforma como proceso integral
Cuando señalamos que una de las características de este proceso de reforma
es la integralidad queremos indicar que ésta abarca diversos aspectos. En
primer lugar, la reforma tiene que ver con el diseño y la implementación. A
diferencia de anteriores proyectos de reforma que consideraban suficiente la
intervención o asesoramiento de especialistas jurídicos, hoy se puede decir
que, contrariando la tradición, se están desplegando serios intentos por
plantear la reforma como un proceso que implica mucho más que un
cambio puramente legislativo25, y ello ha determinado la intervención de
JUNG, “El proceso penal, conceptos, supuestos y modelos básicos”, p. 97.
24 Para mayor información visitar www.cejamericas.org
23
De acuerdo con VARGAS: “es posible hablar en la región de reformas de primera y segunda generación. Si la
primera estaba caracterizada por utilizar como instrumento da cambio tan sólo las transformaciones normativas y,
por lo tanto, la reforma de ‘hacía’ cuando se aprobaban nuevos textos legales; las segundas entienden que la reforma
es mucho más compleja y que por lo tanto lo clave no es la aprobación de una nueva ley, sino su implementación. Si
las de primera fueron un tema de abogados, las de segunda ponen gran énfasis en el trabajo multidisciplinario”,
VARGAS VIANCOS, Juan Enrique. “La nueva generación de reformas procesales penales en
25
10
especialistas en distintas áreas como administración, gestión, planificación,
entre otros.
En lo relativo a la implementación hoy se asume que una reforma integral
exige no sólo el conocimiento por parte de los operadores de los cambios
normativos que acarrea la reforma, sino además, una progresiva modificación
de las prácticas y la adopción de nuevas competencias. A esto se añade el
convencimiento de que no basta con incorporar determinada tecnología para
la atención de las causas, dado que la mejora en el servicio de justicia no se
producirá por la sola dotación de más personal o por aislados incrementos
presupuestales para la atención de áreas críticas.
En segundo lugar, se debe procurar la coherencia intrasistemática. A diferencia
de anteriores intentos de reforma en esta ocasión asumimos la tarea como un
cambio que involucra otras áreas relacionadas con la justicia penal y se
atienden sectores hasta antes subestimados. Así por ejemplo, se observa la
necesidad de armonizar las reglas del nuevo proceso penal con los preceptos
del derecho penal sustantivo, del derecho constitucional, del derecho
administrativo. En esa línea, se ha procurado armonizar las reglas contenidas
en el nuevo Código con aquellos dispositivos que contienen la organización y
funciones de los jueces, fiscales y policías.
Para lograr esta coherencia la figura principal es el legislador, quien como
responsable del diseño político criminal debe asegurar la compatibilidad
entre los nuevos valores que recoge el proceso penal reformado y todo el
cuerpo normativo relativo al proceso penal; desde las pautas generales que
emanan de la Constitución hasta los reglamentos que disponen las líneas
generales de acción.
3.4.3. La reforma como componente de la agenda pública
La reforma ha sido incluida en la agenda política de distintos países de la
región al considerar que un sistema judicial sano y eficiente responde mejor
a las exigencias de un Estado de derecho y a las demandas sociales de
justicia, y ello, naturalmente incide en la inversión y en el comercio global.
Sin embargo, el compromiso de los gobernantes y autoridades políticas decisivo para el diseño y la implementación de la reforma- no ha sido el
mismo en los diversos países que emprendieron la reforma. Tenemos el
caso de Chile y Colombia, que pautas y procedimientos en materia de
reforma que hoy por hoy sirven como referencia obligada para los demás
países de la región26. En otros países, en cambio, el esfuerzo se ha limitado
al diseño normativo o en el mejor de los casos a la puesta en vigencia de un
Latinoamérica”. Ponencia presentada al Congreso Internacional de Derecho Penal – VII Jornadas sobre Justicia
Penal, organizado por la Universidad Autónoma de México. Ciudad de México, junio de 2006.
Esto incluye no sólo la exportación de Manuales de procedimientos y de programas de
capacitación, sino además el destacamento de instructores especializados en las distintas materias
cuyo manejo demanda el nuevo modelo, entre las que destaca la disciplina de la litigación oral.
26
11
nuevo código, dejando casi en abandono la implementación o restringiendo
el proyecto reformado a discusiones sin arribar a consensos.
3.5. ACTORES
El éxito de la reforma procesal penal depende en gran medida del trabajo conjunto
que se realice para su implementación. Ello supone el compromiso de diversos
actores, a saber, el gobierno, los operadores del sistema penal, la cooperación
internacional y la comunidad.
3.5.1. El gobierno
La decisión de reformar el proceso puede surgir en el ámbito académico
pero siempre se necesitará la decisión política para emprender el cambio y
ponerlo en marcha. Por esta razón se insiste en que la afirmación de un
modelo acusatorio implica no sólo la existencia de un soporte normativo,
sino además de un soporte institucional orientado en el mismo sentido y la
existencia de toda una política gubernamental coherente.
El apoyo del gobierno pasa sin duda por la asignación de presupuesto, pero
también por la generación de condiciones favorables para lograr el cambio 27,
tales como a) La formulación de un plan político criminal coherente con la
lógica que inspira la reforma, b) la adecuada difusión del modelo para lograr
la sensibilización de la comunidad y c) la expansión de las ideas motoras de
la reforma hacia todas las instituciones formadoras del pensamiento y la
opinión pública, tales como las Universidades y los medios de
comunicación.
3.5.2. Las instituciones integrantes del sistema penal
El apoyo a la reforma presupone una toma de conciencia de las autoridades
de las instituciones integrantes del sistema penal y la ejecución de
actuaciones coordinadas. Sin el consenso y la participación activa de los
actores principales del sistema de justicia, la reforma no es posible.
Entre los actores involucrados en un proceso de reforma, están los
pertenecientes al sistema de justicia (Poder Judicial, Ministerio Público,
Defensoría Pública, policías, abogados litigantes, etc.) y otros tales como el
propio Poder Ejecutivo, a través de sus ministerios de Justicia y de
Finanzas.
3.5.3. La cooperación internacional
La reforma emprendida por Perú en la década del 90 fracasó precisamente por la ausencia de un
esfuerzo conjunto entre todas las agencias que integraban el sistema penal. Además de ello, el
contexto social y político de aquella época estuvo marcado por una política autoritaria, con
legislación contraria a la constitución y con la férrea oposición de algunos sectores policiales y
militares.
27
12
La reforma procesal penal en América Latina ha contado con la
cooperación de diversos organismos internacionales, entre los que podemos
mencionar la Agencia de Cooperación Técnica Alemana (GTZ), la Agencia
para el Desarrollo Internacional de los Estados Unidos (USAID), la Unión
Europea, el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) así como
el Banco Mundial y el BID.
La contribución de estas agencias consiste fundamentalmente en la
ejecución y financiamiento de programas de capacitación y campañas de
difusión en el nuevo modelo procesal penal, al asesoramiento técnico en la
elaboración de leyes, a la adecuación orgánica y funcional de los organismos
vinculados al proceso de reforma, así como a la elaboración de material
académico y producción de información relacionada con el desempeño de
los operadores penales28.
3.5.4. La comunidad
Las reformas exitosas en la Región han tenido una participación importante
de la ciudadanía. En el caso chileno, por ejemplo, la reforma surgió como
iniciativa de la comunidad, en un grupo de organismos no gubernamentales
(ONG) que convocó a un foro de estudio y planteamiento de propuestas
para mejorar el desempeño de la justicia criminal29. El resultado que
arrojaron aquellas propuestas fue el Código Procesal Penal aprobado por
unanimidad en la Cámara de Diputados de 1997.
En este rubro también se encuentran los usuarios del servicio de justicia,
quienes organizados en instituciones privadas impulsan la reforma
contribuyendo en las diversas etapas desde el diseño hasta la capacitación.
3.6. LOS CAMBIOS QUE TRAE CONSIGO LA REFORMA PROCESAL PENAL
3.6.1. CAMBIO DE MODELO
Usualmente, esta reforma procesal penal es presentada como el paso del
modelo inquisitivo reformado o mixto al modelo acusatorio con rasgos
adversativos. Con esta fórmula se alude a la transformación normativa y
cultural que tiene por finalidad el reforzamiento de los componentes
acusatorios del modelo así como la instauración de algunas fórmulas y
procedimientos propios del modelo adversarial, que convierten al proceso en
una suerte de enfrentamiento entre la parte acusadora y defensora, las que
compiten por convencer al juez de su versión sobre lo sucedido30.
Los resultados de estas reformas han incidido en la clasificación de los países latinoamericanos en
estándares vinculados a la noción de Estados de Derecho. Puede consultarse más en: CEJA, Reporte
sobre la Justicia en las Américas, 2005, passim.
29 Vid. DUCE/RIEGO, Introducción al nuevo sistema procesal penal, pp. 72 y ss.
28
Sobre el particular Thaman sostiene que los aspectos acusatorios del sistema anglosajón no
difieren demasiado del que poseen los países de la tradición del derecho civil; sin embargo, lo que sí
distingue a los modelos de tradición romano germánica de sistemas como el de Estados Unidos,
son los elementos adversariales. Cfr. THAMAN, Stephen, “La dicotomía acusatorio inquisitivo en la
30
13
En los discursos a favor del cambio de modelo se suelen emplear
argumentos en términos binarios o excluyentes que sitúan el modelo
acusatorio e inquisitivo como antípodas en la tarea resolver un conflicto
penal31. Este proceder puede ser conveniente desde el punto de vista
pedagógico, pero también puede conducir a una generalización o
imprecisión indeseables. No hay que perder de vista que detrás de la
configuración de cada uno de estos modelos existen siglos de tradición
jurídica, que ambos responden a fines cultural e ideológicamente distintos, y
además, no existen modelos puros. De hecho, muchas instituciones del
modelo acusatorio poseen raíces inquisitivas o han sido recreadas o
enriquecidas de manera compartida por ambos modelos32.
Asimismo, se suele aludir al modelo acusatorio o adversativo cual si fuesen
sinónimos, sin atender a las diferencias de base que existen entre uno y otro,
o sin precisar al sistema jurídico al que se está haciendo referencia. El
objetivo de este trabajo no es deslindar este aspecto, pero podemos
puntualizar que el modelo acusatorio que potencia esta reforma sigue ligado
al sistema romano germánico pero a éste refuerzo se han incorporado
algunos rasgos del proceso adversativo perteneciente al sistema anglosajón33.
Este matiz es lo que le confiere singularidad.
Así por ejemplo, el nuevo modelo refuerza la separación de funciones entre
acusación y sanción (propia del modelo acusatorio) pero añade elementos
adversariales, tales como, la distribución de la carga de la prueba entre
ambas partes34, la elaboración de la teoría del caso35, la ejecución de alegatos
de apertura y de cierre, entre otros. En términos de prueba, lo adversarial
jurisprudencia constitucional de Estados Unidos” En AMBOS/MONTEALEGRE (Comp.) Constitución
y sistema acusatorio. Un estudio de derecho comparado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005,
p. 159.
