ANTOLOGIA - Costarricense

Dennis León Chinchilla
Profesor de Derecho Penal
Universidad Fidélitas
(Costa Rica)
Antología de Derecho Penal General
Costarricense I y II
Enero, 2010
1
Dedicatoria
A mi amiga, mi soporte, mi colega , mi esposa: Alejandra
A mis frutos de amor: Johanna, Alejandra y Daniel
2
Indice y Temas
página
Introducción
14
I.- Definición y evolución del Derecho Penal
16
1. Historia del Derecho Penal Costarricense
16
1.1. El sistema penal en la época del Código General de Carrillo (1821-1841)
17
1.2. La Ley de Vagos
20
1.3. El Liberalismo y el Código Penal Del Dr. Rafael Orozco (1880)
1.4. Influencia de las Escuelas en la concepción del Código Penal de
Astúa Aguilar (1924)
22
1.5. El Código Penal de 1941 acentúa el Eclecticismo Político-Criminal
24
1.6. La marea defensista: la Ley de Defensa Social de 1954 y el proyecto de
Código de Defensa Social de 1960
26
1.6.1. La Ley de Defensa Social de 1954
26
1.6.2. Los proyectos de reforma del sistema penal de 1960.
27
1. 7. El Código Penal Vigente (1970)
27
1.7.1. Generalidades
27
1.7.2 Bases político-criminales
30
2. Enseñanza del Derecho Penal
37
2.1. Introducción
37
2.2. Las divisiones administrativas
37
2.3. Examen de la enseñanza del derecho penal
38
3. Definición del Derecho Penal
43
3.1 Definición
43
3.2. Relaciones humanas
43
3.3. Derecho Penal como parte del ordenamiento jurídico
44
3.4. Derecho Penal como regulador del Poder Punitivo del Estado
44
3.5. Los valores fundamentales y la Función del Derecho Penal
45
3.6. El concepto de "bien jurídico"
46
3.7. Limite de injerencia del estado o limites del ius puniendi
46
3.8. Conceptos de Derecho Penal
48
3.9. Características del Derecho Penal
49
3.9.1. Carácter Público
49
3.9.2. Derecho Normativo
49
3.9.3. Derecho Valorativo
49
3.9.4. Finalista
50
3.9.5. Sancionatorio
50
3.10. Divisiones del Derecho Penal
50
3.10.1. Derecho Penal General y Derecho Penal Especial
50
3
3.10.2. Derecho Penal sustantivo, adjetivo, y de ejecución
51
3.10.3. Derecho Penal Nacional y Derecho Penal Internacional
51
4. Relaciones del Derecho Penal con otras Ciencias
52
4.1. Derecho Penal como Ciencia Normativa
52
4.1.1. La criminología
52
4.1.2. Medicina Legal y ciencias Forenses
54
II.- Escuelas Penales y Teoría del Delito
57
1. Concepto
57
1.1. El Pensamiento de Cesare Beccaria
57
1.2. Escuela Clásica
59
1.3. Escuela Positivista
60
1.4. Escuela Toscana
61
1.5. La llamada Terza Scuola (tercera escuela)
61
1.6. La Nueva Defensa Social
61
1.6.1 El contenido ideológico de la defensa social nueva
62
1.7. Escuela Dogmática
64
1.7.1 La importancia de la dogmática
66
III.- Teoría Normativa
68
1. Fuentes del Derecho Penal e interpretación de la ley Penal
68
1.1. Fuentes directas
68
1.2. Fuentes indirectas del derecho penal
68
2.
69
Interpretación de la ley penal
2.1. Interpretación Gramatical
69
2.2. Interpretación doctrinaria
69
2.3. Interpretación judicial
70
2.4. Interpretación auténtica o legislativa
70
2.5. Interpretación teleologica
70
2.6. Interpretación histórica
70
3.
Medios de Interpretación
70
3.1. Interpretación declarativa
70
3.2. Interpretación extensiva
70
3.3. Interpretación restrictiva
71
3.4. Interpretación progresiva
71
4.
71
Principios generales del Derecho Penal
4.1. Principio de legalidad y sus derivados
71
4.2. Fundamento jurídico y Subprincipios del Principio de Legalidad
72
4.3. Subprincipios de Legalidad
72
4.3.1.
73
Prohibición de costumbre
4
4.3.2.
Prohibición de analogía
73
4.3.3.
Principio de tipicidad
73
4.3.4.
Principio nom bis in ídem y de cosa juzgada
73
4.3.5.
Principio de culpabilidad (Nulla pena sine culpa)
73
4.3.6.
Irretroactividad de la ley penal
73
4.3.7.
Principio de reserva
74
4.3.7.1 La reserva de ley, los tipos abiertos y las leyes penales en blanco
74
4.3.8.
Prohibición de imponer penas degradantes y perpetuas
75
4.3.9.
Principio de lesividad
75
4.3.10. Principio de proporcionalidad
75
5.
76
Ambitos de aplicación de la Ley Penal
5.1. Validez Territorial o Espacial
76
5.1.1.
Teoría de la consumación o del resultado
76
5.1.2.
Teoría de la actividad
76
5.1.3.
Teoría de la ubicuidad
76
5.2. Excepciones al principio de territorialidad
77
5.2.1.
Principio de personalidad
77
5.2.2.
Principio de personalidad activa
77
5.2.3.
Principio de personalidad pasiva
78
5.2.4.
Principio real o de protección
78
5.2.5.
Principio de justicia universal
78
5.3. Valor de las sentencias extranjeras
79
5.4. La extradición
79
5.4.1. Principios que rigen la extradición pasiva:
80
5.4.1.1 Legalidad
80
5.4.1.2. Identidad de norma
80
5.4.1.3. Especialidad
80
5.4.1.4. La gravedad del delito
80
5.4.1.5. Principio de Juez Natural
80
5.4.1.6. Preferencia de la jurisdicción costarricense
81
5.4.1.7 Separación de categorías
81
5.5. Validez Temporal
81
5.5.1.
82
Leyes temporales
5.6. Retroactividad de la jurisprudencia constitucional
82
5.7. Aplicación temporal de la ley penal en cuanto a las medidas se seguridad
82
5.8. Validez en Relación con las Personas
83
5.8.1.
Irresponsabilidad o indemnidad
83
5.8.2.
Inmunidad
83
5.8.3.
Fuero procedimental
84
5
IV.- Teoría General del Delito
85
1. Generalidades
85
2. Su utilidad práctica
85
3. Niveles analíticos de la teoría del delito
87
3.1. Concepto de delito que surge de la estructura analítica
88
3.2. Concepto de delito que surge del Código Penal
90
4. Finalismo y Causalismo en la teoría del delito
92
V.- Teoría de la Acción
94
1. La Acción Penal
94
2. El Comportamiento Humano como base de la Teoría del Delito
94
3. Concepto de Acción
96
4. La dirección de finalidad
96
4.1. Fase interna
96
4.2. Fase externa
96
5. Teorías Sobre la Acción
97
5.1 Tipo simple y tipo complejo
99
6. Sujeto de la acción
99
7. Ausencia de conducta
100
7.1. Fuerza irresistible
100
7.1.1. Vis absoluta y vis compulsiva
100
7.2. Movimientos reflejos
101
7.3. Involuntabilidad o estados de inconsciencia
101
7.4. Caso fortuito y Fuerza mayor
103
8. La actio Libera in causa
105
9. Acción y Resultado
105
10. La omisión
106
VI.- Teoría del Tipo Penal
108
1. La tipicidad
108
1.1. Tipicidad y Tipo penal
108
2.
Tipo y Antijuridicidad: Tipo de Injusto
108
3.
Contenido genérico del tipo penal
110
4.
La clasificación de los tipos penales
112
4.1. Clasificación por el sujeto
112
4.1.1.
Comunes
112
4.1.2.
Plurisubjetivos
112
4.1.3. Delitos especiales
112
4.1.4. Delitos de propia mano
112
4.2. Clasificación por la acción
113
4.2.1. Delitos de mera actividad
113
6
4.2.2. Delitos de resultado
113
4.2.3. Delitos de peligro
113
4.2.4. Delitos simples
113
4.2.5. Delitos complejos
113
4.2.6. Delitos mixtos
113
4.2.7. Delitos dolosos y culposos
113
4.3.
114
5.
Clasificación por el bien jurídico
Tipo Objetivo y Tipo Subjetivo
114
5.1. Adecuación típica del delito doloso de comisión
115
5.2. Tipo Objetivo
115
5.2.1.
115
La realización del tipo objetivo en los delitos de lesión
5.2.1.1. Las teorías de la causalidad
115
5.2.1.2. Teoría de la equivalencia de las condiciones
116
5.2.1.3. La teoría de la causalidad adecuada
116
5.2.1.4. Teoría de la relevancia típica de la causalidad
117
5.2.1.5. Teoría de la imputación objetiva
117
5.2.2.
La realización del tipo objetivo en los delitos de peligro
119
5.2.3.
La realización del tipo objetivo en los delitos de pura actividad
119
6.
Tipo subjetivo
120
6.1. Elemento intelectual del dolo
120
6.1.1. Conocimiento actual
120
6.1.2. El conocimiento se extiende a las circunstancias atenuantes y agravantes
121
6.1.3. El error de tipo
121
6.1.3.1. Regulación del error en el Código
122
6.1.4. Error sobre el nexo causal
122
6.1.5. Error in persona
123
6.1.6.Aberratio ictus
123
6.1.7. Dolus generalis
123
6.2.
Elemento volitivo del dolo
123
6.3.
Clases de dolo
124
6.3.1.
Dolo directo
124
6.3.2.
Dolo indirecto
124
6.3.3.
Dolo eventual
124
6.4.
El dolo en el Código Penal
125
6.5.
Especiales elementos subjetivos de la autoría
126
6.6.
Especiales elementos del ánimo
126
6.7.
La adecuación social
126
6.8.
Adecuación Típica del delito Culposo de Comisión
126
6.9.
Tipo objetivo y tipo subjetivo
127
6.10.
La tipicidad de los delitos culposos
127
7
6.11.
La infracción al deber de cuidado
127
6.12.
Lesión del cuidado
128
6.13.
Riesgo permitido
128
6.14.
Imputación objetiva del resultado
128
6.15.
Clases de culpa
129
6.16.
Delito preterintencional
130
7.
Adecuación Típica del delito de Omisión
130
7.1. La tipicidad objetiva del delito propio de omisión doloso
131
7.2.
Situación típica generadora del deber de actuar
132
7.3.
La no realización de la acción que es objeto del deber
132
7.4.
Capacidad o poder de hecho de ejecutar la acción
132
7.5.
La imputación objetiva
132
7.6.
Tipicidad objetiva del delito impropio de omisión doloso
133
7.7.
El resultado y la imputación objetiva
133
7.8.
El deber de evitar el resultado (posición de garante)
134
7.9.
Tipicidad Subjetiva del delito de omisión
135
VII. La Antijuridicidad
137
1. Generalidades
137
2. Antijuridicidad e injusto
137
3. Antijuridicidad Formal y Antijuridicidad Material
137
4. Caracteres Generales de las causas de justificación
138
5. Causas de Justificación
138
5.1. La Legítima Defensa o Defensa necesaria
139
5.1.1. Agresión
140
5.1.2. Actualidad de la agresión
140
5.1.3. La ilegitimidad de la agresión
140
5.1.4. Necesidad de la defensa
140
5.1.5. Falta de provocación suficiente
141
5.1.6. La proporcionalidad del medio empleado
141
5.1.7. Legitima defensa privilegiada
142
5.1.8. La defensa de terceros
142
5.2. Estado de Necesidad
142
5.2.1. Estado de necesidad por colisión de bienes o intereses jurídicos
143
5.2.2.
La acción necesaria
143
5.2.3.
Jerarquía del bien salvado
143
5.2.4.
El estado de necesidad solo puede invocarlo quien no esté obligado a
soportar el peligro
144
5.2.5.
Estado de necesidad por colisión de deberes
144
5.2.6.
Estado de necesidad por colisión de bienes de igual jerarquía
144
8
5.3. El Consentimiento del ofendido o derechohabiente
144
5.3.1.
Ambito de eficacia del consentimiento
145
5.3.2.
Requisitos del consentimiento
145
5.3.3.
Consentimiento presunto
145
5.4. Cumplimiento de un Deber o el Ejercicio Legítimo de un Derecho
146
5.4.1.
Cumplimiento de un deber
146
5.4.2.
Obediencia jerárquica
146
5.4.3.
Ejercicio de un derecho
147
6. Elemento Subjetivo
147
7. Error en las causas de Justificación
147
8. Antijuridicidad del delito culposo
148
9. Antijuridicidad en los delitos de omisión
148
VIII. El Iter Criminis (tentativa y consumación)
149
1. Generalidades
149
2.
149
Etapas del delito o Iter Criminis
2.1. Ideación
149
2.2. Preparación
149
2.3. Ejecución
150
2.4. Consumación
150
3. Concepto de la Tentativa
150
4. Fundamento del castigo de la tentativa
151
5. Elementos de la tentativa
152
6.
El dolo
152
7.
El comienzo de la ejecución
153
8.
Particularidades de la Tentativa en los casos de inidoneidad
154
8.1. Inidoneidad de los medios
154
8.2. Inidoneidad por el objeto
154
8.3. Inidoneidad por el autor
154
9.
154
El desistimiento en la Tentativa
9.1. Requisitos del desistimiento en la tentativa inacabada
155
9.2. Requisitos del desistimiento en la tentativa acabada
155
10. El delito Putativo y la Tentativa
156
11. Casos especiales de tentativa
156
12. Penalidad de la tentativa
156
IX. Autoría y Participación
157
1. Generalidades
157
2. Teorías sobre la autoría
157
2.1. Teoría objetivo-formal
157
9
2.2. Teoría subjetiva
157
2.3. Teoría objetiva material
157
3.
158
Autoría
3.1. Autoría Directa
158
3.2. Autoría Mediata
158
4.
Coautoría
159
5.
Participación
160
5.1. El instigador
162
5.2. El Cómplice
162
X. - LA CULPABILIDAD
165
1. Concepto Material de Culpabilidad
165
2. Elementos de la Culpabilidad
165
3. Causas que excluyen la culpabilidad
166
3.1 Enajenación y trastorno mental transitorio
166
3.2 La minoría de edad
167
4. Conocimiento de la Antijuridicidad
167
5. Error de prohibición
168
6. Exigibilidad de la Conducta
169
7. El estado de necesidad disculpante
169
8. El miedo insuperable
170
XI. TEORÍA DEL CONCURSO
171
1. Generalidades
171
2. Unidad de acción, pluralidad de delitos
171
3. Concurso Ideal o formal
173
4. Concurso Real o Material
173
4.1 Concurso Real Retrospectivo
175
5. Delito continuado
175
6. Delito Masa
179
7. Concurso Aparente de tipos
179
7.1 Especialidad
180
7.2 Subsidiariedad
181
7.3. Consunción
181
XII. TEORIA DE LA PENA
183
1. Características de la pena
183
2. Finalidad de la pena
183
2.1 Teoría Absoluta
183
2.2 Teoría Relativa
183
10
2.3 Teoría Mixta
183
3. Tipos de Penas
183
4. Sistemas o clases de penas
184
5. Penas en el Proyecto del Código Penal
184
6. Clases de penas que existen en el Código Penal Costarricense
185
6.1 Pena de prisión
186
6.1.1 Prisión preventiva
186
6.1.2 Aplicación de la pena de prisión
186
6.2 Pena de Días Multa
187
6.2.1 Formas de ejecución
188
6.3 Extrañamiento
188
6.4 Inhabilitación
189
7. Condena de ejecución condicional
189
7.1 Requisitos
190
7.2 Revocación del beneficio
190
8. Libertad condicional
190
8.1 Requisitos
190
8.2 Revocación
191
9. Individualización de la pena
191
9.1 Legislativa
192
9.2 Judicial
192
9.3 Administrativa
192
10. Parámetros para la fijación de la pena
192
11. Atenuantes y agravantes
193
11.1
Agravantes
193
11.2
Atenuantes
193
12. Otros presupuestos de la pena: La penalidad
193
12.1
Condiciones Objetivas de Penalidad y de procedibilidad
194
12.2
Excusas Absolutorias
194
13. Extinción de la pena
195
13.1
Extinción de la pena por prescripción
195
13.1.1
Plazos de prescripción
195
13.1.2
Prescripción de penas de diferentes clases
196
13.1.3
A partir de qué momento comienza a correr el término
de la prescripción?
196
13.1.4
Interrupción de la prescripción
196
13.2
Extinción de la pena por Rehabilitación
196
13.3
Extinción de la pena por amnistía
197
13.4
Extinción de la pena por Indulto
197
13.5
Extinción de la pena por matrimonio del condenado con la ofendida
198
11
13.6
Extinción de la pena por Perdón Judicial
199
13.7
La responsabilidad civil
201
14 Las medidas de seguridad
201
14.1 Medidas de seguridad y principio de proporcionalidad de la pena
202
14.2 Clases de medidas de seguridad
202
15. Consecuencias civiles derivadas del hecho punible
203
15.1 Efectos civiles
203
15.2 Daño Material y perjuicios
204
15.3 Daño Moral
204
15.4 Concepto de Acción Civil Resarcitoria
205
15.5 El objeto de la Acción Civil Resarcitoria
205
XIII. EXPRESIONES LATINAS Y AFORISMOS
208
XIV. BIBLIOGRAFIA
213
12
INTRODUCCION
En la actualidad, y sobre todo luego de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal en el
año 1998, de alguna forma el derecho penal, y sobre todo el procesal, tomó cierto auge; lo que
ha provocado un gran inventario o circulante de causas pendientes en el Poder Judicial. El
esfuerzo del Ministerio Público y de la administración de justicia, en general, ha sido grande,
sin embargo hay momentos en que la burocracia, por desgracia gana la batalla. Igualmente se
ha venido levantando una voz que reclama a la sede penal la falta de “PENALISTAS”, porque
ABOGADOS hay muchos, pero estudiosos de la Ciencia Penal, me atrevo a decir, hay pocos.
Desde hace unos años a la fecha se ha venido criticando la carencia de conocimiento, y sobre
todo de actualidad, en la práctica del
derecho penal general. Se ha criticado que los
operadores del derecho penal vienen resolviendo los asuntos de una manera procesal, dejando
de lado la aplicación de la teoría general del delito. En los juicios penales, a la hora de emitir el
alegato final (conclusiones) he podido observar como algunas de las partes olvidan que están
frente a un hecho delictivo que requiere de un análisis estratificado, porque si se trata de saber
si existe delito o no, o si la persona que se tiene como imputado cometió delito, es
imprescindible al menos determinar si estamos ante una conducta, típica, antijurídica y
culpable, y ello sólo es posible por medio de esa estructura analítica llamada teoría del delito.
En mi experiencia, supe de reclamos de jueces por la impericia de fiscales en este punto. Peor
aún he visto como Tribunales penales han olvidado tal dogma. Para que me entiendan hago
alusión al Voto 874-F-2005 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Observen
primero que nada que se trata de un voto del año 2005, muy reciente. Dijo el alto Tribunal: ”En
este punto se debe recordar enfáticamente al Tribunal sentenciador su obligación de realizar
una fundamentación jurídica de los hechos ya que ésta,
lejos de ser un mero ritual
formalista, se constituye como un mecanismo esencial para lograr alguna racionalidad en el
ejercicio del poder penal del Estado, precisamente a través de la interdicción de la arbitrariedad
por parte de los funcionarios que ejecutan dicho poder punitivo. El principio de legalidad penal
(nullun crimen nulla poena sine previa lege) exige -precisamente como complemento del
principio de autonomía de la conducta de todas la personas- una mínima traducción o
manifestación en cada una de las resoluciones de los Tribunales penales con las que se
pretende una restricción de derechos fundamentales tan importantes como la libertad
ambulatoria. De esta forma, los hechos atribuidos a un encartado, luego de una
fundamentación fáctica y probatoria, deben ser sometidos a un adecuado análisis jurídico
desde la categorías (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) suministradas con ese fin por la
teoría del delito. En el caso que nos ocupa (y como se aprecia a folio 131) el a-quo ha realizado
una deficiente fundamentación en cuanto al análisis de subsunción o tipicidad objetiva de la
conducta acreditada, pues para nada menciona el tipo penal básico, agravado o calificado al
cual supuestamente se adecua dicha conducta; pero además, en dicha resolución se ha
omitido cualquier análisis de tipicidad subjetiva en el que se indique el grado de conocimiento y
voluntad del justiciable en relación a los elementos de hecho del tipo objetivo. Lo mismo cabe
13
reprochar en cuanto al necesario análisis de antijuridicidad (formal y material), y de culpabilidad
(imputabilidad, conocimiento actual o potencial de injusto, exigibilidad), análisis que en la
sentencia impugnada resulta también absolutamente omiso.”. Sobran las palabras, pues de su
sola lectura queda claro el punto: se necesitan penalistas, personas conocedoras del dogma de
la teoría general del delito; que como dogma trata de explicar la naturaleza de sus conceptos e
institutos y sobre todo su aplicación, con la valiosa ayuda de la jurisprudencia.
Mi tarea, hoy día, como docente es preparar
responsablemente a los futuros colegas,
sentando en ellos las buenas bases de la doctrina penal, pero sobre todo tratando de fomentar
el “pensamiento crítico jurídico”. Para ello, este pequeño grano de arena; pues al facilitar un
acceso al material de estudio en los dos cursos de derecho penal general, pretendo incentivar
la disciplina del estudio constante; el pensamiento crítico, pero sobre todo el razonamiento
jurídico basado en un claro entendimiento del instrumento de la dogmática penal. Todo esto
para dar cabal cumplimiento al arte de la motivación en la toma de decisiones y aplicación del
derecho penal, en otras palabras “la fundamentación jurídica” El material es sencillo, evitando
en lo posible construcciones en un lenguaje demasiado técnico, pero sobre todo he tratado de
que sea práctico. Todos sabemos que en los diferentes cursos de la carrera los profesores
envían a sus alumnos a comprar determinados libros, que por cierto los de derecho son
onerosos, o bien, ante esta situación, lo más general es ir haciendo una odiosa colección de
fotocopias que al terminar el año no sabemos donde colocar y terminan en la basura. Con la
antología pretendo evitar eso, y que mis alumnos conserven estos apuntes para el resto de su
vida profesional, y que con el pasar de los años cada vez que necesiten refrescar un concepto,
recuerden a un profesor que trató de prepararlos no para ser buenos abogados sino para ser
excelentes profesionales. En conclusión: trataremos de fomentar y practicar el pensamiento
jurídico en la rama penal.
Pasemos, pues, estimados alumnos a la practica del derecho penal general.
14
UNIVERSIDAD HISPANOAMERICANA
CATEDRA DERECHO PENAL
Curso: DERECHO PENAL GENERAL I Código: DERE-109
I.- DEFINICIÓN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL
1.- HISTORIA DEL DERECHO PENAL COSTARRICENSE
La Legislación Penal en Costa Rica. Walter Antillón Montealegre.
1.1. El sistema penal en la época del Código General de Carrillo (1821-1841)
Antecedentes. El derecho penal de la Colonia.
El derecho penal indiano se recoge principalmente en el Libro VII de la Recopilación de Leyes
de los Reinos de las Indias, vigente en toda Hispanoamérica desde el Siglo XVI. Se trata en
general, de un derecho autoritario, falsamente paternalista hacia los indígenas, que se aplicaba
mediante procedimientos inquisitoriales. Este ordenamiento tiene su fuente en el derecho
castellano de las Siete Partidas, de las Leyes del Toro, etc.; fuentes que, transcurridos los
siglos de la Colonia, al iniciarse el Siglo XIX son recogidas, junto con muchas otras, en la
"Novísima Recopilación de las Leyes de España"(1805)(8) de los delitos y las penas), tenemos
que agregar de inmediato que también son las Provisiones, las Instrucciones, los Autos
Acordados y las Ordenanzas de Intendentes, así como las Reales Cédulas expedidas por la
Corona con posterioridad a aquella recopilación, los cuales representan el esfuerzo por adaptar
el derecho de los viejos textos a las realidades que iba generando la administración colonial,
según las políticas trazadas en las diferentes épocas(9). De manera que éste es el derecho
que rige en nuestro país en el momento de la independencia de España(1821)y que continúa
vigente en su conjunto durante muchos años, por lo menos hasta la promulgación del Código
General de Carrillo de 1841 (al cual haremos referencia en seguida, en lo que atañe a las
materias civil penal, procesal civil y procesal penal)(10), y para la materia comercial, hasta la
promulgación del Código de Comercio de 1853(11).
Nuestro país fue, durante la Colonia Española, una provincia de ínfima categoría: carecía de
metales preciosos y los pocos indígenas existentes a la llegada de los conquistadores que no
fueron exterminados por éstos (en poco más de un siglo!) se habían internado en sus
impenetrables montañas y por muchos años, evitaron casi invariablemente el contacto con los
colonos. Por lo cual, según los informes de los siglos XVII y XVIII, dichos colonos, cuando no
podían evitar quedarse en Costa Rica, se vieron en la necesidad de trabajar la tierra con sus
propias manos, en condiciones de verdadera pobreza: hasta el gobernador de la provincia y
demás funcionarios tuvieron que trabajar sus parcelas para poder subsistir a base de unos
15
pocos productos agrícolas ya que los sueldos y estipendios, cuando al final les llegaban,
provenientes de la Capitanía General de Guatemala, era siempre con gran retraso (12).
El intercambio de mercancías con la dicha Capitanía era escaso y se practicaba por tierra, vía
Nicaragua, a base del cacao de la vertiente atlántica, del tabaco y del ganado de la meseta
central. Y esta situación apenas había cambiado cuando, al terminar la segunda década del
Siglo XIX, sobreviene la independencia respecto de España: lo que entonces se producía era
ganado, tabaco, azúcar, maderas y, en pequeña medida, metales preciosos como oro y plata.
Según el historiador Carlos Araya Pochet, "... A partir de la Independencia se inició una época
de ensayos en la búsqueda de un produit moteur’ que nos vincula en forma estable y
permanente con el mercado internacional. El aparato productivo tendía a ser orientado hacia el
mercado externo, mediante la creación de una base primario-exportadora que superara el
aislamiento colonial. El período 1821-1843 reflejó en síntesis estas diversas tentativas de
promoción de las exportaciones de tabaco, azúcar, así como de actividades extractivas (como
el oro, maderas, palo-Brasil), sobre una base de crecimiento demográfico y expansión de la
pequeña y mediana propiedad..."(13).
Volviendo al tema jurídico, es difícil precisar la influencia real del derecho indiano en las
instituciones de la Costa Rica independiente, pero es de presumir que la experiencia jurídica
acuñada en el período colonial había generado una cultura y continuó por ello produciendo un
fuerte influjo en la práctica del gobierno y de la justicia después de 1821; y sólo lentamente fue
cedido a una nueva cultura producida alrededor de las nuevas fuentes del derecho patrio, y
particularmente
alrededor
del
Código
General
del
Presidente
Braulio
Carrillo,
ya
mencionado(14)
1.2. La Ley de Vagos
La ley de Vagos de 1830 es, en realidad, una especie de reafirmación de la vigencia de la Real
Orden emitida por Fernando VII de España para regular dicha materia el 11 de setiembre de
1820. Es interesante notar que para nuestros gobernantes esa ley fernandian no había perdido
vigencia en Costa Rica, a pesar de la independencia proclamada en 1821; de manera que la
llamada Ley de Vagos de 1830 es revestida con la apariencia de una simple Orden de la
Asamblea Constitucional, dirigida a "recordar" a las autoridades de todo el país su deber de
aplicar aquella normativa colonial(15). Me parece claro que, en vísperas de la Independencia,
las leyes promulgadas en España entraban en vigencia automáticamente en las colonias, de
modo que se estimó con razón que esa Real Orden de 1820 rigió formalmente entre nosotros a
partir de su promulgación y durante un año...hasta el 15 de setiembre de 1821, fecha de la
independencia; lo que llama la atención es, repito, que se considerara en vigor todavía en
1830. Pero en realidad no es el único caso(16).
16
¿Por qué "actualizar" la vigencia de una ley "de vagos" en 1830? "En la Costa Rica
precafetalera (...) las ciudades pronto alcanzaron un punto en el cual las tierras adyacentes al
asentamiento (con unas pocas horas de distancia caminando) estuvieron completamente
ocupadas forzando un creciente número de familias a aceptar una relativa pobreza y un status
de dependencia, como jornaleros, artesanos o domésticos, o a irse más allá de las tierras
reclamadas de la ciudad. En un contexto carente de alternativas de exportación, la sociedad
precapitalista podría causar tal migración, pero lentamente, en comparación con la sociedad
capitalista, y no antes de que un número sustancial de habitantes estuviera en una posición
inferior ‘vis a vis’ al establecimiento de la aldea de pequeños propietarios..."(17).
Pues bien, esta Ley de Vagos, que oportunamente va a ser reabsorbida por el Código de
Carrillo (al incluir éste, entre sus tipos penales, las figuras del vago y del mal entretenido y las
correspondientes sanciones)(18), contribuirá en su momento a la consecución de los objetivos
económicos y sociales que se habían trazado nuestros gobernantes, siguiendo así una
tradición ya presente en Europa desde el Siglo XVI: el control preventivo y la conducción de la
masa proletaria hacia las actividades productivas, y la destinación de los renuentes a las
milicias y a la construcción de obras de infraestructura, a través de la pena de "obras públicas"
o la conmutación generalizada de otras penas corporales (sobre todo las de presidio y
destierro) por la citada de "obras públicas"(19).
No se conoce con claridad y exactitud las circunstancias que rodearon el proceso de
preparación y redacción del Código General de 1841: no hay certeza acerca de las personas
que intervinieron en ella: Carrillo declara haber sido él mismo quien compuso todo el Código,
dividido en una primera parte Civil, una segunda Penal y la tercera Procesal(20); pero ello me
parece poco probable, ya que, por un lado, como jefe de Estado que era, tenía una carga de
trabajo muy grande, y por otro lado, es difícil imaginar que poseyera la preparación jurídica que
le permitiera dominar las cuatro materias contenidas en el Código Civil francés de 1804
(Código Napoleón); en la parte procesal no se excluye (por el contrario, es muy probable) la
intervención del padre Isidro Menéndez, cura salvadoreño poseedor de una cultura jurídicoprocesal sorprendente para su época, quien tuvo varios exilios en Centroamérica y que
intervino después decisivamente en la legislación procesal de El Salvador y de Nicaragua, si no
es que también lo hizo en la de Honduras(21).
En lo que se refiere a la parte dedicada a la materia penal, ésta es una copia bastante fiel del
Código Penal español de 1822(22), salvo en lo que atañe al régimen de las penas, menos
severo en el Código costarricense (pero como veremos, existen datos que nos hacen caer en
la cuenta de que las intenciones de nuestro primer legislador no eran dulces). Ahora el sistema
de las penas del viejo Código General nos parece atroz, pero en realidad no es peor que otros
de su época, empezando por el propio Código Penal español de 1822, que le sirvió de modelo,
y que pasa por ser expresión del pensamiento liberal de su país en esa época inspirado en la
filosofía utilitarista del inglés Jeremy Bentham. Al igual que su modelo español, la parte penal
17
del Código es técnicamente muy defectuosa y casuista: su orientación punitiva es
retribucionista y se apoya prevalentemente, si nos atenemos a su tenor literal, en las penas
privativas de libertad (enseguida veremos que la práctica era totalmente otra cosa). Conserva
la pena de muerte para muchos delitos (incluyendo los llamados delitos contra la religión
católica); establece como agravante o atenuante, en su caso, la mayor o menos instrucción del
sujeto; prevé una indemnización a favor del imputado declarado inocente en la sentencia, a
cargo de su acusador o denunciante, o del juez o fiscal que hubieren actuado con malicia o
negligencia(23).
Desde un punto de vista estimativo, el Código General aparece como un esfuerzo para
racionalizar la vida social y económica del país, con el propósito de organizar y asegurar el
sistema en beneficio de la clase gobernante y, no en último lugar, en beneficio del propio
Carrillo: no contiene, obviamente, sólo una respuesta punitiva; pero en su parte penal y
procesal contiene una respuesta punitiva (control preventivo y conducción de la masa jornalera
y explotación de las energías laborales de los más vulnerables) que es la continuación de la
que ya nos presentaba la de Vagos de 1830; y que además sirve al dictador Carrillo para
atemorizar y neutralizar a sus enemigos políticos, a fin de perpetuarse en el poder del
Estado(24).
En efecto, en lo que atañe a este último aspecto, aunque no existen datos históricos que nos
permitan determinar con cierta exactitud el uso más o menos intimidatorio que carrillo dio a la
parte represiva de su Código General en términos globales, la sospecha de que fue un uso
intenso y sostenido se puede sustentar en el hecho de que, del total de ejecuciones capitales
realizadas en Costa Rica entre 1821 y 1878, es decir, en el arco de 57 años, Carrillo es
responsable, él solo, de la tercera parte de ellas entre 1835 y 1842 (siete años)(25).
En lo que concierne a los objetivos económicos-sociales de la represión, la historia económica
de esos años nos enseña que el sistema penal sirvió de instrumento de control y conducción
de una masa jornalera que se emplearía en el cultivo, cuidado y recolección del café, producto
que se va convirtiendo en la riqueza clave para la inserción de Costa Rica en el mercado
mundial; así como también, sirvió el sistema penal de medio de obtención de mano de obra
gratuita para la construcción de infraestructura que serviría, precisamente, para acelerar y
consolidar aquella inserción(26). Porque es realmente en este período cuando se generaliza la
aplicación de la pena de "obras públicas" como alternativa a la de prisión prevista en el mismo
Código; preferencia que se mantendrá durante más de tres décadas y que se pretende
justificar aduciendo que, frente a la mejor buena voluntad por parte del gobierno, estaba la falta
casi absoluta de establecimientos carcelarios en todo el país. Pero la explicación no nos
convence: si realmente se hubiera sentido entonces, tal y como se declaraba, la necesidad de
edificios o lugares destinados a la reclusión de los condenados a la pena de prisión,
lógicamente se habría usado para ese fin una parte, aunque fuera mínima, de aquella misma
fuerza de trabajo que, en cambio, se empleó exclusivamente en la construcción de caminos y
18
otras obras de infraestructura económica. Si no ocurrió así, todo parece indicar que se trató de
una opción plenamente consciente de nuestros gobernantes, para quienes lo primordial era
crear las redes de comunicación que permitieran realizar, en forma más expedita y segura, la
exportación del café, cuya producción aumentaba año con año y se había convertido en la
principal fuente de divisas del país(27).
La decisión de solucionar el problema, habilitando parajes de difícil acceso (islas) como
presidios, tendría lugar en el último tercio del siglo pasado; y la construcción de centros
penales se iniciaría muchos años después, ya al inicio del siglo veinte.