Conviene tener en cuenta que “la recurrida contraposición entre lo acusatorio y lo inquisitivo conduce a
errores de apreciación considerables, pues este criterio únicamente aporta rasgos incompletos sobre las formas de
investigación y juzgamiento de tradiciones diversas, pero de modo alguno permite conclusiones claras sobre la estructura
y la impronta filosófica en que se ha formado cada tradición” GUERRERO, Oscar Julián. “El difícil encuentro
entre el proceso penal anglosajón y el proceso penal continental” En: Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano 2006. Konrad Adenauer Stiftung, tomo II, p. 1048.
32 Sobre el particular, resulta esclarecedor el trabajo de LANGER, Máximo. “La dicotomía
acusatorio-inquisitivo y la importación de mecanismos procesales de la tradición jurídica
anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado”, en MAIER Julio/ BOVINO,
Alberto, El procedimiento abreviado. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2001, p 99 y ss.
31
Para AMBOS, la incorporación de instituciones propias del modelo adversarial de raíz anglosajona
ha producido un choque cultural que no ha permitido aclimatar de manera racional las reformas
efectuadas, cfr. Ambos, “Breves comentarios sobre la reforma judicial en América Latina”, p. 5.
34 Cfr. BERNAL CUELLAR, Jaime/MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, El proceso penal. Fundamentos
constitucionales del nuevo sistema acusatorio. Universidad Externado de Colombia, 5ta edición, 2004, p.
135.
33
BAYTELMAN, Andrés/ DUCE, Mauricio, Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba, Editorial Alternativas,
Lima 2005, p. 91 y ss.
35
14
supone que la actividad probatoria recae fundamentalmente en las partes, y
que el juez sólo interviene de modo subsidiario.
Como correlato de la diferenciación de los roles (la acusación propuesta por
persona distinta al juez, la defensa con igualdad de armas ante el acusador, y
la decisión final efectuada por un órgano independiente e imparcial) se
reduce la característica posición de poder del juez, mejorando con ello la
posición del imputado que en los sistemas tradicionales era considerado
como objeto del proceso penal iniciado en su contra36.
En todo caso, para poder reconocer la dimensión que supone este cambio
de modelo debemos tener en cuenta los diversos paradigmas culturales que
poco a poco empiezan a modificarse. El primero de ellos tiene que ver con
el nuevo enfoque del principio de legalidad procesal. Así, la idea de una
“investigación obligatoria” en “todos los casos”, se revela hoy como un
mito que supone además un derroche de recursos, que sólo genera
saturación del sistema y no asegura una respuesta para el conflicto penal37
En su lugar, se ha dado paso a la discrecionalidad sobre el ejercicio de la
acción penal y a otras formas de persecución que privilegian la razonabilidad
de los intereses de las partes y favorecen con ello la posibilidad de acuerdos
entre el acusado y el Estado, ya no como una práctica disimulada o
resignada, sino como una política pública definida y defendida38. Este
nuevo enfoque ha derivado en una reducción de la carga procesal.
Un segundo paradigma que se sustituye con el cambio de modelo es la
relación entre el juez y las partes, regida antes por un fuerte protagonismo del
órgano judicial ante las partes consideradas como auxiliares. Con el nuevo
modelo, el protagonismo se traslada a las partes dotadas ahora de amplias
facultades como por ejemplo transar sobre el ejercicio de la acción penal e
incluso sobre los temas que serán objeto de prueba39
Cfr. MAIER, Julio/AMBOS, Kai/WOISCHNIK, Jan (Coord.), Las reformas procesales penales en América
Latina, Ad Hoc, Buenos Aires, p. 835. Así también, AMBOS, Kai. “Breves comentarios sobre la
reforma judicial en América Latina”, p. 2.
37 No obstante ello, no hay que perder de vista que en sus orígenes el establecimiento de la
persecución obligatoria del acusador en todos los casos respondió, por un lado, a la necesidad de
evitar que la víctima hiciera valer por sí misma sus demandas de reparación o de venganza; y por
otro lado, a la eliminación de privilegios de clase.
36
Sin embargo, existen cuestionamientos relacionados con el principio de igualdad pues se
considera que los litigantes con mayores recursos tendrían ventajas para negociar y consensuar, en
relación con aquellos que poseen menores recursos. Al respecto señala AMBOS, Kai, “Breves
comentarios sobre la reforma judicial en América Latina”, p. 5 que “se puede observar que en el
campo penal [con] la negociación de penas si bien se gana el objetivo de aceleración se pierde en lo
relacionado con la formulación de una administración paritaria para casos similares.”
38
Se trata de las denominadas convenciones probatorias o estipulaciones probatorias, conforme a las cuales,
las partes deciden por mutuo acuerdo concentrar la actividad probatoria sólo en aquellos puntos
que resultan controvertidos, obviando por lo tanto aquellos sobre los cuales existe coincidencia. Las
convenciones probatorias pueden ser de dos tipos: a) Sobre los hechos, donde las partes acuerdan que
determinada circunstancia no necesita ser probada, y se valora como un hecho notorio; y b) sobre
39
15
Otra expresión del cambio de paradigma constituye la fijación de metas reales y
mensurables. En un proceso de corte inquisitivo es frecuente asumir
demandas sociales en las que se exige al proceso penal que “luche contra la
delincuencia”, que “alcance la verdad”, que “sea más justo”. Pero estos son
objetivos muy abstractos que no pueden ser fácilmente medidos. Hoy,
sobre la base de indicadores confiables se plantean metas factibles de lograr
y que tienen que ver con la productividad de los operadores y con la clara
definición de roles.
Naturalmente, para el modelo acusatorio también es importante conocer la
verdad de lo sucedido, pero a dicho convencimiento se arriba no por la
actividad omnímoda del Estado y sus representantes –tal como se pretende
en el modelo mixto o inquisitivo reformado- sino por actuación de las
partes a quienes corresponde construir sus versiones y confrontarlas
mutuamente.
3.6.2. LAS FASES DEL PROCEDIMIENTO
La estructura del nuevo modelo procesal apunta a constituir un tipo de
proceso único para todos los delitos perseguibles por ejercicio público de la
acción penal, que se inicie con la actividad preparatoria de investigación
bajo la dirección del Fiscal, continúe con la acusación, la audiencia
preliminar y el juicio oral. La idea del proceso único no excluye los
procesos consensuales y abreviados, como la suspensión condicional del
proceso, la terminación anticipada, entre otros, que podrán llevarse a cabo
durante toda la etapa preparatoria e inclusive antes de que se presente la
acusación.
El proceso común está conformado por tres etapas claramente
diferenciadas: a) una etapa previa de investigación y, b) una etapa
probatoria, practicada exclusivamente por las partes, c) y una fase
intermedia que sirve como filtro o como estación de control.
La investigación tiene como finalidad la acumulación de elementos de
convicción de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si
desestima o no un caso, si formula o no acusación, si solicita el
sobreseimiento o la aplicación de una medida alternativa; y, al imputado
preparar su defensa. Estos elementos sirven además como fundamento
para solicitar ante el juez la aplicación o variación de las medidas de
coerción. En esta etapa, el Juez de garantías controla la legalidad de los
actos de las partes y decide la adopción o variación de las medidas
coercitivas.
El juicio oral, por su parte, es el escenario por excelencia para la actuación
de los principios de oralidad, publicidad, inmediación, con vigencia plena de
las pruebas, que consiste en el acuerdo de las partes sobre los medios de prueba que consideran
necesarios para dar por probados determinados hechos.
16
la contradicción. Su estructura puede varias entre uno y otro país, pero las
actuaciones comunes son las siguientes: a) La apertura del juicio, b) los
alegatos preliminares o de apertura, c) la conformidad, d) la actuación
probatoria, e) los alegatos finales, f) la deliberación, g) la sentencia.
Entre la investigación y el juicio se sitúa la fase intermedia que cumple una
función de filtro, pues con ella se evita que lleguen a la fase de juicio oral
aquellas causas insignificantes40 o con acusaciones inconsistentes. Para ello
esta fase contiene una serie de mecanismos que tienen por finalidad: a)
Controlar la acusación, b) Controlar la prueba que será actuada en juicio, c)
Delimitar lo que será objeto de debate en el juicio.
3.6.3. CAMBIO DE ROLES DE LOS ACTORES DEL PROCESO
Una de las características del proceso penal anterior a la reforma, era la
confusión de roles. En efecto, no obstante, que teóricamente se distinguían
los roles de investigación, juzgamiento y defensa, la realidad del proceso
mostraba que los operadores cumplían más de una función, invadiendo
competencias de otras instancias y descuidando sus propios roles. En la
base de esta confusión se encontraba el modelo inquisitivo que tiene una
estructura basada en la actividad unilateral del Juez y en las acciones
subsidiarias de los demás sujetos procesales, considerados como auxiliares de
la justicia.41
Por el contrario, el modelo adoptado con la reforma responde a una
dinámica dialógica y adversarial, donde cada uno de los sujetos procesales
asume roles específicos. Así, al Fiscal le corresponde dirigir y diseñar la
investigación preparatoria; al juez, durante esta etapa, le corresponde decidir
sobre aspectos sustanciales del proceso (como por ejemplo, disponer la
imposición de medidas limitativas de derechos); y luego, sobre esa base, al
juez de fallo le corresponde juzgar y sentenciar.
A continuación, procedemos a describir brevemente los nuevos roles
atribuidos a cada uno de estos actores:
a) El Fiscal
En el modelo mixto el Fiscal es un funcionario con escaso poder y con
competencias difusas. En teoría investiga, pero no controla los actos ni el
resultado de la investigación. En teoría acusa, pero lo hace principalmente a
partir de un listado de diligencias realizadas por el juez. Además, quien acusa
(fiscal superior) es un funcionario distinto (por lo general de jerarquía
superior) del que en teoría investigó. Ello determina una desarticulación
que no ayuda a consolidar la información que será expuesta ante el juez.
40
41
Es decir, aquellas que no fueron oportunamente depuradas en las etapas iniciales.
Cfr. JUNG, “El proceso penal, conceptos, supuestos y modelos básicos”, nota al pie 3.
17
El nuevo modelo rompe esto y dota al Ministerio Público de mayor
protagonismo y de continuidad en sus actuaciones42. Debe pues, practicar la
investigación preparatoria, dirigir las actuaciones de la policía, seleccionar la
información obtenida y probar la acusación ante el tribunal de juicio.
La estructura y funcionamiento del antiguo modelo dejaba al Fiscal muy
poco margen para la gestión de sus casos. A menos que se tratara de casos
de notoriedad pública o delitos de relativa entidad, todo el sistema
condicionaba al fiscal a operar de manera automática: recibía la denuncia de
la parte agraviada y derivaba el caso a la policía para el inicio de las
investigaciones. En la práctica, esta dinámica convertía al Fiscal en una
suerte de mesa de partes –pues por lo menos en la etapa inicial de
investigación quien asumía la dirección del caso era la policía-, así como en
una especie de notario que limitaba su actuación a la convalidación de una
verdad construida fuera del proceso y por actores que no eran las partes.