1.3. El Liberalismo y el Código Penal Del Dr. Rafael Orozco (1880)(28)
La situación económica, social y política de Costa Rica alrededor de 1880 es, en general, más
holgada y menos tensa que la de los tiempos de Carrillo y de don Juanito Mora: el presidente
de entonces, General Tomás Guardia (1871-1882), aunque durante su ejercicio menudean los
complots y levantamientos armados para derrocarlo, controla ampliamente la situación, de
manera que se permite impulsar una política que se puede calificar de liberal: emprende la
construcción de ferrocarriles y edificios públicos, intenta repetidamente promulgar una nueva
Constitución sobre bases democráticas (cuando esto fracasa, termina restableciendo la
vigencia de la Constitución de 1871, que había mantenido en suspenso); destina la Isla de San
Lucas y después la Isla del Coco para desarrollar colonias penales agrícolas y proyecta la
construcción de centros penitenciarios de tipo moderno en la capital de la República (pero esto
último no lo puede realizar él, sino que será obra de administraciones posteriores)(29).
En lo que atañe a la economía, siendo Costa Rica un país agrícola, la producción durante esos
años se concreta en el monocultivo cafetero. Al respecto nos dice Carolyn Hall: "Entre los años
1840 y 1890 éste fue virtualmente el único producto de exportación del país... Durante más de
cincuenta años la facilidad con la cual los exportadores pudieron vender su cosecha en Europa,
y los buenos precios que recibían, estimularon un aumento continuo en la producción del café
en Costa Rica. El total de la exportación subió de cinco millones de kilos por los años de 1850
a casi veinte millones a finales de siglo...(30).
Han transcurrido casi cuatro décadas desde la entrada en vigor del Código General de Carrillo,
el cual, a pesar de numerosas reformas en su parte penal (que parcialmente se recogen en su
segunda edición de 1858 realizada por el magistrado don Rafael Ramírez, durante la segunda
administración de don Juan Rafael Mora) luce francamente inadecuado, con sus penas crueles
e infamantes, su técnica arcaica y su estilo exageradamente casuista.
Muchas cosas han cambiado en el país desde los tiempos de Carrillo y Morazán: aunque la
educación del pueblo no ha dado aún ese salto espectacular que tendrá lugar unas décadas
adelante, sí existe ya una élite algo más ilustrada que mantiene, gracias a la acumulación
capitalista producida por los buenos precios del café en el mercado internacional, un contacto
19
sostenido con los grandes centros de cultura. En política, al gobierno de la oligarquía cafetalera
que toma el poder en 1859, arrebatándoselo a don Juanito Mora le sucede el de un "hombre
fuerte", el general Tomás Guardia ya mencionado, quien había llegado al gobierno a través de
un golpe de Estado, preparado y deseado por aquella misma oligarquía que pretendió, así,
usarlo como instrumento de sus planes. Pero una vez al mando, el general Guardia se deshizo
de sus indeseables socios y produjo, durante más de una década uno de los gobiernos más
progresistas y, a la vez, más controversiales de nuestra historia.
Guardia era una paradoja viviente(31): aunque militar de carrera, poseía una certera visión de
estadista, a la vez que una sensibilidad humanista y democrática realmente insólitas para un
hombre de su ambiente y formación. Se trata, en verdad, de un dictador: quita y pone
presidentes a su conveniencia, auspicia la redacción de una nueva Constitución en 1871, que
deja sin efecto en 1877, cuando derroca al Presidente Esquivel, al estimar que su poder e
influencia están en peligro; persigue a sus adversarios, asume con frecuencia posturas
demagógicas; pero a la vez da muestras muy constantes de su convicción en dos aspectos: el
respeto a la vida y la dignidad humanas y el interés por forjar una Constitución sobre bases
democráticas. Vamos a detenernos en el primer aspecto, que es el que concierne más de
cerca al sistema penal.
Ya dijimos que, en la década de los setentas, el Código Penal de Carrillo era percibido por
muchos, especialmente por los liberales, como un instrumento de barbarie, incompatible con
las aspiraciones de una sociedad que, instalada por fin en el bienestar económico, buscaba los
bienes de la cultura y la civilidad(32).
Don Rafael Orozco, autor de la primera obra teórica sobre Derecho Penal que se escribió en el
país(33), quien se confesaba kantiano en su credo filosófico, seguidor del penalista francés
José Ortolan y de los españoles don Pedro Gómez de la Serna y don Manuel Montalbán, no
redacta un proyecto original: se limita a copiar el Código Penal chileno de 1874 casi al pie de la
letra, salvo los inevitables cambios, puramente nominales en su mayoría. que van de un país a
otro, y el aspecto de las penas, como en seguida veremos. Esto, por una parte, fue acertado,
pues el Código chileno constituía, a su vez, una buena adaptación del modelo del Código Penal
español de 1948 (obra de Pacheco), en su versión de 1950; pero por otra parte estaba fuera de
nuestra realidad, ya que el país carecía casi totalmente de centros de reclusión y en ese
modelo de código se opta ya decididamente por las penas privativas de libertad,
específicamente finalizadas a producir el aislamiento del delincuente en centros lejanos, de
difícil acceso (Isla de San Lucas y la isla del Coco)(34)
Por lo que hace al sistema de las penas, el Código Penal de 1880 es, desde luego, mucho
menos cruento que el Código General de Carrillo y que sus propios modelos chileno y español:
no contempla ya la pena de muerte (que el presidente Guardia había suprimido en su famoso
Decreto de Garantías de 1877, y luego en su Decreto de 1882, que restablece la vigencia de la
20
Constitución); ni penas Infamantes, ni la cadena perpetua, ni la pena de obras públicas; y en
los demás aspectos parece recoger el pensamiento liberal que campeaba por entonces en el
Código chileno de 1874.
Por eso la estructura del Código, en vista de su origen ya mencionado, puede ser descrita
como moderna, salvo en cuanto conserva algunos "tipos de autos" como la vagancia y la
mendicidad. En todo caso, contiene una acertada separación de las correspondientes materias
en sus partes general y especial, y una sección final dedicada a las faltas de policía, para
sumar en total 526 artículos.
1.4. Influencia de las Escuelas en la concepción del Código Penal de Astúa Aguilar (1924)
No terminaba aún el Siglo XIX cuando ya se escuchaban voces que clamaban por un nuevo
Código Penal. No existían, en mi opinión, razones de peso para estimar que el Código de 1880
había quedado obsoleto; pero lo cierto es que el Lic. don José Astúa Aguilar, recibió desde
1894 el encargo de redactar uno nuevo, de parte del gobierno de don Rafael Iglesias. No he
podido averiguar con certeza la causa de esta decisión, pero creo que se debió a que el Código
de Orozco era identificado con el liberalismo anticlerical de los precedentes gobiernos (de
Guardia, Fernández y Soto), violentamente rechazado y combatido por el presidente Iglesias; a
quien, dicho sea de paso, le tocó gobernar, durante la última parte de su administración, en una
época de crisis económica(la primera de grandes dimensiones que hubo en el país) provocada
por la baja de los precios del café(35).
De todos modos el Lic. Astúa, distinguido penalista y profesor de la materia en la Facultad de
Derecho, no terminó su Proyecto hasta 1910 (durante la primera presidencia del liberal don
Cleto González Víquez), fecha en que lo envió al Ministro del ramo con una exposición de
motivos.
Este Proyecto de Código Penal (con 565 extensos y prolijos artículos) tuvo fuerte oposición
entre liberales y conservadores porque se estimaba, no sin razón, que el código vigente (de
1880) cumplía aún con su cometido y no era, entonces, necesario cambiarlo; y porque
introducía una serie de innovaciones que despertaban desconfianza y temor en los ambientes
académicos y forenses, dominados aún por el credo liberal. Fue así como transcurrieron dos
períodos presidenciales (ocho años) sin que el Cuerpo Legislativo lo aprobara; y tuvo que ser
durante la dictadura de Federico Tinoco (que había derrocado al presidente González Flores
mediante un golpe de Estado en 1917) cuando pudo por fin entrar en vigencia (1918). Pero
resultó ser una vigencia efímera, pues a la caída del tirano (1919) fueron derogados su
flamante Constitución y sus decretos legislativos, incluyendo el Código Penal de Astúa. Sin
embargo, éste fue promulgado nuevamente, con importantes modificaciones, en 1924 (al inicio
de la segunda administración de don Ricardo Jiménez), y se mantuvo en vigor hasta 1941.
21
El Profesor Astúa Aguilar era positivista en Filosofía, pero como penalista abrazaba la
tendencia político-criminal: creía en la Antropología y en la Sociología Criminal y rechazaba el
libro albedrío como base del Derecho Penal ("Y se impone observar, desde luego-nos dice
Astúa Aguilar en su "Prontuario de Derecho Penal"(36) que en el camino del experimentalismo
científico en que ha entrado el problema del delito y del delincuente, se ha de huir de la tan
sencilla como inexacta e ineficaz teoría de la Escuela idealista o Metafísica para la cual es el
libre albedrío la sola causa generadora de los extravíos de la conducta...").
Por ello el Código de Astúa Aguilar, aunque de corte clásico al decir de don Luis Jiménez de
Asúa, y conservando básicamente, en la parte general, la estructura del Código Penal español
de 1870, tenía numerosas disposiciones que respondían a las ideas de la tendencia ecléctica y
pragmática (que popularizaron Franz von Liszt en Alemania, Adolfo Prins en Bélgica y Carlos
Stoos en Suiza) llamada "Política Criminal", como la imputabilidad junto a la peligrosidad; la
individualización del caso por parte del juez, que le permite prescribir el remedio más adecuado
a la persona del delincuente; las penas eliminatorias junto a las resocializadoras; el presidio y
la relegación por tiempo indeterminado, y demás mecanismos dirigidos a "...asegurar la
máxima defensa contra los individuos peligrosos, permitiendo la máxima rehabilitación de los
readaptables a la vida social"(37).
En particular, en lo que se refiere a la filosofía penal del Código, el Prof. Astúa Aguilar se
expresa en su exposición de motivos de 1910 de la manera siguiente: "... el magisterio penal ha
de consistir en un tratamiento del reo que le separe del medio social para evitar su peligro, y le
someta a una disciplina de educación y de trabajo corporal capaz de cambiar sus estímulos de
conciencia, su criterio del bien, sus perspectivas para el porvenir, y es innegable que el único
tipo de pena dentro del cual esa teoría puede cumplirse, es la privación de la libertad, cuyas
formas constituyen la eficiencia de cada legislación, puesto que la multa y las simples
interdicciones de lugar o de derechos cumplen un papel secundario."(38)
Aunque el autor no nos ilustra suficientemente, en su extensa exposición de motivos, acerca de
los códigos extranjeros que le sirvieron de guía en su trabajo, es fácilmente comprobable que la
parte especial del Código de Astúa tuvo como modelo, para su segunda promulgación de 1924,
la del Código Penal argentino de 1921, también de orientación moderadamente político-criminal
(la cual, como veremos, siguió siendo punto de referencia de nuestros Códigos Penales, hasta
la fecha).
En lo que atañe a su puesta en práctica, tenemos que decir que ya en el mismo año de su
segunda promulgación el entonces Ministro de Justicia don José Rafael Argûello de Vars decía
en su Memoria correspondiente a 1924 lo siguiente: "...No pretendo poner en duda la gran
preparación y talento del Licenciado don José Astúa Aguilar, autor del Código Penal en
vigencia desde el 1 de julio de 1924, ni me atrevería a decir que no es bueno; pero sí puedo, y
sobre todo, sí debo manifestar que su aplicación actualmente es casi imposible, puesto que el
22
Poder Ejecutivo, que es el llamado a velar porque las penas en dicho Código marcadas se
ejecuten, no está en condiciones de poder darles estricto cumplimiento; veámoslo si no: no
contamos en Costa Rica para compurgar las penas más que con dos establecimientos penales:
una mala Cárcel Pública de varones, impropiamente llamada Penitenciaría, y un peor presidio,
el de San Lucas; ¿Cómo es posible, pues, con tan escasos y deficientes medios
correccionales, aplicar debidamente las múltiples y variadas puniciones figuradas en el Código
Penal del Licenciado Astúa?"(39)
1.5. El Código Penal de 1941 acentúa el Eclecticismo Político-Criminal
La situación económica y social al iniciarse la década de los cuarenta es descrita de la
siguiente manera:
"...El temprano financiamiento inglés permitió consolidar una base nacional de acumulación de
capital en la agricultura y procesamiento de café para el mercado internacional, lo que obligó a
la burguesía nacional, desde su misma formación como clase, al capital extranjero(sic).
Alrededor de esas actividades productivas se desarrollan las del comercio importador, las del
capital bancario y en grado mucho menor las industriales."
"...Con el inicio de la Segunda Guerra Mundial en 1939, las contradicciones de la sociedad
costarricense, que habían aflorado con particular ímpetu en los años treinta, se agudizaron,
obligando al gobierno de Calderón Guardia a adoptar la posición de aparente mediador en el
conflicto entre las fracciones de la clase dominante y entre ésta y las clases subalternas.
Mediación aparente porque el gobierno seguía representando los intereses de la burguesía y,
por lo tanto, la mayoría de las modificaciones introducidas en los aparatos del Estado en esos
años iban dirigidas a apuntar la posición de esta clase social."(40)
En ese contexto surge la iniciativa de renovar la legislación penal del país. Al efecto, una
comisión de Magistrados de la Corte Suprema, formada por don José María Vargas, de la Sala
de Casación, don Octavio Moya, de la Sala Penal, y don Enrique Guier, de la Sala Civil, es la
encargada de elaborar los proyectos que se convertirán en el Código Penal (438 artículos) y en
el Código de Policía (176 artículos) promulgados en 1941, durante la presidencia del ya
mencionado Dr. Calderón Guardia (en lo más crudo de la Segunda Guerra Mundial). Pero es
sabido que la redacción de los proyectos estuvo, en realidad, en manos de uno sólo de los
miembros de la Comisión, el Lic. Enrique Guier Sáenz.
Esta comisión declara haber tenido en consideración, en la redacción del Código Penal, las
opiniones y sugerencias de numerosos abogados y jueces, y "...apartándose de toda tendencia
de escuela, ha procurado dentro de un criterio mixto elaborar un texto compatible con la
idiosincrasia nacional, acomodando a las condiciones de Costa Rica los principios
generalmente admitidos por la doctrina y por la legislación penal moderna, y se inspiró muy en
especial en los nuevos códigos de algunas de las repúblicas hispanoamericanas, por la
23
similitud que guardan con nuestro medio y costumbres."(41) Entonces, a lo que parece, sus
modelos son básicamente dos: El Código Penal chileno (y, por consiguiente, el Código Penal
español de 1850) para la estructura de la parte general; y el Código Penal argentino de 1921
para la parte especial. Pero hay que agregar de inmediato que la orientación filosófica y política
del Código es, como bien dice Jiménez de Asúa(42) "... francamente político-criminal, y hasta
que conserva un leve dejo positivista...", que se manifiesta, en general, en un régimen
francamente imprudente de aplicación de penas y medidas; como ocurre, entre otros ejemplos,
en la posibilidad de retener al condenado, por mala conducta, resistencia al trabajo o graves
faltas de disciplina (signos visibles de su resistencia a la enmienda), por un plazo de hasta un
cuarto de tiempo de la pena impuesta (artículo 101); y en institutos como el de la duración
indefinida, como regla general, de todas y cualesquiera de las medidas de seguridad previstas
(artículos 105, 107 y 109).
También este Código, al igual que el anterior, ofrece el inconveniente de arbitrar una serie de
medidas que requerían un aparato institucional entonces inexistente, y cuya creación futura no
era previsible, dadas las condiciones económicas y las posibilidades tecnológicas y educativas
del país durante la referida conflagración mundial. Era, pues, ilusorio prever mecanismos como
la suspensión condicional de la pena y la libertad condicional, sin posibilidades económicas de
crear la infraestructura administrativa que ambos conllevan; y lo mismo cabe decir respecto a
las medidas de seguridad de libertad vigilada, o de prohibición de concurrir a determinados
lugares, etc., que suponen la existencia de personal especializado con el que no contábamos
entonces (ni aún ahora, cincuenta años después).
1.6. La marea defensista: la Ley de Defensa Social de 1954 y el proyecto de Código de
Defensa Social de 1960
1.6.1. La Ley de Defensa Social de 1954
Aunque ya había un considerable grado de defensionismo a partir del Código del 24, la marea
"defensista" irrumpe con gran fuerza en Costa Rica en los años de la Guerra de Corea, en lo
más crudo de la Guerra Fría, aparentemente como el resultado de un esfuerzo de los
empresarios nacionales por aportar una solución al problema de la delincuencia. Se trataba de
la "Gran Comisión de Cámaras para el Estudio de la Delincuencia", que agrupaba
prácticamente todo el sector empresarial del país, la cual dió a luz en 1953 un Proyecto de Ley
de Defensa Social que se convirtió en Ley de la República al año siguiente. Pero todo esto
debe matizarse con otros datos que hoy día están disponibles gracias a la distancia temporal y
a la perspectiva de conjunto que ésta permite. Porque, en realidad, todo parece indicar que no
se trataba de una iniciativa nacional sino de una preocupación "continental" (y ya sabemos
quiénes hablan a nombre del Continente) frente a la posible amenaza comunista de ese
período; preocupación que tomaba la forma de un proyecto que, bajo el manto de la defensa
social, permitiría a ciertos órganos estatales un control virtualmente ilimitado sobre los
24
ciudadanos; y que, lógicamente, no se limitó a Costa Rica, sino que apareció "casualmente" en
muchos otros países de Latinoamérica.
Se trata de un texto bastante corto: 21 artículos en total, de contenido predominantemente
orgánico, en el que abundan las atribuciones a favor de los órganos de defensa social de
potestades amplísimas. La Ley prevé la constitución de un ente llamado Departamento
Nacional de Defensa Social, adscrito al Ministerio de Justicia y dirigido por un Consejo Superior
de Defensa Social. Como órganos asesores del Consejo están la Dirección General de
Defensa Social y el Instituto Nacional de Criminología, este último con funciones de
asesoramiento, investigación, capacitación (mediante la Escuela Penitenciaria) y divulgación.
Don Luis Jiménez de Asúa, que analizó la referida Ley de 1954, se sorprende de que no se
parezca en nada a otras de igual nombre aparecidas años antes en otros países (Bélgica,
Alemania, España), y observa: "...En el texto costarricense, como ahora se dirá, hay una
deformación de contenido que está muy lejos de parecernos loable". Más adelante comenta:
"...Ese Departamento (Nacional de Defensa Social) y ese Consejo Superior de Defensa Social
intervienen en todo: desde la etiología del crimen y su consiguiente profilaxis, hasta la
organización de las prisiones, pasando por las medidas tutelares y de seguridad".
1.6.2. Los proyectos de reforma del sistema penal de 1960.
El proyectado Código de Defensa Social
Alrededor de 1960 se prepararon y presentaron a la Asamblea Legislativa sendos proyectos de
ley de Código Penal, Código de Procedimientos Penales, Código de Policía y Código de
Defensa Social. Aunque aparecían como una iniciativa del entonces Ministro de Gobernación
Licenciado Joaquín Vargas Gené, lo cierto es que constituían una nueva manifestación de
aquella misma iniciativa "defensista" que se había plasmado en la Ley de 1954. El autor de ese
vasto proyecto fue el Lic. Héctor Beeche, jurista militante del movimiento por la Defensa Social
y muy ligado intelectualmente al pensamiento de Marc Ancel, Severin Carlos Versele y el
Instituto Interamericano de Defensa Social.
De los cuatro proyectos, el verdaderamente importante e innovador era el Código de Defensa
Social. Los otros, como oportunamente lo observara don Luis Jiménez de Asúa(44) fueron
sometidos únicamente a las reformas necesarias para propiciar la emergencia de aquél.
En el Código de Defensa Social que se proyectaba se encuentran las ideas más audaces (y
peligrosas) de esa tendencia: se varía el concepto de la pena como castigo, para dar entrada a
la institución de la pena como "terapia"; se abandona el principio " de que no hay pena sin la
comisión de un acto previamente sancionado por la ley..." (nullum crimen sine previa lege); se
establece "una serie de medidas preventivas y de defensa social frente a las personas que, sin
haber llegado a cometer un hecho delictivo, constituyen un peligro y una amenaza permanente
25
contra la sociedad en que viven..."; y se incorpora toda la normativa sobre los menores
transgresores(45). En suma, se trataba de un ambicioso y voluminoso proyecto (más de 600
artículos) destinado a ejercer una notable cuanto ominosa e impredecible influencia dentro del
sistema penal costarricense. Pero afortunadamente no llegó a aprobarse en la Asamblea
Legislativa, de modo que la Ley de 1954 incomparablemente menos amplia y agresiva, ha
mantenido, con algunas modificaciones(46), su vigencia hasta ahora.
1. 7. El Código Penal Vigente (1970)
1.7.1. Generalidades
El Código Penal vigente fue enteramente (o casi) diseñado por el Dr. Guillermo Padilla Castro,
Catedrático por muchos años de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Costa Rica y miembro de la Comisión para la discusión de un Código Penal Tipo para
Latinoamérica. El mismo manifiesta en su exposición de motivos, que su trabajo fue una
adaptación de dos fuentes: el citado Código Penal Tipo para Latinoamérica, en lo que se refiere
a la Parte General, y el Proyecto de Código Penal para Guatemala que había elaborado don
Sebastián Soler en 1960, en lo que se refiere a la Parte Especial(47)
De esta manera habría continuado el Dr. Padilla la práctica consistente en una especie de
"centaurismo legislativo" que ya era tradicional en el país en materia penal (pues había
empezado con el Proyecto de Astúa Aguilar), y que consistía en ensamblar las dos partes del
Código, general y especial, con modelos provenientes de dos textos (códigos o proyectos)
distintos. ¿Fue ésta una solución correcta de nuestros proyectistas? En principio no me parece
una práctica aconsejable, a menos que ambos modelos presenten una sustancial coherencia
en cuanto a las concepciones filosóficas y jurídico-penales que los inspiraron. En el caso del
Código de 1924 se podría pensar que esa coherencia existía en principio, puesto que ambas
partes presentan una fuerte inspiración político-criminal: la cosa no está tan clara en el Código
de 1941, el cual, sin embargo, todavía puede reconducirse a aquella misma orientación.
Pero, ¿qué decir del código Penal de 1970, con dos paternidades que parecen tan
heterogéneas? El proyectista, Doctor Padilla Castro, no aborda específicamente este tema en
su exposición de motivos, de manera que no contamos con una explicación acerca de los
criterios que lo guiaron para hacer una combinación. Se nos ocurre pensar, en vista de que en
ambas fuentes está, notoriamente, presente la influencia de la doctrina alemana ( y en
particular la que cristaliza en el Proyecto Alemán de Código Penal de 1962, cuya parte general
ya conocía Soler desde 1958, que fue esta la circunstancia que decidió al Dr. Padilla a plantear
la solución de comentario.
Sin embargo, como lo podremos apreciar más adelante (cuando hagamos una brevísima
exposición de las bases político-criminales del Código que consideramos más apropiadas para
caracterizarlo) en algunas materias nuestro proyectista se separó notablemente de su modelo
26
para la parte general, es decir, del Código Tipo Latinoamericano, y buscó soluciones diferentes,
incluyendo el propio Proyecto Soler de 1960, que también tiene una fuerte presencia en esa
parte del texto. Lamentablemente esas soluciones diferentes significaron casi siempre un
endurecimiento de las normas en comparación con las del Código Tipo.
Empezamos con una referencia a la estructura del Código, para hacer notar que, a diferencia
de su homólogo de 1941, que había excluido la materia de contravenciones (la cual formaba,
como antes vimos, un Código de Policía independiente del Penal), el que ahora comentamos,
con un total de 417 artículos, incorpora de nuevo en su seno aquella materia; de manera que
su estructura presenta entonces tres libros que tratan, por su orden, de las Disposiciones
Generales, de los Delitos y de las Contravenciones.
El orden sistemático de la Parte General sigue más a Soler que al Código Tipo, aunque, como
es sabido, la diferencia entre ambos modelos es de mero detalle. En cuanto a los contenidos,
podemos decir que nuestro Código del 70 representa una lectura draconiana de ambos
modelos. Veamos ahora algunos casos:
a) Se aparta de la opinión de la mayoría de los redactores el Código Tipo (que se inclinaron por
permitir al juez apreciar el carácter genérico o específico de la reincidencia) y establece la
agravante de reincidencia genérica (artículo 39);
b) Desecha la solución del Código Tipo (que prevé la posibilidad judicial de apreciar la índole
de la reincidencia para considerarla o no como agravante) imponiendo al juez, en ese caso, el
deber de aumentar, hasta poder llegar al límite máximo de veinticinco años (!), la pena fijada
por la ley (artículo 78);
c) A espaldas del Código Tipo y del Proyecto Soler, y contra todos los criterios modernos,
equipara la prostitución y el homosexualismo con el alcoholismo y la toxicomanía, para los
efectos de imponer medidas de seguridad en ciertos casos (artículo 98, inciso 6*);
d) Fija en veinticinco años el tiempo máximo de la medida de seguridad de internación (artículo
100), mientras que el Proyecto Soler establecía al efecto doce años (artículo 90).
En cuanto a la Parte Especial, es de observar que, al igual que el Proyecto Soler para
Guatemala que le sirvió de modelo (y al igual que otros textos anteriores o contemporáneos de
la región), se trata de un Código con una orientación reaccionaria, es decir, dirigido a defender
el aparato estatal y sus agentes, así como los intereses de la clase dominante.
Eso se nota, en primer lugar, en la lista de bienes jurídicos protegidos, de los cuales solamente
unos pocos, siendo comunes a todas las personas, corresponden también, de una manera real
y efectiva, a las clases populares, como ocurre con los delitos contra la vida, algunos delitos de
los llamados "sexuales", algunos delitos contra la libertad y otros contra los medios de
27
transporte, así como los delitos contra los derechos humanos. Todas las figuras restantes se
dirigen a proteger bienes jurídicos propios de las clases alta y media-alta, sí como a los
funcionarios públicos; y supuestos bienes jurídicos referentes a entes abstractos, como el
Estado, la Nación, la Justicia, etc.
Naturalmente que no vamos a encontrar allí la gran variedad de los actos mediante los cuales
los patronos persiguen a los trabajadores sindicalizados, les impiden sindicalizarse o los
amenazan para que no lo hagan, y sabotean las organizaciones sindicales; ni vamos a
encontrar los actos de los empresarios que contaminan el agua, el aire, las reservas forestales;
ni, en general, la variadísima gama de los llamados "delitos de cuello blanco".
Pero sí encontramos varias figuras novedosas: la mera instigación a cometer un delito contra la
tranquilidad pública (artículo 271); la intimidación pública (artículo 273), la apología del delito
(artículo 274), los cuales, junto con la asociación ilícita, forman el nuevo grupo de delitos (de
peligro abstracto, de opinión, etc.) que atentarían "contra la tranquilidad pública"; y por último la
figura de la incitación al abandono colectivo de funciones públicas (artículo 334).
No es difícil adivinar cuál tranquilidad es la que se quiere proteger con el grupo de delitos del
Título X del Libro II. Y en cuanto a la figura del artículo 334, no es casual que surja en los
momentos en que arrecia en nuestros países la lucha de los sindicatos de empleados públicos
por las reindivicaciones de sus afiliados y por la racionalidad del manejo de los recursos
nacionales, en un contexto general de ascenso de los movimientos populares en toda la región.
En efecto, si por un lado Centroamérica vive en esos años la ilusión del desarrollo económico
por la vía de la llamada "Alianza para el Progreso" y de la integración regional, por el otro la
clase trabajadora se moviliza y se hace presente a fin de que el esperado crecimiento de las
economías no se realice a su costa, sino que le sea justamente asignada una cuota razonable
del producto obtenido(48).
El Código Penal vigente ha cumplido, entonces, su papel de instrumento de represión del
movimiento popular y sindical. Claro que no es el único, ni se le puede achacar el proceso de
disolución que han experimentado los sindicatos en Costa Rica en la última década, y su
reemplazo por parte de las llamadas "asociaciones solidaristas", favorecidas por los capitalistas
y los gobiernos. Pero es innegable la influencia disuasiva e intimidatoria de las numerosas
condenas sufridas por sindicalistas, particularmente en el sector público, por aplicación del tipo
penal del artículo 334; y la influencia negativa derivada de no existir en el Código normas que
permitan a los sindicalistas defenderse contra la persecución sindical, que hoy día la clase
patronal realiza a cara descubierta.
1.7.2 Bases político-criminales
28
Empezaremos citando in extenso al Prof. Guillermo Padilla Castro en su Exposición de
Motivos, acerca de la filosofía que inspiró el Código Penal de 1970. Dice el Dr. Padilla:
"...Las corrientes modernas del Derecho Penal se han alejado definitivamente de la concepción
materialista de la escuela positiva cuyo único mérito sigue siendo el de haber enseñado el
hombre a la justicia, según la afortunada frase de Vam Hamel. El criminal nato de Lombroso,
así como la influencia fatal del medio en la formación del delincuente que propició Ferri, son
ideas
definitivamente
superados.
VAMOS
HACIA
UNA
MODERNA
CONCEPCION
DEFENSISTA DE LA SOCIEDAD frente a quienes delinquen, pero con una finalidad justa,
dándoles oportunidad de reivindicarse, de reincorporarse al medio social, libres de taras y listos
para colaborar en la tarea común que todos perseguimos de buscar nuestra felicidad. ¿Cómo?,
sustituyendo la pena retributiva con el tratamiento del infractor y propiciando erradicar el delito
por medio de su prevención, tal y como lo prohija la Organización de las Naciones Unidas en
su Sección de Defensa Social."
"Pretendemos concretar la filosofía de la nueva tendencia en postulados fáciles de resumir: LA
MISION DEL DERECHO PENAL NO CONSISTE SIMPLEMENTE EN FIJAR DELITOS Y
APLICAR SANCIONES; FUNDAMENTALMENTE DEBE PROTEGERSE A LA SOCIEDAD; ello
sólo puede conseguirse con la aplicación de medidas que tiendan a segregar al delincuente
peligroso por el tiempo que sea necesario y a reincorporar al medio social al que no lo es; para
unos y otros aplicar un tratamiento adecuado que haga posible esa finalidad. Considerar como
imprescindible la obligación del Estado de procurar la prevención del delito, creando un medio
social sano se evitan en gran parte las condiciones propicias para su frecuencia. Es preferible
dar trabajo, habitación y seguridad al proletariado urbano y rural, en donde se reclutan la mayor
parte de los infractores, que construir cárceles. Es mejor responsabilizar a los padres que
abandonan a sus hijos que recoger a éstos porque deambulan en las calles y multiplicar las
instituciones asistenciales que puedan abrigarlos. La nueva misión del Derecho Penal consiste
también en hacer que el hombre encuentre de nuevo su dignidad perdida, que no sea un ser
marginado sino útil y sano, capaz de contribuir con su esfuerzo al bien común. En
consecuencia, debe humanizarse sin que se confunda ese propósito con la posición
sentimental que ve en todo infractor a una víctima de la sociedad, y que rechazamos, ya que el
hombre es, de acuerdo con la feliz expresión de Amado Nervo, el arquitecto de su propio
universo. Si ha violado las reglas de la convivencia, es obligación de quien redacta la ley hacer
que ella sea un instrumento para que reconstruya su vida. El ser humano no es deleznable
tornillo de una monstruosa maquinaria que se sirve de él, como lo conciben los regímenes
totalitarios, sino alguien a quien deben brindársele todas las posibilidades de mejoramiento.
TAL ES LA POSICION DEL CRISTIANISMO. A la par que perdona, busca anhelosamente la
enmienda del pecador, pone al descubierto sus flaquezas y le muestra el camino recto que ha
de seguir, que no es fácil sino áspero y duro. ESA DEBE SER TAMBIEN LA MISION DE LA
LEY: EMPLEAR CUANTO MEDIO SEA POSIBLE NO SOLO PARA ALIVIAR LAS
CONDICIONES SOCIALES SINO LAS DEL HOMBRE MISMO. Empleando recursos
29
espirituales, educativos, científicos. Enseñándole, levantándole el alma, curando sus
complejos. Ya los males anímicos pueden ser tratados al igual que los del cuerpo; la sicología
profunda penetra en lo más recóndito del ser y hace posible que quien ha violado la ley sepa
por qué lo hizo y se corrija. ALGUN DIA LOS CENTROS DE INTERNAMIENTO SERAN
VERDADEROS SANATORIOS DE ALMAS.
"La tendencia de nuestro Proyecto es la de establecer con claridad las distintas figuras penales,
partiendo del principio de tipicidad, en forma que sea una garantía para el ciudadano, al no
admitir una eventual confusión entre hechos punibles y los que no lo son. Pero una vez
tipificado el delito y su respectiva sanción, DEJAMOS AL JUEZ SUFICIENTE AMPLITUD
PARA DETERMINARLA, DANDOLE MARGENES SUFICIENTES DENTRO DE LOS CUALES
APLIQUE LA QUE PAREZCA MAS APROPIADA Y TOMANDO EN CUENTA ELEMENTOS
AMPLIOS DE APRECIACION."(49) (Las mayúsculas no son del original).
Creo que los párrafos transcritos nos permiten apreciar en buena medida cuáles son las bases
político-criminales del Código Penal vigente, al menos en el pensamiento de su redactor: el
cual, como se ve, se confiesa seguidor de la defensa social (o mejor, de la "Nueva Defensa
Social" de Marc Ancel, según él mismo lo decía); pero de hecho se remite en gran medida a los
lineamientos tradicionales de la tendencia "político-criminal" de Liszt.
Y en efecto, para limitarnos a lo esencial, podemos apreciar todo el eclecticismo y el
pragmatismo del Código en cuanto admite a la vez la imputabilidad y los estados peligrosos; la
individualización de la pena de prisión junto a la impersonalidad de la pena de multa (en el
sistema de "días-multa"); las penas y las medidas de seguridad, concediendo, en cuanto a las
primeras, amplias facultades al juez para fijar la que corresponde al caso; y previendo, en
cuanto a las segundas, tres clases:
Las medidas de seguridad curativas (de duración indeterminada) para sujetos inimputables o
de imputabilidad disminuida;
Las medidas de internación (hasta de 25 años) para delincuentes habituales o profesionales
(Fueron declaradas inconstitucionales mediante Voto 88-92 de la Sala Constitucional).;
Y las medidas de vigilancia (hasta de 10 años) en otros casos en los cuales, según el Instituto
de Criminología, se aprecie la posibilidad de reincidencia (artículo 97 a 102 del Código Penal).
profesionales (Fueron declaradas inconstitucionales mediante Voto 88-92 de la Sala
Constitucional).
Con ello introduce una indudable mejora con respecto del régimen existente en el Código de
1941, que, como vimos, preveía en su artículo 10-5, como regla general, la duración
indeterminada de todas las medidas de seguridad, cediendo con ello al desenfreno defensista
30
de la época, que mal se compadecía con la proclamada intención de los autores del proyecto
de "elaborar un texto compatible con la idiosincrasia nacional".
Siempre en lo que atañe a las medidas de seguridad, el Código confiere un lugar destacado a
las instancias administrativas nacidas de la vieja Ley de Defensa Social de 1971, pues coloca
junto al juez de la causa a un órgano dependiente del Ministerio de Justicia: el Instituto de
Criminología, competente para informar al tribunal acerca de la personalidad (peligrosa o no,
propensa o no a cometer delitos) del imputado o del condenado, según sea el caso; y este
informe sería condición ineludible para que el juez imponga la medida de seguridad (artículo 97
citado).
En conclusión, tenemos un Código Penal que sigue respondiendo básicamente, como sus
antecesores de 1924 y de 1941, a la dirección político-criminal de Liszt, Van Hamel y Prins.
NOTAS:
(*) Esta investigación forma parte de una codificación auspiciada por la Universidad de
Salamanca sobre "Los Códigos Penales Iberoamericanos.
(1) Conf. por todos: Karl Marx: La ideología alemana. Cultura Popular, México, 1969; Mario
Rossi: La genesi del materialismo stórico; E. Riuniti, roma. 1963; Tomo III; Jürgen Habemas: La
reconstrucción del materialismo histórico; Taurus, Madrid, 1983.
(2) José Luis Vega Carballo: Hacia una interpretación del desarrollo costarricense: ensayo
sociológico. Porvenir, San José, 1986; Iván Molina: Costa Rica(1800-1850). El legado colonial y
la génesis del capitalismo. Editorial UCR, San José, 1991.
(3) Sobre la figura del Presidente Braulio Carrillo consúltese: Lorenzo Montúfar: Reseña
Historica de Centroamérica, Guatemala, 1864. Tomo III; Cleto González Víquez; Obras
Históricas, San José, 1958; Tomo Y, pág. 63 y sigtes. Ultimamente, con una posición
ampliamente favorable a la figura de Carrillo, véase: Clotilde Obregón "Braulio Carrillo: una
época y un hombre, 1835-1842", ECR. San José, 1989.
(4) Carmen Lila Gòmez: la pena de muerte en Costa Rica durante el Siglo XIX . Editorial C.R.
1985: Ana Lorena González: Origen de las Leyes contra la vagancia en Europa precapitalista.
Su inserción en el capitalismo periférico. El caso de Costa Rica (1821-1841). Edición
mimeografiada. San José. 1985.
(5) Que en la primera mitad del Siglo XIX eran conocidas en medios intelectuales las ideas de
Adam Smith y Jeremy Bentham, lo atestigua, además de personalidades como José Cecilio del
Valle, los periódicos centroamericanos de la época, incluyendo los costarricenses, y la propia
biblioteca de la Universidad de Santo Tomás. Consúltese al respecto: "El Noticioso Universal"
31
semanario que apareció entre 1883 y 1835, reproducido en 1987 por la Academia de Geografía
e Historia de Costa Rica. En el campo jurídico véase Rafael Orozco: Elementos de Derecho
Penal, San José, 1882. Consúltese además Constantino Láscaris: Desarrollo de las ideas en
Costa Rica: ECR, San José 1975, Carlos Meléndez: La ilustración en el antiguo Reino de
Guatemala; Educa, San José 1970, y Clotilde Obregón: obra citada
(6) Carlos Monge: Historia de Costa Rica: Trejos, San José, 1978; Luis C. Fallas: Orígenes del
capitalismo dependiente en Costa Rica; Zúñiga y Cabal, San José, 1987; Iván Molina, Ob. cit.;
Mónica Granados: históricas para la construcción de una teoría política-económica de la pena
en la Costa Rica del siglo X.IX. Tesis de Maestría (Inédita), México 1986.
(7) A lo largo de nuestra historia legislativa se promulgaron cinco leyes destinadas
específicamente a reprimir los llamados vagos y malentretenidos, ademàs de que algunos de
los Códigos penales contemplaban esas situaciones como tipos delictuales.
(8) Edición en cuatro tomos publicada por la Librería de don Vivente Salvá, París, 1846.
(9) Conf. José M. Ots Capdequi: El Estado español en las Indias. Fondo de Cultura, México,
1975; Jorge Méndez Limbrick: Aplicación del derecho Indiano en Costa Rica (mimeografiado).
San José 1987; Elizabet Fonseca y Claudia Quirós: Economía Colonial y formación de las
estructuras agrarias, en Jaime Murillo (etal.): "Las instituciones costarricenses: de las
sociedades indígenas a la crisis de la república liberal "; ECR San José 1989.
(10) Para las citas posteriores del Código General usamos la segunda edición preparada por
don Rafael Ramírez e impresa en Nueva York, en 1858.
(11) La primera edición del Código de Comercio, hecha por Librería Garnier Hermanos, París
en 1850, lleva la siguiente leyenda: "Código de Comercio Español, reformado por comisión del
supremo Gobierno de Costa Rica para servir al comercio de la República".
(12) Carlos Monge: Ob. cit. págs 127 y sgtes: Astrid Fischel: Prólogo al Tomo IV de la "Historia
General de Costa Rica" dirigida por el Prof. Vladimir de la Cruz; Euroamérica, San José, 1988,
págs XVIII y sgts.
(13) Historia Económica de Costa Rica, 1821-1971; San José, 1982, pág. 4.
(14) Jorge Méndez Limbrick, ob. cit. Olman Cartín y Denise Garnier: Evolución del Juicio
ejecutivo simple, desde Roma hasta la legislación de Carrillo; (mimegrafiado) San José, 1991;
Tomo II, págs. 262 y sgtes.
(15) Ana Lorena González, ob. cit. pág. 40.1.
32
(16) El 5 de Octubre de 1824, en virtud de una Orden del Supremo Congreso, se mandó
observar como ley vigente la Pragmática Española de 1771.
(17) Lowell Gudmundson: Costa Rica pre y post-cafetalera (Inédito). 1983.
(18) Artículos 691 a 694.
(19) Artículos 693 y 694 de la Parte Segunda del Código General
(20) Braulio Carrillo: Tercera Alocución, Sonsonate. 15 de junio de 1843. En Revista de los
Archivos Nacionales", Año V. Números 5-6, San José, 1941. págs. 251 a 263.
(21) La autoría de Carrillo es sostenida últimamente por la historiadora Clotilde Obregón, ob.
cit. págs 77 a 80.
(22) Ya lo hacía notar el Prof. Salvador Jiménez en sus "Elementos de Derecho Civil y Penal"
(Imprenta Molina, San José 1874), pág. 19.
(23) Consúltese el Libro Primero, que trata de la parte general, y en particular su Título
Segundo, dedicado a las penas.
(24) La "Ley de Bases y Garantías" otorgada por él mismo en 1841, decretaba en su artículo 4,
inciso 2) su propia inamivilidad como Primer Jefe Supremo del Estado; y el artículo 5 describe
en su inciso 1) sus poderes omnímodos.
(25) Carmen Lila Gómez, obra citada, pág. 133 y 134.
(26) Ana Lorena González, obra citada. pág. 3225 y sigts. Mónica Granados: La Historia como
rescate de una identidad despedazada, en el libro titulado: "El sistema penitenciario entre el
temor y la esperanza", Cárdenas, México. 1991; pág. 218 y sgtes.
(27) Véase adelante, nota (28).
(28) Usamos la primera edición del Código Penal, publicado por la Imprenta Nacional, San
José 1880.
(29) Confr. "Historia General de Costa Rica" dirigida por el Prof. Vladimir de la Cruz.
Euroamericana, San José, 1987-1991; Tomo IV, págs. 3 y sigtes.
(30) "El café y el desarrollo histórico-geográfico de Costa Rica", ECR, San José, 1987: págs-.
41 y 42.
33
(31) Sobre la personalidad de Guardia véase: Cleto González Víquez, obra citada: anexos
documentales, págs. 450 y sigtes.; Carlos Monge Alfaro, obra citada, págs. 228 y sigtes.; y
particularmente su coetáneo y colaborador, Dr. Lorenzo Montúfar, en sus "Memorias
autobiográficas"; Libro Libre, San José, 1988; págs. 315 y sigtes.
(32) Salvador Jiménez, obra citada, pág. 17 y sigtes. Y en las palabras introductivas del decreto
que puso en vigor el Código Penal del 70, redactadas indudablemente por don Rafael Orozco,
se expresa: "Que es de imperiosa necesidad sustituir el inadecuado Código Penal de 30 de
julio de 1841, por otro que, basándose en los modernos principios de la Filosofía criminalista,
corresponda a los adelantos del país en todos los ramos de la vida social..." (Código Penal;
Imprenta Nacional, San José, 1880; Primera edición).
(33) "Elementos de Derecho Penal de Costa Rica", Imprenta Nacional, San José, 1882.
(34) Véase: Mónica Granados, obra citada, pág. 222 y sigtes.
(35) Tomás Soley Gûell: Historia Económica y Hacendaria de Costa Rica; Universitaria, San
José, 1949; Tomo II, pág. 52 y sigtes.; Carlos Araya Pochet, ob., cit., pág. 48.
(36) Imprenta Nacional, San José, 1934; pág. 27/
(37) Obra citada, pág. 25.
(38) Proyecto de Código Penal. Imprenta Nacional, San José, 1910; pág. LXVII.
(39) Memoria de Relaciones Exteriores, Gracia y Justicia presentada al Congreso
Constitucional; San José, 1924.
(40) Manuel Rojas: Lucha social y guerra civil en Costa Rica; San José, 1989; págs. 43 y 46.
Confr. además, Carlos Calvo: Costa Rica en la Segunda Guerra Mundial )1939-1945); Euned,
San José, 1985.
(41) Nota de la Comisión de fecha 22 de febrero de 1940 dirigida al Secretario de Justicia.
(42) Tratado de Derecho Penal; losada, Buenos Aires, 1977; Tomo Y, pág. 1362.
(43) Obra y lugar citados, pág. 1364.
(44) Obra y lugar citados, pág. 1365.
(45) Exposición de Motivos del Proyecto, en el Alcance No. 41 a la Gaceta (Diario Oficial) del 1
de junio de 1960.
34
(46) Confr. Ley No. 4762 de 30 de abril de 1971, que crea la Dirección General de Adaptación
Social.
(47) Exposición de motivos de Código Penal, edición del Colegio de Abogados, San José,
1972.
(48) Sobre este período véase, en general: Eduardo Lizano: La integración conómica
centroamericana; Fondo de Cultura, México, 1975; Edelberto Torres-Rivas: Interpretación del
desarrollo social centroamericano; Educa, San José, 1977: págs. 241 y sigtes.; Reinaldo
Carcanholo: Desarrollo del capitalismo en Costa Rica; Educa, San José, 1981; págs. 01 y
sigtes.; Jorge Rovira: Estado y política económica en Costa Rica, 948 - 1970; Porvenir, San
José, 1988; págs. 177 y sigtes.
(49) Exposición cit., págs. 10 y 11.
35
2.- LA ENSEÑANZA DEL DERECHO PENAL. Henry Issa El Khoury (q.d.g.g).
“... los fenómenos de poder no "nacen de incubadora", si no que se gestan históricamente y del
mismo modo se explican. La historia no es una colección de hechos pasados, Sino una visión
de la gestación de los hechos presentes, que nos permite su comprensión". ZAFFARONI (Raúl
E.) Dimensión política de un Poder Judicial Democrático, conferencia... (p. 3)
2.1. Introducción:
El derecho penal es el estudio de un ejercicio de poder frente a hechos sociales; quizá todo el
derecho lo sea, pero pareciera más revelador en el penal debido a las formas de coerción que
tradicionalmente utiliza la sociedad, tanto si nos referimos a la sanción propiamente dicha,
como si hablamos del procedimiento administrativo y jurisdiccional, policial y judicial, para la
averiguación de la responsabilidad. Es por eso que la vida republicana exige un derecho
sancionatorio con características acordes con esa forma de gobierno; no en vano la
constitución política costarricense, además de contener una serie de garantías penales y
procesales que recogen la racionalidad del castigo en la República, prohíbe, expresamente, las
detenciones sin indicio comprobado de haber cometido delito (art.37), los tribunales especiales
(art. 35) y las penas crueles y degradantes (art. 40), además de los principios de fondo como el
de legalidad/tipicidad y el de inocencia (art. 39).
Pero la racionalidad de la sanción no atiende sólo al tipo o monto de la penalidad, sino -y sobre
todo- a la oportunidad y la necesidad de la prohibición. En ese sentido, una de las
características más importantes del derecho penal republicano es la concepción del bien
jurídico, como finalidad esencial de la norma; concepción que no es meramente formal, sino
real: el derecho sancionatorio debe proteger bienes jurídicos que verdaderamente tengan
relevancia social.
Esta protección -misión legislativa- sólo puede ser posible por medio de la descripción de
conductas en la ley. De esta manera, los tipos penales se convierten en los únicos medios que
posee el Estado para señalar a los ciudadanos qué es lo protegido y, por ello, qué es lo
prohibido. Así, la tipicidad presenta una doble función:
a. Sirve de límite al Estado: ni el juez ni el jerarca administrativo, ni el poder policial pueden
"crear" prohibiciones con conminación penal, solo el legislador, el cual debe cumplir una serie
de lineamentos, y;
b. Funciona para el obligado -todo habitante de la República- como una especie de "manual de
información", para que pueda conocer las conductas prohibidas y conminadas con sanción
penal.
Todo esto tiene un sentido cuando se habla de la enseñanza del derecho penal.
2.2. Las divisiones administrativas:
El derecho penal general y el especial no son entidades diferentes sino un estudio de diversos
aspectos complementarios. No es posible, por tanto, separar el estudio de los delitos en
particular sin una clara concepción de las reglas generales. La consideración de la legalidad
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criminal y su derivado natural, el principio de tipicidad, las zonas de protección penal, las reglas
de la autoría, la participación, la consumación y la tentativa y las maneras de interpretación de
la ley penal son, entre otros conocimientos, requisitos "sine qua non" para poder enfrentar los
tipos en particular.
Puede parecer absurdo mencionar lo anterior; sin embargo, lo formal ha ahogado de tal
manera los aspectos de contenido, que estas divisiones aparecen como naturales, a pesar de
que son altamente perniciosas para una comprensión global del fenómeno del derecho penal,
en el tanto que las reglas generales siempre son vistas como lo teórico alejado de la realidad y
el estudio de los tipos -solo doctrinal en la mayoría de los casos- pareciera ser considerado por
algunos como la parte práctica de la disciplina.
2.3. Examen de la enseñanza del derecho penal.
Los estudios de derecho penal suelen iniciarse con la explicación del concepto, las
denominaciones y la definición del derecho penal. Sin embargo, un planteamiento sobre el
tema concebido sin la necesaria demarcación de dónde y por qué está ubicado el derecho
penal dentro de las disciplinas del control social y dentro del papel que juega en la sociedad el
sistema de justicia penal, resulta vacía. El sentido que pueda encontrarle el estudiante a la
explicación, pasa por entender el papel y la responsabilidad de los operadores de cada uno de
los subsistemas del Sistema de Justicia y de cómo juega el Derecho dentro de ellos, y requiere
conocer la importancia del control social y del Derecho Penal como control punitivo
institucionalizado; sin esta base no podría discutirse con objetividad la necesidad o no de una
ley, de una reforma o de otra clase de solución no legal. Una carencia como la señalada lleva a
la formación de profesionales con un alto grado de reduccionismo; a estos les quedará muy
claro, por ejemplo, el hecho de que basta con legislar para resolver cualquier problema, sin
entender que la legislación es sólo una posibilidad de solución del conflicto y que muchas
veces utilizar el sistema de justicia más que solución representa agravar el conflicto. Es la
enseñanza de lo ideal, de un deseo, quizá, pero no de la realidad. En este sentido es una
enseñanza que pasa de lo estéril a lo encubridor.
Aceptamos, por lo anterior, la propuesta de una enseñanza que inicie con un detalle de los
aspectos relacionados con el entorno de la disciplina, con el fin de enfrentar el saber con su
contexto. Esto le da al estudiante un marco conceptual y de realidad que permite discutir el o
los conceptos dentro de un entorno político social determinado, en donde concepto y contexto
deben quedar muy claramente demarcados dentro de los lineamentos constitucionales
vigentes, y que sirven de base a la legislación que se explica, pues el sistema legislativo de un
territorio es lo que su Constitución Política señala.
Por otra parte, no debe pasar desapercibido el hecho de que cualquier sistema normativo
jurídico, tiene su base en la necesidad de convivencia. Es por eso que toda norma tiene una
finalidad, un para qué; con mucho más razón la norma penal, ya que presenta una respuesta
punitiva. Así, se regulan penalmente hechos o situaciones que son fundamentales, no para un
determinado grupo, sino para la colectividad -que, se supone, está representada por los grupos
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legislativos- y que, se presume, la respuesta sancionatoria es la válida. En este sentido la
norma es universal e igual en el tanto en que la necesidad lo sea, pues lo legislado debe
responder sólo a los elementos fundamentales necesarios para la convivencia: el derecho
penal, como sistema normativo, es la respuesta legislativa a las necesidades que el poder
legislador ha recogido. Por ello no puede esconderse a los estudiantes la pregunta: ¿de dónde,
de quiénes, ha recogido el poder legislador la necesidad?
Si bien nuestra Constitución Política señala que la soberanía reside en la nación, no puede
olvidarse que la sociedad no es un grupo homogéneo y que el poder legislador hace las leyes a
la sombra de los grupos de presión de diversa índole, por lo que éstas pueden fácilmente ser la
resultante de intereses subyacentes tras la producción legislativa. De esta manera, al definir
formalmente esta disciplina sin integrarla como un elemento más de la política criminal de un
estado, como una forma de control social, y, en última instancia, como un producto político, se
oculta, adrede o no, una realidad meta-jurídica y aunque el concepto que utilicemos sea muy
elaborado y muy retórico, le estamos creando una ilusión al futuro abogado: Si teóricamente la
necesidad de convivencia organizada es la base de la prohibición, en la realidad los intereses
en juego reclaman ser tomados en cuenta como substrato de lo jurídico penal. De hecho
muchos delitos aparecen o desaparecen no por intereses generales sino por conveniencias
muy concretas, aunque no necesariamente perversas. Véase el caso de las propuestas para
crear delitos sobre violencia familiar como un ejemplo del interés de un grupo definido que
atañe a toda la colectividad; en un sentido distinto, el caso de los delitos tributarios, que
responden a un interés recaudador del Estado, sin cuestionarnos si su aplicación va a ser o no
selectiva, es decir, si se va o no a penalizar solo a grupos diferenciables; se cae así en el
absurdo de utilizar la norma para resolver problemas muy concretos de grupos de poder, con lo
cual ocurre otro fenómeno: la penalización, sin límite, de cualquier conducta, la cual convierte a
un orden normativo que, como el penal, debe ser fragmentario o discontinuo, en una línea de
penalizaciones. Todo comportamiento será conminado con sanción penal, no importa si es o no
importante para la comunidad. Como variante, pero dentro del mismo orden de ideas es
interesante, como ejemplo, conocer la exposición de motivos con que se presentó el proyecto
de aumento de las penas y confrontar el argumento con los estudios que sobre el aumento de
la delincuencia existen en Costa Rica. (1) Lo anterior nos enseña que la ley, además de ser un
instrumento jurídico, es una creación política y un instrumento político; el profesor tiene la
responsabilidad de señalar y discutir ese aspecto.
Estas ideas nos llevan al objeto de la tutela penal. No puede definirse el derecho penal sin
plantearse la cuestión del bien jurídico y no puede plantearse ésta sin proponerse el problema
anterior: así, si el tipo penal es el instrumento por medio del cual puede observarse la norma y
consiguientemente el bien jurídico, la tipicidad, además de ser un instrumento jurídico es una
creación política y un instrumento político y el profesor tiene la responsabilidad histórica de
señalar y discutir este aspecto, como también de que el sistema penal no se agota en el
derecho penal.
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Ciertamente, el estudio real de la finalidad de la norma o bien jurídico, es un tradicional gran
ausente dentro de los contenidos de la enseñanza del derecho penal. En la mayoría de los
estudios sobre algún delito, siempre aparece una sección que habla sobre la finalidad de ese
ilícito, es decir, sobre el bien jurídico que tutela la disposición analizada. Sin embargo, cuando
entramos a observar el contenido de la propuesta nos damos cuenta que lo que se señala ahí
es la opinión del que suscribe o de los citados por ese autor. Cómo puede saber el estudiante
si esto es cierto o no, o cómo puede validar o adversar esa opinión si no se le ha enseñado un
método para reconocer el objeto de protección de una disposición legal. Un abogado, litigante,
juez, fiscal, investigador, etc. que tenga que atenerse a lo que dice tal o cual autor sobre lo
tutelado por una disposición legal, está plenamente desamparado e inhibido para realizar un
claro razonamiento; a esa persona se le ha vedado acceso al conocimiento. Por ello, quien
enseña tiene el deber de explicar un método claro por medio del cual el estudiante pueda por sí
extraer, del tipo penal, el bien jurídico tutelado o que, por lo menos pretendió haberlo tutelado
el legislador.
Cuando se enseña derecho penal debe hacerse un énfasis especial en el tema de la acción
como concepto básico para explicar el delito: cómo se ha observado históricamente, cuáles son
las consecuencias en la teoría del delito y cómo han influido y de qué manera las distintas
ideologías y las diferentes posiciones epistemológicas y pseudoepistemológicas en la
conceptualización y comprensión del concepto de acción. Dentro de este aspecto, es esencial
subrayar claramente la naturaleza voluntaria de la acción descrita en el tipo penal y la
necesaria consideración de que el legislador no puede sino describir acciones humanas reales
y con sentido, con el fin de respetar tanto la conformación bio-psíquica del ser humano, como
su dimensión social. El poder estatal, por medio del legislativo, utiliza los tipos penales para
revelar lo prohibido o lo mandado, a través de lo penalmente descrito. Por ello el juez debe
tener muy claro cuál es el proceso legislativo y, a través de la inducción, deberá develar ese
proceso para entender qué es lo prohibido y lo mandado y, posteriormente, qué es lo protegido,
cuando lee una descripción penal con la finalidad de detectar la adecuación típica. Esta básica
importancia de las descripciones penales no es teórica, no es una majadería de algún profesor
que ha leído más de la cuenta, es toda una manera de analizar el tipo penal, tanto en relación
con la Teoría del Delito (los elementos que lo conforman y su valor para conocer el bien jurídico
tutelado), como de cara a la función que el Principio de Legalidad, que delínea el artículo 39 de
la Constitución, le marca al legislador y al juez. Es la función del tipo penal como garantía
ciudadana y como límite a la función del juez, la que, en última instancia, toca directamente la
protección de los derechos individuales más preciados de los ciudadanos, por eso debe quedar
muy claramente explicada en cualquier curso de derecho penal.
Tomando en cuenta lo dicho, cuando un órgano legislativo conmina penalmente conductas que
se alejan de la realidad del diario quehacer, o cuando soluciona penalmente maneras de ser o
estados de las personas, poco se diferencia de aquel tirano que -en el Otoño del Patriarca, de
García Márquez- declara la catedral del lugar, por decreto, como la más bella del mundo. En tal
caso el derecho penal no cumpliría ninguna función social generada por la necesidad, sino que
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se convierte en una fórmula vacía cuya función es la de controlar ciertos grupos, ciertas zonas
de la población que por su hacer o por su manera de vida colocan en evidencia una forma de
ser del grupo dominante. Todo comportamiento será conminado con sanción penal, no importa
si es o no importante para la comunidad; sin embargo, por razones de selectividad del propio
sistema penal, no todas las personas que actúen típicamente serán sometidas al sistema
penal. ¿Cuánto de lo anterior se discute con los estudiantes de derecho penal general y de
derecho penal especial?; ¿se analizan en clase, con estos propósitos, leyes como la "Ley
contra la vagancia, la mendicidad y el abandono", la "Ley para garantizar al país mayor orden y
seguridad", la antigua ley de penalización del cambio de moneda, así como muchos tipos
penales y contravencionales? . ¿Se discute la validez del derecho penal en la punición de
hechos de cuello blanco y en delitos ecológicos, en vez de pensar en una sanción
administrativa?
Siempre en relación con la acción voluntaria como base para la construcción del delito, es
necesario recalcar los aspectos atinentes al dolo y a la culpa. Independientemente de la
discusión -que personalmente creemos sí tiene sentido- de en cuál momento de la
averiguación de la responsabilidad debe buscarlos el juzgador, si en la acción típica o en la
culpabilidad, la necesidad del estudio de estas figuras es indispensable. Es posible encontrar
ejemplos en la jurisprudencia, en donde el dolo es el gran ausente. En estos ejemplos basta la
comprobación de la tipicidad objetiva; así, constatada la adecuación de la conducta humana
real a la conducta descrita, habrá condenatoria. Dos grandes ausentes se constatan en estos
ejemplos: el dolo y el reproche.
La existencia de una fundamentación antropológica del castigo y por ello del concepto de
delito, exige que el juzgador -antiguo estudiante- tenga claro el concepto de dolo. Querer la
acción típica es el inicio de un juicio que culmina en el reproche y que puede conducir al error
de tipo, otro ausente en muchas explicaciones pues se confunde -falsamente- con el error de
hecho (así como el error de prohibición se confunde con el de derecho).
El dolo es una de las instituciones guía de la teoría del delito que en momentos de
autoritarismo sufre los mayores embates, debido a que es el ingreso del análisis de la
subjetividad, del querer, dentro de la averiguación de los hechos. Sin dolo lo que existe es una
responsabilidad objetiva: constatado el acto que se adecúa al tipo penal, hay responsabilidad,
sin importar si la persona quería el hecho directa, indirecta o eventualmente o si podía o no
representarse el resultado típico. El estudiante debe tener muy claro qué significa el dolo y qué
es la responsabilidad objetiva y qué clase de derecho penal exige en ese sentido nuestra
Constitución.
El otro tema fundamental, gran ausente de muchos programas de derecho es el tema del
reproche. A causa de que durante mucho tiempo la doctrina tradicional llenó el contenido de la
culpabilidad sólo con el dolo y la culpa, el profesor de hoy, a pesar de que han transcurrido
muchos años desde que Frank, en 1917, trató el problema, olvida que el reproche es un
elemento importante de la teoría del delito. Es, más, olvida que culpabilidad es sobre todo el
juicio de reproche que se hace al autor por el injusto -conducta típica y antijurídica- que realizó.
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Por tanto, no importará si optamos por observar la teoría compleja de la culpabilidad (es decir
llenada con el juicio de dolo y culpa y también del reproche) o si aceptamos que culpabilidad es
sólo reprochabilidad porque el juicio de dolo y culpa se realizó en la acción típica; lo importante
es que no se le impida al estudiante conocer este elemento de la teoría del delito.
El tema de la sanción y su explicación constituye un problema aún más complejo en la
enseñanza del derecho penal. Primero, por un asunto meramente administrativo: es el último
tema del programa y generalmente no alcanza el tiempo para darle un tratamiento exhaustivo.
Por otra parte, el tema suele ser abordado sólo desde la perspectiva normativa: se explica
artículo por artículo de la ley vigente, qué significa cada pena o cada institución. No se explica
cómo se cumple cada pena ni cómo funciona en la práctica cada institución. Menos aún las
perspectivas de derecho comparado sobre la existencias de formas de sanción distintas,
maneras diferentes de cumplimiento de la pena de prisión, entre otros aspectos.
Y, sin embargo, el tema de la sanción es de fundamento. Es por ello que la experiencia de
enseñar este tema como uno de los introductorios al estudio del derecho penal nos parece muy
sugerente. (2)
BIBLIOGRAFIA
BACIGALUPO, ENRIQUE. La técnica de resolución de casos penales. Colex, Madrid, 1988.
CARRANZA, ELIAS. Criminalidad. ¿Prevención o promoción? UNED, 1994.
FERRAJOLI, LUIGI. Derecho y razón. Editorial Trotta, Madrid, 1995.
FOUCAULT, MICHEL. La verdad y las formas jurídicas. Gedisa, México, 1983.
GUTIERREZ, CARLOS JOSE. "Las funciones del Derecho". Revista de Ciencias Jurídicias,
San José, N040, enero-abril de 1980, pp.97-122.
HASSEMER, WINFRIED. Fundamentos del derecho penal. Bosch, Bosch, Barcelona, 1984.
MADRID CONESA, FULGENCIO. La legalidad del delito. Universidad de Valencia, 1983.
MORA, LUIS PAULINO y NAVARRO, SONIA. Constitución y Derecho Penal. Corte Suprema
de Justicia, Escuela Judicial, Costa Rica.
ZAFFARONI, EUGENIO RAUL. Sistemas penales y derechos humanos en América latina.
(1nforme final). Depalma, Buenos Aires, 1986.
ZAFFARONI, EUGENIO RAUL. En busca de las penas perdidas. Ediar, Buenos Aires, 1989.
Notas:
1 Véase como ejemplo la exposición de motivos con que se presentó el proyecto de aumento
de las penas (proyecto presentado por el diputado Eliseo Rodríguez) y confróntese con los
estudios que sobre el aumento de la delincuencia existen en Costa Rica: vg. Carranza, Elías.
Criminalidad. ¿prevención o promoción? UNED, 1994.
2 La profesora Olga Marta Mena Pacheco, de la Universidad de Costa Rica, ha ensayado, al
parecer con excelentes resultados, la explicación de la teoría de la sanción, luego de haber
estudiado la parte introductoria: qué es el derecho penal y cómo se lo integra dentro de las
disciplinas del control social”.
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3.- DEFINICIÓN DEL DERECHO PENAL
3.1. Definición: El derecho Penal es aquella parte del Ordenamiento Jurídico, reguladora del
poder punitivo del Estado, que, para proteger valores e intereses con relevancia constitucional,
define como delitos determinadas conductas a cuya verificación asocia como consecuencias
jurídicas penas y o medidas de seguridad (CARBONELLL).
3.2. Relaciones humanas: Las relaciones que se dan entre los hombres en nuestro medio
social exigen una determinada regulación, es decir, todo comportamiento humano requiere de
una regulación y esto no solo es exclusivo del derecho penal, porque en realidad cualquier
materia de derecho regula el comportamiento, como el derecho civil, administrativo, comercial,
etc., sólo que existe una diferencia: el derecho penal regula el comportamiento humano de una
manera coercitiva, coactiva a diferencia del derecho civil que por ejemplo regula por medio del
resarcimiento patrimonial, así, quien incumpla una obligación la manera más viable para lograr
la reparación esa través de la indemnización, un pago por concepto de incumplimiento. Pero el
derecho penal tiene una forma más coactiva de lograr que el ser humano se acomode a ciertas
pautas, ciertos patrones que el Estado viene a establecer a traves de esta disciplina del
derecho.
Por todo lo anterior, es que el derecho penal viene a ser el último reducto, el último recurso, la
última instancia a la que recurre el Estado para imponerle al ciudadano ciertos patrones de
conducta, precisamente por eso se dice que es materia odiosa cuando se determinan ciertas
conductas con reproche de pena, en otras palabras: cuando se le reprocha a un ciudadano no
haberse sujetado, acomodado, ajustado a lo que el derecho penal establece se le impone una
sanción, que se traduce en prisión, multa o inhabilitación.
Así, el derecho penal es la última razón para poder lograr el ajuste que se requiere del
comportamiento. Algunos autores indican que es la ultima ratio, o sea que es la última razón a
la que se recurre para imponer al ciudadano algunos comportamientos. La ultima ratio es una
de las características que tiene el derecho penal como más señalada.
Existe la tendencia en el derecho penal moderno de no criminalizar en exceso la conducta
humana cuando se cuente con otras alternativas. Esto significa que precisamente como hemos
señalado que si se cuenta con otros recursos, con otras alternativas para disuadir al ciudadano
a que no realice algunas conductas se recurrirá a esas alternativas, pero sí, se han agotado las
mismas o no existen no hay otra forma de introducir al ciudadano al patrón establecido por el
Estado, y se tendrá que recurrir al derecho penal y a la sanción por el impuesta.
Existe un interés del Estado a regular estos comportamientos humanos en función de la
armonía social, lo que se quiere es resguardar la armonía social, el bienestar colectivo, la paz
jurídica de los ciudadanos. Si el derecho penal garantiza esos intereses, ese bienestar
colectivo, la armonía, entonces se recurrirá a él como ultima razón. En tanto que existan otras
ramas del derecho que puedan garantizar ese resguardo a las garantías sociales, entonces nos
quedamos con ellas, sin necesidad de tener que recurrir a la sanción penal.
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3.3. Derecho Penal como parte del ordenamiento jurídico (Sentido Objetivo):
En sentido objetivo, el Derecho Penal es un conjunto de normas jurídicas, característica que le
da su carácter obligatorio, se imponen coactivamente y dan lugar a consecuencias jurídicas en
caso de incumplimiento. Por la naturaleza jurídica del Derecho Penal, su función es resolver
conflictos y hacer posible la convivencia social justa, por tanto solo le interesan las acciones
humanas en tanto son relevantes para dicha convivencia social, quedando por fuera de su
campo de acción las ideas, los pensamientos y las actitudes mientras no se exterioricen en
agresiones hacia los demás. Es el carácter jurídico del Derecho Penal, lo que lo diferencia de la
ética, la moral y la religión.
En un estado democrático de derecho, y por consiguiente
pluralista, debe admitirse como lícita toda conducta que no sea lesiva para los intereses ajenos.
(Carbonelll) (art. 28 de la Constitución Política).
(Ejemplos contrarios: Tentativa de Suicidio,
Homicidio por Piedad, Instigación o ayuda al Suicidio, art. 114 a 116 del Código Penal) (Voto
7550-94 Sala Constitucional, declaró con lugar A.I. art. 398 C. Penal, Mendicidad Simple).
Como parte del ordenamiento jurídico el Derecho Penal contiene ante todo normas y la
determinación de las infracciones de estas, que constituyen delitos, también forma parte del
Derecho Penal, las reglas donde se establecen que presupuestos condicionan la
responsabilidad penal por los delitos (responsabilidad de los partícipes), también los
enunciados que describen las consecuencias jurídicas que se prevén para la infracción de las
normas, es decir para los delitos.
3.4. Derecho Penal como regulador del Poder Punitivo del Estado (Sentido Subjetivo):
El Derecho Penal le atribuye al Estado la tarea de ejercer el poder punitivo (Ius Puniendi) y a la
vez le establece los limites de tal poder, derivados básicamente de su origen normativo
(principios de legalidad) y de su función de tutela de la libertad (principio de prohibición de
exceso o Derecho Penal mínimo). Lo anterior le confiere al Derecho Penal el carácter de
Derecho Público, porque regula un tipo de relación entre el Estado y los ciudadanos: Al Estado
corresponde el monopolio de la pena y la prohibición de las conductas, sea el monopolio de la
restricción de la libertad, valor al que el mismo Estado sirve, por lo cual la restricción de la
libertad que puede hacer el Estado a través del Derecho Penal, que es la rama del
ordenamiento que más afecta las libertades, debe ser mínima, e imprescindible para hacer
posible la libertad de los demás ciudadanos, sea que el derecho penal puede verse también
como una garantía para la libertad de los ciudadanos. (Carbonelll). (El art. 39 de la C.P.
establece el principio de legalidad en materia penal y el 28 el principio de prohibición de
exceso)
3.5. Los valores fundamentales y la Función del Derecho Penal
La sanción penal surge, entonces, cuando otros medios del derecho no son capaces de
mantener la armonía social. Existen valores fundamentales en la colectividad, en la sociedad
que merecen ser tutelados,
valores especiales de toda la comunidad o colectividad que
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merecen una protección especial que sólo el derecho penal puede dar en forma efectiva; estos
son los estos son los bienes jurídicos, como por ejemplo: la vida, integridad corporal, libertad
sexual, propiedad, fe pública, administración de justicia, salud pública, entre otros.