Con la facultad de seleccionar la información obtenida se fortalece la
iniciativa y el poder disposición del Fiscal sobre el ejercicio de la acción
penal. Ahora bien, dependiendo de las variantes adoptadas en los distintos
códigos procesales, una vez que el fiscal recibe la denuncia puede adoptar
cualquiera de las siguientes opciones: (i) desestimar el caso planteado
cuando estime que no hay delito o éste ha prescrito; (ii) archivarlo
provisionalmente cuando, tratándose efectivamente de un delito, el caso no
reúne los elementos suficientes para ser materia de una investigación
efectiva; o (iii) cerrar el caso cuando, en uso del llamado principio de
oportunidad, considere que los hechos, si bien son constituyentes de delito,
no revisten gravedad. Además, tratándose de delitos menos graves, el fiscal
puede: (i) decidir la suspensión condicional del procedimiento, sometiendo
al imputado a ciertas obligaciones, y (ii) negociar acuerdos reparatorios entre
el responsable y la víctima del delito. Si bien, en alguno de estos supuestos,
la legislación nacional establece que el fiscal debe someter su decisión a la
aprobación del juez competente, es el propio fiscal quien maneja los
elementos de conocimiento del caso y quien los presenta como una decisión
que, en determinados supuestos, deberá ser confirmada por el juez43.
Es cierto que en algunas legislaciones los Fiscales pueden limitar derechos
de los imputados, pero hay que tener en cuenta que esta facultad está
sometida al control del juez de garantías y a la posibilidad de contradicción
por parte de la defensa, en condiciones que no eran viables en un modelo
inquisitivo.
b) La policía
En Chile, la creación del Ministerio Público constituyó una verdadera innovación, dado que
antes de la reforma no existía una institución con similares funciones. En otros países como
Colombia o Bolivia, el Ministerio Público carecía de independencia o autonomía, siendo
considerado como un órgano dependiente del Poder Judicial.
42
PASARA, Luis. Reforma Procesal Penal y Seguridad Ciudadana en América Latina. En: Athina. Nº
3. Año 2, Editorial Grijley, Lima, 2007, p. 71.
43
18
En el proceso penal la policía cumple una función de seguridad o de
prevención de la criminalidad y, por otro lado, una función judicial o de
investigación de los delitos. Su actuación, además, constituye un referente
ineludible para evaluar la conformidad constitucional del procesal penal44
De hecho, es en sede policial, donde se verifican con mayor nitidez las
limitaciones –cuando no violaciones- de derechos del ciudadano cuando es
seleccionado por el sistema penal.
Pero la policía cumple además un rol esencial en la definición de los hechos
que deben ingresar al sistema. No obstante de la norma constitucional que
asignaba la dirección de la investigación al fiscal, en la práctica era la policía
la que actuaba de filtro o de motor para determinar qué casos debían formar
parte del flujo de casos. Este rol no está respaldado por ninguna norma
constitucional, pero era consustancial al funcionamiento del antiguo
modelo.
El nuevo ordenamiento reconoce el papel fundamental de la policía en la
investigación del delito; pero, siguiendo la línea de ampliar y resguardar los
derechos del procesado, así como de asignar de modo manifiesto la
dirección de la investigación al Ministerio Público, esta reforma ha optado
por una reducción de las facultades policiales.
En la idea de someter a control todas las actuaciones –con respecto a las
partes a través de la contradicción, y con respecto al juez con la publicidad y
la revisión- la actuación de la policía no podía estar exenta en esta dinámica;
con mayor razón si se tiene en cuenta la vulnerabilidad que experimentan
ciertos derechos cuando son puestos a prueba en la investigación policial.
c) El Juez de garantía
En el nuevo modelo tiene la misión de mantener la neutralidad, decidir
sobre lo expuesto por las partes, respetar y hacer respetar el debido proceso
desde la investigación preparatoria, dirigir la fase intermedia y controlar la
acusación. Sus tareas básicas son: controlar la legalidad de los actos de
investigación y decidir la adopción o modificación de las medidas que
impliquen limitación de derechos fundamentales.
d) El juez de juzgamiento:
Este órgano puede ser unipersonal o colegiado. Tiene como función dirigir
la etapa de juzgamiento, lo que supone controlar la oralización de las
pruebas, resolver los incidentes que se promuevan durante el curso del
juzgamiento y decidir.
44
Así, AMBOS, Kai. “Breves comentarios sobre la reforma judicial en América Latina”, p. 3.
19
Conforme a este nuevo modelo procesal, el juez tiene bastante limitada la
iniciativa probatoria45, y ello por una razón muy sencilla: el Juez debe
fortalecer su imparcialidad y no la posición de una de las partes, pues si esto
último sucede, el equilibrio que representa el acusatorio se quiebra.
En lo que respecta al control, el juez de juzgamiento tiene un rol relevante
en la promoción de las convenciones probatorias, para garantizar que el
juicio se desarrolle sobre lo efectivamente controvertido; así como en el
control de fondo de los antecedentes que justifican la acusación.
e) El abogado defensor:
El rol del abogado defensor en el nuevo modelo torna de auxiliar de la
justicia en representante del procesado, y tiene la facultad de aportar los
elementos de convicción y de prueba convenientes a la defensa; tiene
derecho a acceder a la información que contiene el expediente fiscal y
judicial e incluso obtener copias de las actuaciones en cualquier estado del
proceso, así como de las primeras diligencias y actuaciones realizadas por la
Policía. Estas facultades de acceso a la información estaban limitadas en el
antiguo modelo a partir de una distorsionada concepción del principio de
reserva.
f) La víctima:
Entre los grandes objetivos que planteó esta reforma estaba el
reconocimiento efectivo de la posición y derechos de las víctimas. La idea
era superar la paradoja del antiguo modelo consistente en la participación
marginal en el proceso del principal afectado por el delito46. En efecto, un
proceso penal con garantías no está referido sólo al procesado. No se
puede afirmar que el proceso penal “sirve para proteger a la sociedad” sin
emprender acciones efectivas para brindar atención y protección a la víctima
individualmente considerada47. En este entendimiento los países de la
En Colombia se admiten preguntas complementarias del juez para el cabal entendimiento del
caso (Art. 397 del CdPP) siempre que ya hayan terminado los interrogatorios. Asimismo, puede
ordenar inspecciones para constatar la existencia o legitimidad de los elementos de prueba, (Art.
435°, 436° del CdePP) En Perú, la prueba de oficio se admite sólo como excepción (Art. 155.3 y
385). El juicio de admisibilidad de las pruebas ofrecidas está a cargo de un juez distinto del que
conocerá del juicio (esto es, del juez de la investigación preparatoria) Se imponen reglas propias del
proceso adversativo y, en ese sentido se establece que el interrogatorio de los testigos corre por
cuenta de las partes, y al juez le corresponde dirigir el debate e intervenir para pedir aclaraciones
sobre algún concepto o cubrir algún vacío. (Art. 375.4)
45
Diversas razones, principalmente políticas condicionaron esta participación mínima del ofendido
en el proceso penal; la principal quizá fue la pretensión de excluir o controlar la venganza privada
dentro del proceso
47 ESER sostiene que la reorientación del proceso penal hacia las víctimas encuentra fundamento
constitucional, pues si la Constitución ha puesto al individuo a la cabeza de su escala de valores, el
proceso penal no tiene que servir al interés de autosatisfacción del Estado como tal sino, al
bienestar individual de sus ciudadanos. ESER, Albin. “Un cambio en las máximas del proceso penal:
Hacia “reprivatización” del proceso penal?”, (VILLAMARÍN, María Luisa, trad.), En, AMBOS y
46
20
Región han emprendido modificaciones normativas que se orientan a una
atención y protección efectiva de las víctimas, entre los cuales cabe
mencionar a) medidas de autoprotección, b) sistemas de alarmas para
informar sobre situaciones de riesgo, c) sistemas de comunicación directa
con la autoridad, d) protección policial, e) sistemas de reubicación, f)
medidas cautelares contra el ofensor, g) sistemas de protección en las
audiencias48.
Entre los principales derechos que se le reconocen a la víctima destacan: ser
informado de los resultados del procedimiento, solicitar medidas de
protección frente a posibles atentados en su contra o contra su familia;
adherirse a la acusación o formular acusación particular, ejercer acciones
civiles, a impugnar el sobreseimiento definitivo, entre otros.
Pero creemos que este renacimiento de los derechos de las víctimas en el
nuevo proceso penal no debe guiar todas las políticas de reforma. El
Estado debe, en todo caso, gestionar las demandas que se plantean al
proceso penal, sobre suya heterogeneidad debe procurar un equilibrio. Si
bien se facilita un mayor acceso de las víctimas al sistema de justicia y una
mejor tutela de sus derechos a través de mecanismos concretos, también es
cierto que el sistema debe tornarse más escrupuloso para admitir denuncias
y establecer otras alternativas a la imposición de pena49
3.6.4. INSTAURACIÓN
DE
SALIDAS
ALTERNATIVAS
AL
PROCESO
PENAL
TRADICIONAL
En el marco del proceso de reforma procesal penal, la mayoría de países
latinoamericanos ha venido introduciendo instituciones o figuras que se
apartan del modelo europeo-continental -basado en el respeto al principio
de legalidad procesal- y que intentan aproximarse al modelo anglosajón del
consenso50 y la justicia negociada.
Esto se produce en un contexto en el cual el incremento del índice de
criminalidad puso en evidencia la imposibilidad material de investigar todos
los delitos que ingresan al sistema de justicia penal y la incapacidad del
sistema penal de hacer frente a los problemas derivados de la sobrecarga
procesal y la excesiva duración de los procesos penales. Pero, la
MONTEALEGRE (Comp.) Constitución y sistema acusatorio. Un estudio de derecho comparado, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2005 p. 70.
Cfr. CEJA. “Víctima y nuevo sistema procesal penal: del discurso teórico a la satisfacción concreta
de intereses en el proceso” Curso Intermedio E-learning, Módulo IX, 2006, p. 24.
48
“La víctima siempre tiene derecho a una respuesta del Estado, pero no siempre tiene el derecho
a que el Estado utilice sus instrumentos violentos. BINDER, Alberto, “Legalidad y oportunidad”. En
Libro Homenaje al Prof. Julio B. J. Maier, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 217.
50 Sobre el particular JUNG sostiene que “si es que alguna vez existió el rol absolutamente neutral
del juez anglo-americano, ya no calza más con el panorama procesal penal actual caracterizado por
la mínima existencia de juicios, debido a la práctica frecuente del plea bargaining. JUNG, “El proceso
penal, conceptos, supuestos y modelos básicos”, p. 102.
49
21
implementación de mecanismos de selección no sólo tiene como objetivo la
descarga procesal, sino además la rápida definición de la situación jurídica
del imputado y la oportuna reparación de la víctima.
Es por ello que los países en reforma se han preocupado por diseñar
mecanismos que coadyuven a acortar los plazos procesales; implementando
mecanismos de solución temprana, criterios de oportunidad, así como
mecanismos de simplificación.
Los mecanismos de solución temprana funcionan como filtros para impedir
que las denuncias sin mérito o con insuficientes elementos de incriminación
ingresen al flujo de causas51.
Entre las diversas expresiones del principio de oportunidad52, además de la
celebración de acuerdos relativos a una persecución penal eficiente, se
incluye la posibilidad de desestimar casos, esto es, extraerlos
tempranamente del sistema, cuando no se han obtenido elementos
incriminatorios suficientes o éstos deben ser dilucidados en otras vías.
Dentro de los denominados mecanismos de simplificación encontramos: a)
la suspensión condicional del proceso, que permite paralizar el proceso durante un
período, tiempo en el cual se somete al imputado al cumplimiento de
determinadas reglas a cambio de extinguir la acción penal si es que las
cumple; b) el acuerdo reparatorio, que permite extinguir la acción penal en
aquellos delitos de mínima lesividad, cuando imputado y víctima se ponen
de acuerdo en el resarcimiento por el daño sufrido, y c) el procedimiento
abreviado, que permite al juez dar por concluido el proceso penal cuando el
imputado acepta los hechos imputados y llega a un acuerdo con el fiscal,
respecto a la pena y la reparación civil.
En la base de estas salidas alternativas se encuentran ideas tales como la
composición del conflicto y la reparación del daño a la víctima, así como la
necesidad de racionalizar los recursos públicos en la persecución del delito,
estableciendo criterios racionales de persecución penal pública y sistemas
diferenciados de solución de los conflictos, en atención a su mayor o menor
gravedad.
Con todo, se debe tener en cuenta que el éxito en la aplicación de estas
medidas depende no sólo del poco tiempo de respuesta del sistema en la
atención de estos casos, o de la conformidad de las partes con la medida
adoptada. También es importante identificar en qué tipo de delitos se
vienen aplicando estas salidas.
3.6.5. NUEVA METODOLOGÍA DE TRABAJO
El riesgo de arbitrariedad, como en toda actuación de los poderes públicos, está siempre presente.
ESER considera inadecuada la denominación de „principio de oportunidad“, pues, si se trata de la
limitación en la aplicación del principio de legalidad no puede considerarse un principio
independiente, sino “el antónimo teórico del principio de legalidad”. Cfr. ESER, “Un cambio en las
máximas del proceso penal”, p. 61, nota 40.
51
52
22
En cuanto a la metodología de trabajo esta reforma descansa en la
sustitución del método escrito, que tiene al expediente como forma de
expresión y símbolo, por el método oral, que tiene como eje las audiencias.
A) El abandono del expediente por la implementación de un sistema
de audiencias
El nuevo modelo supone una estructura del litigio diferente, en donde
principios tales como la oralidad y la contradicción adquieren una nueva
dimensión. Se puede sostener incluso que el principio de oralidad constituye
la línea matriz del nuevo modelo y su vigencia se extiende a lo largo de todo
el procedimiento, desde las audiencias preliminares, donde las partes
presentan y debaten sus pretensiones ante el juez hasta el desarrollo del
juicio oral. La oralidad constituye, en ese sentido, una “metodología para
producir información de alta calidad para la toma de decisiones y para
garantizar a las partes del proceso un entorno razonable para el ejercicio de
sus derechos”53.
En el modelo mixto, principios tales como la oralidad o el contradictorio
tienen un sentido bastante limitado54, pues la cultura inquisitiva orienta las
prácticas hacia “culto al expediente” y confunde oralidad con lectura de piezas.
Por el contrario, el modelo de la reforma otorga a la oralidad el sentido que
le corresponde: ser la vía más adecuada para la solución de conflictos entre
dos partes. De tal suerte que, con el nuevo modelo la oralidad es la
herramienta primordial para las solicitudes, alegaciones, declaraciones,
alegatos y sentencia. Adicionalmente, el nuevo Código introduce la oralidad
como una herramienta fundamental para la toma de decisiones dentro del
proceso referidas a los medios de defensa, la tutela de los derechos del
imputado, la convalidación de la detención preliminar, el control del plazo
de la detención, la imposición de prisión preventiva, la nulidad de
transferencias, etc.
Por otro lado, el principio de contradicción se convierte en una eficaz
herramienta para la verificación de la información y por lo tanto para la
“búsqueda de la verdad”. En efecto, no obstante que uno de los objetivos
proclamados del modelo mixto es el descubrimiento de la verdad, su
esquema de indagación y verificación de información no es adecuado para
esclarecer los hechos pues no existe depuración de la información, no
existen controles y la contradicción está limitada a formas de comunicación
escrita, sin inmediación y sin publicidad.
CEJA, “La oralización de los procesos en las etapas preliminares al juicio: ¿Qué significa un
sistema de audiencias orales en las etapas preliminares del juicio y qué valores están en juego en el
mismo?”. Curso Intermedio E-learning, Módulo 1. 2005, s.n.
53
Sobre la dificultad de instaurar una audiencia preliminar en un sistema escrito véase a
BERIZONCE, Roberto. “La oralidad no es para jueces cómodos, sino al revés”, entrevista efectuada
por Luciano Hazan, en Sistemas Judiciales: Oralidad y Formalización de la Justicia. CEJA, Año, 4, N° 7, p.
12.
54
23
Con el nuevo modelo la contradicción es una exigencia que atraviesa todas
las etapas del proceso. Su observancia es exigible no sólo en el juicio oral,
sino incluso en las diligencias propias de la investigación preparatoria. Esta
expansión del principio hacia ámbitos antes ajenos no contradice en lo
absoluto la importancia del juicio oral, pero no podemos negar que a
menudo la definición de los hechos y el destino del proceso se configuran
mucho antes de que el juicio oral comience. Por ello es tan importante que
principios tales como la contradicción o la oralidad sean efectivos desde las
primeras etapas del proceso.
Así entonces, la nueva metodología viene impuesta por diversas normas que
establecen que todas las resoluciones relevantes –incluso desde la etapa de
investigación- se deben adoptar como consecuencia de audiencias públicas y
contradictorias, esto es, con información extraída del debate entre las partes,
con prescindencia del expediente del Ministerio Público o de los registros
de la investigación preliminar.
En el caso del tribunal de juicio, la información que debe recibir está
limitada a una breve información acerca de las pruebas que se actuarán, y no
así, como sucedería en el antiguo modelo, al alegato escrito con la
argumentación de cada una de las partes sobre el valor de las pruebas, ya
que este conocimiento, reiteramos, debe extraerse fundamentalmente del
debate entre las partes.
Cabe aclarar, sin embargo, que si bien la oralidad del proceso constituye un
principio rector, ello no significa la eliminación de la escritura o la
prohibición del expediente: este mantiene su función de registro de
actuaciones con fines de constatación y revisión, pero ya no es más la pieza
central sobre la cual gira el proceso penal.
B) La disciplina de la litigación
La disciplina de la litigación concibe el juicio, y en general todo el proceso,
como un ejercicio profundamente estratégico, en el que corresponde a cada
uno de los litigantes (acusación y defensa) presentar un relato coherente,
claro y completo de los hechos con la finalidad de lograr la convicción del
tribunal55. Este relato, que tiene como componentes los hechos, la prueba y
la correspondencia de éstos con la teoría penal, recibe el nombre de teoría del
caso.
La formulación de la teoría del caso es fundamental pues permite planificar
la posición de cada una de las partes, identificar las fortalezas del caso así
como los elementos adversos. Como se puede advertir en los casos que se
procesan conforme al nuevo modelo, el componente estratégico que
incorpora la disciplina de la litigación ha inyectado un nuevo dinamismo y
una saludable vocación de perfeccionamiento en el proceso penal, visible
desde las primeras actuaciones pero que se concreta fundamentalmente en
55
Cfr., BAYTELMAN/DUCE, Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba, p. 6.
24
las audiencias. Bajo este esquema las habilidades oratorias pueden ser
importantes, pero no son decisivas. Lo decisivo es la ejecución estratégica y
la herramienta primordial es la oralidad, y con ella, la argumentación.
La oralidad adquiere una dimensión peculiar en las audiencias gracias a los
diversos actos que se disponen para la exposición y refutación de los
argumentos. La ejecución de estos actos, que describimos brevemente a
continuación, es uno de los objetos de la disciplina de la litigación oral. Así
tenemos: a) el alegato de apertura que consiste en la exposición breve,
resumida y concisa que realiza cada parte sobre su teoría del caso; b) examen,
que es el interrogatorio a cargo de la parte que presenta la prueba; c) el contra
examen, que es el interrogatorio a cargo de la parte contra la cual se presentó
la prueba, d) las objeciones, que son refutaciones de preguntas o de
actuaciones que realiza la parte contraria. Las objeciones tienen la naturaleza
de incidentes, pero a diferencia de los que surgen en el modelo escrito, las
objeciones se deben plantear, responder y resolver de modo inmediato, y
además, de modo verbal. Luego, tenemos los alegatos de clausura o alegatos
finales, que constituyen la conclusión detallada de los argumentos empleados
y pruebas actuadas por cada una de las partes.
La disciplina de la litigación provee toda una metodología para la realización
de los interrogatorios, esto es, para examen directo de los testigos propios,
el contraexamen de los testigos de la otra parte y el interrogatorio a los
peritos o policías. Se establece que las preguntas deben ser claras y precisas,
no se admiten preguntas confusas, capciosas o sugestivas y se dispone
además el empleo de determinadas técnicas para plantear objeciones
oportunas y para incorporar evidencias materiales.
4. IMPLEMENTACIÓN
4.1. SOBRE EL MODELO DE IMPLEMENTACIÓN ADOPTADO
Los modelos de implementación asumidos en Latinoamérica son básicamente dos:
a) implementación total o plena; e, b) implementación progresiva.
a) Implementación total o plena: Este modelo establece que el nuevo sistema procesal
debe entrar en vigencia en la totalidad del territorio nacional y en todas las
materias comprendidas en la reforma. Ello supone la realización de una previa
adaptación al nuevo modelo en distintos aspectos, desde la comprensión de los
nuevos contenidos normativos hasta la modificación de la metodología de
trabajo.
Los países de Latinoamérica que adoptaron este modelo de implementación
son: Bolivia56, Costa Rica, Ecuador57., El Salvador, Paraguay y Venezuela.
En Bolivia, el Código de Procedimientos Penales de 25 de marzo de 1999 entró en vigencia plena
luego de dos años de la promulgación; sin embargo, un año antes se adelantó la vigencia del
régimen de medidas cautelares y sistemas alternativos de solución de conflictos y regulación en
56
25
b) Implementación progresiva: Este modelo establece que la puesta en vigencia del
nuevo sistema debe realizarse en forma gradual en los diferentes espacios
territoriales o jurisdicciones; es decir, empezar en escenarios menos complejos
para ir poco a poco aprendiendo de las experiencias y perfeccionando los
métodos de trabajo, de manera que si se detectan fallas estas sean corregidas a
tiempo, y no se reproduzcan los errores de implementación en las próximas
ciudades o regiones donde entrará a regir el Código.