No se podría pedir al derecho civil que ampare o tutele el derecho a la vida; el derecho civil es
totalmente insuficiente para proteger la vida humana, se le protege más adecuadamente a
traves de la prohibición de matar a una persona del derecho penal conducta que de no ser
obedecida será sancionada con prisión; por eso existen disposiciones que tutelan el derecho a
la vida, a saber, los delitos de homicidio arts. 111 a 117, las lesiones arts, 123 a 128, el aborto,
arts 118 a 122, todos del Código Penal (CP) etc.
La forma en que está instrumentalizado el derecho civil, el comercial, no es para proteger
valores tan esenciales. Es una misión del derecho penal la tutela de valores fundamentales de
la colectividad que no puede ser protegidos adecuadamente por otras ramas del derecho, por
lo que el derecho penal es el instrumento jurídico más importante con que cuenta el Estado
para tutelar los bienes jurídicos.
Su función es, entonces la protección de bienes jurídicos, que entendemos como: todo bien,
situación o relación deseados o protegidos por el Derecho y en este sentido, las perturbaciones
más leves a los bienes jurídicos son objeto de las otras ramas del Derecho.
Prevención de la lesión de bienes jurídicos y proveer seguridad jurídica. La función preventiva
del derecho penal es consustancial con las teorías de la pena que ven en ésta un medio de
prevención del delito (teorías relativas).
La función represiva o la finalidad de ratificación de normas de ética-social está ligada a las
teorías absolutas (fundamentan la pena en la idea de justicia).
Las llamadas teorías de la unión, que hoy predominan, articulan prevención y represión,
determinando que al derecho penal se le reconozcan tanto funciones preventivas como
represivas.
Cabe destacar que la protección de bienes jurídicos se erige en la finalidad por excelencia, y
desde este punto de vista, no puede concebirse la existencia de tipos penales sin bienes
jurídicos claramente definidos, así como tampoco es admisible la condena por un hecho
delictivo que haya sido incapaz de lesionar o poner en peligro algún bien jurídico. Sin embargo,
también el derecho penal cumple con una aspiración ética: evitar la comisión y repetición de
acciones que afecten en forma intolerable los bienes jurídicos penalmente tutelados. Esta
aspiración participa también de la motivación ética de todo el orden jurídico y nos revela que el
derecho penal, a medida que se acerca a su meta aseguradora de bienes jurídicos, cumple
también una función formadora del ciudadano (en el plano teórico al menos).
El fin de proveer a la seguridad jurídica tutelando bienes jurídicos es lo que asigna un límite
racional a la aspiración ética del derecho penal.
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3.6. El concepto de "bien jurídico":
Bienes jurídicos son aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y
el desarrollo de su personalidad en la vida social. Entre esos presupuestos se encuentran en
primer lugar la vida y la salud - negados por la muerte y el sufrimiento -. A ellos se añaden
otros presupuestos materiales que sirven para conservar la vida y aliviar el sufrimiento: medios
de subsistencia, alimentos, vestido, vivienda, etc., y otros ideales que permiten la afirmación de
la personalidad y su libre desarrollo: honor, libertad, etc. Estos presupuestos existenciales e
instrumentales mínimos se les llama "bienes jurídicos individuales" en cuanto afectan
directamente a la persona individual. Junto a ellos se encuentran también los "bienes jurídicos
comunitarios" que afectan más a la comunidad como tal que constituye la agrupación de varias
personas individuales, y supone un cierto orden social o estatal. Entre esos bienes jurídicos
sociales se encuentran la salud pública, la seguridad en el tráfico motorizado, la organización
política, etc. La determinación de los bienes jurídicos a proteger por medio de la tutela penal,
está condicionada históricamente, dependen no solo de las necesidades sociales concretas,
sino también, de las concepciones morales dominantes en la sociedad.
En el proceso de producción del bien jurídico se dan manipulaciones y tergiversaciones que
tienden a ignorar el interés humano que debe haber en todo bien jurídico en beneficio de una
concepción puramente estatalista o deshumanizada del mismo, o para proteger intereses del
grupo o clase dominante que no tienen valor fundamental para los restantes miembros de la
comunidad, poniendo por ejemplo, la oposición política al margen de la ley, castigando los
ataques a bienes jurídicos instrumentales como la propiedad privada, con la misma gravedad o
incluso más gravemente que los ataques a la vida, a la salud, a la libertad o considerando
como derechos naturales, inmutables y permanentes, lo que no es más que el interés personal
y egoísta de quienes ejercen el poder.
Los bienes jurídicos protegidos por las normas penales son relaciones sociales concretas y
fundamentales para la vida en sociedad. En consecuencia, el bien jurídico, el interés, ente,
relación social concreta o como se le quiera llamar tiene incidencia tanto en el individuo y en la
sociedad como en el Estado y sus órganos. Para el individuo el bien jurídico implica por un
lado, el derecho a disponer libremente de los objetos penalmente tutelados y, por otro, una
garantía cognoscitiva, esto es, que tanto el sujeto en particular como la sociedad en su
conjunto han de saber qué es lo que se protege y el porqué de la protección.
El bien jurídico al ser el "para qué" del tipo se convierte en una herramienta que posibilita la
interpretación teleológica (de acuerdo a los fines de la ley) de la norma jurídica, es decir, un
método de interpretación que trasciende del mero estudio formal de la norma al incluir en él el
objeto de protección de la misma, cuya lesión constituye el contenido sustancial del delito. La
importancia del análisis del bien jurídico como herramienta metodológica radica en que el valor
de certeza del derecho (tutelado por el principio de legalidad criminal), a la hora de la
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interpretación de la norma, viene precisamente de entender como protegido sólo aquello que el
valor jurídico quiso proteger, ni más ni menos. Así las cosas, la herramienta de interpretación
intenta equilibrar el análisis de la norma, al tomar en consideración el bien jurídico a fin de
establecer los límites de la prohibición.
Una teoría del delito basada en los principios del Estado de Derecho debe tender siempre a la
seguridad jurídica, la cual sólo puede ser alcanzada a través de la protección de los bienes
jurídicos básicos para la convivencia social; segundo, para que podamos comprobar la
existencia de un delito la lesión al bien jurídico no sólo debe darse, sino que ha de ser de
trascendencia tal que amerite la puesta en marcha del aparato punitivo estatal, de ahí que el
análisis típico no se debe conformar con el estudio de la tipicidad sino que éste debe ser
complementado con un análisis de la antinormatividad de la conducta; tercero, que la justicia
constitucional costarricense tiene la potestad de controlar la constitucionalidad de las normas
penales bajo la óptica de la Carta Magna, ajustándolas a la regularidad jurídica, con lo cual se
puede asegurar el cumplimiento de los aspectos de la teoría del delito que gocen de protección
constitucional. (219-98 de las 9:55 hrs del 6 de marzo de 1998. SALA TERCERA. Corte
Suprema de Justicia).
3.6.1 Carácter fragmentario del Derecho penal.
Esta protección al bien jurídico fundamental le da un carácter fragmentario al Derecho penal
(protección de los bienes jurídicos más importantes frente a las conductas más lesivas a los
mismos), que aparece en una triple forma:
1) defendiendo al bien jurídico sólo contra ataques de especial gravedad,
2) tipificando sólo una parte de lo que en las demás ramas del Ordenamiento Jurídico se
considera antijurídico,
3) dejando sin castigo las acciones de naturaleza puramente civil.
3.7. Limite de injerencia del estado o limites del ius puniendi:
No existe en realidad un derecho subjetivo del Estado a incriminar o penar. El pretendido ius
puniendi haría que todos los delitos lesionasen un único bien jurídico que sería el derecho
subjetivo del Estado.
La idea del ius puniendi fue ponerle un límite al Estado en su injerencia, para responder a la
pregunta ¿Hasta dónde se puede institucionalizar la coerción penal?, y esta pregunta y su
respuesta no dependen de ningún derecho subjetivo del Estado. El contrato social es la fuente
legitimadora del ius puniendi (Beccaria).
En nuestro Estado constitucional de derecho, ese limite está dado por la propia Carta Magna,
al señalar en su articulo 28, párrafo segundo que:
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“Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público o que no perjudiquen a
tercero, están fuera de la acción de la ley.”
Interpretando esa disposición, la Sala Constitucional, reiteró la idea de que el derecho penal
debe ser utilizado como ultima ratio, para la tutela de bienes considerados fundamentales,
constituyéndose en un principio de legitimación sustancial de la norma:
“1- El articulo 28 párrafo segundo de la Constitución Política, garantiza la mínima injerencia del
Estado en la esfera de derechos de los particulares, al establecer que quedarán fuera de la
acción de la ley las acciones privadas que no dañen la moral, el orden público o que no
perjudiquen a terceros
Se garantiza con ello, especialmente en lo que a la legislación represiva se refiere, el principio
de intervención mínima o de ultima ratio que caracteriza modernamente al derecho penal,
utilizándosele únicamente como herramienta para tutelar los bienes jurídicos considerados
fundamentales dentro de la sociedad. Es un principio de. legitimación sustancial de la norma
penal, en garantía de protección de los derechos fundamentales de los individuos, que
generalmente se ven disminuidos por el poder represivo estatal. Cumplen estos requisitos
sustanciales, además de aquellos referidos a la claridad del tipo penal y a su estructuración
básica, la función de permitir el adecuado conocimiento de las acciones que se estiman
contrarias a esos bienes jurídicos fundamentales, así como sus consecuencias jurídicas; es
decisión del legislador y de la política criminal que adopte, tipificar y clasificar las acciones que
estima delito, cuasi delito o falta en los términos del artículo 39 de nuestra Constitución.
Ciertamente, muchas de las acciones consideradas como delito involucran la afectación a los
derechos fundamentales de los ciudadanos: la vida, la libertad, la integridad física, el
patrimonio, en fin, afectan las esferas fundamentales del individuo y de allí la justificación para
que se utilice, en su defensa, el aparato represivo del Estado. Lo mismo sucede a la inversa, es
decir, muchas de las acciones delictivas involucran el ejercicio de derechos fundamentales
como presupuesto de su comisión. En el lavado de dinero, por ejemplo, un comerciante puede
estar dentro del ejercicio legítimo de su derecho al libre comercio y a la libre empresa, y
emplearlo no obstante para fines ilícitos, -contrarios a la moral, el orden público o a terceros-.
como cuando mezcla sus operaciones licitas con el capital que conoce proviene de un delito,
contribuyendo a legitimar su origen. El hecho de que se castigue esta conducta no implica una
violación al libre comercio, porque ese derecho fundamental está sujeto a limites que
ampliamente le están prescritos desde la Constitución por el párrafo segundo del artículo 28
señalado. Igualmente, los negocios pueden utilizarse para estafar la propiedad ajena, y no por
ello podría alegarse la impunidad de la conducta en aras de la tutela del derecho de propiedad.
La vida en sociedad requiere que las actividades de los sujetos, aun aquellas que sean
ejercicio de sus derechos, encuentren limites en el derecho de los demás y en la armonía
necesaria para mantener la paz social. Por eso es que se dice que no existen derechos
absolutos, sino que pueden encontrar limitaciones razonables en tutela de otros derechos
fundamentales. 1996. Sala Constitucional. N0 4850 de las 5,21 hrs, del 17 de setiembre. Al
respecto, en Costa Rica la práctica de lo anterior la encontramos como ejemplo en el Voto 346-
48
F-98 de las 9:30 horas del 03 de abril de 1998. En dicho Voto la Sala Tercera vino a corregir la
protección que se le venía dando al tercer adquiriente de buena fe, que en base a la publicidad
registral adquiría un bien que fraudulentamente se le había despojado a su verdadero
propietario, con ello, la Sala vino a destacar como principio que la tutela del tercero de buena fe
no puede prevalecer sobre derechos de víctima despojada fraudulentamente de sus bienes.
3.8. Conceptos de Derecho Penal
a- Como conjunto de leyes:
Conjunto de leyes que traducen normas que pretenden tutelar bienes jurídicos y que precisan
el alcance de su tutela; la violación a esas leyes se llama “delito” y aspira a que tenga como
consecuencia una coerción particularmente grave que procura evitar la comisión de nuevos
delitos, es decir, con una función preventiva de carácter general y también especial.
b- Como sistema de interpretación de esa legislación:
Es el saber del derecho penal, o sea, el sistema de comprensión (o de interpretación) de la
legislación penal. Lo que diferencia al derecho penal de otras ramas del derecho, es ante todo,
la especie de consecuencias jurídicas que le son propias.
De acuerdo con el profesor Alberto Binder, el derecho se presenta como un orden coactivo,
resguardado por individuos que ejercen el poder en nombre del Estado. Poder cuya misión es
obligar a la observancia de ese orden o castigar su transgresión. Dentro de ese orden coactivo,
el derecho penal cumple una función especial: mediante un arsenal de sanciones graves
(penas), respalda las políticas sociales que afectan gravemente la convivencia social, porque
desarrollan valores de principal importancia o, en definitiva, porque solo es posible
desarrollarlas con un fuerte respaldo normativo, debido a que es necesario asegurar su
eficiencia de un modo inmediato, o a que no son susceptibles de generar adhesión o ella no es
suficiente. De este modo, el derecho penal selecciona, define y aísla los conflictos sociales más
graves y propone una vía de respuesta drástica: la pena, generalmente, la pena de prisión.
El derecho penal es un instrumento racionalizador de la violencia, como señala Binder, busca
al menos economizarla. Esta racionalización no debe confundirse con una valoración positiva,
es decir, lo racional no es sinónimo de “lo bueno”, del mismo modo que no hay equivalencia
entre bondad y razón. Lo racional solo es utilizado con el sentido de “pautas generales,
formalizadas según algún criterio” y nada más. Tampoco debemos entender el concepto
‘‘economía de la violencia” como cargado de valor; simplemente significa un programa de uso
de la violencia conforme a ciertas pautas y orientada hacia ciertos fines, que son,
precisamente, los fines estatales. Un problema distinto es el de la valoración, positiva o
negativa de esos fines.
49
3.9. Características del Derecho Penal
3.9.1. Carácter Público:
El derecho penal es de carácter público porque hay un interés público de por medio o sea hay
un interés social. El delito es un problema social, un problema público y por eso amerita la
intervención del Estado; el derecho penal es donde mejor se manifiesta la actuación del Estado
en función del comportamiento humano, es decir, el Estado en relación al individuo
particularmente estimado en la sociedad, dicho en otras palabras, cuando alguien comete un
delito cae sobre él los tribunales de justicia, o sea El Estado, pero cuando alguien incumple una
obligación no vemos en forma tan evidente la actuación del Estado porque si se incumplió una
deuda, al afectado le quedará recurrir a la vía de ejecución o a la vía ordinaria e los tribunales
civiles correspondientes.
3.9.2. Derecho Normativo:
Además de público, se trata de una derecho normativo. Esto nos hace suponer que por lo
menos en el régimen de derecho en el que vivimos no estamos basados en un derecho
consuetudinario. El derecho penal no se rige por la costumbre o los usos, al menos en nuestro
derecho, sino que se trata de una derecho netamente normativo, que depende de normas
positivas, escritas que es lo más eficaz; de ahí la existencia del principio fundamental surgido
del texto constitucional que forma la piedra angular del derecho penal “el principio de legalidad”
artículo 39 de la Constitución Política y 1 del Código Penal “Nullum crimen, nulla poena sine
lege”.
3.9.3. Derecho Valorativo:
Por otra parte el derecho penal es valorativo, porque se estructura por apreciaciones de valor
social, o sea hay cuestiones que se valoran; hay comportamientos humanos que requieren de
un valor para poder establecer, casualmente, la protección a esos bienes jurídicos. Se tiene
una conducta, un comportamiento y se requiere saber si la misma se ajustó a los valores que
predominan en esa sociedad. En el tanto que esos valores fueran afectados (principio de
lesividad) entrará el derecho penal. Por eso es que se valoran conductas humanas en función
a un contexto social, cultural, político, etc.. Así, que la protección a esos bienes jurídicos
importantes es un función a esa valoración que se hace de la comunidad.
Surge una interrogante en relación a qué es lo que se está valorizado, ¿Qué es lo que se
castiga? Es la acción o el resultado? Tenemos que ver que en un delito hay una acción y un
resultado necesariamente, hay una conducta humana que va a traer consecuencias o sea, que
siempre ante un delito hay por una parte acción y por otra un resultado. Sobre ese tema
ahondaremos más adelante y responderemos la interrogante.
50
3.9.4. Finalista:
Otra de las características del derecho penal es ser finalista. La finalidad del derecho penal es
fundamentalmente propiciar, garantizar, asegurar al ciudadano que va a vivir e paz, en
tranquilidad, que va a sentir seguridad social. Esa finalidad puede verse en dos aspectos:
a. Finalidad social: en el sentido de que lo que trata es de buscar la armonía
entre los individuos en sociedad, que se sientan seguros, y;
b. Finalidad política: Hay un fin político en el sentido de que a través del
principio de legalidad, el derecho penal pretende darle seguridad jurídica al
individuo, o sea que el ciudadano sepa con antelación cuál es la ley, y sepa así
cual conducta debe observar.
3.9.5. Sancionatorio:
Para la tutela eficaz de esos bienes jurídicos y de la armonía social, el derecho penal debe
recurrir a medidas represivas, coactivas, coercitivas, y en ese tanto se convierte en un derecho
que impone sanciones que recaen sobre la persona del infractor. No se trata de una sanción a
ultranza, no es castigar por castigar, se trata de que el Estado a través de la sanción o la pena
logre que el ciudadano se apegue al esquema establecido, en otras palabras que la persona
que delinquió no lo vuelva a hacer, esto se conoce dentro de la teoría de la finalidad de la pena
como prevención especial, lograr congeniar los aspectos sancionatorios con los aspectos
preventivos que es lo que básicamente busca el derecho penal, en relación a la generalidad de
los ciudadanos el derecho penal con la pena busca enviar un mensaje a todos para que no
vayan a delinquir.
3.10. Divisiones del Derecho Penal
3.10.1. Derecho Penal General y Derecho Penal Especial
Derecho Penal general: Estudia la teoría de la ley penal, la teoría del delito y la teoría de la
pena. Se encuentra en los primeros artículos de los Códigos regulando la aplicación de la ley
sustantiva.
Derecho Penal Especial: es la parte que estudia los delitos en particular, sus elementos y
características.
En Costa Rica, en el derecho especial, se sigue una división bipartita, que diferencia entre
delitos y faltas y contravenciones. Hay legislaciones que tienen una división tripartita,
agregando el “crimen”, es decir, delito, contravención y crimen, que viene a ser un delito
sumamente grave.
Las contravenciones son infracciones de escasa gravedad, generalmente son infracciones que
tiene que ver con el orden público, faltas a la moral, etc.
El Código Penal costarricense, se divide en cuatro libros:
Libro primero: con la parte general.
Libro segundo: Es la parte especial, con los delitos
51
Libro tercero: Aquí se encuentran las contravenciones
Libro Cuarto: Aquí se encuentran las disposiciones finales
También es importante mencionar, que al entrar en vigencia el actual Código en 1970, se
promulgó la ley número 4891 que reguló la forma en que se aplicaría el nuevo código y de
relevancia que dejó vigentes las reglas sobre responsabilidad civil del Código de 1941.
3.10.2. Derecho Penal sustantivo, derecho penal adjetivo, y derecho penal de ejecución
Derecho Penal sustantivo: Se refiere a las leyes penales de fondo, o sea todas las
disposiciones penales que se refieren al derecho penal general y al derecho penal especial,
aquí tenemos las teorías de la ley penal, del delito y de la pena.
Derecho penal adjetivo o Derecho Procesal Penal: Se trata del grupo u orden de normas
jurídicas que indican la forma en que debe ser aplicado el derecho penal sustantivo, en otras
palabras determina el procedimiento penal a aplicar al derecho penal sustantivo. A este
derecho penal adjetivo se le denomina Derecho Procesal Penal, y contamos con un Código
que recopila todas las reglas a seguir, en este caso la ley 7594 de 1996, que entró a regir el 01
de enero de 1998. Es importante mencionar que el Proceso Penal moderno está caracterizado
por la Oralidad.
Derecho Penal de ejecución: Es la parte del derecho que se encarga de establecer la forma
en que debe ser ejecutada la pena que se aplica en función de esos delitos, es decir, la parte
del derecho penal que nos dice cómo debe ejecutarse la sanción, a este derecho de ejecución
se le denomina Derecho Penitenciario.
3.10.3. Derecho Penal Nacional y Derecho Penal Internacional
Como es presumible el primero se trata del que establece el propio Estado, el derecho interno,
el segundo es el que se introduce por medio de los tratados internacionales y que debe ser
ratificado por la Asamblea Legislativa. Pese a que algunos han considerado que se trata de
una violación a la soberanía de un Estado lo cierto es que el funcionalismo del Derecho Penal
ha hecho necesario que se adopten reglas de derecho penal internacional, por ejemplo las
referentes al genocidio, tráfico internacional de drogas, etc.
4. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS CIENCIAS
4.1. Derecho Penal como Ciencia Normativa
Tal y como ha quedado claro, el derecho penal es esencialmente normativo, esto es que se
habla de la norma escrita. Sin embargo, este carácter normativo del derecho penal, le permite
cumplir más eficientemente los fines que tiene asignados, en cuanto a que el derecho penal
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normativamente pueda alcanzar los propósitos que tiene, en el sentido de darle seguridad
jurídica al ciudadano, de darle bienestar, paz social, etc. Esto se logra en una forma más
operativa, más racional, más esquemática a través de la norma.
Desde luego que no solo debemos basarnos en la normatividad, en el normativismo como tal,
sino que el derecho penal tiene que alimentarse, por decirlo así, de otras fuentes, de otras
ciencias, que al lado de la norma pueden efectivamente cumplir con esos fines. El derecho
penal tiene, necesariamente, que auxiliarse de otras disciplinas, de otras ciencias, y algunas de
las más importantes que coadyuvan con sus fines son las siguientes:
4.1.1. La criminología
Esta ciencia auxiliar del derecho penal, estudia el delito como un fenómeno biológico-social; ve
el delito como algo viviente, algo que es palpable, y que surge en nuestra convivencia social.
Dentro de la criminología a su vez vamos a encontrar otras ciencias que forman parte de ella
como son:
a.- Antropología Criminal: Esta ciencia estudia al hombre como delincuente, se basa en un
estudio netamente antropológico. Determina las causas, que desde el punto de vista biológico
inducen a alguna persona a delinquir, o sea lo que impulsa a la persona a cometer delito, pero
desde un análisis meramente biológico, no social.
Aquí fue donde dio un gran aporte un médico italiano de nombre Cesar Lombroso (1876), que
estudió a varios delincuentes fallecidos, encontrando algunas deformidades en la región
occipital del cerebro, lo que lo llevo a la conclusión de que esto era un fenómeno regresivo que
se había presentado o era propio de seres humanos ya extinguidos. Esto llamó la atención de
Lombroso, quien estableció la teoría del atavismo (regresión). Lo que más llamó la atención de
este médico italiano fue que las deformidades las encontraba en los criminales que cometieron
los actos más atroces, con mayor violencia.
La teoría del atavismo, lo llevó a establecer la denominada teoría del hombre delincuente o
teoría del delincuente atávico. También se le conoce como teoría del delincuente nato.
Para este científico, entonces, existen ciertas características, ciertas deformidades en el
cerebro de algunas personas que inciden en el comportamiento y que lo hacen cometer delitos
cargados de violencia, para luego entrar en un estado de postración. Esta teoría como
antropológica que es, ya transportada al plano jurídico tiene relativa validez, porque es un
fenómeno antropológico, no es un fenómeno jurídico, y éste último está determinado por el ser
humano, es decir el hombre es el que crea la norma jurídica.
b.- Sociología criminal: Esta ciencia estudia el problema de delito y del delincuente, pero
desde un enfoque puramente social. Como sabemos el individuo nace dentro de un medio
social, se desarrolla e interactúa dentro de ese medio que es la sociedad, va adquiriendo
hábitos, costumbres y llega el momento, que por diferentes causas, entre ellas, razones de
orden social, político, económico, etc., puede llegar a adquirir la tendencia a delinquir. Existen
53
teorías que dicen que el hombre delinque e su medio porque las condiciones sociales lo obliga
a delinquir, o sea que según estas teorías el delincuente se hace en la sociedad, porque ésta le
proporciona los medios para delinquir.
Enrique Ferri, italiano, es considerado como el padre del sociologismo criminal. Según Ferri,
una persona puede nacer no siendo delincuente, pero al cabo del tiempo puede cambiar sus
hábitos y terminar siendo delincuente, esta es la tesis contraria a la de Lombroso.
c.- Endocrinología Criminal: Esta ciencia auxiliar del derecho penal lo que trata es de
descubrir e origen del delito desde el punto de vista del funcionamiento de las glándulas
endocrinas del ser humano, en las que de alguna manera, según esta ciencia, hay una
irregularidad. Esto se asocia a ciertos problemas de tipo hormonal, de tipo endocrino que
hacen que una persona en determinado momento, en forma súbita o repentina actúe de cierta
manera y llegue a cometer algún delito.
d.- Sicología Criminal: esta ciencia estudia al delincuente desde sus características psíquicas.
Como sabemos existen una serie de problemas mentales que pueden influir en el
comportamiento del hombre, angustia, depresión, odio, amor, rencor, etc., que deben ser
considerados para saber cuál pudo ser la causa que llevó a una persona a cometer delito. Es
interesante mencionar que modernamente esta ciencia es capaz de realizar lo que se conoce
como autopsia psicológica, para tratar de determinar, por ejemplo, que llevó a una persona a
cometer delito y luego a suicidarse.
e.- Estadística criminal: es una ciencia de gran importancia en el derecho penal, pues ayuda
a establecer los lineamientos adecuados para una correcta política criminal del Estado.
Establece las relaciones de tipo numérico, de tipo cuantitativo y cualitativo para conocer toda la
problemática y el fenómeno del delito, las causas que pueden estar incidiendo en el problema
del delito. Entonces, todo este problema de orden estadístico es de gran importancia para el
derecho penal y para la política criminal de un Estado, para fijar cuáles serán los parámetros o
criterios que se deben establecer para atacar el problema del delito.
4.1.2. Medicina Legal y ciencias Forenses:
Esta segunda ciencia auxiliar del derecho penal estudia en forma sistemática la naturaleza
médica del delito y del delincuente. Dentro de la medicina legal y las ciencias forenses
encontramos a su vez también otras ciencias, que igualmente auxilian al derecho penal, como
son:
a.- Psiquiatría forense: esta ciencia es parte de la especialización de la medicina legal y es la
que viene a estudiar al delincuente o a la víctima en algunos casos, y dan un criterio sobre las
condiciones de tipo psicosomático, o psicosocial, de la persona que ha cometido un delito, para
saber precisamente cuál es la personalidad, si existen enfermedades de orden mental que
54
pudieran influir en la comisión del hecho delictivo, como esquizofrenia, paranoia, psicosis, etc.,
Esto tiene importancia, porque a una persona que se le determine una enfermedad mental no
podría estar sujeta a pena sino a una medida de seguridad curativa, es una especie de medida
terapéutica.
La importancia del médico forense psiquiátrico es que va a dictaminar al Juez si una persona
tenía la capacidad de conocimiento, de entender sus actos, a la hora de cometer delito.
b.- Toxicología Forense: La toxicología estudia los problemas de sustancias, tóxicos, venenos
o drogas que pueden encontrarse incorporados al delito, ya sea en el organismo del
delincuente o como medio u objeto del delito. En lo primero es importante para descartar que el
sujeto estuviera bajo los efectos de la droga o enervante al momento de la comisión del delito;
igualmente sucede con la víctima, y por supuesto para determinar el tipo de sustancia que se
haya podido utilizar o estar relacionada con el delito.
c.- Dactiloscopía: Se refiere principalmente al asunto de las huellas dactilares, que son
dejadas por el ser humano y que eventualmente permiten el descubrimiento de ciertos delitos.
Es muy común en casos de robos, homicidios, etc., Lo primero que hacen los investigadores es
proceder al levantamiento de evidencias en el lugar de los hechos; en Costa Rica lo practica un
grupo especializados de oficiales de investigación en la Sección del Organismo de
Investigación Judicial denominada Inspecciones Oculares y Recolección de Indicios. El
segundo paso es un estudio comparativo de las huellas latentes encontradas en el lugar con
los registros de huellas dactilares que se poseen en los registros policiales.
d.- Planimetría: Pareciera poco trascendental o sencilla, pero la verdad es que resulta de
suma importancia en el derecho penal y para la averiguación de la verdad real en muchos
casos. No sólo se dedica al levantamiento de planos en el lugar del hecho delictivo, sino que
también ilustra significativamente al Juez sobre las condiciones en que se pudo haber dado el
hecho delictivo, por ejemplo: posición de cuerpos, huellas, rastros, etc., contemporáneamente,
la Sección de tránsito y Planimetría del Organismo de Investigación Judicial ha demostrado su
efectividad en peritajes relacionados con estafas con terrenos, los llamados bonos de vivienda,
y las irregularidades cometidas con los fraccionamientos de tierras para urbanización, etc.
e.- Fotografía: es una técnica de la medicina legal, de gran importancia ya que ayuda, al igual
que la planimetría, a la ilustración de todas las características del hecho delictivo. Por supuesto
que e la actualidad no sólo se utiliza la fotografía sino instrumentos tecnológicos más
avanzados como el video, etc.
f.- Criminalística: Es más bien una disciplina que comprende una serie de técnicas, que de
una manera científica permite el descubrimiento de un hecho delictuoso, es decir, a través de
una técnica específicamente encausada se logra establecer el origen de un hecho delictivo y
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sobre todo para poder determinar quién o quiénes son los autores. Es un complejo disciplinario,
técnico científico que permite descubrir los hechos e individualizar a sus autores.
g.- Grafoscopía: Esta ciencia permite establecer a quién pertenece la escritura en un
documento u otros objetos que aparezcan en un hecho delictivo, es decir, se encarga de
determinar a la persona que realizó los grafos en determinado documento.
Para ilustración de este tema, nos ha parecido interesante aportar al estudiante de derecho
penal la distribución que en el Organismo de Investigación Judicial se ha hecho con los
diferentes departamentos del Laboratorio de Criminalística, denominado Laboratorio de
Ciencias Forenses, y tomado del machote de solicitud de dictamen que realizan las autoridades
judiciales:
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DISTRIBUCIÓN DE ASUNTOS EN EL DEPARTAMENTO
DE LABORATORIO DE CIENCIAS FORENSE
1.- JEFATURA DE DEPARTAMENTO: Ampliaciones y aclaraciones sobre dictámenes rendidos
por las secciones y cualquier otro asunto criminalistico.
2.- SECCIÓN DE ANÁLISIS DE ESCRITURA Y DOCUMENTOS DUDOSOS: Análisis
comparativo de escritura y estudio de la autenticidad en los documentos originales; propiedades
del papel e identificación de los sistemas impresores; comportamiento físico de las tintas en los
diferentes soportes; levantamiento de muestrarios en el laboratorio para efectos de escritura y
documentos (sellos, impresiones y escritura)
3.- SECCIÓN DE BIOLOGÍA: Análisis tricológicos; macro y microscópico, elementos pilosos
humanos y pelos (animales). Análisis de fibras, macro y microscópico. Análisis botánico, macro y
microscópico (plantas). Análisis zoológicos, macro y microscópico (entomológico, insectos y
otros).4.- SECCIÓN DE BIOQUÍMICA: Muestras procedentes del cuerpo humano, incluyendo fluidos
biológicos como sangre orina, semen y otros,. Análisis de manchas de origen biológico en los
casos de homicidios y delitos sexuales y enfermedades de transmisión sexual. Exclusiones de
paternidad. Hematología y bioquímica sanguínea.
5.- SECCIÓN DE FOTOGRAFÍA Y AUDIOVISUALES: Revelado e impresión de cualquier
material fotográfico. Toma de fotografías y grabaciones de vídeo (reconstrucciones, inspecciones,
indicios, vigilancias, sitios del suceso entre otros). Visionado de materiales de vídeo de la
videoteca o materiales externos. Copiado de materiales de vídeo, audio, fotografías y negativos de
los archivos internos o externos. Elaboración de programas de vídeo a dependencias del O.I.J.
6.- SECCIÓN DE PERICIAS FÍSICAS: Análisis de armas de fuego, cartuchos, casquillos y balas.
Determinación de trayectoria balística. Análisis de comparación de huellas de herramientas y otros
materiales. Restauración de números troquelados, incluyendo marcas de ganado.
7.- SECCIÓN DE QUÍMICA ANALÍTICA: Identificación química de drogas. Análisis y comparación
química y visual de pinturas. Análisis químico de licores. Análisis de preparados farmacéuticos.
Identificación química de sustancias tóxicas. Determinación de acelerantes tipo hidrocarburo en
escombros de incendio.
8.- SECCIÓN DE TOXICOLOGÍA: Muestras procedentes del cuerpo humano, incluyendo fluidos
biológicos como sangre, orina y potros, para el análisis de alcoholemia, drogas de abuso,
medicamentos, plaguicidas, insecticidas, metales y otras sustancia tóxicas.
9.- SECCIÓN DE
TRANSITO Y PLANIMETRIA;
Peritajes topográficos. Levantamiento y
confección de planos del sitio del suceso, reconstrucción de hechos, inspecciones y peritaje de
vehículos (hundimientos, corrimientos, partes dañadas, naturaleza de las abolladuras)
10.- PERITAJES MECÁNICOS:
Sistemas de frenos, luces, condiciones mecánicas,
determinación de velocidad, dinámica del accidente.
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II.- ESCUELAS PENALES
1. Concepto
Escuela es el conjunto de principios y doctrinas que agrupan a los autores en una unidad de
pensamiento. Se conoce como escuelas penales a la exposición del derecho penal conforme a
un sistema estructurado y cada una de ellas representa un cuerpo orgánico de ideas
contrapuestas sobre la legitimidad del derecho de castigar, sobre la naturaleza del delito y el fin
de la sanciones
La elevación del derecho penal a la dignidad de sistema filosófico se debe en gran parte al
escritor BECCARIA, quien dio un extraordinario impulso a la doctrina de los delitos y las penas
en su libro: De los Delitos y Las Penas, publicado por primera vez en 1764, y fue seguido en
estudio filosófico del derecho por gran cantidad de pensadores. Beccaria no escribió una obra
orgánica del Derecho Penal, ni hizo estudio de ley alguna, sino que bregando por la
humanización de las leyes represivas, formuló postulados que habrían de servir de pilares para
una buena parte de la construcción jurídica de toda una era fecunda en la Historia del Derecho
Penal.
Citaremos algunas de las escuelas más relevantes, con sus postulados básicos, y nos
referiremos al pensamiento del que ha sido llamado el más grande pensador de la época del
Iluminismo, y considerado el padre de la moderna ciencia del derecho, Cesare Beccaria.