Esta implementación puede atender a diversos criterios, tales como la
territorialidad (por distritos judiciales, regiones, etc.), institutos procesales
(principio de oportunidad, medidas cautelares, etc.) o clase de delitos (graves,
menos graves).
La conveniencia de este modelo viene dada por las siguientes razones: i) razones
económicas, pues resulta más conveniente dividir el costo de la implementación
de todo el nuevo sistema en diferentes etapas o períodos; ii) razones técnicas, ya
que el nuevo sistema implica un importante cambio en la metodología de
trabajo de los operadores, y iii) razones culturales, dado que la implementación
gradual permite a los operadores un adecuado proceso de aprendizaje del
nuevo modelo y de las nuevas prácticas58.
Los países de Latinoamérica que han adoptado el modelo de implementación
progresiva son: Chile59, México, Nicaragua, Perú60 y Argentina. El monitoreo
materia de prescripción. Cfr. IMAÑA ARTEAGA, Reinaldo, en Sistemas Judiciales, Una perspectiva integral
sobre la administración de justicia, CEJA, Buenos Aires, 2002, p. 97
En Ecuador, el Código de Procedimientos Penales entró en vigencia el 13 de julio de 2001, de
forma simultánea en todo el territorio nacional. En este caso se sostiene que si bien, en la etapa de
aprobación del Código hubo una importante movilización de los ámbitos civiles y académicos, en la
etapa implementación el proceso se debilitó. Cfr. ZAMALEA León, Diego, “Audiencias en la etapa
de investigación” en Reformas procesales penales en América Latina. Discusiones Locales, CEJA-JSCA,
Santiago, 2005, p. 573 y ss., para este autor “En el fondo no hubo una comprensión de lo que
realmente significaba poner a funcionar una nuevo modelo procesal, en la práctica fue tratado
como un cambio legislativo que básicamente requería que los actores conocieran un cuerpo
normativo”.
57
Cfr. ESPINOZA GOYENA, Julio. “El nuevo Código Procesal Penal. Apuntes preliminares respecto
a su implementación”, en Código Procesal Penal, Diké editora, Lima, p. 23.
59 En el caso chileno, la reforma se puso en marcha en forma gradual por razones técnicas y
presupuestarias a partir del 16 de diciembre de 2000. Se inició la implementación en dos regiones
pilotos. Siguieron después cuatro etapas de implementación (tres regiones el 16 de octubre de 2001,
tres regiones el 16 de diciembre de 2002, cuatro regiones el 16 de diciembre de 2003) concluyendo
el 16 de diciembre de 2004 con el ingreso del nuevo sistema a la región metropolitana que incluye a
la ciudad de Santiago Cfr. BAYTELMAN, Andrés/DUCE, Mauricio, Evaluación de la reforma procesal
penal. p. 35; VARGAS, Juan Enrique/BINDER, Alberto (Dir.), Sistemas Judiciales, Una perspectiva integral
sobre la administración de justicia, CEJA, Buenos Aires, 2002, p. 18.
58
En Perú se adoptó el modelo de implementación progresiva en los diferentes distritos judiciales
del país. Así, en julio de 2006 entró en vigencia en el distrito judicial de Huaura y en julio de 2007
en el distrito judicial de La Libertad. Se espera concluir en el distrito Judicial de Lima el año 2013.
60
26
de este proceso está a cargo, generalmente, de los órganos de coordinación
(Comisiones Nacionales) creados para estos efectos.
4.2. GESTIÓN
Cuando se habla de gestión se hace referencia a algo más que a la simple
optimización del presupuesto. Se trata de imprimir en las actuaciones de cada
operador y de cada institución una notoria y notable productividad y una mayor
eficiencia, perceptible no sólo en los procesos de trabajo sino además en los
productos que estos procesos deben desencadenar.
En lo que respecta al nuevo procesal penal la gestión se evalúa centralmente en el
control del flujo de casos y en la programación y realización de las audiencias. Con
la gestión se plantea el objetivo de atacar una de las principales deficiencias del
sistema penal que es la sobrecarga de trabajo que influye de modo altamente
negativo en el desempeño de todos los operadores judiciales61.
Reducir la cuestión a un mero ensamble de procedimientos orales en una
estructura pensada en el registro, no da la solución. La pregunta es entonces cómo
hacer efectiva la pretensión de convertir procedimientos secularmente escritos en
actividades donde prime la comunicación verbal, y además cómo hacerlo de modo
eficiente. Una aproximación a la respuesta pasa por las siguientes cuestiones: a) la
incorporación de un administrador profesional, es decir, ajeno a la función judicial
o fiscal, b) la capacidad del fiscal para manejar el flujo de casos, c) la separación de
funciones, c) el control y medición de indicadores, d) infraestructuras adecuadas
para la transmisión fluida de la información, e) administración eficiente de los
recursos.
Es probable que la carencia de recursos condicione el éxito de los programas de
cambio, pero también es cierto que en numerosas ocasiones no se requieren más
juzgados o más jueces, pues lo decisivo es que los juzgados que existen funcionen
con parámetros de eficiencia y que los indicadores de desempeño sean constantes
y confiables62.
En el ámbito de la gestión la cuestión que ha generado mayor reparo es la
incorporación de un administrador o gestor profesional, quien debe encargarse de
la gestión de las causas y de los recursos del juzgado, lo que naturalmente incluye el
recurso humano.63 Este último aspecto sigue siendo una de las áreas más
“Un buen juez, en las condiciones actuales, tiene finalmente tanta mora o incumplimiento de
formas básicas del proceso como un mal juez, ¿por qué? Porque el desempeño real de cada uno
queda oculto tras la sobrecarga de trabajo” BINDER, “Legalidad y oportunidad”, p. 215.
61
Conforme recoge HERNÁNDEZ BREÑA, Wilson. 13 mitos sobre la carga procesal, Instituto de
Defensa Legal, setiembre, 2007, p. 41, es cierto que la cantidad de recursos afecta el desempeño de
los juzgados y la duración de los procesos, pero en la mayoría de los casos la dilación guarda
relación con la ineficiencia en el funcionamiento de las dependencias judiciales más que con la
escasez de recursos. Pues, precisamente a eso apunta la gestión en la reforma, a hacer de la justicia
penal un servicio eficiente.
62
63
BAYTELMAN/ DUCE, Evaluación de la reforma procesal penal, p. 46.
27
controvertidas pues muchos jueces se resisten a ceder la organización de su trabajo
y la planificación de su tiempo a un operador externo a la función jurisdiccional.
Ciertamente, a muchos les resulta difícil comprender que desde el punto de vista
administrativo, los jueces son también un recurso a administrar.64
4.3. CAPACITACIÓN
La forma en que son entrenados los actores que ejecutarán el nuevo modelo es
otra cuestión fundamental. Introducir un nuevo modelo en materia de justicia
penal supone ingentes costos de formación pues se requiere capacitar previamente
a los responsables de dicha capacitación y luego promover el efecto multiplicador
entre todos los responsables de la aplicación del nuevo ordenamiento.
Siempre se había considerado la capacitación de jueces como la actualización de
conocimientos jurídicos o la complementación teórica con algunas disciplinas
afines; pero nunca, hasta antes de esta reforma, se había planteado la capacitación
como un desafío para transformar estilos de trabajo así como las preconcepciones
sobre el contenido y vigencia de los principios procesales y sobre el sentido de
cada rol procesal65. Ahora en cambio, en lugar de meros conocimientos abstractos
se ofrece adiestramiento en las diversas áreas que el nuevo modelo procesal penal
plantea.
La nueva metodología de capacitación es eminentemente activa. Se trata de un
aprender haciendo, de un aprendizaje por simulación. Con ella el operador penal se
forma en destrezas tales como la construcción de la teoría del caso, la ejecución de
interrogatorios o contrainterrogarios, la objeción de preguntas, la formulación de
alegatos de apertura y de clausura así como la introducción de documentos en el
juicio oral.
En el mejor de los casos la capacitación ha sido interdisciplinaria, es decir, con la
participación de los jueces, fiscales y defensores del nuevo modelo –e inclusive con
la participación de miembros de la policía. El hecho de reproducir el escenario y
las reglas de juego con todos los actores involucrados hizo que muchos problemas
se detectasen con antelación y las soluciones llegasen también por adelantado. Esta
capacitación no se ha paralizado, sino que se ha retroalimentado y expandido hacia
otras áreas con la participación, como instructores o guías, de los operadores que
ahora trabajan con el nuevo modelo.
Cabe referir, sin embargo, que una de las principales resistencias que enfrentó la
capacitación provino de los antiguos operadores, aquellos que fueron formados
64
BAYTELMAN/ DUCE, Evaluación de la reforma procesal penal. p. 47.
Para AMBOS, “Breves comentarios sobre la reforma judicial en América Latina”, p. 6, la calidad
de los operadores depende fundamentalmente del nivel del sistema Universitario, lo que le hace
suponer que quizá se requiera una reforma radical del método de enseñanza de derecho, capaz de
producir “egresados bien formados”, esto es, “juristas que no solamente sepan de memoria todas
las normas de sus códigos, sino que también conozcan y entiendan los conceptos teóricos que están
detrás, los métodos de argumentación jurídica, algo de la Ciencia jurídica y su Dogmática así como
de la investigación científica”.
65
28
con el antiguo Código. Muchos ellos, cobijados bajo la égida del conocimiento y
de la experiencia, rehusaron ser formados –aunque quizá lo propio sea decir
reformados- en los contenidos y prácticas que inspira el nuevo modelo. Con la
implementación en marcha podemos decir que en este proceso uno de los
atributos personales menos importantes ha sido la experiencia, entendiendo ésta
como el registro de conocimientos y prácticas relativas al modelo inquisitivo. De
tal suerte que si por experiencia se entiende el apego a las prácticas y convenciones
del antiguo modelo, entonces ésta tiene un valor negativo que obstaculiza la
aprehensión de los valores del nuevo modelo.
Esto ha determinado que muchos de los esfuerzos de capacitación se destinen a la
formación de jóvenes, debido, principalmente, a que éstos tienen una mayor
facilidad para adaptarse a las exigencias de un sistema oral y acusatorio, ya que no
están influenciados por los paradigmas del modelo inquisitivo.
4.4. COSTOS
En las anteriores experiencias de reforma, habíamos omitido un dato que hoy
resulta ineludible: el análisis de los costos. Hoy, las discusiones poseen este
enfoque referido al razonamiento económico a partir de sus dos premisas básicas.
La primera: los recursos son escasos y las necesidades de los seres humanos son
ilimitadas. La segunda: En este escenario de escasez el ser humano se comporta
racionalmente para conseguir sus objetivos66.
La justicia penal también puede enfocarse, y con buenos réditos, desde esta
perspectiva. En efecto, desde el punto de vista de la ciencia económica la justicia es
un “bien público” del cual no se puede privar a ninguna persona; de similar
naturaleza que, por ejemplo, la defensa nacional, o el servicio de policía67. Pero no
sólo es un bien público, sino además, es un bien escaso.
Teniendo en claro el tema de los costos, es posible rebatir la pretensión que
descansa tras la observancia estricta del principio de legalidad procesal según el cual
el Estado debe investigar y sancionar todos los delitos. Esta pretensión no puede
ser más que una simple declaración desprovista de cualquier posibilidad de
materializarse de modo absoluto, debido, entre otros factores, a la escasez de
recursos68.
VELJANOVSKI, Cento. Economía del derecho. Un texto introductorio, (trad. De la Maza G. / Mery N.)
Ediciones Universidad Diego Portales, 2006, p. 11.
66
BURNINGHAM, David y otros; Economía, Madrid, Ediciones Pirámide SA, 1996, p. 54. INSTITUTO
APOYO “Economía para todos – Texto y guía de consulta”. Lima, Editorial Bruño, 1997, p. 120.
Para VARGAS/ PEÑA / CORREA, las áreas de justicia que poseen características de bien público son:
la justicia constitucional, el ámbito de la casación y el área de la justicia criminal. VARGAS, Juan
Enrique, PEÑA, Carlos, CORREA Jorge. “El rol del Estado y el Mercado en la Justicia”.
http://www.juanenriquevargas.cl/wordpress/wp-content/uploads/el-rol-del-estado-y-el-mercadoen-la-justicia.pdf.
67
VARGAS VIANCOS, Juan Enrique. “Criterios económicos en la reforma procesal penal”. Revista
Apuntes
de
Derecho.
Facultad
de
Derecho.
Universidad
Diego
Portales.
http://www.udp.cl/DERECHO/publicaciones/criterios_econ.pdf
68
29
El tema de los recursos y los costos es a menudo obviado en las propuestas de
reforma legislativa o de tipificación de nuevas conductas. Y se suele disfrazar esta
omisión con argumentos tan simples como falaces; por ejemplo, “esta ley no
ocasionará costos para el Estado. Sin embargo, dicho “análisis” es engañoso pues sabido
es que toda reforma legal genera costos de elaboración, de exigibilidad y de
cumplimiento69. En materia de tipificación, toda modificación legal -creación,
agravación, restricción de beneficios, etc.- repercute en la carga de trabajo de los
órganos de persecución y juzgamiento, de modo que no se trata de un análisis que
deba ser obviado o reducido a una simple fórmula de cinco palabras.
Pues bien, la admisión del enfoque económico en los predios relativos a la reforma
procesal ha propiciado diversos entendimientos que favorecen el cambio. Así por
ejemplo, hoy se concibe que el procedimiento inquisitivo no sólo resulta
inequitativo con la posición de la defensa, sino además se entiende que es más
costoso y además, ineficiente.
En comparación con este se sitúa el modelo procesal que impulsa la reforma, que
entre los diversos argumentos que posee a su favor, resulta ser conveniente desde la
perspectiva de los costos y de la productividad70. Esto se aprecia por ejemplo en la
definición de los roles procesales: Con el nuevo modelo, los sujetos procesales se
dedican y concentran en las funciones que les corresponde y no se superponen los
roles ni se reproducen las etapas, tal como sucede desde el modelo mixto o
inquisitivo reformado. Por el lado de los fiscales, la mayor eficiencia está asociada a
su especialización y a las herramientas que se disponen para seleccionar los casos
investigables, para decidir las líneas de investigación, para promover sentencias
anticipadas, entre otras.
Por el lado de la metodología de trabajo también existe un argumento a favor. De
hecho, si se sustituye el modelo escrito por el sistema de audiencias se ahorra en
recursos materiales, humanos, y además en tiempo71.
El aspecto de la duración de los procesos también es una variable a tener en cuenta.
Por ejemplo, en Colombia se estimó que con el nuevo modelo los procesos
tendrían una duración de 11 meses, frente a los 48 que se empleaban en el modelo
antiguo72. El valor el valor monetario de este ahorro de tiempo se estimó en
604,000 millones de pesos para el periodo 2004-2012, equivalentes a
aproximadamente 220 millones de dólares.73
VELJANOVSKI, Economía del derecho p. 112 y ss.
En el ámbito del proceso penal, la productividad se deduce de la división de las decisiones de
fondo entre el total de personas al servicio de la entidad, cfr. RUIZ HERNÁNDEZ, Álvaro. “El papel
de la economía en el sistema penal acusatorio en Colombia” En Sistema penal acusatorio. Reflexiones
jurídicas, económicas y sociales de la reforma. Bogotá, 2005, p. 59.
69
70
Sobre el particular, véase las afirmaciones y cifras que recoge RUIZ HERNÁNDEZ, “El papel de la
economía en el sistema penal acusatorio” p. 58.
71
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES. “Justificación económica y social de la reforma”. En Sistema penal
acusatorio. Reflexiones jurídicas, económicas y sociales de la reforma. Bogotá, 2005, p. 85
72
73
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES. “Justificación económica y social de la reforma”. p. 85.
30
En cuanto a la inversión, en Colombia se estableció que el valor presente de los
costos sumaría cerca de $ 508.000 millones de pesos durante el periodo 2004 –
2012, de esta suma, 100 millones corresponden a gastos de inversión (de los cuales
el 60% es para la adecuación y dotación de salas de audiencia, 20% para la
capacitación de los operadores; 10% para el fortalecimiento de los medios técnicos
e informáticos, 5% para la adecuación de instalaciones para la conservación de
evidencias) la cifra restante, esto es, 400 millones estarán destinadas al
fortalecimiento de defensoría pública74
Con respecto a Chile, se concluyó que el nuevo sistema de justicia criminal era un
24% más barato que el antiguo sistema, dado que el costo promedio de un delito
investigado en el actual sistema es de U$ 721 y de U$ 548 en el nuevo. En términos
agregados, el costo total (sumados costos públicos y privados) de investigar
adecuadamente la misma cantidad de delitos es de U$ 119 millones en el sistema
nuevo y de U$ 339 millones en el antiguo, comprobándose así la mayor eficiencia
del primero75.
La conveniencia del nuevo modelo en lo relativo a los costes también se revela en el
tratamiento a las víctimas. En efecto, si lo principal en este ámbito es brindar una
tutela efectiva y un resarcimiento oportuno, entonces la vía más adecuada son los
acuerdos reparatorios y el principio de oportunidad, que son instituciones
decididamente impulsadas en el nuevo modelo.
5. BALANCE Y PERSPECTIVAS
5.1. Lo destacable de la reforma
5.1.1. La reconfiguración y fortalecimiento de los principios procesales
Como se ha destacado en líneas precedentes respecto a los principios de
oralidad y contradicción, la puesta en marcha del nuevo modelo ha dotado de
una nueva dimensión el contenido de determinados principios procesales76.
Esto podemos apreciarlo mejor con un ejemplo: Constituye un lugar común
predicar del juicio oral su cualidad de público y de contradictorio, pero lo
cierto es que en un modelo procesal como el mixto o inquisitivo reformado, la
vigencia de la publicidad y del contradictorio tienen un sentido bastante
limitado.
74
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES. “Justificación económica y social de la reforma”. p. 83-84.
75
Cfr. VARGAS VIANCOS, “Criterios económicos de la reforma procesal penal”.
Como ha destacado MIXÁN MASS, es la práctica la que permite demostrar o refutar la coherencia
entre el principio y la realidad normada, y también permite reconocer qué condiciones son
necesarias para su concreción eficaz; en suma, la práctica sirve para medir la función social del
principio. MIXÁN MASS, Florencio, Cuestiones Epistemológicas y Teoría de la Investigación y de la Prueba.
Ediciones BLG, Trujillo, 2005, p. 131. En similar sentido JUNG, “El proceso penal, conceptos,
supuestos y modelos básicos” p. 95, quien sostiene que “las estructuras se extraen de la norma, pero
la dimensión funcional sólo puede verificarse en la práctica procesal”.
76
31
En efecto, si antes creíamos que la simple negación de un argumento
equivalía a ejercer la contradicción, hoy tenemos claro que eso no basta. Para
poder hablar de contradictorio en sentido cabal es preciso poder ejercer
ampliamente y en tiempo oportuno el derecho a refutar cada argumento de la
defensa y a oponer, de ser posible, pruebas contra las afirmaciones del Fiscal.
Esta es una idea que se va asentando cada vez más en la conciencia de los
operadores gracias a los cursos de capacitación y al monitoreo del proceso de
implementación de los códigos procesales.
5.1.2. Aprendiendo de las experiencias propias y ajenas
La formación de operadores por profesionales ya entrenados en el nuevo
modelo, las pasantías o visitas a países que ya implementaron la reforma, así
como el permanente intercambio de información sobre los problemas de
implementación y aplicación del nuevo modelo en los distintos países de la
región han permitido una mejor preparación de los operadores. Aquí, la
capacidad de innovación ha resultado decisiva.
5.1.3. Celeridad y transparencia en los procesos
La generación de mayores espacios para la contradicción, llámese
audiencias, ha otorgado mayor transparencia a los procesos. Es de señalar la
experiencia en la ciudad de Cuenca (Ecuador). En setiembre de 2004 se
acometió un programa para la realización de Audiencias de Presentación de
la Instrucción Fiscal y Solicitud de la Prisión Preventiva. Este proyecto tenía
por fin analizar si la instalación de un sistema oral tenía un efecto más
beneficioso ―en comparación a un sistema escrito― desde el punto de vista
de las garantías del imputado (libertad personal) y de la celeridad de las
decisiones judiciales. Los resultados fueron los esperados: una disminución
en el número de prisiones preventivas solicitadas y concedidas; y una
decisión judicial más pronta.77
Igualmente, en el Distrito Judicial de Huaura (Perú) se ha podido verificar
que del 100% de denuncias analizadas, un 50% se están archivando o se
manejan rápidamente mediante mecanismos alternativos de terminación
temprana (principio de oportunidad, terminación anticipada o procesos
inmediatos); el 40% se encuentra en investigación preliminar y solo el 10%
camino a convertirse en juicio oral.78
77
ZALAMEA LEÓN, Diego. “Audiencias en la Etapa de Investigación”, pp. 57-65.
CORNELIO SOTO/ CHINCHAY CASTILLO/ SERNAQUÉ NAQUICHE. La implementación del Código
Procesal Penal en el Ministerio Público del Perú. Periodo julio 2006 - enero 2007. Separata, Febrero de 2007.
78
A modo de ejemplo, citamos un caso reciente acaecido en Huaura, Perú: Un padre de familia
asesinó a su hija de 3 meses con un cortaúñas. El hecho ocurrió el sábado 7 de julio de 2007 y el
martes 10 de julio el acusado fue condenado. La pena fue 16 años de prisión por el delito de
homicidio agravado así como el pago de una reparación civil de 5,000 mil soles en favor de la madre
de la niña asesinada. La audiencia duró tan solo 2 horas. Ver nota completa en: Diario el
Comercio,
http://www.elcomercio.com.pe/EdicionImpresa/Html/2007-0711/ImEcLima0752366.html
32
La transparencia del proceso es otro de los beneficios del sistema procesal
que se viene implementando en buena parte de los países de la región. Que
el justiciable sea testigo y partícipe de la toma de decisiones sobre cuestiones
tan importantes como su libertad en un debate público, debe ser visto como
uno de los aspectos más positivos de la reforma.