No olvidemos que, con las ideas de la ilustración, el derecho penal se convierte en una
regulación de la punibilidad sobre bases políticas de garantía para los individuos frente a los
derechos de los gobernantes.
1.1. El Pensamiento de Cesare Beccaria
Se considera que Beccaria fue el autor al que cupo la fortuna de echar las bases del derecho
penal contemporáneo, puesto que es en función de sus criticas que la legislación penal de
Europa comienza, como dice Zaffaroni, a limpiarse un poco de su baño constante de sangre y
tortura.
Después de publicar algunos ensayos de economía, publicó "De los delitos y las penas" en
1764, un breve escrito que tuvo mucho éxito en toda Europa, particularmente en Francia,
donde obtuvo el aprecio entusiasta de los filósofos enciclopedistas.
Partiendo de la teoría contractualista, que funda sustancialmente la sociedad sobre un contrato
encaminado a salvaguardar los derechos de los individuos, garantizando el orden, Beccaria
definió los delitos como violaciones de este contrato. La sociedad en conjunto goza por tanto
del derecho a defenderse, el cual se debe ejercitar con medidas proporcionales a los delitos
cometidos (principio de la proporcionalidad de la pena); en un segundo principio se
establecería que ningún hombre puede disponer de la vida de otro.
58
Beccaria sostenía por lo tanto la abolición de la pena de muerte, la cual ni impide los crímenes
ni tiene un eficaz efecto disuasorio; por ello se interesó en la prevención de los delitos, que
según él se conseguía más por la certeza de la pena que por su severidad (principio elaborado
por primera vez por el inglés Robert Peel). Beccaria afirmaba que para cualquier criminal pasar
la vida en la cárcel con privación de libertad era peor que una condena a muerte, mientras que
la ejecución no sirve como disuasorio para el criminal, dado que las personas tienden a olvidar
y borrar completamente los recuerdos de un acto traumático y lleno de sangre; además, en la
memoria colectiva la ejecución no se encontraba ligada a un recuerdo concreto de culpabilidad
(al no haber estado siguiendo el proceso). También Ugo Foscolo afirmará en "Las últimas
cartas de Jacobo Ortis" que "las condenas crecen con los suplicios". Por otro lado, Beccaria
propugnaba la abolición de la pena capital en base a que es una violación del principio de
indisponibilidad de la vida humana (que sólo pertenecería a Dios, su creador) y una
contravención en sí misma del contrato social, como queda dicho más arriba, que tiene como
fin la protección del ciudadano y no su destrucción.
Respecto al antes mencionado principio de proporcionalidad de las penas, Beccaria sostenía
que éstas tienen un carácter preventivo, en sentido general y en sentido especial. La
prevención especial es la que se dirige al delincuente que ha cometido la falta, mientras que la
general se refiere al conjunto de la sociedad. Sostenía también que tanto los delitos como las
penas deben ajustarse al principio de legalidad, anticipando la formalización definitiva de este
principio por parte de Feuerbach.
Enfrentándose a un derecho penal caracterizado por el absolutismo y la arbitrariedad de la
función judicial, la desigualdad ante la ley penal, el carácter expiatorio de la pena, el abuso de
la tortura y de la pena de muerte, la imprecisa definición de los delitos y los amplios poderes
del juez para determinar lo ilícito, contra toda esta barbarie se levantó Beccaria, afirmando, en
esencia, los siguientes principios:
a)
La racionalidad: Derivar la norma legal de supuestos tangibles, propiciando así una
actitud filosófica racionalista, para la cual se debe partir de lo que dicta la razón, prescindiendo
de argumentos de autoridad.
b) El principio de legalidad de los delitos y de las penas:
La ley penal debe definir, sin margen de incertidumbre, tanto los delitos como las penas.
c) Prohibición de la interpretación judicial: Al juez le está prohibido interpretar la ley que
suponía clara, sencilla, y fácilmente comprensible, con el propósito de evitar la arbitrariedad
propia del régimen absolutista y garantizar la seguridad jurídica.
d) Publicidad de la justicia penal: Para impedir la tortura y los procesos secretos.
e) Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal.
f) La dañosidad social como criterio para medir la gravedad del delito: Solo el daño social
producido por la infracción debe servir como criterio para medir su entidad, por lo que deben
descartarse el carácter pecaminoso del acto y el rango o calidad del ofendido como criterios
mensuradores.
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g) Proporcionalidad entre el delito y la pena.
h) Rechazo a la pena de muerte: Beccaria luchó muchísimo por este punto, pues consideraba
a la pena capital como injusta, innecesaria e ineficaz, legitimándola solo en situaciones muy
extremas.
i) Separación de poderes: Las funciones de legislar, administrar y aplicar justicia, deben estar
separadas claramente y el ciudadano, en virtud del contrato social, no puede ser juzgado más
que por sus pares.
1.2. Escuela Clásica
En realidad lo que se conoce como escuela clásica no constituyó una tendencia unitaria, se
trata más bien de la unificación que, bajo tal denominación hizo Ferri -quien es representante
de la escuela positivista, contraria a los principios clásicos-, de las diversas corrientes de
pensamiento vigentes, no solo en Italia, sino también en otros países, a las que contrapuso el
planteamiento de la escuela positivista, de la cual él participaba. Ferri lo que hizo fue ponerle
un rótulo común a todos los que no compartían sus puntos de vista, pero fue un hombre tan
genial que sus mismos opositores aceptaron la calificación de “clásicos”. Quizá lo que hubo
más bien fue un enfrentamiento entre la concepción biológica del hombre, sostenida por el
Positivismo y las distintas concepciones filosóficas sostenidas por sus Opositores, Sin
embargo, es común hablar de la escuela clásica en el desarrollo de la ciencia jurídica y por ello
trataremos de precisar algunos rasgos característicos y comunes a diversos autores que se
agrupan bajo tal denominación.
Como señalamos, esta corriente de pensamiento tiene un contenido muy heterogéneo que
incluye una serie de posturas diferentes; sin embargo, hay diversos puntos de contacto en
torno al método, al objeto del derecho penal, el punto de partida filosófico y político, que nos
permiten reunir estas vertientes bajo un nombre unitario. Sus principales representantes fueron
Beccaria, Romagnosi y Carrara entre otros. Se trata de un pensamiento vinculado con los
postulados de la Revolución Francesa y tiene como cometido fundamental la reivindicación de
los derechos del hombre, bajo la tutela de un estado liberal, no intervencionista, que repudia los
excesos de la época del absolutismo.
Se inspira en una concepción iusnaturalista, es decir, se vale del derecho natural y el método
deductivo es el imperante. Este consiste en afirmar leyes abstractas de carácter general,
descendiendo luego a casos particulares. El derecho no es concebido como un producto
histórico, sino que es congénito al hombre, dado por Dios a la humanidad, de donde se
desprende un dualismo normativo: un derecho natural y un derecho positivo. El delito es
concebido como un ente jurídico abstracto que supone una relación de contradicción entre el
hecho del hombre y el derecho positivo. La pena es entendida como una medida de reparación
o compensación del daño ocasionado con el delito y la ofensa al orden jurídico, se le asigna
una finalidad retributiva, mientras que las medidas de seguridad y de prevención, aplicables a
los inimputables, son consideradas medidas policiales que están fuera del derecho penal. En
cuanto a la responsabilidad penal, se basa en el libre albedrío o facultad de autodeterminación
60
del hombre frente al bien y el mal, lo que conduce a una responsabilidad moral, dado que sin
libre albedrío no es posible una incriminación moral o jurídica. Para poder imputarle a un
individuo una determinada acción, es imprescindible la formulación de tres juicios diversos que
debe hacer el juez: la causa material del hecho punible (imputación física); que el hombre lo
haya hecho con voluntad inteligente y libre (imputación moral); y finalmente, que el hecho esté
prohibido por la ley del Estado.
Estos principios se han considerado como la primer gran influencia teórica en el derecho penal
sobre todo sus concepciones de libre albedrío y de retribución como fin de la pena. La
adaptación de esta corriente a la realidad latinoamericana se dio en gran parte, siguiendo la
dinámica política europea de rechazo al absolutismo feudal y monárquico, siendo su
equivalente en el nuevo continente el rechazo al colonialismo. Fue considerado como un
derecho penal clásico, liberal y garantista, el cual dominó durante el siglo XIX constituyéndose
de manera progresiva en una alternativa diferente a la justicia colonial que la había precedido.
1.3. Escuela Positivista
Se caracteriza por sus tesis deterministas y de defensa social; su influencia se ha hecho sentir
desde inicios del siglo XX, en la política criminal de América Latina.
Desde el punto de vista ideológico, la nueva dirección es producto del tránsito del estado liberal
clásico al intervencionista, el cual traslada su punto de mira, de las garantías del individuo a la
defensa de la sociedad, los derechos de la colectividad se anteponen a los del individuo. Cabe
destacar también que esta corriente aparece en un momento de pleno auge de las ciencias
naturales, de ahí la adopción del método experimental o científico.
Su concepto de peligrosismo ha teñido la hermenéutica judicial (arte de interpretación) de
prejuicios clasistas y en parte racistas. Su planteamiento segregacionista ha dominado el
concepto de la pena, reduciendo la política criminal a un sistema de simple encierro. Si bien se
incorporaron ciertas ideas sobre fines sociales de la pena, principalmente las relacionadas con
la socialización, ellas permanecieron más como entes simbólicos y legitimadores de una
realidad en la que, al contrario, se destruía al hombre. La criminalidad, según los positivistas se
produce por categorías antropológicas y sociales (equivalente a las teorías de “razas inferiores”
y personas de “mala vida”).
El auge de la escuela positivista tiene estrecha relación con la explosión demográfica, la que, al
no contar con un mercado de trabajo, Pasa a formar parte de amplios sectores marginales,
proporcionándole a los sectores dominantes de la sociedad la legitimación de la defensa de sus
intereses mediante la segregación. Se desarrolla el concepto de prevención especial como
finalidad de la pena y se trata, en lo sustancial, de un derecho penal de peligrosidad. La política
criminal del positivismo es la defensa social la que, junto con el criterio de prevención especial,
considera la pena como elemento fundamental del sistema penal, donde la reincidencia es
objeto de un tratamiento punitivo severo, existiendo incluso penas indeterminadas. Las
medidas de seguridad para los autores inimputables son una forma de segregación, planteada
primero como sanción y luego medio de curación, en donde se produce la degradación y
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violación de la dignidad humana. Iguales problemas acarrean los centros correccionales de
menores.
Según sus postulados, el criterio de peligrosidad sirve no solamente para determinar la medida
de la pena, sino que se impone como condición para la procedencia de la libertad provisional o
de los subrogados penales. Obrará además en la práctica como criterio de valoración
probatoria de mano de los estereotipos criminales.
El positivismo erradicó el libre albedrío como fundamento de la responsabilidad penal,
planteando en su lugar la responsabilidad social, según la cual el hombre responde por el mero
hecho de vivir en sociedad, distingos de ninguna índole: mayor o menor, normal o anormal.
Como método utilizó el experimental o científico (galileano), imperante entonces en las ciencias
naturales; a las verdades absolutas de los clásicos las suceden la observación de los
fenómenos, de la cual se en las conclusiones generales.
Entre sus máximos exponentes podemos citar a Lombroso, Ferri Garófalo, Florián, GarcíaDorado y Montero y Jiménez de Asúa.
1.4. Escuela Toscana
Participa de las bases esenciales de la clásica, pero se caracteriza por la concepción
sistemática de su teoría (Giovanni Carmignani). Expone teoría pura del delito y de la pena.
1.5. La llamada Terza Scuola (tercera escuela)
A esta suma de métodos se agrega la de objetos, pues al lado del :derecho natural ideal,
racional, se coloca la realidad empírica.
1.6. La Nueva Defensa Social
La idea defensista aparece recogida en el pensamiento penal de los autores de la Ilustración y
adquiere un auge notable en el marco ideológico del positivismo criminológico Se formula como
doctrina por la Unión Internacional de Derecho Penal, siendo uno de los fundadores de esta
asociación, Adolfo Prins, quien presenta la primera síntesis doctrinal que la configuraría como
teoría autónoma. En su libro “La defensa social y las transformaciones del derecho penal” se
halla la formulación programática de lo que Marc Ancel llama primera etapa de la defensa
social, la cual se extiende hasta la primera guerra mundial.
La segunda etapa se desarrolla entre las dos guerras; en el plano doctrinal, el pensamiento
defensista decae, aunque las legislaciones recogen las ideas expuestas en la etapa anterior, A
la terminación de la segunda guerra la defensa social toma nuevo auge favorecida por las
excepcionales circunstancias de la postguerra, produciéndose un nuevo movimiento defensista
con evidente entronque en el antiguo, aunque sean también muy marcadas sus diferencias.
El primer paso para su creación lo da Felipe Gramática, en el año 1945, al fundar el Centro
Internazionale di Studi di Difensa Sociale, que se propone la renovación de los medios de lucha
contra la criminalidad. Esta asociación organiza el Primer Congreso de Defensa Social que se
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reúne en San Remo en el año 1947, afirmándose la necesidad de transformar los sistemas
penales y penitenciarios, en el sentido de tomar en consideración las condiciones subjetivas del
delincuente, recomendándose el estudio metódico de la realidad criminal y discutiéndose el
Programa Mínimo del Movimiento de Defensa Social.
En ulteriores congresos, se van fijando las bases fundamentales de la nueva dirección
defensista, al tiempo que se perfilan dos tendencias: la de Felipe Gramática y la de Marc Ancel.
Ambas orientaciones tienen una comunidad de doctrina y presentan también diferencias
ideológicas muy notables, sin que sea exacto calificar como se ha hecho por algunos autores
de extremista a la primera y de moderada a la segunda. Es esta última la que ha adquirido
extensión y la que, a nuestro juicio merece un lugar destacado en la evolución de las ideas
penales. Seguida por muy prestigiosas figuras de la ciencia penal actual, su formulador y
máximo representante es Marc Ancel.
1.6.1 El contenido ideológico de la defensa social nueva
El libro de Marc Ancel, “La défense sociale nouvelle” (Un mouvement de politique criminelle
humaniste), publicado en Paris en 1954, puede ser considerado como el documento ideológico
fundamental de esta tendencia. En él, su autor tiene buen cuidado de advertir que la nueva
defensa social no es una escuela, ni se propone imponer una dogmática innovadora, ni de
Derecho Penal. Se trata de un movimiento de Política criminal que, coordinando la
Criminología, el Derecho Penal y la Ciencia penitenciaria, los utiliza como instrumentos en la
lucha contra la delincuencia.
Su contenido ideológico puede resumirse en tres puntos mentales: la desjuridización de ciertos
conceptos de Derecho Penal, una nueva actitud hacia el delincuente y una orientación
humanista de la política Criminal.
1) Mediante la “desjuridización” se quiere acabar con toda clase de apriorismo jurídico y con
determinadas “ficciones legales”, sobre las que se levanta el sistema penal vigente.
Apriorismos y ficciones, a juicio de los representantes del movimiento defensista, impiden llegar
a la realidad social que es la única que debe servir de base a la política criminal.
Entre esas ficciones señala Marc Ancel el principio que proclama irrelevancia de la ignorancia
de la ley, la responsabilidad moral del derecho clásico, la teoría de la responsabilidad atenuada
del anormal, la previsión de pena atenuada para la complicidad y la tentativa, y la creación del
delito imposible. Montado sobre estas ficciones, el derecho positivo no responde a la realidad
social. De ésta se desprende con toda evidencia que hoy es .inexacto afirmar que todas las
personas conocen la ley (dado el creciente numero de figuras que contienen “delitos
artificiales”), que es inútil y perjudicial castigar con pena, aunque sea atenuada, al anormal, y
que es inadecuada e incorrecta la atenuación que se prevé para la tentativa y complicidad.
Mediante ellas, la técnica jurídica se ha interpuesto entre la vida y la política criminal, por lo que
resulta imprescindible acabar con tales ficciones, si se quiere que la lucha contra el crimen y la
protección de la sociedad sean eficaces. Para conseguirlo, hay que “desjuridizar” (quitar
:caracter técnico-jurídico) ciertos conceptos y determinadas áreas de la :ciencia penal. No se
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pretende con ello suprimir el régimen jurídico, sino ;integrar la defensa social en un nuevo
Derecho Penal, el cual no será más que mero instrumento en la lucha contra el crimen y no un
fin en si mismo.
2) La nueva actitud hacia el delincuente es la más relevante característica de la nueva defensa
social: el reo de delito no será sometido a la justicia penal con un fin de expiación, de venganza
o retribución, sino con el propósito de aplicarle un tratamiento encaminado a su resocialización.
Este tratamiento constituye a su vez una actividad de protección de la sociedad y materializa la
lucha de ésta contra el crimen.
Esta contemplación entraña necesariamente el atento estudio de la personalidad del
delincuente, un nuevo planteamiento del sistema de sanciones penales y una acción social en
esencia realista, El estudio de la personalidad del reo presupone naturalmente la integración
del examen del mismo en el proceso penal, de modo que el juez, además de las circunstancias
del acto y de los antecedentes de su autor, obtenga un completo conocimiento del encausado
(constitución biológica, reacciones psicológicas, situación social, etc.). Esa integración, señala
Marc Ancel, no podrá realizarse sin llevar a cabo antes una reestructuración del procedimiento
penal vigente en la mayoría de los países.
El conocimiento de la personalidad del delincuente constituye dato imprescindible para el
“tratamiento” que ha de aplicársele con miras a su racionalización. La exacta determinación de
este tratamiento es cuestión fundamental para la nueva tendencia, hasta el punto que, escribe
Marc Ancel: “el problema ya no es, en la fase de sentencia por lo menos, garantizar a un
posible inocente contra una persecución injustificada; el problema está en determinar, por los
medios más científicos, el mejor método de tratamiento para quien ha cometido un acto
delictuoso, a fin de aplicarle un procedimiento real y eficaz de resocialización.”
La reorganización del sistema actual de sanciones penales, por una integración de pena y
medida de seguridad, conduce a un sistema unitario de defensa social, por el que se intenta
resolver el problema de las diferencias entre una y otra Así entendido, el juez podrá aplicar
indistintamente una sanción represiva o una educativa, según lo aconseje el estudio científico
realizado sobre la personalidad del delincuente, para dar a éste el adecuado tratamiento
resocializador.
La “acción esencialmente realista” que propugna la Nueva Defensa Social, tiende ante todo a
instaurar una labor eficaz de resocialización del delincuente, Su fin primordial es reintegrar al
autor del delito a “una vida social libre y consciente”, En torno a este objetivo gira la política
criminal del nuevo defensismo. Para que sea efectivamente realista, Marc Ancel llama la
atención sobre la importancia del estudio de la historia de las instituciones penales y del
derecho penal comparado, considerando a este ultimo como ciencia del hombre en cuanto
“permite comprender y media la reacción de los diversos sistemas legislativos ante el
fenómeno criminal y constituye, por eso mismo, una sociología jurídica cuyas enseñanzas
pueden ser extremadamente fecundas”.
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3) La orientación humanista de la política criminal se pone de manifiesto en la contemplación
que se hace del delincuente, el cual no es considerado un pecador llamado a expiar su falta,
según entendieron los clásicos, ni un irresponsable condenado al crimen por su naturaleza,
como creían lo positivistas más radicales, sino como un miembro de la sociedad al que ésta
debe de comprender, investigando los motivos de su crimen y el por qué de su actitud
antisocial.
La Defensa Social nueva, en los últimos años ha sido objeto de agudas objeciones y duras
críticas y ha conseguido también seguidores de prestigio. Pese a la polémica levantada en
torno a ella, ha influido ya en muchas legislaciones y está inspirando el movimiento científico
penal de la mayoría de los países. Sin duda, su mayor exceso es la confusión de límites que
opera entre Derecho Penal, Criminología y Ciencia Penitenciaria. Sus mejores logros se están
produciendo en el área de esta última ciencia, habiendo conseguido plasmar en formulas
legislativas lo más maduro de su pensamiento.
1.7. Escuela Dogmática
La incursión de la dogmática jurídico penal hacia mediados de siglo, a través de la doctrina
italiana, alemana y española, ha sido extensa. Es planteada como una doctrina neutral, pero
aún siendo ajena a los aspectos políticos del derecho, contiene ideas positivistas.
Su neutralidad se desvirtúa por la falta de respuesta a fenómenos capitales del delito como la
punibilidad y a su propia metodología que se enclaustra en el delito para elaborar una
aritmética del derecho, cuya pureza Lógico-formal garantiza una asepsia ideológica y política.
Esa neutralidad ha permitido que el positivismo continuara en vigencia: Ej.: conservación del
concepto de “personalidad peligrosa” dentro del concepto de “personalidad de autor” para
efectos de individualización de la pena. La reincidencia es vista como agravante de la pena o
como pena adicional.
La dogmática contiene contradicciones al contener principios tanto culpabilistas como
referencias peligrosistas.
Las últimas reformas penales contienen elementos peligrosistas que se explican por la gran
tensión social que acarrea la miseria en Latinoamérica, por lo que una corriente aparentemente
neutral no trae soluciones de control social. Si se aplicara la dogmática junto con criterios
culpabilistas, se crearía una crisis en los sistemas penales latinoamericanos y en su entorno
social, por la relajación del control y la evidencia de la crisis social. El sistema penal por lo
tanto, ejerce una función de ocultamiento de la crisis social.
En el caso concreto de Costa Rica, la mayoría de la exposiciones giran en torno a temas
concretos y reproducen, generalmente, la doctrina sentada por Sebastián Soler, Carlos Fontán
Balestra y Jiménez de Asúa, faltan, en todo caso, obras donde se dé una visón de conjunto de
la dogmática penal y de la teoría del delito.
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De destacar es, también, que la gran mayoría de las discusiones que han tenido lugar en el
seno de la dogmática penal costarricense evidencian un atraso de por lo menos 30 años de
desfase, como lo demuestra la circunstancia de que todavía el tema del Causalismo y finalismo
sigue siendo motivo de desvelo de muchos profesores costarricenses (en sus polémicas
verbales, pues tampoco se ha reflejado el debate a nivel de artículos o monografías), cuando,
como se sabe, la cuestión está resuelta en Alemania desde hace varias décadas.
El desconocimiento de los actuales temas de la dogmática penal se, evidencia también en la
satanización que se ha hecho de muchas teorías novedosas y cuyo adecuado entendimiento y
manejo escapa a las posibilidades de muchos de los académicos costarricenses. Tal sucede,
por ejemplo, con el problema de la imputación objetiva, cuya sola mención produce todavía
escalofríos en la mayoría de los Tribunales y Facultades de Derecho costarricenses.
Un último ejemplo del retraso que se viene comentando, puede evidenciarse en el hecho de
que asuntos que deberían solucionarse de conformidad con el derecho penal de fondo y en
estricta conformidad con la teoría general del delito, se resuelven, en la práctica, con ayuda del
principio ín dubio pro reo o mediante la aplicación de un criterio de oportunidad, aún cuando un
análisis detenido del caso demostraría que el recurso a esos institutos no respondía a criterios
estrictamente procesales sino, en definitiva, al deseo de rehuir la discusión del problema desde
la perspectiva del derecho penal sustancial.
En el fondo, estas actitudes tan sólo evidencian el temor por lo desconocido y por una apertura
a los nuevos panoramas del pensamiento jurídico penal moderno.
Tampoco ha sido muy vistosa la jurisprudencia de los tribunales penales ordinarios en cuanto a
originalidad y profundidad dogmática se refiere. En su papel de operadores de la dogmática
jurídica deben destacarse, con todo, algunas importantes sentencias de la Sala Tercera de la
Corte Suprema de Justicia, como aquellas que marcaron el paso decisivo para adoptar la teoría
del dominio del hecho (Voto 473-F-93) y ubicar el dolo como parte del tipo subjetivo (446-F92). Cabe resaltar la adopción de la teoría de la imputación objetiva (Voto 273-F-98).
La labor de la jurisprudencia constitucional ha sido también considerablemente menos vistosa a
nivel del Código Penal de lo que ha sido en el campo del Código Procesal Penal, lo que se
aprecia por el escaso número de normas del Código Penal que han sido cuestionadas como
contrarias a la Constitución Política.
Este, no temamos las palabras, sombrío panorama del derecho penal sustantivo costarricense,
se agrava, por momentos, gracias a una anti-ilustrada corriente que se manifiesta con toda su
fuerza a nivel de los corrillos legislativos y en los discursos de los medios de comunicación
colectiva, grupos de presión y políticos de turno, cuyo ideario jurídico-penal puede sintetizarse
en: más penas, más cárceles y más policías. Es decir, se trata de la tendencia a convertir el
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derecho penal en un tecnología social, esto es, un saber puesto al servicio de los más variados
fines políticos.
1.7.1 La importancia de la dogmática
Ya lo decía Jescheck: “El núcleo de la Ciencia del Derecho Penal es la dogmática juridicopenal
(teoría del derecho penal), que partiendo de la ley penal que constituye su fundamento y límite
elabora el contenido conceptual y la estructura de las proposiciones jurídicas; ordena el
material jurídico en un sistema en el que también tienen cabida las sentencias de los
Tribunales y las opiniones de la ciencia e intenta hallar nuevos caminos de la elaboración
conceptual y de sistemática. Mediante la interpretación progresiva del derecho vigente, en base
a un examen crítico, a al comparación y a la clasificación de la Jurisprudencia, la dogmática del
Derecho Penal, como puente entre la ley y la práctica, sirve a una aplicación del Derecho Penal
por los Tribunales igualitaria y en constante renovación, contribuyendo así en alto grado a la
Justicia” .
Puede decirse que la dogmática jurídico penal se proyecta en dos niveles distintos: en el plano
del derecho penal de lege lata (de una ley vigente) y desde la perspectiva de lege ferenda (de
una ley a dictarse).
En el primer plano, contribuye a evitar la arbitrariedad y el caos en las decisiones judiciales, en
la labor de interpretación de la norma y en la enseñanza del derecho. En efecto, el carácter
tautológico de la dogmática jurídico penal, que se agota en decir lo que el Derecho dice (y por
qué lo dice), permite a su vez una aplicación igualitaria del Derecho en casos iguales. Esta
función es normalmente resaltada en la mayoría de los estudios sobre el papel de la dogmática
jurídica.
El segundo plano de proyección de la dogmática, si bien menos comentado, no es menos
importante. Se trata de la proyección a nivel de la política criminal y legislativa. En efecto, la
labor legislativa debe prestar también atención a esa contribución a un mayor grado de
Justicia” del que hablaba Jescheck y que llega a cabo la dogmática. Pues observando la
continua labor de depuración a que la dogmática somete las instituciones jurídico penales
puede evitarse el caer en viejos errores ya superados, en trampas ya descubiertas o perderse
en laberintos cuidadosamente evitados por el pensar jurídico dogmático. Gracias a esa labor de
depuración, se crea un arsenal de conceptos e instituciones claros y distintos —para
parafrasear a Descartes-, que permite que la labor legislativa gane en precisión, calculabilidad
y tecnicismo. De esta forma la dogmática contribuye a evitar uno de los mayores peligros que
asalta en la actualidad al sistema juridicopenal, a saber: el del carácter contradictorio,
reiterativo y atomizado de las normas legales de que se compone el Derecho Penal. El riesgo,
a su vez, de esas reiteraciones, contradicciones y atomizaciones, es que situaciones que
deberían tener el mismo trato, el la práctica sean resueltas de diversa manera, con clara
violación del principio constitucional del la igualdad jurídica. Si la dogmática contribuye a
reducir ese riesgo, en esa misma medida contribuye a la creación de un sistema jurídico más
justo.
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En palabras de Gimbernat Ordeig: “ La dogmática nos debe enseñar lo que es debido en base
al Derecho”, debe averiguar qué es lo que dice el Derecho. La dogmática juridicopenal, pues,
averigua el contenido del Derecho penal, cuáles son los presupuestos que han de darse para
que entre en juego un tipo penal, qué es lo que distingue un tipo de otro, dónde acaba el
comportamiento impune y dónde empieza el punible. Hace posible, por consiguiente, al señalar
límites y definir conceptos, una aplicación segura y confiable del Derecho penal, hace posible
sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto menos desarrollada
esté una dogmática, más imprevisible será la decisión de los tribunales. más dependerá del
azar y de factores incontrolables la condena o la absolución. Si no se conocen los límites de un
tipo penal, sino se ha establecido dogmáticamente su alcance, la punición o la impunidad de
una conducta no será la actividad ordenada y meticulosa que debería ser, sino una cuestión de
lotería. Y cuanto menor sea el desarrollo dogmático, más lotería, hasta llegar a la más caótica y
anárquica aplicación de un Derecho penal del que — por no haber sido objeto de un estudio
sistemático y científico — se desconoce su alcance y su límite”, Y más adelante agrega: “En un
auténtico Estado social y de Derecho la dogmática es, como hemos visto, un instrumento
imprescindible para mantener el Derecho penal bajo control, para que la pena no llegue más
lejos de donde el legislador se ha propuesto que llegue para crear leyes penales presididas por
la calculabilidad y la seguridad jurídica. La idea penal más progresista y avanzada es, primero,
sólo eso: una idea. Para realizarla es necesario formularla legalmente; esta formulación — y su
interpretación- será tanto más perfecta cuanto más desarrollado y seguro sea el aparato
dogmático de que se dispone”, Y si la dogmática es el “núcleo de la Ciencia Penal”, estoy
convencido que el corazón de la dogmática juridicopenal es la teoría del delito. En efecto, la
Teoría del Delito representa una elaborada propuesta de cómo fundamentar las resoluciones
de los tribunales en materia de aplicación de la ley penal y, a la vez, sienta las pautas
generales que debe observar el legislador a la hora de redactar las normas que prevén delitos
y sus respectivas sanciones, si desea que la ley penal tenga coherencia y sistematicidad. En
este sentido puede afirmarse que el sistema de la Teoría del Delito no recibe legitimidad
porque se lo deduce de la ley, sino del hecho de que permite una creación y una aplicación
racional de la ley penal.
III. TEORIA NORMATIVA
1. Fuentes del Derecho Penal e interpretación de la ley Penal
1.1. Fuentes directas
Al hablar de fuentes del derecho penal nos encontramos con dos tipos de fuentes: las de
producción y de conocimiento.
a. Fuente de producción: Esta fuente por excelencia es el Estado, a través del órgano
legislativo correspondiente, es decir, el único que puede ser fuente creadora de
derecho penal es el Estado.
b. Fuente de conocimiento: La fuente de conocimiento, es la ley misma, por eso el
derecho penal sólo puede sentar sus principios en base a la misma ley. No puede
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aplicarse el derecho penal si no es con fundamento en la ley creada legalmente por el
Estado. Por ello es que se dice que la ley es la única fuente directa del derecho penal.
1.2. Fuentes indirectas del derecho penal
Existen otras fuentes del derecho penal, que si bien algunos niegan su carácter vinculante, lo
cierto es que modernamente tienen mucha influencia a tal grado que la jurisprudencia se
encarga de asumir posiciones doctrinales que de alguna forma reforman el ordenamiento
penal. Por ejemplo, pese a que nuestro Código Penal está inspirado en la doctrina causalista
que contemplaba el dolo y la culpa como elementos de la culpabilidad vía jurisprudencia se ha
adoptado la tesis finalista que ubica estos elementos del tipo penal en la tipicidad.
Las fuentes indirectas son entonces: la doctrina, la costumbre y la jurisprudencia.
a. Doctrina:
a traves de los principios expuestos por los doctrinarios, que en algún
momento podrían incorporarse a las leyes del Estado, tal y como sucede actualmente
con el proyecto del Código Penal, expediente legislativo 11871 o vía jurisprudencia
como se ha explicado. Se trata de una fuente muy mediata que sólo eventualmente por
la consistencia, por la validez y por el prestigio que algunos autores puedan tener sobre
un tema determinado son incluidos en las leyes.
b. La costumbre: Hay un aforismo que dice: “la costumbre hace la ley”, pero esto en el
derecho penal es relativo, distinto sucede en otros ordenamientos como el Commow
law.
c. La Jurisprudencia: Como sabemos en nuestro medio la jurisprudencia no es
“vinculante”, es decir no obliga para otros casos, a excepción de la jurisprudencia de la
Sala Constitucional. Sin embargo, la realidad es que en la práctica los operadores del
derecho penal sí aplican la jurisprudencia de la Sala Tercera
y del Tribunal de
Casación Penal. Si bien el Juez no tiene obligación de seguir determinado criterio
jurisprudencial, si el mismo viene del órgano superior en materia penal, es muy posible
que siga la opinión del mismo; pues en definitiva ante un eventual control de segunda
instancia el criterio que prevalecería sería el de éste órgano superior.
2. Interpretación de la ley penal
Interpretar es conocer el verdadero sentido de la ley, es decir, interpretar la norma es
averiguar, investigar, llegar a conocer el verdadero sentido de la ley, pero este procedimiento
de interpretación no es un procedimiento tan simple como pareciera, por ésta exige un esfuerzo
de carácter intelectual, donde se tienen que poner en práctica algunos principios de carácter
lógico, se sentido común, de experiencia en alguna medida, para que podamos abstraer de la
norma lo que el legislador quiso decir en esa norma.
El punto está en que la interpretación de la ley penal se torna más importante que en otras
materias, porque como ya sabemos, está en juego el principio de legalidad, es decir, cualquier
interpretación que hagamos de la ley penal, debe estar necesariamente dentro del marco del
principio dicho.
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Como bien sabemos, las leyes son generales y abstractas, porque el legislador no legisla
casuísticamente, es decir no realiza su trabajo sobre un hecho concreto, sino sobre una
hipótesis, sobre algo que podría ocurrir, sobre un hecho futuro de tal manera que la ley tendrá
que ser general y abstracta. Legislar sobre una hipótesis es bastante difícil, pero más difícil,
sería para quien tenga que aplicar esa norma, ya que quien debe interpretar la norma estará en
el grave dilema de establecer si lo que el legislador dijo en esa norma corresponde al hecho
que se está juzgando, entonces el esfuerzo intelectual es mucho mayor, en el tanto en que
podamos ajustar la norma abstracta al hecho concreto.
Si a esa operación añadimos el problema de que hay normas que quedan definidas de una
manera ambigua, vaga, contradictoria, a la horade ponerla en la realidad, muchas veces nos
encontraremos que lo legislado es ambiguo, contradictorio, etc.
Como otro problema que se nos presenta en la interpretación, al legislador penal se le exige
una definición clara y precisa, muy bien delineada, porque sino caemos en el problema de la
analogía y con ello en la violación al principio de legalidad.
Para tratar de solventar estos problemas, existen diversas formas de interpretar la ley penal:
2.1. Interpretación Gramatical:
Cuando hablamos de interpretación gramatical, es cuando se ve la norma literalmente, o sea
nos apegamos únicamente a la semántica, a la redacción, a la gramática de la norma para
establecer su verdadero sentido, es una interpretación para decirlo de alguna manera al pie de
la letra.
2.2. Interpretación doctrinaria:
Es una interpretación que se realiza por los teóricos, por los estudiosos del derecho, y se
realiza desde la perspectiva de éstos quienes nos dicen cuál es el sentido de la norma.