Según una encuesta realizada en Chile sobre la transparencia de la actividad
de los Juzgados de Garantía, el 81% de los encuestados la consideró
excelente o buena.79
5.2. Los problemas:
5.2.1. La inseguridad ciudadana y la reforma
Las demandas de seguridad ciudadana constituyen una característica común
de la sociedad actual. Inevitablemente, algunos sectores asumen que la
reforma del sistema procesal está en la línea de la lucha contra determinado
tipo de criminalidad. De hecho, la mayoría de proyectos para transformar la
justicia penal en la región tuvo como motor el aumento del índice de
inseguridad ciudadana y de la criminalidad violenta así como la búsqueda de
respuestas penales necesarias ante tal fenómeno. A la vista del panorama
podemos decir que ese no ha sido el principal logro, pues los índices de
criminalidad no han disminuido de manera notable80.
Habría que tener en cuenta, en todo caso, que más que la severidad que se
demanda a través de los medios de comunicación o del incremento de penas
prometido por los políticos, lo que influye en la reducción de la criminalidad
es el aumento de las probabilidades de captura, enjuiciamiento y condena,
tal como lo demuestran los estudios iniciados por Gary Becker81. Y en ese
sentido, creemos que con las herramientas que pone a disposición el nuevo
Encuesta de Intercorp solicitada por el Instituto de Estudios Judiciales, Cfr. VERA QUILODRÁN,
Alejandro, en Avances en la implementación de la Reforma Procesal Penal en Países Latinoamericanos. Santiago
de Chile, Ministerio de Justicia, 2004, p. 193.
79
Chile es uno de los países precursores en materia de reforma procesal penal; sin embargo, existen
estudios que demuestran que el índice de criminalidad no ha sido afectado por la puesta en vigencia
del nuevo modelo. Esto puede encontrar explicación en diversos factores de orden socio
económico no necesariamente referidos a la nueva normativa procesal. Por ejemplo, conforme
sostiene Matus, la caída relativa en la cantidad de policías disponibles para mantener el orden
público explica hasta un décimo el aumento de la tasa de delitos en Chile. MATUS ACUÑA, Jean
Pierre. “¿Por qué no bajan las tasas de criminalidad en Chile?”, Revista de Derecho Penal y Criminología.
Universidad Nacional de Educación a Distancia. 2da Época, Madrid, Julio, 2006, N° 18. p. 562.
80
Esto ya lo había advertido Beccaria. Él escribió que “la certeza de un castigo, aunque moderado,
causará siempre una mayor impresión que el temor de otro más terrible pero unido a la esperanza
de la impunidad”. Cfr. BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas, 3ra edición, Temis, 2003, p.53.
Sobre el mismo punto, RUIZ HERNÁNDEZ, Álvaro. “El papel de la economía en el sistema penal
acusatorio en Colombia”, Sistema penal acusatorio. Reflexiones jurídicas, económicas y sociales de la reforma.
Bogotá, 2005, p. 52, sostiene que: “Sólo los países con bajas tasas de castigo a sus criminales en
términos de probabilidad de ser capturados y enjuiciados, presentan altos niveles de delincuencia”.
81
33
modelo, ejecutadas en armonía con otras políticas públicas referidas al
control del delito, es posible aspirar a la reducción de la delincuencia, sin
descuidar el aspecto referido a la protección de los derechos del ciudadano.
No podemos negar sin embargo el impacto comunicativo que producen las
demandas de ciertos sectores de la sociedad frente a un proceso penal que
no está hecho para reducir la delincuencia, pero que siempre asume los
costos de su incremento o su inadecuado tratamiento en otras áreas de
prevención. Esto se pone de relieve, por ejemplo, cuando la ciudadanía
percibe que la criminalidad no disminuye, cuando los medios de
comunicación dan una excesiva cobertura a ciertos comportamientos
delictivos creando una sensación de inseguridad en la población, cuando la
Policía manifiesta que ellos cumplen su trabajo, pero que son los fiscales o
los jueces los que dejan en libertad a los detenidos. Todo esto genera
desconfianza en el nuevo modelo sin que ello guarde relación directa con
sus bondades o defectos.
Como muestra, cabe indicar que en Chile se llevó a cabo una investigación
que no halló una relación directa entre la implementación de un nuevo
modelo procesal y la sensación de inseguridad de las personas, en otras
palabras, que la reforma del proceso penal no es el factor decisivo o la
variable más relevante para explicar las fluctuaciones en la percepción de
temor o inseguridad de la población. Asimismo, el hecho de que se haya
reportado un mayor número de denuncias ha sido interpretado, por este
mismo informe, no como una muestra de un incremento de la delincuencia,
sino como una muestra de mayor confianza de la ciudadanía en el sistema,
lo que los lleva a presentar denuncias cuando antes quizás no lo habrían
hecho (disminución de la cifra oscura de la criminalidad).82
Pese a ello, una de las críticas que suelen deslizarse ahí donde se ha instalado
la reforma del proceso penal es que el nuevo modelo por ser
“excesivamente garantista” está generando espacios de impunidad, ya que
“los delincuentes andan libres”, y de ese modo se incrementa la sensación
de inseguridad ciudadana. El efecto es sin duda perverso y convendría
atender aunque sea brevemente a estas cuestiones: No es cierto que el
nuevo modelo concederá un trato benevolente al imputado. Tampoco es
cierto que el nuevo modelo favorecerá la liberación de delincuentes. No se
trata de convertir al proceso en un mecanismo de fortalecimiento de la
posición del acusado en desmedro de las funciones de investigación y
juzgamiento. Tal posición es reduccionista. Se trata de una verdadera
búsqueda de equilibrio, pues somos conscientes del riesgo que supone el
fortalecimiento unitario de la posición del acusado, y la incidencia de esta
opción en la “cuota de condena”83, por esa razón es que el modelo también
promueve mecanismos para una persecución más ágil y una sanción
oportuna.
82
BAYTELMAN/ DUCE, Evaluación de la reforma procesal penal. p. 203 y ss.
83
Cfr., JUNG, “El proceso penal, conceptos, supuestos y modelos básicos”, p. 99
34
5.2.2. La ausencia de indicadores uniformes para efectuar la evaluación y el
seguimiento
Uno de los problemas más agudos que ha enfrentado la reforma procesal en
Latinoamérica es la carencia de información exacta y actual sobre las
prácticas, metas e indicadores de la reforma procesal. Se advirtió que los
órganos del sistema penal no conciliaban información, mucho menos tenían
métodos uniformes para recolectarla. En consecuencia, la información no
era coincidente.
Las autoridades eran conscientes de que el conocimiento y evaluación del
proceso penal reformado requería diagnósticos constantes basados en
indicadores confiables, pero ésta información no siempre estaba disponible,
y a veces, sencillamente no estaba procesada. Durante los primeros meses
se carecía incluso de un sistema de monitoreo integral; es decir, cada
institución era responsable de sus propias cifras y en algunos casos el
registro era alimentado con los reportes consolidados que elaboraban los
propios fiscales, distrayendo así sus funciones. Así, el tiempo que pudieron
haber optimizado y ahorrado en la aplicación de salidas alternativas lo
distraían rellenando formularios que eran en todo caso competencia del
personal administrativo.
La existencia de estos indicadores no constituye un fin en sí. Estos
constituyen instrumentos necesarios para la detección de problemas o fallas
del sistema, para la búsqueda de soluciones oportunas y para la medición o
control del éxito de las mismas. Y no sólo ello, pues con cifras exactas sobre
el funcionamiento del nuevo modelo es posible establecer un diálogo
solvente con las autoridades de quienes depende la reforma84
Hoy se ha avanzado bastante en este aspecto. Las cifras e indicadores
consolidados no sólo han permitido detectar cuellos de botella o problemas
en el funcionamiento del modelo. Las cifras también indican los avances y
aciertos del modelo. Por ejemplo, en Bolivia se detectó un alto índice en el
número de rechazo de las denuncias (33,46% en el año 2003)85. Del mismo
modo, se constató una baja aplicación de las salidas alternativas (criterios de
oportunidad, suspensión condicional del proceso y conciliación).
Detectados los problemas, se procedió a buscar soluciones. Fue entonces
que se creó un proyecto piloto denominado “Unidad de Reacción
Inmediata”, la misma que tenía por función revisar las denuncias que
ingresaban a la mesa de partes de la Fiscalía. En consecuencia, esta Unidad
se hizo a la tarea de seleccionar o filtrar los casos según procediese un
rechazo, una salida alternativa o requiriese una mayor investigación.
84En
el mismo sentido Vargas, para quien la ausencia de información resta argumentos para
mantener en el tiempo el apoyo político y de recursos que se requieren. VARGAS VIANCOS, Juan
Enrique. “Herramientas para el diseño de Despachos Judiciales” En: Sistemas Judiciales: Gobierno
Judicial. CEJA, Año, 5, N° 10, p. 87.
85 Cfr. LEDEZMA INCHAUSTI, Teresa, “Logros y Límites de la Organización de la Fiscalía del
Distrito de la Paz”, en Reformas procesales en América Latina: Experiencias de Innovación, Santiago de
Chile, CEJA, 2005, p. 19-20.
35
Constituía, pues, un primer filtro y, más allá de algunos problemas de
aplicación, consiguió reducir el número de rechazos y, en cualquier caso, el
tiempo en el que los mismos eran emitidos (si el rechazo de una denuncia
por un hecho que no constituía delito tardaba un promedio de 30 días, con
el plan piloto la respuesta era dada a los 3 días aproximadamente).86
5.2.3. La persistencia de las viejas prácticas
El condicionamiento de la experiencia o la poca capacidad de innovación
han determinado en muchos casos la repetición de ritos inquisitivos en el
entorno acusatorio promovido por el nuevo modelo.
Así por ejemplo, diversos estudios realizados por el CEJA permiten apreciar
un comportamiento un tanto pasivo del Ministerio Público, cuestión para
nada insignificante si se tiene en cuenta que la reforma ha erigido a esta
institución como elemento motriz del nuevo modelo.
En el caso de Ecuador, por ejemplo, los mencionados estudios pusieron en
evidencia la persistencia de prácticas contrarias al modelo. Allí el Ministerio
Público, lejos de jugar el papel dinamizador que le fue conferido, tendió “a
comportarse de acuerdo a los criterios del sistema antiguo, llegando incluso
a transformarse en algunos casos en el principal agente de reproducción de
las prácticas del sistema inquisitivo”.87
En Perú también se constataron algunas prácticas opuestas al espíritu del
nuevo modelo. Por ejemplo, contra la promoción de la oralidad como eje de
las nuevas actuaciones, algunos operadores solían confeccionar actas
escritas que registraban el desarrollo de las audiencias, no obstante que
dichas audiencias ya habían quedado registradas en medios audiovisuales. La
necesidad de registrar por escrito el contenido de cada audiencia venía
condicionada por una práctica del antiguo modelo que no encontraba
racionalidad en el nuevo modelo. Esta opción aparentemente inocua
generaba un importante retraso e impedía la realización fluida de las
audiencias88.
De otro lado, otro de los problemas que aún se puede percibir es el
importante número de personas sujetas a prisión preventiva, cuya reducción
constituye uno de los retos más importantes del proceso de reforma. De
cualquier modo, la realización de audiencias orales en donde se debate la
Cfr. LEDEZMA INCHAUSTI, “Logros y Límites de la Organización de la Fiscalía del Distrito de la
Paz”, p. 30.
86
Cfr. RIEGO R., Cristian. “Nuevas tendencias de las reformas procesales penales en América
Latina”. En: Reformas Procesales Penales en América Latina: Resultados del Proyecto de Seguimiento, IV Etapa.
Santiago de Chile, CEJA, 2007, p. 25-26.
87
Este constituye un ejemplo de uso contraproducente de la tecnología que no contribuye a
incrementar la calidad y rapidez en el trabajo. Con esta referencia queremos indicar que la respuesta
a los problemas de la sobrecarga no vienen dadas por la dotación de equipo informático o de mayor
presupuesto.
88
36
aplicación de estas medidas ha significado la limitación del uso abusivo e
irrestricto de la prisión preventiva.89
Punto aparte constituye el uso relativamente escaso de las facultades
discrecionales y los mecanismos de simplificación procesal por parte del
Ministerio Público, determinado en muchos casos por la tendencia de
muchos jueces a extremar y formalizar sus facultades de control90 así como
por un enfoque estricto del principio de legalidad procesal penal.
Si bien esta resistencia se ha ido venciendo poco a poco a partir de cursos
de capacitación, de directivas del Fiscal General, o de demandas más
intensas por parte de los abogados defensores, habría que tener en cuenta
que en la raíz de tal resistencia, como lo advierte Ambos, está en la propia
configuración histórica del sistema penal al cual pertenecemos, que no
puede transformarse únicamente con un Código91
5.2.4. Falta de inversión adecuada
La falta de recursos, desde luego, puede generar problemas en la
implementación de un nuevo sistema procesal. En el caso peruano, debido a
la insuficiencia del presupuesto asignado no se pudieron introducir con la
debida antelación las mejoras en los laboratorios de criminalística en las
ciudades donde el Código se puso en vigencia; por esa razón, las solicitudes
de pericias presentadas en la ciudad de Huaura eran derivadas a Lima, con
todos los costos y dilaciones que ello implicaba. Otras deficiencias fueron la
falta de equipos informáticos, fotocopiadoras, fax, “maletines
criminalísticos”, sistemas de grabación de audio y video en algunos
Juzgados y Salas de Audiencia.
En Paraguay, la falta de recursos imposibilitó en muchos casos la realización
de juicios en sitios próximos o propios de la comunidad inmediatamente
afectada por el hecho punible92, lo que provoca un alejamiento entre la
ciudadanía y el sistema de justicia, que era una de las deficiencias que
intentaba salvar la reforma.
No obstante lo anterior, es preciso hacer un par de precisiones. Por un lado,
creemos que la disponibilidad de recursos es una condición importante para
la reforma, sin embargo la ausencia de recursos o la insuficiencia de
presupuesto no es motivo suficiente para no encaminar la reforma. Por otro
lado, consideramos que las demandas de mayor presupuesto o más personal
deben ser atendidas de manera objetiva e integral, pues si se concibe la
89
Cfr. RIEGO, “Nuevas tendencias de las reformas procesales penales en América Latina”, p. 16.
RIEGO, Cristián, Reformas Procesales Penales en América Latina, p. 41
AMBOS, Kai, “Breves comentarios sobre la reforma judicial en América Latina”, p. 4
92 ORREGO, Roque. “La implementación del Nuevo Código Procesal Penal de Paraguay”. En
Avances en la implementación de la Reforma Procesal Penal en Países Latinoamericanos. Santiago de Chile,
Ministerio de Justicia, 2004, p. 306.
90
91
37
necesidad de inversión de manera superficial o aislada se corre el riesgo de
seguir financiando precisamente las prácticas que se pretende desterrar93.
5.2.5. Conflictos de competencia en la persecución penal
Conforme adelantamos, la reforma procesal dota al Ministerio Público de
mayor protagonismo y le asigna sin ambages la dirección de la investigación
estableciendo que la policía, en el marco de una investigación penal, debe
sujetarse a su dirección. Esta previsión ha ocasionado en el fuero policial un
sentimiento de invasión en sus funciones e incluso de supeditación
jerárquica94. Creemos que este conflicto de competencias es aparente. Lo
que hay detrás, tal como sostiene HORVITZ, es un reparto de competencias
compatible con un Estado de Derecho95. Si bien la policía tiene el carácter
de colaborador en las tareas de investigación criminal, su función es central
en la fase de investigación preparatoria de los delitos96. La determinación del
tipo de información que se requiere para solventar un caso es cuestión del
Fiscal, pero la obtención de dicha información y la responsabilidad por la
calidad de dicha información es algo que sólo le compete a la policía.
No obstante estos reconocimientos, subsisten algunos conflictos de
competencia que podrían ocasionar traspiés para el desarrollo de la reforma.
En algunos casos el rechazo al nuevo modelo es abierto y tiene como
argumentos el recorte de facultades policiales, la poca comprensión de la
dinámica del trabajo policial o incluso la tolerancia o promoción de la
impunidad. En otros casos, el rechazo a la reforma es cubierto con formas
aparentemente inocuas de descoordinación –como la falta de información
oportuna de la noticia criminis o de la detención practicada en el plazo
debido- que en un caso concreto pueden aparecer como fallas en la
aplicación del Código o falta de comprensión del nuevo ordenamientopero que practicadas de modo sistemático ponen en evidencia la resistencia
al modelo así como la lucha institucional por parcelas de poder. La otra
cara del problema se presenta cuando a la resistencia de la policía se suma la
pasividad de los fiscales en el desarrollo de sus investigaciones97.
5.3. El riesgo
5.3.1. La falta de continuidad del modelo
Al empezar este trabajo sostuvimos que el rasgo que distingue a la reforma
en Latinoamérica es que tiene como motor el consenso de la comunidad
Ver nota 88.
En este sentido, MAIER/AMBOS/WOISCHNIK, Jan Las reformas procesales penales en América Latina,
p. 844.
93
94
Cfr. HORVITZ LENNON, María Inés / LÓPEZ MASLE, Julián, Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo
I, Editorial Jurídica Chile. 2005, p. 123
95
96
HORVITZ LENNON, Derecho Procesal Penal Chileno, p. 173
97
HORVITZ LENNON, Derecho Procesal Penal Chileno, p. 195, nota 207.
38
académica, pero precisamente este rasgo constituye uno de los principales
riesgos para la continuidad de la reforma. Ello por dos motivos: El primero,
porque no existe necesaria correspondencia entre los postulados de la
reforma planteados por los académicos y los objetivos políticos del
gobierno de turno. El segundo, porque sobre la base de aquel “consenso
académico” se pueden asumir acríticamente propuestas que han funcionado
en otros países sin evaluar previamente la factibilidad de las mismas en un
determinado país.
Con respecto al primer punto, es claro que si el poder político no asume la
transformación del modelo como un objetivo de Estado o como un aspecto
de la modernización global de las instituciones, la reforma corre el riesgo de
fracasar. Y en efecto, en Latinoamérica no existe un plan de largo plazo
relativo a la reforma y mucho menos la sujeción de las autoridades a un
proyecto de esta envergadura. Ello puede dar lugar a situaciones adversas.
La más desfavorable, sin duda, es que se decida paralizar la reforma o que se
sustituya por un modelo segurista. Y es que en países con débil
institucionalidad, este tipo de veleidades políticas son bastante frecuentes.
En la misma línea, otra situación adversa se presenta cuando cada nueva
autoridad pretende refundar la reforma. En estos casos, se replantean o
modifican los programas iniciados con las anteriores autoridades98, que en
muchos casos implica la sustitución de operadores que ya habían adquirido
conocimientos específicos sobre el funcionamiento de determinadas
instituciones, por funcionarios “de confianza” de la flamante autoridad
quienes en muchos casos toman el primer contacto con la reforma recién
cuando asumen el cargo.
Este aspecto no se debe subestimar, pues estamos ante una nueva forma de
hacer proceso penal; de hecho, muchas de las competencias y habilidades
recién se están adquiriendo o poniendo en práctica. Y no nos referimos a
los contenidos teóricos sobre el proceso penal, que por lo general forman
parte de la formación de los operadores del nuevo proceso, sino a la
validación de esos conocimientos en el ámbito concreto de un proceso
penal de corte acusatorio con rasgos adversariales.
El segundo problema está referido a la asunción acrítica de propuestas o
medidas implantadas en otros países. Este problema se presenta cuando se
traslada de manera irreflexiva lo que pudo haber funcionado en un país
debido a la concurrencia de diversas circunstancias a otro país donde no
necesariamente se tienen que verificar semejantes circunstancias.
En ese sentido, conviene dejar en claro que lo que esta reforma pretende no
es el enclave del proceso penal anglosajón en países que poseen una
tradición jurídica tan distinta como la romano-germánica. Convenimos con
Ambos cuando advierte que no basta con un approach “mecanista” de
instituciones que tradicionalmente han operado con supuestos históricos
Aquí resalta el efecto simbólico: Con las modificaciones emprendidas se puede dar la impresión
de que la reforma procesal sí es una preocupación de la nueva autoridad; sin embargo con ese
proceder se desaprovecha toda la experticia o el conocimiento adquirido en las anteriores gestiones.
98
39
distintos99. De lo que se trata es de potenciar algunas instituciones
conocidas e incorporar algunas novedosas a modo de herramientas que
permitan una mejora en el servicio de justicia penal y que sirva para lograr
ese equilibrio tan caro entre la seguridad y la libertad.
6. A MODO DE CONCLUSIÓN
Los esfuerzos emprendidos en la Región para reformar la justicia penal pueden resultar
insuficientes si se tiene en cuenta la complejidad de cambios que implica (nuevos códigos,
nuevas estructuras, nuevas competencias, nuevas formas de organización, etc.) Cierto es
que el paso de los años y el peso de la tradición consolidaron muchas prácticas; también
es cierto que se requiere de mucho y de muchos para trasuntar siglos de tradición
inquisitiva. Sin embargo, a partir de los planes emprendidos en la región y sobre todo
de los resultados alcanzados, creemos que podemos aspirar a un proceso penal más
transparente, con más contrapesos, con más certeza; que sirva para aquellos fines
siempre proclamados pero tan pocas veces verificados en la realidad: que sea por fin
una herramienta para limitar el abuso de poder, las arbitrariedades, la injusticia.
99
AMBOS, Kai, “Breves comentarios sobre la reforma judicial en América Latina”, p. 4.
40
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LA REFORMA PROCESAL PENAL EN AMÉRICA LATINA