2.3. Interpretación judicial:
Esta a cargo de los órganos jurisdiccionales del Estado, de los entes que se dedican a la
administración de justicia, en otras palabras: los jueces.
2.4. Interpretación auténtica o legislativa: Es la que nos dice que quien crea la norma es el
único que la puede interpretar auténticamente. Es el propio entre que crea la norma quien nos
dice su sentido.
2.5. Interpretación teleologica:
El legislador penal, a la hora de concebir una norma tiene en mira un interés, la interpretación
teleológica consiste en tratar de saber que fue lo que inspiró al legislador a la hora de crear esa
norma, saber cuál es el fundamento de la norma. A veces ocurre que una interpretación
teleologica no corresponde con la interpretación gramatical de la norma.
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2.6. Interpretación histórica: No deja de ser importante, porque significa remontarse al
momento de la creación de la norma; esto implica conocer todo el contexto socio-político y
cultural del momento en que la norma se creó.
3. Medios de Interpretación
Debemos considerar la interpretación de la norma al momento en que ésta se va a aplicar,
sobre todo en derecho penal, donde la interpretación de la norma que vale, es la que rige al
momento de la aplicación de la misma. Esto por cuanto no podemos perjudicar los intereses
del imputado al hacer interpretaciones retroactivas, por principio general, aunque admiten
excepciones, como veremos más adelante. Existen varios medios de interpretación:
3.1. Interpretación declarativa:
La interpretación declarativa de la norma
se da cuando podemos poner en consonancia,
cuando podemos hacer corresponder la voluntad del legislador con lo que la letra de la norma
dice, eso sería lo ideal. Sin embargo, esa interpretación declarativa no se logra conseguir, y es
cuando podemos salirnos de ella y caer en excesos o en defectos.
3.2. Interpretación extensiva:
Cuando caemos en exceso, es cuando le estamos dando un alcance mayor a la literalidad de
la norma según el espíritu del legislador, es decir, que estamos ampliando el radio de
aplicación de la norma, cuando en realidad el interés del legislador pudo haber sido menor.
3.3. Interpretación restrictiva:
Es lo contrario a lo anterior, es decir que en ese afán de hacer coincidir la voluntad del
legislador con lo que la norma dice, podemos caer en el defecto de darle un alcance mucho
más reducido que lo que el legislador quiso decir en la norma. Sin embargo, este medio de
interpretación es el que encontramos, por ejemplo, exigido en el Código Procesal Penal.
3.4. Interpretación progresiva:
Esto significa que el derecho y sobre todo el penal, tiene que irse amoldando a las necesidades
que la va estableciendo la sociedad. El derecho no puede quedarse a la zaga, estático, tiene
que ir marcándole la pauta a los intereses sociales, a los intereses públicos, porque sino se
convertiría en un derecho en desuso, inoperante, de tal manera que la ley debe irse adaptando
a la voluntad objetiva de la norma, lo que se persigue es se aplique objetivamente, tal y como
está concebida, pero de acuerdo a las necesidades imperantes al momento en que la norma va
a aplicarse.
4. Principios generales del Derecho Penal
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4.1. Principio de legalidad y sus Garantías derivadas (art. 39 de la Constitución Política y
art. 1 del Código Penal)
Es un principio que controla el poder punitivo estatal y define su aplicación dentro de limites
que excluyen toda arbitrariedad y exceso por parte de quienes ostentan o ejercen ese poder
punitivo. La intervención estatal debe estar regida por el imperio de la ley. Es también un freno
para la política penal demasiado pragmática que, por acabar a toda costa con la criminalidad,
sacrifique las garantías mínimas de los ciudadanos, imponiéndoles sanciones no previstas ni
reguladas en ley alguna.
Este principio nace con el Estado de Derecho (precedentes lejanos: art. 39 de la Carta Magna
dada por el rey Juan II de Inglaterra en 1215 y en España en el Decreto de Alfonso IX en la
Corte de León de 1188). Su origen debe buscarse en el momento histórico en que el pueblo
pasa de ser instrumento y sujeto pasivo del poder absoluto del Estado o del monarca que lo
encarna, a controlar y participar en ese poder exigiendo garantías para su ejercicio. A esta
situación se llega con la Revolución Francesa que corona el pensamiento político y filosófico
del siglo XVIII, la época del Iluminismo y de la Ilustración. (Declaración francesa de los
derechos del hombre y del ciudadano de 26 de agosto de 1789).
El principio de legalidad es el resultado del paso de una concepción absolutista del Estado a
una liberal: el estado liberal de derecho que tiene entre sus principios:
a- Imperio de la ley.
b- División de poderes
c- Legalidad en la actuación administrativa.
d- Garantía de derechos y libertades fundamentales.
4.2. Fundamento jurídico del Principio de Legalidad, Garantías y Subprincipios del
Principio de Legalidad
Feuerbach (1774-1833) “Nullum crimen, nulla poena sine lege”. Esto significa que es nulo
el crimen y nula la pena sin ley penal previa. Concepción de la pena como “coacción
psicológica” destacando la función de motivación de la norma penal.
El principio de legalidad, tanto en su dimensión política como técnica, alcanza la categoría
indiscutible de garantía del ciudadano frente al poder punitivo del Estado y se traduce o implica
cuatro mandamientos o GARANTIAS:
1.- GARANTIA CRIMINAL: No hay delito sin una ley previa, scripta (ley formal) y stricta
(prohibición de la aplicación analógica).
2.- GARANTIA PENAL: No hay pena sin ley;
3.- GARANTIA JURISDICCIONAL: La pena no puede ser impuesta sino en virtud de un
juicio justo y de acuerdo a un proceso seguido conforme a la ley.
72
4.- GARANTIA DE EJECUCIÓN: La ejecución de la pena debe ajustarse a lo previsto en
la ley y en los reglamentos.
Como se puede apreciar, el principio legalidad, continúa ejerciendo una doble función: la
política, que expresa predominio del poder legislativo sobre los otros poderes del Estado y que
la convierte en garantía de seguridad jurídica del ciudadano y la técnica, que exige que el
legislador utilice, a la hora de formular los tipos penales, cláusulas seguras y taxativas.
Las expresiones más importantes del principio de legalidad, son: la reserva de ley (lex scripta),
la prohibición de analogía (lex stricta), el principio de irretroactividad (lex praevia), así como el
principio non bis in ídem, en virtud del cual no pueden ser castigados los mismos hechos más
de una vez.
El articulo 39, párrafo primero de nuestra Constitución Política señala:
“A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley
anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa
oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria
demostración de culpabilidad”.
4.3. Subprincipios de Legalidad
Del principio de legalidad que hemos expuestos surgen algunos subprincipios regidores de un
derecho penal liberal y llamados a conservarlo, algunos de estos subprincipios han surgido
vinculados a todo el desarrollo doctrinario que ha tenido la teoría del delito:
4.3.1. Prohibición de costumbre
Se puede enunciar dentro de las prohibiciones sustantivas y hace ver que está prohibido acudir
al derecho consuetudinario.
4.3.2. Prohibición de analogía (Art. 2 Código Penal)
La analogía es la aplicación de la ley a supuestos no contemplados en ella, pero que son
similares a los que la ley describe. No es propiamente una forma de interpretación, sino de
aplicación o cuasicreación de la norma.
a.- Analogía in malan parten (aplicación de supuestos desfavorables para la persona
sometida a proceso).
b.- Analogía in bonan parten (aplicación de la ley a supuestos no contemplados, cuando ello
beneficia). En este sentido debemos señalar que también debiera ser admitida cuando se
refiere a la aplicación de principios constitucionales y procesales, como el pro-homine que así
lo exigen.
4.3.3. Principio de tipicidad. Leyes penales en blanco y tipos penales abiertos
73
El principio de legalidad impone al legislador la prohibición de dictar leyes penales de contenido
indeterminado. Para comprobar la vigencia del principio de legalidad, no basta con su
reconocimiento formal, sino hay que ver como aparecen configurados los distintos tipos de
delito particular. Si en estos se introducen cláusulas vagas y omnicomprensivas, el principio de
legalidad se proclama de palabra pero de hecho se conculca.
La estructura de las normas penales se compone de dos partes: 1) la descripción de la
conducta punible, y 2) la sanción penal.
Sin embargo, en ocasiones por la propia naturaleza de la materia objeto de la regulación, los
tipos
penales
solo
pueden
ser
legalmente
determinados
en
parte,
debiendo
ser
complementados por una valoración del Juez (TIPOS ABIERTOS, ejemplo art 392 , 230
(derogado) CP), o integrados por otra disposición legal (NORMAS PENALES EN BLANCO,
ejemplo art. 208, 270, 183 bis CP).
Por grande que fuera el casuismo el legislador nunca podría comprender la rica variedad de
hechos que ofrece la realidad, las figuras delictivas se forman por ello en virtud de un proceso
de abstracción a partir de los hechos reales. La descripción de estas figuras ha de ser lo
suficientemente concreta para que queden satisfechas las exigencias de la seguridad jurídica,
es decir, que este debidamente precisada la conducta.
Para que una conducta sea constitutiva de delito no es suficiente que sea antijurídica, contraria
a derecho, es necesario que esté tipificada, sea que se encuentre plenamente descrita en una
norma, esto obedece a exigencias insuprimibles de seguridad jurídica, pues siendo la materia
represiva la de mayor intervención en bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para
garantizar a éstos frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de
cuáles son las acciones que debe abstenerse de cometer, so pena de incurrir en
responsabilidad criminal, para ello la exigencia de ley previa, pero esta exigencia no resulta
suficiente sin la tipicidad, pues una ley que dijera por ejemplo, "será constitutiva de delito
cualquier acción contraria a las buenas costumbres", ninguna garantía representa para la
ciudadanía, aunque sea previa, en este caso será el criterio del juez el que venga a dar los
verdaderos contornos a la conducta para estimarla o no constitutiva de delito, en cambio si el
hecho delictivo se acuña en un tipo y además éste es cerrado, el destinatario de la norma
podrá fácilmente imponerse de su contenido.
La función de garantía de la ley penal que exige el principio de legalidad es que la ciudadanía
pueda tener conocimiento sobre si sus acciones constituyen o no delito, que las normas
penales estén estructuradas con precisión y claridad. La precisión obedece a que si los tipos
penales se formulan con términos muy amplios, ambiguos o generales, se traslada, según ya
se indicó, al Juez, al momento de establecer la subsunción de una conducta a una norma, la
tarea de determinar cuáles acciones son punibles, ello por el gran poder de absorción de la
74
descripción legal, y la claridad a la necesaria compresión que los ciudadanos deben tener de la
ley, para que así adecuen su comportamiento a las pretensiones de la ley penal.
Con respecto a la estructura de los tipos penales, la tipicidad exige que las conductas delictivas
sean acuñadas en tipos que tienen una estructura básica conformada con sujeto activo y verbo
activo. Se ha indicado también, que la norma puede hacer alusión a conceptos muy amplios o
con una gran capacidad de absorción lo que puede presentar problemas de comprensión de la
norma pero no roces con las exigencias de la tipicidad como garantía.
Los denominados "tipos penales abiertos" que la doctrina más autorizada del derecho penal
define como aquellos en los que la materia de prohibición no se encuentra establecida por el
legislador y la misma es dejada a la determinación judicial. Estos tipos -ha dicho la Sala- en
tanto entrañan un grave peligro de arbitrariedad, lesionan abiertamente el principio de legalidad
de los delitos
4.3.3.1 Leyes Penales en Blanco
Las leyes penales en blanco son el resultado de la aplicación de una técnica legislativa
consistente en remitir a normas de rango inferior, igual o superior a la ley para la determinación
concreta de la conducta delictiva, en otras palabras para determinar su contenido remiten a
otras normas de inferior, igual o superior rango, ello por la imposibilidad práctica de que la ley
agote la definición que va a ser delictiva, lo cual constituye un auténtico problema de legalidad,
y que aunque indeseables no puede ignorarse que son necesarias en nuestros días, por la
amplitud de la regulación jurídica sobre las más diversas materias, sobre las que puede y debe
pronunciarse el derecho penal, lo que imposibilita mantener el grado de exigencia de legalidad
que se podía contemplar en el siglo pasado o a principios del presente, por lo que debemos
conformarnos con que la ley contemple el núcleo esencial de la conducta, las cuestiones de
detalle han de quedar para legislación de rango inferior.
Así: los tipos penales en blanco, no determinan totalmente la acción penal, pero brindan los
elementos necesarios para individualizarla, concretamente remitiendo a otras disposiciones del
ordenamiento jurídico.
La reserva de ley no impide en criterio de la Sala Constitucional, que como técnica legislativa
se utilicen normas penales no completas, para fijar los tipos penales, las que logran su plena
integración al relacionárselas con otras, aun de menor rango, dentro de estas los reglamentos,
siempre que el ejecutivo se mantenga dentro del marco apropiado de sus atribuciones
constitucionales y que la ley que remite establezca con suficiente claridad los presupuestos de
la punibilidad, así como la clase y extensión de la pena (Sentencia 1876-90 de las 16 horas del
19 de diciembre de 1990). De acuerdo con la doctrina, es la indeterminación, la imprecisión e
incluso la vaguedad en la descripción de los delitos, es lo que hoy día amenaza el principio de
legalidad, más que la analogía.
75
4.3.3.2 Tipos Penales Abiertos
En un sistema democrático como el nuestro la creación, derogatoria y reforma del tipo legal
corresponde exclusivamente al Poder Legislativo, y así lo establece el artículo 39 de la
Constitución Política, como una garantía ciudadana de que nadie podrá ser penado por acciones
no previstas como delito. Bajo este concepto, el ideal es contar con un catálogo de tipos penales
cerrados, esto es que definen plenaria y herméticamente un acción como delito. Debido a una
interpretación extrema del concepto de tipo cerrado y a la diversidad de relaciones intersubjetivas
que surgen cada día, muchas acciones lesivas de los bienes jurídicos de mayor importancia social
quedarían fuera de la protección penal. Por ello se conciben los denominados tipos abiertos que
no individualizan totalmente la conducta punible, pero dan los elementos descriptivos y normativos
para que los tribunales -a través de la hermenéutica- determinen si la conducta bajo su
conocimiento tiene identidad con la previsión legal.
Extremar la creación de tipos abiertos al punto de generalizar de tal modo que sea posible
encuadrar cualquier conducta en la prohibición penal, sería violatorio del principio de legalidad;
pero la enunciación general de la conducta prohibida dando las «pautas o reglas» para que el juez
individualice la conducta en cada caso concreto, no atenta contra el principio nullum crimen sine
lege. (Sala Tercera Corte Suprema de Justicia, Voto : 2005-00168 de 9:45 hrs del 11 de marzo
de 2005)
Ahora bien, es imaginable que a este punto se pregunten cuáles es la diferencia entre la norma
penal en blanco y el tipo penal abierto?
La respuesta surge del análisis de ambas. Sin
embargo fácil resulta decir que en la norma penal en blanco hay un vacío que se llena con la
ley; mientras que en el tipo abierto ese vacío se llena con la interpretación.
4.3.4. Principio nom bis in ídem y de cosa juzgada
(Art. 42 Constitución Política). Prohibición de que un mismo hecho resulte sancionado más de
una vez. El principio non bis in idem tiene un doble significado: procesal, según el cual nadie
puede ser enjuiciado dos veces por los mismos hechos y material, en virtud del que nadie
puede ser sancionado dos veces por una misma conducta.
4.3.5. Principio de culpabilidad (Nulla pena sine culpa) (Art. 39 Constitución Política)
No puede imponerse pena alguna si la conducta no es culpable. La culpabilidad como
fundamento de la pena, se refiere a la procedencia de una pena, en base a un juicio de
reproche por no haber actuado conforme a derecho, dirigido al autor de un hecho típico y
antijurídico, para ello estudia una serie de elementos (imputabilidad, conciencia de antijuricidad
y exigibilidad de otra conducta)
De este modo en virtud del concepto de culpabilidad:
76
a) no podrá sancionarse a nadie si la conducta no es reprochable, y deberá se castigado
conforme a este juicio de reproche (principio de culpabilidad en sentido estricto),
b) nadie podrá ser sancionado por delitos ajenos (principio de prohibición de las penas
trascendentales),
c) no pueden castigarse personalidades, puesto que deben sancionarse solo conductas
(principio de Derecho Penal del acto).
d) que el sujeto tenga la capacidad de comprender que su conducta fue antijurídica o que tenga
la capacidad de conducirse conforme a esa comprensión (Principio de imputabilidad).
f) Finalmente, la culpabilidad no puede presumirse, sino que tendrá que acreditarse
plenamente (principio de presunción de inocencia).
Todos los principios derivados de la idea general de culpabilidad se fundan en la dignidad
humana. El Estado tiene que admitir que la dignidad humana exige y ofrece al individuota
posibilidad de evitar la pena comportándose según el Derecho
4.3.6. Irretroactividad de la ley penal (art. 34 y 39 Const. Pol., 11 y sgts. C.P.)
La ley debe ser previa a los hechos que pretende sancionar, nunca podrá ser aplicada a
sucesos anteriores a su promulgación. La exigencia de que el derecho penal exprese en cada
momento histórico el orden de valores existentes en una sociedad determina que las normas
evolucionen y sean sustituidas al compás de los cambios valorativos operados en el seno
social (sucesión de leyes penales) y esto es lo que explica la retroactividad de la ley más
favorable (si los hechos han dejado de ser desvalorados por el legislador o se les desvalora en
menor medida, no tiene sentido que los ciudadanos sigan padeciendo las consecuencias de
leyes que han dejado de considerarse adecuadas).
Las leyes procesales no son objeto de este principio, toda vez que, los actos procesales se
rigen por las normas vigentes en el momento en que deben producirse tales actos procesales.
4.3.6.1 Ultra actividad de la ley penal en beneficio del reo.
El principio de irretroactividad de las leyes penales, tiene como excepción el de la aplicación
retroactiva de las leyes penales favorables en beneficio del reo.
En este caso, la seguridad jurídica no se opone a la retroactividad de las leyes penales, toda
vez que, es en beneficio del reo. Por otra parte, se considera, que en atención a las nuevas
exigencias sociales esta nueva pena es más justa, y la ley derogada es innecesaria.
77
4.3.7. Principio de reserva (art. 28 C. Pol. 1ra. Parte)
Se reserva al poder legislativo la definición de los delitos y de las penas, por ser el
representante de la voluntad popular. La Sala Constitucional en la Sentencia 1877-90 de las
16 horas y dos minutos del 19 de diciembre de 1990 señaló:
"El
artículo
39
de
la
Constitución Política recepta el principio de reserva de ley mediante el cual todos los actos
gravosos para los ciudadanos, provenientes de autoridades públicas, deben estar acordados
en una ley formal. Dicho principio adquiere marcada importancia en materia penal, pues
tratándose de delitos y penas, la ley es la única fuente creador".
4.3.8. Prohibición de imponer penas degradantes y perpetuas (art. 40 Const. P).
Principio de Proporcionalidad de las Penas.
La pena que establezca el legislador al delito, deberá ser proporcional a la importancia social
del hecho.
En este sentido, no deben de admitirse penas o medidas de seguridad, exageradas o
irracionales en relación con la prevención del delito. Hay que distinguir dos exigencias:
1) La pena debe ser proporcional al delito, es decir, no debe ser exagerada.
2) La proporcionalidad se medirá en base a la importancia social del hecho.
La necesidad de la proporcionalidad se desprende de la exigencia de una prevención general
capaz de producir sus efectos en la colectividad. De este modo, el Derecho Penal debe ajustar
la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos, según el
grado de afectación al bien jurídico.
Se trata de un principio básico del estado de derecho, reforzado con las posiciones de los
instrumentos internacionales de derechos humanos.
4.3.9. Principio de lesividad
Este principio suele ser sintetizado por el aforismo “no hay delito sin daño”, es decir, no puede
existir hecho punible sin amenaza real o potencial para el bien jurídico tutelado y se vincula
también con el hecho de que el Estado no puede intervenir, para defender ciertas
concepciones éticas o políticas, a no ser que estén amenazados los fundamentos del estado
de derecho mismo. Trata de impedir la imposición de sanciones penales o la consagración de
tipos penales que no tengan como fundamento la protección de un bien jurídico. Este
subprincipio ha venido siendo recordado actualmente, a tal punto que en el proyecto del nuevo
Código Penal se ha insertado expresamente (art. 4), a fin de que el juzgador no olvide su
debida aplicación.
78
4.3.10. Principio de proporcionalidad
Este principio fue desarrollado en Alemania. como un criterio operativo para establecer si
determinada decisión era justificada, y por ende, constitucional. Su pretensión es restringir la
potestad punitiva del Estado, limitando su intervención con la medida del mal causado, en el
caso de la sanción, y con la obligación de que, cuando se adopten ciertas medidas restrictivas,
éstas sean igualmente proporcionales a la necesidad que las fundamenta. Se trata
básicamente de impedir excesos en la toma de decisiones que afecten los derechos de los
ciudadanos; cualquier decisión en ese sentido debe responder a criterios de razonabilidad,
idoneidad y necesidad.
Entre las diversas facetas del principio de proporcionalidad cabe destacar las siguientes:
necesidad de la protección penal, de modo que ésta actúe como ultima ratio, idoneidad de
dicha protección, de manera que la misma no adquiera un carácter meramente simbólico y
proporcionalidad propiamente dicha, o sea, la consideración de que exista un balance entre la
importancia del bien jurídico para la vida social de los seres humanos y el grado de afectación
de los derechos fundamentales que supone el acudir al derecho penal.
Este principio se deriva sin duda alguna de las normas constitucionales que configuran un
estado de derecho y garantizan el respeto a la dignidad del ser humano. (arts. 39 y 40 de la
Constitución).
5. Ambitos de aplicación de la Ley Penal
La ley penal encuentra limitaciones para su aplicación en relación con territorio donde se las
puede hacer valer, de acuerdo con su vigencia y en relación a las personas que se les aplica.
Se habla así de validez en el espacio y validez temporal de la ley penal.
5.1. Validez Territorial o Espacial
La regla general es la aplicación de la ley penal dentro del territorio del Estado, a cuantas
personas se encuentren en él, por hechos en él cometidos. Dicha regla también tiene sus
excepciones, derivadas de las personas responsables de los hechos, bien de los hechos
mismos, especialmente por la naturaleza de los objetos lesionados.
Para determinar la ley aplicable es necesario establecer el lugar de comisión del delito, y una
vez logrado, es aplicable la ley del Estado a cuyo territorio pertenece el lugar de comisión. Para
ello se han desarrollado varias teorías:
5.1.1. Teoría de la consumación o del resultado:
El delito es consumado en el lugar donde se produce la lesión o puesta en peligro,
5.1.2. Teoría de la actividad:
Debe considerarse cometido el delito donde se desarrolla la acción.
79
5.1.3. Teoría de la ubicuidad:
El delito se entiende cometido tanto donde se desarrolla la actividad como donde se produce el
resultado.
La teoría de la ubicuidad es la más extendida en la doctrina y evita mayores lagunas de
punibilidad. La atribución de competencias a varios Estados no resulta problemática, puesto
que uno de ellos conocerá con exclusión de los otros. Esta es la teoría que sigue el Código
Penal en su art. 20: “El hecho se considera cometido: a) En el lugar en que se desarrolló, en
todo o en parte, la actividad delictuosa de autores o partícipes; y b) En el lugar en que se
produjo o debió producirse el resultado. En los delitos omisivos, el hecho se considera
realizado donde hubiere debido tener lugar la acción omitida.”
El art. 4 del Código Penal establece:
"La ley penal costarricense se aplicará a quien cometa
un hecho punible en el territorio de la República, salvo las excepciones establecidas en los
tratados, convenios y reglas internacionales aceptados por Costa Rica. Para los efectos de
esta disposición se entenderá por territorio de la República, además del natural o geográfico, el
mar territorial, el espacio aéreo que los cubre y la plataforma continental. Se considerará
también territorio nacional, las naves y aeronaves costarricenses."
Esta disposición coincide con el territorio en que de acuerdo con la Constitución Política, el
Estado costarricense ejerce su soberanía (art. 5 y 6 de la Constitución Política). Por costumbre
jurídico - internacional, se ha considerado que los edificios de las embajadas son parte del
territorio del Estado a que pertenecen y por ello se aplica la ley penal de dicho Estado a los
hechos punibles ocurridos en ellas, aún cuando se encuentren en territorio de otro Estado. El
principio de territorialidad, como principio general, es lógico desde todo punto de vista. En
primer lugar porque es donde se extiende la Soberanía del Estado del que emana, además
porque la ley es objetiva: se dirige a todos los ciudadanos que se encuentren en un lugar
determinado. Por razones de política criminal, para motivar a los ciudadanos al respeto de los
derechos de los demás, es necesario que el principio de territorialidad tenga el menor número
de excepciones posibles, y además que sean tasadas.
5.2. Excepciones al principio de territorialidad:
Las excepciones al principio de territorialidad, significa que la ley costarricense puede ser
aplicada a hechos ocurridos fuera del territorio, o que a hechos ocurridos dentro del territorio
nacional, se les aplica una ley extranjera. Para ello se utilizan los siguientes principios:
5.2.1. Principio de personalidad:
El principio de personalidad puede verse de dos puntos de vista: Personalidad activa y pasiva.
5.2.2. Principio de personalidad activa:
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Principio que justifica la aplicación de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio del
Estado, en función de la nacionalidad del autor, se utiliza la ley penal de la nacionalidad del
encartado, bajo el fundamento de la relación que obliga al Estado con sus ciudadanos y
viceversa, su razón de ser es evitar lagunas de punición. Este principio no está contemplado en
la legislación costarricense, lo que propicia situaciones de impunidad, a costarricenses que
cometen delito en el extranjero y regresan al territorio nacional, puesto que no pueden ser
extraditados por prohibirlo la Constitución Política (art. 32).
5.2.3. Principio de personalidad pasiva:
Principio que justifica la aplicación de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio
nacional, en función de la nacionalidad del sujeto pasivo del delito. Su fundamento es el mismo
que el de la personalidad activa. El art. 6 del Código Penal establece: "Podrá incoarse proceso
por hechos punibles cometidos en el extranjero, y en ese caso aplicarse la ley costarricense,
cuando: ....3) Se perpetraren contra algún costarricense o sus derechos.”
En este caso, para perseguir el delito se requiere además que el delincuente se encuentre en
el territorio nacional y podrá procederse con la simple querella del ofendido. La sentencia
extranjera absolutoria tendrá valor de cosa juzgada para todos los efectos legales (Art. 8 y 10
del Código Penal).
5.2.4. Principio real o de protección:
Según este principio, la legislación costarricense es aplicable a hechos cometidos en el
extranjero, en hipótesis donde no existe interés de persecución del delito por el Estado donde
se hubiere cometido. Se trata básicamente de delitos políticos o de funcionarios públicos, cuyo
interés de persecución es exclusivo del Estado costarricense. Art. 5:”Se aplicará también la ley
penal costarricense a los hechos punibles cometidos en el extranjero, cuando:
1) Atenten contra la seguridad interior o exterior del Estado, lo mismo que contra su economía;
y
2) Sean cometidos contra la administración pública, por funcionarios al servicio de ella, sean o
no costarricenses.”
Art. 6:
1) Produzcan o puedan producir sus resultados en todo o en parte, en el territorio nacional.
2) Hayan sido cometidos por personas al servicio de Costa Rica y no hubieses sido juzgados
en el lugar de comisión del hecho, en virtud de inmunidad diplomática o funcional.
Requisitos:
Para perseguir los delitos a que se refiere el art. 5, se requiere únicamente la acción del
Estado. En los casos del art. 6, es necesario que el delincuente esté en el territorio nacional y
se procederá con la simple querella del ofendido (art. 8 del Código Penal).
81
5.2.5. Principio de justicia universal:
Se trata de la aplicación de la ley penal costarricense a nacionales o extranjeros por hechos
cometidos fuera del territorio nacional, cuando lesionan determinados bienes jurídicos o
cometen determinadas figuras delictivas que, y esta es la diferencia, todos los Estados tienen
interés en perseguir. El art. 7 de Código Penal establece: "Art. 7: Independientemente de las
disposiciones vigentes en el lugar del hecho punible y de la nacionalidad del autor, se penará
conforme a la ley costarricense, a quienes cometan actos de piratería, genocidio, falsifiquen
monedas, títulos de crédito, billetes de banco y otros efectos al portador; tomen parte en la
trata de esclavos, mujeres o niños; se ocupen de la trata de estupefacientes o publicaciones
obscenas y a quienes cometan otros hechos punibles en contra de los derechos humanos
previstos por los tratados suscritos por Costa Rica, o en este Código."
Requisitos:
Para perseguir estos delitos es necesario que el delincuente se encuentre en territorio nacional
y solo podrá iniciarse la persecución penal mediante la instancia de los órganos competentes
(art. 8 del Código Penal).
5.3. Valor de las sentencias extranjeras:
Las sentencias penales extranjeras no tendrán valor de cosa juzgada en los casos de los art. 4
y 5, sin embargo a la pena o la parte de ella que el reo hubiere cumplido en virtud de tales
sentencias, se abonará la que se impusiere de conformidad con la ley nacional, si ambas son
de igual naturaleza y, si no lo son, se atenuará prudentemente aquella (art. 9 del Código
Penal). En los casos de los art. 6 y 7, la sentencia extranjera absolutoria, tendrá valor de cosa
juzgada para todos los efectos legales. La condenatoria en todos los casos la tendrá para
determinar los fenómenos de la reincidencia y la habitualidad (art. 10 del Código Penal).
5.4. La extradición:
Las excepciones al principio de territorialidad, tienen como fin evitar lagunas que resultarían de
una aplicación rigurosa del principio de legalidad. La extradición es el procedimiento en virtud
del cual un Estado solicita a otro la entrega de un ciudadano que deba ser juzgado o cumplir la
pena en el Estado Solicitante (extradición activa), así como el procedimiento que regula la
entrega del mismo por el Estado al que le ha sido solicitada (extradición pasiva). Se habla
también de extradición en tránsito, que se produce cuando el Estado autoriza el paso por su
territorio de un ciudadano que es entregado por un Estado a otro y la reextradición que es la
hipótesis que se da cuando un Estado que ha obtenido la extradición de un ciudadano, lo
entrega a otro que tiene mejor derecho. Se trata de la cooperación entre estados para evitar la
impunidad de individuos que está fuera del alcance de la ley que los reclama. De acuerdo con
el órgano que decide la entrega, suele hablarse de extradición gubernativa, judicial o mixta. El
art. 5 de la Ley de Extradición número 4795 dispone que la facultad de pedir, conceder, ofrecer
82
o negar la extradición, corresponde al Poder Judicial, por lo que en nuestro medio la extradición
tanto activa como pasiva debe ser considerada judicial.
5.4.1. Principios que rigen la extradición pasiva:
La Sala Constitucional ha tratado el tema de la extradición y señalado una serie de garantías
que debe reconocérsele al extraditable (Sentencia 123-93 de las 14 horas del 12 de enero de
1993 y 1105-90 de 15:10 horas 24 de agosto de 1990).
5.4.1.1. Legalidad:
Solo procede la extradición en los casos previstos por el derecho escrito (ley interna o tratado,
llamado también repertorio de infracciones e íntimamente vinculado con el principio nulla
traditio sine lege) El art. 31 p. 2° Const. Política establece que la extradición será regulada por
la Ley o por los tratados internacionales.
5.4.1.2. Identidad de norma:
También conocido como de doble incriminación, que obliga que el hecho que motiva el
requerimiento, constituya delito, tanto en el estado requirente como el requerido (art. 3 inciso d
de la Ley de Extradición).
5.4.1.3. Especialidad:
Obliga al Estado que recibe al extraditado, a no extender el enjuiciamiento, ni la condena, a
hechos distintos de los que motivaron la entrega. Improcedencia por delitos políticos: es
generalmente admitido como consecuencia del derecho de asilo, regulado en Costa Rica en el
art. 31 Const. Política, donde expresamente en el párrafo 2° prohíbe la extradición en caso de
delitos políticos o conexos con ellos, según la calificación costarricense (art. 3 inc. g, h y j de la
Ley de Extradición).(Sobre asilo ver CARBONELL pp. 177 y 178).
5.4.1.4. La gravedad del delito:
Impide la extradición por infracciones de mínima gravedad, como las faltas y contravenciones
(mínima non cura praetor) (art. 3 inc. e de la Ley de Extradición, cuando la pena sea inferior a
un año). En lo que atañe a la penalidad, usualmente se niega la extradición cuando el sujeto ha
sido absuelto por los mismos hechos en el país requerido, cuando ha prescrito la acción penal
o la pena antes de su detención y por último, es generalmente aceptado condicionar la entrega
del acusado, a la conmutación de la pena, con otra que no atente contra principios
constitucionales del país requerido, como por ejemplo el derecho a la vida, a la integridad
física.
83
5.4.1.5. Principio de Juez Natural:
No se concederá la extradición, cuando el inculpado a un tribunal de excepción en el Estado
requirente, debe garantizarse que será juzgado por el juez natural conforme a la ley (art. 3 inc. i
de la Ley de Extradición).
5.4.1.6. Preferencia de la jurisdicción costarricense:
No se concederá la extradición cuando la jurisdicción costarricense es competente para juzgar
el delito por el que se pide la extradición (art. 3 inc. b y c de la Ley de Extradición).
5.4.1.7 Separación de categorías:
La situación del extraditable no es ni de condenado ni de indiciado, por lo que su detención
debe llevarse a cabo en un lugar distinto donde se evite la confusión con individuos procesados
o condenados. El derecho de separación de categorías está reconocido en el art. 5.4 de la
Convención Americana de Derechos Humanos y Las Reglas Mínimas de Naciones Unidas al
respecto (art. 8). No extradición de los nacionales: Señala el art. 32 de la Constitución Política
que ningún costarricense podrá ser obligado a abandonar el territorio nacional (art. 3: a de la
Ley de Extradición). En principio desde el enfoque de nuestro derecho constitucional, sólo
podrá concederse la extradición, en la medida que no se vulneren derechos fundamentales de
las personas.
5.5. Validez Temporal
El art. 34 de la Constitución Política, consagra la prohibición de la retroactividad de la ley en
perjuicio de persona alguna. Como ya vimos el principio de retroactividad se deriva también del
principio de legalidad, como consecuencia de la necesidad de una ley previa. En materia penal,
la irretroactividad consiste en la aplicación de la ley vigente en la época de la comisión del
hecho punible, de acuerdo con el art. 11 del Código Penal. Lo anterior nos lleva a tener que
determinar cuando se considera cometido un delito (tiempo del hecho punible). Sobre cuando
se considera cometido un delito existen tradicionalmente tres posiciones:
a)Se entiende realizado el hecho en el momento de la realización de la acción.
b) Se entiende realizado el hecho en el momento de la lesión del bien jurídico, esto es en el
momento del resultado en los delitos que lo exijan.
c) Tesis dual que considera cometido el hecho o bien en el momento de realización del mismo
o bien en el momento de producción del resultado.
Para nuestros efectos, el tiempo del hecho punible debe ser considerado como aquel en que se
realiza la acción u omisión, aún cuando sea otro el momento del resultado (art. 19 del Código
Penal). Como se desprende de la lectura del mismo art. 34 de la Constitución Política, la
irretroactividad de la ley se da únicamente en cuanto no beneficie a persona alguna, resultando
por tanto que la ley si puede tener efecto retroactivo cuando sea en beneficio de los
ciudadanos. El art. 12 del Código Penal señala sobre la retroactividad de la ley lo siguiente: "Si
con posterioridad a la comisión de un hecho punible se promulgare una nueva ley, aquél se
84
regirá por la que sea más favorable al reo, en el caso particular que se juzgue." En lo que toca
al cumplimiento de la condena el numeral 13 del mismo cuerpo de leyes establece que: "Si la
promulgación de una nueva ley, cuya aplicación resulta más favorable al reo, se produjere
antes del cumplimiento de la condena, deberá el tribunal competente modificar la sentencia, de
acuerdo con las disposiciones de la nueva ley." El fundamento de la retroactividad de la ley
penal en beneficio del reo, está dado por la nueva valoración que el ordenamiento ha hecho de
la conducta, sea valorándola positivamente, sea valorándola menos negativamente. El principio
general de libertad, el principio de intervención mínima y en general la función preventiva del
Derecho Penal obligan a no aplicar una norma penal menos favorable en un momento posterior
al de su vigencia, en el que rigen criterios menos rígidos o simplemente valorados
positivamente respecto de la conducta realizada.
5.5.1. Leyes temporales
Son leyes temporales aquellas que tienen previsto un período de vigencia concreto, respecto
de estas el Código Penal varía la posibilidad de aplicación de la ley más favorable, ordenando
que los hechos realizados durante la vigencia de una ley destinada a regir temporalmente, se
juzgarán siempre de conformidad con los términos de ésta (art. 14 del Código Penal).
5.6. Retroactividad de la jurisprudencia constitucional:
La declaratoria de nulidad de una ley por inconstitucionalidad que puede realizar la Sala
Constitucional, debe verse como una derogatoria y aplicarse los principios de retroactividad e
irretroactividad, según sea o no más favorable su aplicación al imputado.
5.7. Aplicación temporal de la ley penal en cuanto a las medidas de seguridad:
El principio de retroactividad de la ley más favorable cede ante las medidas de seguridad, el
art. 15 del Código Penal dispone expresamente que "En cuanto a medidas de seguridad, se
aplicará la ley vigente en el momento de la sentencia y las que se dicten durante su ejecución".
En principio no existe razón para diferenciar a los efectos de la irretroactividad entre las penas
y medidas de seguridad aplicables a estados de peligrosidad, dado que estas últimas contienen
en sus consecuencias una restricción de derechos individuales que puede llegar hasta la
privación del libertad. La norma antes citada desciende de la corriente del positivismo penal
que utilizaba tesis pseudo científicas hoy superadas, pero que no han dejado de tener
influencia en algunos códigos de Latinoamérica y que dieron origen al peligrosismo penal y a la
prevención especial, coherentes con la tesis de defensa social a ultranza, surgiendo así las
medidas de seguridad impuestas a delincuentes reincidentes, habituales o peligrosos en
general, medidas en la que la indeterminación era la regla, donde existía un claro desprecio por
las garantías fundamentales, por lo cual no podía pensarse en la prohibición de la
retroactividad de las medidas de seguridad.
Actualmente el respeto por la dignidad de la
persona y un derecho penal fundado en el principio de culpabilidad excluyen la posibilidad de
determinar la pena solo, o fundamentalmente , por la peligrosidad del autor o por las
85
necesidades de defensa social, esta norma aparece entonces como contraria a los principios y
normas constitucionales, salvo una interpretación de la misma que aplique retroactivamente
solo las disposiciones más favorables a imputado. En un estado de derecho las necesidades
de la prevención general y especial sólo se pueden tener en cuenta legítimamente hasta el
límite de la gravedad de la culpabilidad del autor.
5.8. Validez en Relación con las Personas
El estado encuentra limitaciones a su poder punitivo, según la persona a la que se le va a
aplicar, dependiendo no directamente de la persona sino de la función que desempeñan en los
Supremos Poderes, en cuyo caso se trata en realidad de un límite impropio de aplicación de la
ley penal en relación con las personas, quienes quedan excluidos de la persecución y
aplicación de la ley penal, en relación con las personas, lo cual obedece a razones de interés
político, protegiendo la investidura del sujeto, para garantizar la continuidad del servicio público
y evitar interrupciones (Sentencia 1072-93 de las 15:33 horas del 25 de febrero de 1993). Los
fueros especiales que permiten a los miembros de los supremos poderes quedar sustraídos de
la acción penal y de la aplicación de la ley penal tienen diversos alcances, total o parcial,
temporal o permanente. La Sala Constitucional ha interpretado los alcances de los términos
utilizados en la constitución (sentencia 428-93 de las 15:12 oras del 27 de enero de mil
novecientos noventa y tres):
5.8.1. Irresponsabilidad o indemnidad:
El art. 110 de la Constitución Política establece que el diputado no es responsable por las
opiniones que emita en la Asamblea. Se admite la posibilidad de que personas, autores de
conductas delictivas, no sean perseguidas penalmente, a pesar de concurran todas las
condiciones para la punibilidad de los hechos, se trata de una verdadera inmunidad penal y no
pueden ser perseguidos penalmente aun después de haber cesado en sus funciones. La
irresponsabilidad penal tiene como finalidad asegurar la libertad de los legisladores para
expresar en el desempeño de sus funciones sus ideas y juicios, sin temor a que se les exija
responsabilidad, lo que puede menoscabar su independencia y por consiguiente la del Poder
Legislativo.
5.8.2. Inmunidad:
Consisten en prerrogativas o privilegios que gozan los diputados en relación con: a) su fuero de
detención(párrafo 1° del Ara. 110 de la Constitución Política): El diputado no puede ser
arrestado por causa civil durante los períodos de cesiones, sean estas ordinarias o
extraordinarias, privilegio que deja de existir cuando el diputado lo consienta o el Asamblea
Legislativa levante el fuero. El segundo párrafo del art. 110 señala que el diputado no podrá ser
privado de su libertad por motivo penal, sino cuando haya sido suspendido por la Asamblea
Legislativa o cuando el diputado la renuncie o en caso de flagrante delito, pudiendo la
Asamblea Legislativa en éste último caso ordenar la inmediata libertad del diputado.
86
5.8.3. Fuero procedimental:
Por disposición del inciso 9 del art. 121 de la Constitución Política, los diputados sólo pueden
ser perseguidos penalmente cuando hayan concluido su mandato, o durante el mismo si la
Asamblea Legislativa que hay lugar a formación de causa y l pone a disposición de la Corte
Suprema para su posterior juzgamiento, lo que puede significar la suspensión del cargo (in. 10
del art. 121).
Este fuero ha sido extendido a otros poderes en protección de la función que
está llamados a desempeñar. En nuestro caso el constituyente extendió el fuero procedimental
a los miembros de los Supremos Poderes entre los que se encuentran el Presidente, los
Vicepresidentes, los Ministros de Estado, Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los
Magistrados del Tribunal Supremo de Elecciones y el Contralor y Subcontralor Generales de la
República.
La aplicación de la ley penal en relación con las personas es una excepción al principio de
obligatoriedad de la ley penal, consagrado en el art. 129 de la Constitución Política. El art. 16
del Código Penal establece:
Art. 16: La aplicación de la ley penal es obligatoria para todos los habitantes, con excepción de:
1) Los jefes de Estado extranjeros que se encuentren en el territorio nacional y los agentes
diplomáticos de otros Estados y demás personas que gocen de inmunidad penal, según las
convenciones internacionales aceptadas por Costa Rica; y
2) Los funcionarios públicos que conforme a la Constitución Política gocen de inmunidad.
La constitución Política regula lo relativo a la aplicación de la Ley Penal con respecto a las
personas en los art. 101, 110, 151, 165, y 183. Así mismo en la Convención de Viena Sobre
Relaciones Diplomáticas se establecen regulaciones al respecto sobre los diplomáticos, art. 29
y 31.
El art. 336 del Código Penal establece como delito el arresto o formación de causa contra una
persona con privilegio de antejuicio sin guardarse la forma prevista en la Constitución o las
leyes respectivas. En el art. 282 se sanciona como delito la violación de la inmunidad de un jefe
de Estado o el representante de una Nación extranjera.
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IV. TEORÍA GENERAL DEL DELITO
1. Generalidades
La teoría general del delito se ocupa de las características que debe tener cualquier hecho para
ser considerado delito. Si bien los tipos delictivos se diferencian unos de otros, tienen
características que son comunes a todos los delitos. El estudio de esas características
comunes es de lo que se ocupa la teoría general del delito es decir la Parte General del
Derecho Penal. Los elementos que son comunes a todo delitos son la tipicidad, antijuridicidad
y culpabilidad que a su vez se dividen en numerosos subconceptos, como elementos objetivos
y subjetivos del tipo, presupuestos objetivos y subjetivos de las causas de justificación,
elementos positivos y negativos de la culpabilidad, todo lo cual gira en torno a la cuestión de
las condiciones bajo las cuales un hecho puede ser imputado al autor como punible. Los
presupuestos de punibilidad no se agotan en los elementos propios de cada tipo particular.
Ciertos factores esenciales del concepto de delito no se hayan contenidos en las descripciones
típicas de la parte especial, sino antepuestos a ellas (distinción entre tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad y su ulterior especificación mediante distinciones como la de estado de necesidad
justificante y exculpante, etc).
2. Su utilidad práctica
El derecho Penal, como parte importante del control social institucionalizado, debe procurar
una adecuada comprensión de sus temas de estudio, lo que normalmente depende en gran
medida del desarrollo de nuestra cultura y de las circunstancias, de muy variada clase, que le
rodean. De ahí pues, que trate de ajustar sus principios y normas (la llamada dogmática) a la
realidad y de obtener una interpretación coherente y lógica –en lo que resulte posible conforme
a la racionalidad que dicha labor supone-, pues construir una teoría alejada por completo de
aquella sólo produciría un grave desequilibrio en las relaciones armónicas que cabe esperar
entre una y otra. Lo anterior suele llevarse a cabo, además, con el importante auxilio que el
Derecho Penal recibe a su vez de diversas áreas y disciplinas que le brindan sus
conocimientos (la criminología, la psicología, la sociología, la historia, etc.) así como con la
necesaria implementación de un sistema para su análisis, el cual no puede entenderse como
un instrumento acabado y estático, completo en sí mismo, sino como algo perfectible sometido
a la permanente crítica del devenir del mundo.
De acuerdo con lo anterior, es una tarea ineludible definir con claridad el objeto principal de
dicho planteamiento en base a ciertas directrices o líneas estructurales que permitan el
mencionado acomodo teórico-práctico que se pretende. Por ello un concepto de “delito” que
no establezca ninguna diferencia con cualquier otro modo de acciones humanas conflictivas
resultaría inocuo; por ejemplo, no es lo mismo negarse a pagar el precio convenido por la
reparación de un electrodoméstico (lo cual puede originar el correspondiente reclamo ante el
incumplimiento del compromiso), que sustraer por la fuerza el citado artefacto del sitio en que
se encuentra, omitiéndose la cancelación de su arreglo. Esto es así porque no todas las
88
conductas indeseables, inmorales, o reñidas con la normal convivencia humana, abren la
posibilidad de una sanción penal.
La Teoría del Delito, entonces, como parte de la Ciencia Penal, se ocupa de explicar qué es
el acto ilícito para tales fines; es
decir,
características o elementos esenciales de
tiene la misión de señalar cuales son las
cualquier delito. De esa forma debe superar
definiciones genéricas y ambiguas que pueden ser admisibles en ciertas áreas de estudio o
útiles para otros efectos (por ejemplo en el ámbito social o criminológico), pero no para precisar
el hecho especifico que la legislación represiva castiga. En síntesis como el profesor Raúl
Zaffaroni apunta, la Teoría del Delito es una construcción dogmática que nos proporciona el
camino lógico para averiguar si hay delito en cada caso concreto, razón por la que no puede
limitarse a definirla como una conducta dañosa que afecta intereses de terceros, o que vulnera
los derechos de sus semejantes, o peligrosa para la convivencia social, etc., como tantas
propuestas que suelen hacerse para significar un hecho contrario a las costumbres ciudadanas
dentro de una comunidad.
En nuestro medio de acuerdo con los profesores Henry Issa y Alfredo Chirino, “La Teoría del
Delito es un herramienta conceptual que sirve para enfocar los problemas prácticos que
se presentan en la solución de los conflictos sociales”.
Existe la idea de que basta con el conocimiento de la ley para una correcta solución judicial.
Esta concepción no toma en cuenta que la ley es limitada y no puede prever todas las posibles
situaciones, ni tampoco resolver todos los problemas que se suceden en las relaciones
sociales. Ademàs del conocimiento de la ley, es necesario agregar el dominio de ciertas
destrezas para el uso de las concepciones teóricas que han dado a luz las instituciones
legislativas o, que por el contrario, las comentan o critican.
No se quiere indicar con lo anterior que el Juez debe convertirse en un conocedor profundo de
los complejos problemas metodológicos que están implicados en la delicada labor de proponer
esquemas para esta o aquella tendencia en materia de Teoría del Delito, sino que, como lo
afirma Bacigalupo, es necesario tener conocimiento de las consecuencias practicas de la
Teoría del Delito, se trata de tener habilidad en el uso practico de la teoría.
La Teoría del Delito se caracteriza por exponer ordenadamente los diferentes momentos o
estadios del análisis judicial de una conducta presumiblemente punible. Estos coinciden con los
requerimientos legislativos para la solución de los casos. Por eso la utilización de la Teoría del
Delito no significa apartarse de la aplicación de la ley positiva sino hacer más fácil su
aplicación, porque dota al Juez al Fiscal de una serie de elementos de análisis que facilitan la
labor de dar respuesta a los problemas planteados.
89
Es muy frecuente escuchar en el ambiente judicial que no es necesario manejar los “difíciles”
conceptos dogmáticos para poder dar una solución “practica” a un problema de Derecho Penal,
que simplemente basta con un poco de sentido común y algo de “olfato” judicial que solo los
años y la experiencia forense pueden dar. Esa experiencia forense en importante, sin embargo,
no es suficiente para dar una ampliación de la ley penal de acuerdo con los requerimientos del
Principio de Legalidad Criminal. Solo mediante la utilización de la Teoría del Delito el Juez
puede tener “propuestas de solución” que lo lleven a una respuesta posible, aunque el mero
uso de “cualquier” Teoría del Delito no asegura la producción de una misma respuesta para el
mismo problema. El problema de escoger cuál es la Teoría del Delito pertinente para un
determinado caso es ya, de por si una parte importante de la labor del juez.
La teoría que seleccione el juez debe ser coherente con el sistema constitucional en el que se
desenvuelve y debe compartir los principios universales aceptados tales como el principio de
Legalidad Criminal, el de Culpabilidad, la máxima “No hay delito sino se viola o pone en real
peligro un Bien Jurídico”, así como las reglas de la mínima intervención punitiva.
La Teoría del Delito nos proporciona las preguntas y el orden en que debemos plantearlas para
determinar, frente a cada situación particular, si hay delito o no y por eso se le define
expresamente como:
“Construcción dogmática que nos proporciona el camino lógico para averiguar si hay
delito en cada caso”.
Las preguntas se van formulando en un cierto orden para que cada una de ellas sea
consecuencia del análisis previo.
3. Niveles analíticos de la teoría del delito
a.- El delito es conducta humana.
b.- Las conductas con relevancia penal son los tipos. Una conducta es típica si se adecua a
un tipo penal (tipicidad).
c.- En algunos casos, pese a que haya tipicidad no habrá delito, porque opera una causa de
justificación que excluye el carácter delictivo de la conducta típica (una especie de permiso
para realizar conductas típicas). De manera que, ademàs de la tipicidad requerimos de otra
característica: la antijuridicidad, o sea la ausencia de permiso para realizar la conducta.
d.- también hay supuestos de conducta típica y antijurídica que no son delito, porque la misma
no se le puede reprochar al autor (caso del demente). Solamente cabe el juicio de reproche
cuando se pudo haber actuado de ora manera.
Esta característica de reprochabilidad del injusto es la culpabilidad.
Tenemos entonces sistematizado el concepto de delito como:
90
“CONDUCTA, TÍPICA, ANTIJURIDICA Y CULPABLE”
Injusto penal- Conducta típica y antijurídica
Delito: Conducta, típica, antijurídica y culpable.
Esta definición nos da el orden en el que debemos plantearnos las preguntas para determinar
en cada caso concreto si la conducta que analizamos es o no delictiva.
3.1. Concepto de delito que surge de la estructura analítica
El concepto de delito como conducta típica, antijurídica y culpable, se elabora conforme a una
criterio sistemático que corresponde a un plano analítico que trata de reparar primero en la
conducta y luego en el autor:
“Delito es entonces una conducta humana individualizada mediante un dispositivo legal
(tipo), que revela su prohibición (típica), que por no estar permitida por ningún precepto
jurídico (causa de justificación), es contraria al orden jurídico (antijuridicidad), y que por
serle exigible al autor que actuase de otra manera en esa circunstancia, le es
reprochable (culpable)”.
La ciencia del Derecho Penal ha llegado a la conclusión de que el concepto del delito responde
a una doble perspectiva, que simplificando un poco se presenta como un juicio de desvalor
que recae sobre un hecho o acto humano y como un juicio de desvalor que se hace sobre el
autor de ese hecho. Al primer juicio de desvalor se le llama injusto o antijuridicidad¸ y al
segundo culpabilidad. Injusto o antijuridicidad es, pues, la desaprobación del acto, culpabilidad
la atribución de dicho acto a su autor.
En estas dos grandes categorías, antijuridicidad y culpabilidad se han ido distribuyendo luego
los diversos componentes del delito. En la primera se incluye la acción u omisión, los medios y
formas en que se realiza, sus objetos y sujetos, la relación causal y psicológica entre ellas y el
resultado.
En la culpabilidad, se incluyen las facultades psíquicas del autor (la llamada imputabilidad o
capacidad de culpabilidad), el conocimiento por parte del autor del carácter prohibido de su
hacer y la no exigibilidad de un comportamiento distinto. Ambas categorías tienen también una
vertiente negativa; así por ejemplo, la existencia de una fuerza irresistible excluye la acción; la
absoluta imprevisibilidad elimina la relación psicológica con el resultado; las causas de
justificación autorizan la comisión del hecho prohibido; la falta de facultades psíquicas en el
autor (enfermedad mental) excluye la imputabilidad, etc.
91
El tomar en cuenta únicamente a la antijuridicidad y la culpabilidad parte de la concepción de
delito de la teoría causalista, pero faltaba un elemento que le diese consistencia a esas
valoraciones y que las vinculara a la norma jurídica positiva.
Ese tercer elemento fue descubierto por Beling en 1906, con la teoría del tipo, denominándose
la adecuación de una conducta a la descripción contenida en la norma penal tipicidad.
No todo hecho antijurídico realizado por un autor culpable es delito. De toda la gama de
acciones antijurídicas que se cometen, el legislador ha seleccionado una parte de ellas,
normalmente las más graves e intolerables, y las ha conminado con una pena por medio de su
descripción en la ley penal. Ya vimos que a este proceso de selección en la ley de las
acciones que el legislador quiere sancionar penalmente se le llama tipicidad. La tipicidad es
pues, la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en
la ley. Es además una consecuencia del principio de legalidad, ya que solo por medio de la
descripción de las conductas prohibidas en tipos penal se cumple el principio nulum crimen sine
lege.
Normalmente, entonces, son la conducta, tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, las
características comunes a todo delito. El punto de partida son siempre la conducta y la
tipicidad, pues solo el hecho voluntario y típico, es decir, el descrito en el tipo legal puede servir
de base a posteriores valoraciones. Sigue después la indagación sobre la antijuricidad, es decir
la comprobación de si el hecho típico cometido es o no conforme a derecho. Un hecho típico,
por Ej. A mata a B, puede no ser antijurídico, si existe una causa de justificación que lo permita,
por Ej. A mata a B en legítima defensa. Una vez comprobado que el hecho es típico y
antijurídico hay que ver si el autor de ese hecho es o no culpable, es decir si posee las
condiciones mínimas indispensables para atribuirle ese hecho, por Ej., si está sano
mentalmente o conoce la antijuricidad del hecho.
En doctrina se llama a la conducta típica y antijurídica un “injusto penal”, reconociendo que el
injusto penal no es aún delito., sino que, para serlo, ha de serle reprochable al autor en razón de
que tuvo la posibilidad exigible de actuar de otra manera, requisito que no se da, por ejemplo en
el supuesto del “loco”, a quien –en razón de su incapacidad psíquica- no se le puede exigir otra
conducta. A esta característica de reprochabilidad del injusto al autor es lo que denominamos
culpabilidad.
Con la constatación positiva de estos elementos, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, se
puede decir que existe delito y su autor puede ser castigado con la pena que se asigne en cada
caso concreto al delito en la ley.
Tras un minucioso análisis del Derecho Penal positivo, la ciencia del derecho penal ha llegado
a la conclusión de que el concepto del delito responde a una doble perspectiva que,
92
simplificando un poco, se presenta como un juicio de desvalor que recae sobre un hecho o acto
humano y como un juicio de desvalor que se hace sobre el autor de ese hecho. Al primer juicio
se le llama injusto o antijuridicidad, al segundo culpabilidad. Injusto o antijuridicidad, es
pues, la desaprobación del acto; culpabilidad la atribución de dicho acto a su autor.
3.1.2 Concepto de delito que surge del Código Penal
Cuando queremos averiguar qué es delito necesariamente debemos buscar la respuesta en el
Código Penal y determinar cuáles son las características que debe tener un hecho para ser
considerado delito. Pero aún sin necesidad de abrir el Código Penal, sabemos que los delitos
no pueden ser otra cosa que conductas humanas.
Afirmando que el delito es una conducta humana de entre una infinita cantidad de conductas
posibles, solo algunas son delitos y para poder distinguirlas acudimos al Código Penal donde
las normas describen las conductas prohibidas a las que se asocia una pena como
consecuencia. No habrá delito, pues cuando una conducta no se adecué a lo que describe
alguna de esas normas. Técnicamente llamamos tipos a esos elementos de la ley penal que
sirven para individualizar la conducta que se prohíbe con relevancia penal. }así por ejemplo
“quien haya dado muerte” (tipo del homicidio art. 111), “apoderare ilegítimamente de una cosa
mueble total o parcialmente ajena” (tipo del hurto, art. 208).
Cuando una conducta se adecua a alguno de los tipos legales, decimos que se trata de una
conducta típica o lo que es lo mismo que la conducta presenta la característica de tipicidad.
La teoría general del delito se ocupa de las características comunes que debe tener cualquier
hecho para ser considerado delito, sea este en el caso concreto una estafa, un homicidio, etc.
Hay características que son comunes a todos los delitos, el estudio de estas características
corresponde a la Teoría General del Delito, es decir a la parte general del Derecho Penal; el
estudio de las concretas figuras delictivas, de las particularidades específicas del hurto, de la
violación, de la estafa, etc., a la parte especial.
La primera tarea es dar un concepto de delito que contenga todas las características comunes
que debe tener un hecho para ser considerado como delito y ser sancionado, en consecuencia,
con una pena. Para ello se debe partir del derecho penal objetivo.
Desde el punto de vista jurídico, ya vimos que delito es toda conducta que el legislador
sanciona con una pena. Esto es una consecuencia del principio nullum crimen sine lege que
rige el moderno Derecho Penal. Pero este concepto de delito como conducta castigada por la
ley con una pena es sin embargo un concepto puramente formal que nada dice sobre los
elementos que debe tener esa conducta para ser castigada por la ley con una pena.
Corresponde al jurista, a la ciencia del Derecho Penal, elaborar ese concepto del delito en el
que estén presentes todas las características generales comunes a todos los delitos en
particular. Para ello hay que partir de lo que el Derecho Penal positivo considera como delito;
93
de todos los preceptos legales que se refieren al delito, deduciendo las características
generales comunes a todo delito.
En el caso particular de Costa Rica, nuestro Código no contiene una definición de delito, como
lo tiene por ejemplo el Código Español en cuyo artículo 1° se establece: “con delitos o faltas las
acciones u omisiones voluntarias penadas por la ley”. En nuestro medio se tendría que ubicar
el concepto en todos los preceptos legales que se refieren al delito. Se habla de “hecho
punible” (art. 1,3,4,57,11, 18,20,30), por lo tanto se refiere a un hecho; además el artículo 18
indica que ese hecho puede ser realizado por “acción un omisión”, y además en el artículo 30
se establece que nadie puede ser sancionado por un hecho que esté tipificado si no lo ha
realizado con “dolo, culpa o preterintención”. Veamos que de solamente estos tres factores ya
se podría establecer un intento de concepto: “un hecho tipificado por la ley (punible) realizado
por acción u omisión con dolo, culpa o preterintención”.
Ya hemos obtenido dos caracteres del delito: uno genérico la conducta y otro específico la
tipicidad, es decir la conducta típica es una especie del género conducta. No obstante con la
sola característica de la tipicidad no se individualiza suficientemente la especie delito, porque
nos percataremos que no toda conducta típica es un delito, puesto que hay casos en los que
no hay conducta por fuerza física irresistible, otros en los que no hay tipicidad por error en el
tipo, cumplimiento de un deber, pero también hay casos en que para la ley no hay delito, pese
a haber una conducta típica (causa de justificación).
Falta encontrar la antijuridicidad. Si
debemos entender este elemento como una conducta contraria a derecho, es porque lesiona el
derecho, y por ello se encuentra íntimamente ligado al principio de lesividad. Nuestro Código
Penal no contempla ninguna definición sobre la antijuridicidad, tampoco sobre la lesividad. Sin
embargo, es importante indicar que el Proyecto del Código Penal que se mantiene en la
Asamblea Legislativa si incluye como uno de los principios rectores la lesividad en su artículo 4
de la siguiente forma:
“ARTICULO 4: Principio de lesividad
Sólo es sancionable la conducta que daña o pone en peligro de manera significativa un bien
jurídico tutelado.”
Podemos decir por ahora, que en nuestro Código Penal lo que encontramos son las causas de
justificación, que son normas contrarias a la antijuridicidad, en otras palabras conductas que si
bien formalmente parece que niegan el derecho, materialmente se considera que no lo
lesionan. Sobre ello ahondaremos en el capítulo correspondiente.
El último elemento, la culpabilidad, se encuentra regulado en la Sección V, a partir de artículo
30. Sin embargo, se trata de una sección del Código que contempla muchos errores
conceptúales y que está totalmente desactualizado con la doctrina vigente en el país
introducida vía jurisprudencia por las Salas de Casación Penal.
94
4. Finalismo y Causalismo en la teoría del delito.
4.1 El concepto de delito para el Derecho Penal. Breve desarrollo de su evolución.
Con apoyo en lo expuesto, puede decirse que la doctrina mas autorizada ha logrado uniformar
su criterio al señalar que el delito consta de cuatro elementos básicos o niveles analíticos, que
son la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Sin embargo no siempre ha
sido así, ni los contenidos asignados a cada uno de ellos son aceptados pacíficamente o de
modo unánime. Hasta principios del presente siglo (1906), no se contemplaba el delito de tal
manera, e incluso hasta antes de la segunda mitad del siglo XIX se desconocían los referidos
elementos, examinándose aquel -en esa época- desde dos puntos de vista: la parte objetiva
(imputatio facti o imputación del hecho) y la parte subjetiva (imputatio iuris o imputación de
derecho). La primera se refería a la atribución de responsabilidad por la parte externa del
hecho y el mal causado en el mundo exterior, mientras que la segunda concernía a la
responsabilidad por la parte interna, esto es, la capacidad, conocimiento, intención, móviles,
etc., del sujeto. Después de mediados del siglo XIX los aportes de la doctrina alemana van
precisando más el examen de los diversos aspectos del delito, surgiendo el elemento acción
como requisito básico suyo, acuñándose poco después (1867) por Ihering -en el campo del
Derecho Civil- el concepto de antijuridicidad (como categoría jurídica objetiva que significaba
contrariedad a Derecho). Dicho término se trasladó al área penal particularmente por von Liszt
(1881), siendo entonces la acción antijurídica (que sustituyó en buena medida la llamada
acción ilícita, injusta o ilegal) el núcleo del delito. Pero como la sanción penal clásica exige -por
lo menos como regla general- la responsabilidad subjetiva (a diferencia de lo que suele ocurrir
en el aspecto civil), se agregó el requisito de la culpabilidad (que venía a determinar esa clase
de responsabilidad del individuo ante un acto concreto suyo), concepto utilizado inicialmente
por Merkel y Binding, y, perfilado modernamente, como último elemento del delito contrapuesto
al de la antijuridicidad, por el mismo von Liszt (1881). Faltaba sin embargo el elemento
tipicidad, derivado del concepto de tipo, ya que resultaba obvio que no toda acción antijurídica
y culpable podía ser sancionada como delito, a menos que se admitiera que ello era así sólo
cuando la ley la reprimía con una pena. Surge entonces el citado elemento, establecido en un
principio sólo como comprensivo de los aspectos objetivos o externos del hecho previsto en la
descripción legal.
4.2 El denominado concepto clásico de delito. El Causalismo.
Al concepto anteriormente mencionado (acción típica, antijurídica y culpable) se le suele
considerar el concepto clásico de delito, el cual, según se dijo, comenzó a desarrollarse de
forma cuatripartita a comienzos del siglo XIX, y cuyo estudio doctrinario va a ser influenciado
mas tarde por el positivismo científico.
95
Es así como, con base en el método analítico de este último, se llega a distinguir y separar
claramente los mencionados elementos del hecho delictivo, estableciendo sus contenidos del
siguiente modo: La acción, concepto ontológico base de los demás, era de carácter
descriptivo, naturalista y causal (por lo que se denominó causalistas a los impulsores de esa
teoría de la acción o criterio, cuya concepción vendría a determinar los restantes elementos de
aquel). Es decir, se entendía la acción como impulso de la voluntad, generadora de un
movimiento corporal que supone la causación de un resultado, por lo que puede decirse que se
trataba de una visión fundamentalmente objetiva, donde lo que se destaca es el aspecto causal
de las modificaciones o cambios en el mundo exterior que provienen de aquella, sin que se
detenga a examinar el contenido propio de la citada voluntad (esto es, sin que interesara en
este primer nivel qué fue lo que se propuso el sujeto, o el fin que lo llevó a realizarla).
El tipo y por ende la tipicidad (acción típica), también tiene un carácter objetivo, pues sólo
comprende los elementos externos u objetivos del hecho previsto en la descripción legal (que
por lo común son los únicos que aparecen expresados en la norma). De esa manera quedaban
fuera del tipo todas las circunstancias subjetivas o internas del delito (por ejemplo el
conocimiento, las intenciones, móviles, el descuido, o la actitud interna del sujeto, etc.) las que
pertenecían a la culpabilidad (dolo y culpa). Por otra parte la tipicidad tiene un carácter
descriptivo y no valorativo, ya que se afirma que el hecho simple de que una conducta esté
descrita en la ley penal no implica todavía una valoración negativa ni positiva, sino neutra.
La antijuridicidad también es para esta concepción un elemento objetivo, valorativo y formal,
pues sólo se enjuicia la parte externa del hecho: lo antijurídico o contrario a derecho consiste
en modificar o perturbar un estado o situación jurídica valiosa, y aunque se hace una valoración
negativa de la acción, lo valorativo recae sobre lo objetivo (ya que lo que se valora
negativamente de la conducta son los resultados externos malos o indeseables jurídicamente).
Por último, es en la culpabilidad donde se sitúan todos los aspectos subjetivos del delito
conforme ya se indicó. Al igual que en la acción se hablaba de un nexo causal material entre el
movimiento y el resultado, en la culpabilidad se da la relación o el nexo psicológico, no
material, entre el autor y el hecho. Ello da lugar a las formas de culpabilidad que
reiteradamente mantuvo la anterior doctrina sustentadora de este concepto: el dolo y la culpa.
El nexo psíquico que en el caso del primero une al sujeto con el hecho, es la voluntad de
querer el resultado e incluso la intención (ya que aquel conoce lo que hace y quiere que se
produzca); y aunque en el caso de la culpa resultaba más difícil encontrar dicho nexo, los
seguidores de esta corriente lo ven en que se quiso la acción en sí, o en que se conoce o se
podía conocer la producción del hecho típico.
Para finalizar este punto cabe advertir que como presupuesto de la culpabilidad se exigía la
imputabilidad (es decir, la capacidad individual bajo condiciones de madurez y normalidad
96
psíquica) así como otras circunstancias subjetivas del agente: propósitos, fines específicos que
lo determinaron, condiciones particulares, etc., las que podían graduar o excluir la culpabilidad.
4.3 El concepto neoclásico del delito.
Puede señalarse que la línea divisoria más relevante para el concepto clásico del delito se
daba entre la parte objetiva (acción, tipicidad y antijuridicidad) y la parte subjetiva (la
culpabilidad). Pero ello no satisfacía completamente a quienes se ubicaron bajo el dominio, en
el campo jurídico, de la filosofía neokantiana, de modo más particular en el área del Derecho
Penal influenciada por la filosofía de los valores de la llamada escuela sudoccidental alemana,
que había abandonado el enfoque naturalista del positivismo científico. Con esta nueva
corriente se da énfasis a lo normativo y axiológico, diferenciándose -entre otros aspectos- las
llamadas ciencias del espíritu (a las que pertenece el Derecho) en el objeto y método empleado
por las ciencias naturales (ya no va a ser, por ejemplo, el método empírico y de observación de
estas últimas el que se utilice, sino que lo esencial es aprehender, entender y valorar
significados y sentidos, aplicando las valoraciones a las obras y situaciones humanas).
La anterior característica se transmite a la concepción neoclásica del delito, dando lugar a
que sus elementos se configuren en mayor o menor medida con enfoque normativo-valorativo,
no siendo tan trascendente que se separen de modo tajante los elementos objetivos y
subjetivos, pues se admite que puedan entrecruzarse. Así pues, en el elemento acción se
mantiene el concepto tradicional, aunque despojado de su carácter naturalista y entendido de
modo más amplio: se define ahora como conducta humana (o comportamiento), externa y
dependiente de la voluntad, o como manifestación de voluntad hacia el exterior. La acción ya
no es el simple movimiento corporal, limitada a la conducta activa con olvido de la pasiva, pues
se piensa entonces en los delitos de omisión). Sigue manteniéndose, sin embargo, un concepto
causal, donde todavía no interesa el contenido propiamente dicho de la voluntad, sino que lo
fundamental es el aspecto externo (de carácter material o ideal) del comportamiento del sujeto
y aunque se acepta que la conducta pueda ser activa o pasiva; lo habitual será la primera, con
la causación de un resultado, en tanto que para la pasiva se señala la provocación de un
"resultado" con su inactividad, que consiste precisamente en la no modificación del mundo
exterior cuando así se requería.
Poco después surge un nuevo concepto de acción, que es el social, con un enfoque
valorativo más destacado (concibe a aquella como un comportamiento humano socialmente
relevante, lo que en varios autores apareció unido a la exigencia de imputación objetiva del
resultado, "...de modo que negaban ya la cualidad de acción a la causación de un resultado
que no sea jurídicamente imputable al acto...").
El tipo ya no es, para la concepción neoclásica, un elemento puramente descriptivo y
valorativamente neutro, sino que tiene como mínimo un carácter mixto, pues se reconoce en
97
primer término que comprende en muchos casos elementos normativos, y aunque su función
es meramente indiciaria de la antijuridicidad, es admisible que un indicio de desvalor no sea
algo puramente neutro. Junto a esta posición se desarrolla otra que concibe al tipo con carácter
esencialmente valorativo (es la llamada concepción del tipo como ratio essendi de la
antijuridicidad, según la cual la tipicidad no es un mero indicio, sino que implica ya la
antijuridicidad). Este enfoque mantiene a su vez dos vertientes distintas: la concepción del tipo
escrito como tipo desvalorado (Mezger) y la teoría de los elementos negativos del tipo (Frank).
Para tales posiciones, el tipo es un tipo de injusto, sin que deba hablarse de acción típica y
antijurídica, sino de acción típicamente antijurídica.
Por otro lado en la concepción neoclásica que estamos examinando, el tipo se sigue
concibiendo como categoría predominantemente objetiva, pero no de modo exclusivo, puesto
que se descubre que en algunos delitos pueden existir "elementos subjetivos del tipo" que son
ánimos o fines específicos, distintos del dolo (por ejemplo el ánimo de lucro en ciertos ilícitos).
La antijuridicidad se observa con mayor o total vinculación a la tipicidad según se dijo (se
habla no solo de un concepto formal de antijuridicidad -como mera comprobación lógica de la
contrariedad con las normas jurídicas-, sino que se comienza a utilizar un concepto material de
ella, como dañosidad o nocividad social de la conducta). En la culpabilidad se produce un
cambio significativo, pues se abandona la concepción psicológica y se sustituye por el llamado
concepto normativo, según el cual aquella se entiende como "reprochabilidad" o conjunto de
condiciones que permiten formular un juicio de reproche al sujeto por su conducta, corriente que vale la pena advertir- se sigue manteniendo mayoritariamente en nuestros días, aunque
con diversas modificaciones sobre el número y clase de los elementos que hacen posible esa
censura individual.
4.4. Los aportes del finalismo. Estructura compleja del tipo.
Uno de los cambios más profundos para la Teoría del Delito lo produjo la denominada corriente
finalista de la acción, especialmente al término de los años cuarenta y hasta la década de los
sesenta, pese a que sus inicios pueden remontarse con Welzel a los años treinta, coincidiendo
con los orígenes de la teoría social de acción, y con el auge del Derecho Penal de autor que
luego señalaremos como un obstáculo para la evolución del Derecho Penal democrático. El
finalismo supera los conceptos causalistas anteriores y concibe la acción atendiendo su
principal aspecto subjetivo: el contenido de la voluntad, que radica precisamente en su
propósito o fin, ya que esto es lo que distingue la conducta humana de los fenómenos
naturales. Tal punto de vista implica que como los posteriores elementos del delito (tipicidad y
antijuridicidad) van referidos a la acción, tengan que ser calificativos o predicados que afectan
no sólo a la parte externa de la conducta, sino también al elemento que fundamenta aquella, es
decir, su finalidad. Al principio en los delitos culposos Welzel seguía entendiendo que tanto la
tipicidad como la antijuridicidad recaían de modo exclusivo sobre la parte externa de la acción
(sobre la causación de los resultados desvalorados, ya que la finalidad resultaba jurídicamente
98
irrelevante). Sin embargo, luego modificó su posición, para sostener que en tales hechos
también es esencial para el injusto típico otro elemento subjetivo de la acción, diferente de la
finalidad, que es la falta al deber de cuidado (o el carácter descuidado en la realización del
hecho). Es así como tanto el tipo como la antijuridicidad se subjetivizan, dejando de ser
elementos predominante o exclusivamente objetivos, para pasar a tener carácter mixto: el tipo
se concibe con un aspecto objetivo (que es la manifestación de voluntad en el mundo físico
requerida por el tipo) y un aspecto subjetivo (que es el aspecto interno, la voluntad propiamente
dicha, manifestada en el dolo); así pues, se estructura la concepción compleja del tipo penal,
dejando atrás el tipo simple o unitario que sólo contemplaba el aspecto externo u objetivo. La
antijuridicidad igualmente implica un juicio valorativo, aunque se trata de un juicio de
contrariedad con la norma objetiva de valoración, sin que suponga todavía un quebranto a la
norma subjetiva de determinación, lo cual se examina en la culpabilidad.
Como consecuencia del traslado del dolo y la culpa al tipo, que llevó a algunos autores a
acusar al finalismo de "vaciar" la culpabilidad, se produce un replanteamiento de este último
elemento, aunque manteniendo la concepción normativa que la señala como reprochabilidad.
Dicha corriente la despoja, eso sí, de elementos valorativos neutros (el dolo neutro) y le deja
sólo aquellos (como la conciencia del injusto) auténticamente relevantes para el juicio de
reproche individual. Tal posición, avalada por un sector mayoritario de la doctrina por ser la
más coherente y admisible, supera la idea tradicional del llamado "dolus malus" (el denominado
dolo culpable, compuesto del conocimiento y voluntad de realizar la parte objetiva del tipo,
además de la conciencia de la antijuridicidad, ya que se concebía como requisito de la
culpabilidad plena) y lo sustituye por el concepto de "dolo natural" (ubicado en el tipo de injusto)
que podría tener perfectamente un demente, un niño o un indígena que esté en error de
prohibición, independientemente de que luego su conducta sea inculpable.
El finalismo se inclina por mayoría, entonces, hacia una teoría "estricta de la culpabilidad",
frente a la cual surge la llamada "teoría limitada de la culpabilidad", que viene a ser la necesaria
complementación de la teoría de los elementos negativos del tipo, ya referida anteriormente,
presentando ambas, enfoques distintos en áreas sensibles del último nivel de análisis del
delito, en particular en lo que se refiere al error en las causas de justificación (justificación
putativa)
Si bien en la actualidad las teorías del delito tienden al modelo finalista, o incluso han sido
superadas, en el caso de Costa Rica, el actual Código Penal está tan desactualizado que su
redacción sigue la teoría causalista. Basta una mirada para darnos cuenta de que los
elementos subjetivos del delito, el dolo o la culpa se encuentran incluidos dentro de las normas
de la culpabilidad. No es sino por vía jurisprudencial que la Sala Tercera de la Corte Suprema
de Justicia interpreta y adopta la doctrina finalista ubicando el dolo y la culpa como parte del
tipo penal y no de la culpabilidad, esto en el año de 1992 (Ver Voto 446-F-92).
99
5. La nueva era: El Funcionalismo
Cabe mencionar, que la discusión entre Causalismo y finalismo fue superada hace ya treinta
años en Alemania. Como se podrá apreciar nuestro derecho penal general es obsoleto, y no es
sino por medio de la jurisprudencia que se han venido adoptando criterios más
contemporáneos de la teoría del delito (imputación objetiva por ejemplo); sin embargo aún falta
mucho camino por recorrer, para llegar a comprender y aplicar otros sistemas o tendencias
contemporáneas de la teoría del delito, algunas expuestas por CLAUS ROXIN como la
Racional-Funcional (funcionalismo) que intenta definir el sistema de Derecho Penal atendiendo
a criterios teleológicos marcados por decisiones de carácter político-criminal. El funcionalismo
alemán, además, ha transcurrido por otra vía más radical por medio de GUNTER JAKOBS,
que desarrolla la construcción conceptual con pautas sociológicas y en atención a necesidades
preventivo-generales. El enriquecimiento de nuestro medio con estas nuevas tendencias se ha
dado por medio de ilustres juristas como lo son por ejemplo: Javier Llobet Rodríguez, Francisco
Castillo González, Erick Alfredo Chirino, Fernando Cruz Castro, Francisco Dall’Anese Ruiz,
Juan Marcos Rivero Sánchez y Henry Issa El Khoury (q.d.g.g) sólo para citar algunos que de
alguna u otra forma han colaborado inclusive con la discusión del proyecto del nuevo Código
Penal, proyecto 11871, que se encuentra en discusión actualmente en la Asamblea Legislativa.
100
V. TEORIA DE LA ACCION
1. La Acción Penal
Frente a la estructura del delito existen dos posibilidades; prescindir de la construcción de un
concepto de acción y empezar directamente en la tipicidad, por entender que no es posible un
concepto general de acción previa a las categorías jurídicas o porque carecería de valor
sistemático, por su excesiva generalidad. Pero por otra parte se puede intentar dilucidar con
carácter general, y antes de discutir los propios elementos del delito, que deba entenderse por
acción en Derecho Penal.
La opción correcta es la segunda, puesto que aunque se acepte
que solo en la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad se decide la suerte de la dogmática
jurídico penal, es necesario un concepto de acción, al que puedan referirse estos elementos
como características suyas. Aparte de la consideración sistemática, existe un interés teórico
en la caracterización positiva del comportamiento humano, jurídico-penalmente relevante, ya
que de ello deriva el límite máximo de la imputabilidad de un hecho como "obra del hombre". El
concepto de acción posee una significación práctica, pues entendido de forma adecuada,
asegura que se prescinda desde un principio de todo aquello que carece de trascendencia
jurídico penal.
El concepto de acción debe satisfacer distintas exigencias para ajustarse a la función que le
corresponde en la teoría del delito.
Función de clasificación: Deben tener cabida en el concepto de acción todas las formas del
actuar humano que sean relevantes para el derecho penal (comportamiento doloso e
imprudente, hacer activo y omisión).
Función de definición y enlace: El concepto de acción debe contener suficiente contenido
material para que puedan referírsele las ulteriores especificaciones representadas por las
categorías de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, pero no puede adelantar los elementos
generales del delito, pues conduciría a la confusión de los mismos (FUNCIÓN DE ENLACE).
Función de delimitación: El concepto de acción debe excluir de antemano aquellas formas de
comportamiento que en ningún caso puedan poseer relevancia jurídica penal. (HEINRICH
JESCHECK Hans, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Bosch, Casa Editorial, S. A.,
Barcelona, 3° edición, 1978, pp. 290 y 291).
2. El Comportamiento Humano como base de la Teoría del Delito
La norma jurídica penal pretende la regulación de conductas humanas y tiene por base la
conducta humana que pretende regular, la cual se da en la realidad y esa conducta real es de
la que debe partir. De todos los comportamientos humanos que se dan en la realidad, el
derecho penal selecciona una parte que valora negativamente y conmina con una pena. Es
pues la conducta humana el punto de partida de toda reacción jurídico penal y el objeto al que
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se agregan determinados predicados (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) que convierten
esa conducta humana en delito. Solo la conducta humana traducida en actos externos puede
ser calificada de delito y motivar una reacción penal: pena o medida. Por eso el supuesto de
hecho de la norma penal solo puede constituirlo la realización de una conducta traducida en
actos externos susceptibles de verificación empírica con los medios de prueba admisibles en el
derecho penal.
De la concepción de derecho penal como derecho penal de acto, se deduce que no pueden
constituir nunca delito ni el pensamiento, ni las ideas, ni siquiera la resolución de delinquir, en
tanto no se traduzcan en actos concretos.
Tampoco pueden constituir delitos los actos de los animales ni los sucesos puramente
causales, como los fenómenos de la naturaleza por más que puedan producir resultados
lesivos (la muerte de una persona, la destrucción de una cosecha).
La norma jurídica penal pretende la regulación de conductas humanas y tiene por base la
conducta humana que pretende regular. Para ello tiene que partir de la conducta humana tal
como aparece en la realidad. De toda la gama de comportamientos humanos que se dan en la
realidad, la norma selecciona una parte que valora negativamente y conmina con una pena. Es
pues, la conducta humana el punto de partida de toda reacción juridicopenal y el objeto al que
se agregan determinados predicados (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), que convierten
esa conducta humana en delito.
La conducta humana, base de toda la reacción juridicopenal, se manifiesta en el mundo
externo tanto en actos positivos como en negativos, es decir, acciones u omisiones. Ambas
formas de comportamiento son relevantes para el Derecho penal de ahí la distinción que se
hace en el artículos 18 del CP que describe la forma del hecho punible, estableciendo que éste
puede ser realizado por acción o por omisión.
La acción y la omisión cumplen la función de elementos básicos de la teoría del delito, aunque
solo en la medida en que coincidan con la conducta descrita en el tipo de la correspondiente
figura del delito serán penalmente relevantes. Algunas veces se emplea el término “acción”
incluyendo también en él la “omisión” (acción criminal, acción punible), pero ésta no es más
que una forma imprecisa de lenguaje sin mayor trascendencia científica. Igualmente se
emplean términos como “hecho”, “acto”, “comportamiento”, etc., que incluyen tanto a la acción
en sentido estricto como a la omisión, sin que por ello se equiparen ambos conceptos que
siguen siendo realidades distintas y con distinto significado. La Acción positiva o acción en
sentido estricto es la forma de comportamiento humana más importante en Derecho penal,
sirviendo, al mismo tiempo de referencia a la omisión.
3. Concepto de Acción
Se llama acción a todo comportamiento dependiente de la voluntad humana. Solo el acto
voluntario puede ser penalmente relevante. La voluntad implica, sin embargo siempre una
102
finalidad. No se concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido a un fin. De ahí que la
acción humana regida por la voluntad sea siempre una acción final, una acción dirigida a la
consecución de un fin. El contenido de la voluntad es siempre algo que se quiere alcanzar, es
decir, un fin. De ahí que la acción humana regida por la voluntad sea siempre una acción final,
una acción dirigida a la consecución de un fin. La acción es ejercicio de actividad final (Hans
Welzel).
4. La dirección de finalidad
La dirección final de la acción se realiza en dos fases: una externa otra interna.
4.1. Fase interna:
Sucede en la esfera del pensamiento del autor, éste se propone anticipadamente la realización
de un fin. Por ejemplo: realizar un viaje. Para llevar a cabo este fin selecciona los medios
necesarios (viajar en coche, tren, avión). Esta selección sólo puede hacerse a partir del fin. Es
decir, sólo cuando el autor está seguro de que es lo que quiere puede plantearse el problema
de cómo lo quiere. En esta fase interna también tiene que considerar los efectos
concomitantes que van unidos a los medios elegidos y a la consecución del fin que se
propone, así si por ejemplo elige el coche como medio de viaje y éste es largo sabe que tiene
que parar a dormir, cuenta con una varía, etc.. La consideración de estos efectos
concomitantes puede hacer que el autor vuelva a plantearse la realización del fin y rechace
algunos de los medios seleccionados para su realización. Pero una vez que los admita como
de segura o probable producción, también esos efectos concomitantes pertenecen a la acción.
4.2. Fase externa:
Una vez propuesto el fin, seleccionados los medios para su realización y ponderados los
efectos concomitantes, el autor procede a su realización en el mundo externo; pone en
marcha, conforme a un plan, el proceso causal, dominado por la finalidad, y procura alcanzar
la meta propuesta.
La valoración penal puede recaer sobre cualquiera de estas fases de la acción, una vez que
ésta se ha realizado en el mundo externo. Puede suceder que el fin principal sea irrelevante
desde el punto de vista penal y que lo importante sean los efectos concomitantes o los medios
seleccionados para realizarlo.
Así por ejemplo cuando el autor conduce un coche a más velocidad de la permitida puede
pretender una finalidad absolutamente loable (llegar a tiempo al lugar de trabajo), pero los
medios empleados para ello (conducir imprudentemente un coche) o los efectos concomitantes
(la muerte de un peatón atropellado) son desvalorados por la ley penal. Cuando se dice que la
acción final es la base del Derecho penal, no se quiere decir que sólo sea el fin de esa acción
103
lo que interesa al Derecho penal, pues éste puede estar igualmente interesados en los medios
elegidos para conseguir el fin o en los efectos concomitantes a la realización de ese fin.
5. Teorías sobre la Acción
El concepto de acción expuesto coincide en líneas generales con la Teoría Final de la Acción,
formulada por el alemán HANS WELZEL, principios de los años 30 y sobre la que construyó en
los años posteriores todo un sistema de teoría general del delito.
La teoría final de acción surgió para superar a la teoría causal de acción dominante en la
ciencia del Derecho penal alemana desde principios de siglo y que encontró su más acabada
expresión en VON LISZT y MEZGER.
Para la teoría causal de acción, la acción es también conducta humana voluntaria, pero
prescinde del contenido de la voluntad, es decir el fin. Para esta teoría lo importante para
establecer el concepto de acción es que el sujeto haya actuado voluntariamente, lo que este
sujeto haya querido es irrelevante y solo interesa en el marco de la culpabilidad. La teoría
causal reduce el concepto de acción a un proceso causal, prescindiendo por completo de la
vertiente de la finalidad. Con ello desconoce la realidad de las acciones humanas, que no son
simples procesos causales voluntarios, sino procesos causales dirigidos a un fin, por lo que es
lógico que el fin sea tomado en cuenta al definir el concepto de acción.
No es que la teoría causal ignore la finalidad de la conducta, solo que la destina como objeto
de valoración en el ámbito de la culpabilidad, dejando a las otras categorías (tipicidad y
antijuridicidad), la valoración del aspecto puramente causal del comportamiento humano. Para
el finalismo solo la acción entendida causalmente puede servir de base a todas las formas de
aparición del delito y tanto a la comisión dolosa, como imprudente o culposa. Pero el legislador
cuando describe una conducta de tipo penal por ejemplo "el que matare a otro", no describe un
simple proceso causal, pues también un rayo puede causar la muerte de una persona, sino un
proceso causal en la medida que se deriva de una acción final humana. Por ello también la
finalidad, los medios y los efectos concomitantes deben ser tenidos en cuenta ya en el primer
estadio de la teoría del delito, la tipicidad, y subsiguientemente en los demás.
Lo que al
penalista, al juez, o el interprete interesa sobre todo es la acción típica, y ésta como se
desprende del articulado de las leyes, donde se definen los delitos no es otra que acción final.
Sin recurrir a la finalidad, al contenido de la voluntad, no se puede distinguir la acción humana
de un hecho natural, pero también para distinguir las acciones humanas de otras, hay que
recurrir a la finalidad, un disparo puede ser una tentativa de homicidio o un acto de casa, solo
la finalidad de su autor puede dar sentido a ese proceso causal. Igualmente hay que recurrir
desde el principio, para tipificar la acción, a determinados elementos subjetivos que exige la
ley, como los fines libidinosos que exige el tipo penal de rapto, la finalidad de hacer uso de la
cosa en el hurto de uso, el fin de lucro en el secuestro extorsivo, etc.
Para superar la polémica entre teoría final y teoría causal de acción, surgió una tercera:
TEORÍA SOCIAL DE ACCIÓN, que llama la atención sobre la relevancia social del
104
comportamiento humano.
Esta teoría puede ser aceptada en la medida en que sólo
atendiendo al contenido de la voluntad (finalidad), se puede determinar el sentido social de la
acción.
Además de las tres teorías comentadas, existe la TEORÍA NORMATIVA DE ACCIÓN, para la
cual los conceptos causal y final de acción son insuficientes, ya que el legislador en algunos
delitos sigue un concepto causal de acción y en otros uno final, lo cual se determina
arbitrariamente. Consecuencia de lo anterior es imposible elaborar un concepto unitario de
acción, por lo que debe seguirse un criterio normativo, es decir, debe acudirse a cada tipo
penal para determinar el concepto de acción que sigue. Así la acción para la teoría normativa
es entendida como la realización de un tipo antijurídico y culpable.
Se le critica a esta teoría que traslada el análisis de la tipicidad para la acción, y que por tanto
la tipicidad ya no es predicado de la acción, ya que un acaecimiento dependiente de la voluntad
que no sea típico ya no sería acción.
En costa Rica, pese a que el dolo (conocimiento y voluntad de la realización del tipo objetivo) y
la culpa ( la finalidad del autor no se dirige a la realización del tipo objetivo, pero se realiza por
negligencia, imprudencia o impericia del autor, es decir por falta de observación del deber de
cuidado), integrantes del tipo penal subjetivo establecidos en el artículo 30 CP se incluyeron
en el capítulo que regula la culpabilidad lo cierto del caso es que ese artículo define una
relación que resulta lógica en la sistemática del Código entre el hecho tipificado en la ley y el
dolo, culpa o preterintención que forman parte del aspecto de intención (subjetivo) que es
necesario para la realización de lo descrito en el tipo penal. En conclusión el dolo, la culpa
y la preterintención son parte del tipo penal y no de la culpabilidad. (Sala Tercera, resolución
131-F-94).
El artículo 30 CP establece una relación inescindible entre el hecho tipificado (denominado en
doctrina tipo objetivo) y el aspecto intencional del mismo (dolo, culpa o preterintención).Tal
aspecto queda también reafirmado con la existencia del artículo 31 del CP, el cual, al definir el
significado legal del dolo, indica que el mismo es una voluntad realizadora del hecho tipificado,
esto es, que el dolo no se entiende aparte del hecho tipificado, sino que está dentro de ese
hecho, tanto para efectos de descripción (labor legislativa) como para los efectos del análisis
del típico (labor judicial). Es evidente que se quiso definir el dolo como una voluntad pero una
voluntad que supone conocimiento, pues no se puede tener voluntad de lo que no se conoce.
En este sentido, y siempre dentro de la estructura legal de la conducta dolosa, tenemos que si
el dolo es el querer la realización del hecho típico (tipo objetivo), el conocimiento del dolo es un
conocimiento de los elementos del tipo objetivo.(Sala Tercera, resolución 446-F-92).
Se concluye entonces, que no solo es la voluntad del autor, lo que puede ser penalmente
relevante sino que interesa el contenido de esa voluntad, se sigue entonces, para nuestra
105
consideración, la teoría finalista de la acción. Lo que al penalista, al juez, o al intérprete
interesa sobre todo es la acción típica y ésta, como se desprende del articulado de las leyes
donde se definen los delitos, no es otra cosa que una acción final. Sin recurrir a la finalidad, al
contenido de la voluntad, no se puede distinguir, en efecto, la acción humana de matar a otro
de la muerte producida por un rayo. Pero también para distinguir las acciones humanas unas
de otras hay que recurrir a la finalidad: un disparo puede ser una tentativa de homicidio o un
simple acto de caza; solo la finalidad de su autor puede dar sentido a ese proceso puramente
causal. Igualmente hay que recurrir desde el principio, es decir, desde el primer momento, par
tipificar la acción, a determinado elementos subjetivos que exige la ley (ánimo de lucro,
finalidad de atentar contra la libertad sexual, etc.).
5.1 Tipo simple y tipo complejo
Ya hemos visto que toda conducta debe ser voluntaria y toda conducta tiene un fin siguiendo la
teoría finalista. Cuando se habla de tipo simple, éste se vincula con la teoría causalista que
ubica el dolo en la culpabilidad, mientras que el tipo complejo sigue la concepción de la teoría
finalista que ubica el dolo en el tipo penal. Pero lo que se debe explicar es que estas teorías se
han ocupado del estudio de la conducta humana, específicamente la acción penalmente
relevante; existiendo una teoría que se ha ocupado del estudio del tipo penal, y
específicamente del análisis de la estructura de la norma o tipo penal proyectada a los otros
elementos del delito: la antijuridicidad y la culpabilidad.
Antes del estudio de Beling, el tipo penal era la suma de la antijuricidad más la culpabilidad,
pero luego de sus exposiciones la tipicidad, la adecuación de la conducta a lo descrito en la
norma, pasa a ser un elemento del delito junto a la antijuricidad y la culpabilidad.
6. Sujeto de la acción
De lo que se ha dicho hasta ahora se desprende que solo la persona humana, individualmente
considerada, puede ser objeto de una acción penalmente relevante. Ni los animales ni las
cosas pueden ser sujetos de acción, por más que en épocas pasadas existieran procesos
contra cosas que habían producido resultados dañosos o animales que provocaron epidemias,
muerte de personas, etc. Tampoco pueden ser sujetos de acción penalmente relevante,
aunque sí puedan serlo en otras ramas del ordenamiento jurídico, las personas jurídicas
(societas delinquere non potest). Desde el punto de vista penal, la capacidad de acción, de
culpabilidad y de pena exige la presencia de una voluntad, entendida como facultad psíquica
de la persona individual, que no existe en la persona jurídica, mero ente ficticio al que el
derecho atribuye capacidad a otros efectos distintos a los penales. Esto no quiere decir que el
Derecho penal deba permanecer impasible ante los abusos que, especialmente en el ámbito
económico, se producen a través de la persona jurídica, sobre todo sociedades anónimas. Pero
en este caso procede castigar a las personas físicas individuales que cometen realmente tales
abusos, sin perjuicio de las medidas administrativas o civiles que procedan aplicar a la persona
106
jurídica como tal (disolución, multa, etc.) En Costa Rica el CP contempla esta situación al
establecer en el artículo 233 “la responsabilidad de personeros legales”.
7. Ausencia de conducta
Dado que el Derecho penal se ocupa sólo de acciones humanas voluntarias, no habrá acción
penalmente relevante cuando falte la voluntad. Sucede esto en los casos de fuerza irresistible
en su modalidad de vis absoluta, los movimientos reflejos, los estados de inconsciencia, la
fuerza mayor y el caso fortuito.
7.1. Fuerza irresistible
La fuerza irresistible es un acto de fuerza proveniente del exterior que actúa materialmente
sobre el agente. Así por fuerza irresistible o fuerza física irresistible, como también se le
denomina, deben entenderse aquellos supuestos en que opera sobre el hombre una fuerza de
tal entidad que le hace intervenir como una mera masa mecánica.
Ejemplo de estos acontecimientos es el del sujeto que está sentado al borde de una piscina y
recibe un empellón que le hace caer dentro de la piscina causándole lesión a un bañista. La
fuerza física irresistible puede provenir de la naturaleza o de la acción de un tercero. Proviene
de la naturaleza cuando un sujeto es arrastrado por el viento, una corriente de agua, empujado
por un árbol que cae, etc., proviene de la acción de un tercero como el caso del que es
empujado por otro y produce un daño.
7.1.1 Vis absoluta y Vis Compulsiva
Desde el punto de vista cuantitativo, la fuerza ha de ser absoluta de tal forma que no deje
ninguna opción al que la sufre, esto es vis absoluta. Si la fuerza no es absoluta, el que la sufre
puede resistirla o por lo menos tiene esa posibilidad, no cabe apreciar esta eximiente y
podríamos estar ante un caso de vis compulsiva, donde existe voluntad pero viciada (al que le
colocan el arma en la cabeza para obligarlo a falsificar una firma). No es lo mismo atar
fuertemente a una persona a un árbol mientras duerme para impedir que cumpla con su deber,
que amenazarle con una pistola con la misma finalidad. En el primer caso falta la acción, al no
poder el sujeto ni siquiera manifestar su voluntad, aquí existe fuerza irresistible que excluye la
acción. En el segundo caso, la voluntad existe pero está viciada en sus motivaciones, y aquí
encontramos una situación de vis compulsiva que no excluye la acción, al no anular
totalmente la voluntad, sino la antijuridicidad o la culpabilidad según se estime que exista aquí
estado de necesidad o miedo insuperable. Otros ejemplos serian el del sujeto que se le
amenaza con dañar su automóvil si no quiebra la ventana; o el del conductor que desvía el
vehículo hiriendo a un persona, para evitar la colisión con un camión. En estos casos el sujeto
dirige la conducta (hay voluntad), solo que la voluntad no está libremente motivada. La voluntad
se motiva en la amenaza que se sufre, no esta libremente elegida la conducta como pasaría de
107
no mediar la amenaza. Pero voluntad hay y por ende, también conducta. Se trata de supuestos
de justificación o de inculpabilidad y no de ausencia de conducta.
7.2. Movimientos reflejos:
Los movimientos reflejos tales como las convulsiones epilépticas o los movimientos instintivos
de defensa, no constituyen acción, ya que el movimiento no está en estos casos controlado
por la voluntad. El estímulo del mundo exterior es percibido por los centros sensores que lo
transmiten, sin intervención de la voluntad, directamente a los centros motores. Desde el punto
de vista penal no actúa quien en una convulsión epiléptica deja caer un valioso jarrón que
tenía en ese momento en la mano o quien aparta la mano de una placa al rojo vivo rompiendo
con ello un valioso objeto de cristal. Distintos de los movimientos reflejos son los actos en
“cortocircuito”, las reacciones impulsivas o explosivas, en los que la voluntad participa, así sea
fugazmente, y que por lo tanto no excluyen la acción. Una caso de este tipo sería el del
atracador que, nervioso, aprieta instintivamente el gatillo al observar un gesto equívoco de
huida o defensa en el cajero del banco.
7.3. Involuntabilidad o estados de inconsciencia:
La involuntabilidad es la incapacidad psíquica de conducta, es decir, el estado en que se
encuentra el que no es psíquicamente capaz de voluntad. El delito requiere siempre que el
autor tenga capacidad psíquica. A eso llamamos capacidad psíquica de delito. Pero como el
análisis del delito es estratificado, y en varios estratos encontramos requerimientos subjetivos,
a cada uno de ellos corresponderá una cierta capacidad psíquica, que en caso de no darse,
dará lugar a que falte el carácter al que corresponde y, por ende, no haya delito.
En el curso de la exposición veremos que –en el aspecto positivo del delito- se requiere de una
capacidad psíquica de voluntad para que haya conducta (de la que nos ocuparemos aquí), una
cierta capacidad psíquica para que haya tipicidad, y otra para que haya culpabilidad (llamada
imputabilidad). A la suma de las tres es lo que se llama capacidad psíquica del delito. Por
ahora, nos ocupamos de la ausencia de conducta, y por ende, sólo nos compete ocuparnos de
la capacidad psíquica de voluntad y de su ausencia.
Un ejemplo, aclarará la cuestión: Un sujeto a quien un ladrillo le ha caído golpeándole el
cráneo, permanece tendido en el pavimento sin sentido. Los movimientos que en ese estado
hace, no son movimientos voluntarios, porque está anulada su consciencia. Se encontrará en
un estado de incapacidad psíquica de conducta (involuntabilidad) de origen traumático. En
lugar, un delirante que mata a su vecino porque cree que era Lord Nelson, creyéndose a sí
mismo Napoleón, realiza una conducta, porque actúa con decidida voluntad de matar. La
circunstancia de que en esa acción la voluntad del delirante no sea “libre” porque se trata de
una alienado mental, dará lugar a una incapacidad psíquica de culpabilidad (inimputabilidad),
pero habrá una conducta: la incapacidad psíquica del delirante no será una incapacidad de
conducta sino sólo de “conducta libre”.
108
En castellano suelen usarse indistintamente las voces “conciencia” y Consciencia”. Por
“conciencia” debe entenderse algo parecido al “super-yo” de Freud, es decir el sentido que se
le da cuando nos referimos a la “voz de la conciencia”. En este sentido no emplearemos aquí la
palabra, de modo que se advierte para descartarlo, quedándonos limitados a “consciencia”.
Este vocablo puede usarse con distintos significados, pero aquí nos interesa en su significado
clínico y digamos que es el resultado de la actividad de las funciones mentales.
La consciencia puede estar perturbada, como sucede cuando a un sujeto le preguntamos qué
día es hoy y nos responde que es el 20 de enero del año 5020 o el 7 de enero de 1940. En
estas ocasiones en que la consciencia está perturbada no hay ausencia de conducta, porque
no desaparece la voluntad del sujeto. En lugar, cuando la consciencia no existe, porque está
transitoria o permanentemente suprimida, no puede hablarse de voluntad y desaparecerá la
conducta.
Esto es lo que acontece cuando se trata de un sujeto que se encuentra desmayado (el
guardabarreras queda inconsciente como resultado de un accidente vascular, no se cierra la
barrera y sobreviene un accidente); el sujeto que cae en una crisis epiléptica (y en
convulsiones de la crisis golpea a alguien); el idiota profundo, del tipo del que permanece en
posición fetal y hace movimientos desarticulados (en uno de los cuales rompe algo); el sujeto
en estado de coma; el sujeto que está privado de sentido por una fiebre muy alta (que en su
delirio pronuncia palabras injuriosas), la persona en estado crepuscular hipnótico o del sueño o
como lo define Krafft-Ebing “Embriaguez por sueño” que produce un auténtico estado de
inconsciencia, etcétera. En todos estos casos no hay consciencia, es decir hay inconsciencia y
cuando está ocurre no hay voluntad y por ende no hay conducta.
Casos de inconsciencia tales como el sueño, el sonambulismo, la embriaguez letárgica, etc.,
son casos en los que los actos que se realizan no dependen de la voluntad y, por consiguiente,
no pueden considerarse acciones penalmente relevantes. Se discute si la hipnosis puede dar
lugar a uno de estos estados. La opinión dominante se inclina por la negativa, aunque
teóricamente no está excluida la posibilidad de que el hipnotizador llegue a dominar totalmente
al hipnotizado, sobre todo si éste es de constitución débil, surgiendo en este caso una situación
muy próxima a la fuerza irresistible.
Aunque en los estados de inconsciencia falta la acción, pueden ser penalmente relevantes si el
sujeto se ha colocado voluntariamente en dicho estado para delinquir (el guardagujas se
emborracha hasta quedar dormido para provocar intencionalmente un choque de trenes) o
llega a ese estado por negligencia (el guardagujas se queda dormido y no cambia a tiempo las
vías, provocando el choque de trenes. En estos casos llamados, actiones liberae in causa, lo
relevante penalmente es el actuar precedente.
109
7.4. Caso fortuito y Fuerza mayor
Fuerza mayor
Todo hecho natural imprevisto para el hombre (terremoto, temblor, inundación o un derrumbe).
Caso fortuito
Hecho cometido por el hombre o producto del quehacer humano totalmente imprevisto (la falla
mecánica en un avión o medio de transporte, la interposición imprevista en la vía de un
suicida).
Es interesante observar como en Costa Rica cuando se establece el caso fortuito y la fuerza
mayor en el artículo 33 que dispone que «No es culpable quien realiza el hecho típico por caso
fortuito o fuerza mayor", se incluyó la regulación dentro de las reglas de la culpabilidad, pero
ambas hipótesis asumen la forma de una causa de exclusión de la acción (y no de la
culpabilidad, como aparentemente lo sugiere el texto legal) denominada "fuerza física
irresistible" que se refiere a aquellos supuestos en que opera sobre el hombre una fuerza de tal
entidad que le hace intervenir como una mera masa mecánica . Así lo ha estimado nuestra
jurisprudencia. La fuerza mayor se refiere a un hecho o evento que por su naturaleza, aún
cuando fuera previsible y se prevea, es inevitable. El caso fortuito [latín casus, literalmente
"caída", y fortuitos, "debido al azar"] se refiere a un hecho que por ser imprevisible (aún
utilizando una conducta diligente) deviene inevitable (si pudiera haberse previsto sería evitable:
la culpa en la previsión excluye el caso fortuito). Y si se admite que la culpa es la forma
elemental de imputación en los tipos de injusto previstos en los artículos 117 (Homicidio
culposo) y 118 (Lesiones culposas) del Código Penal, debe considerarse que el caso fortuito y
la fuerza mayor -en tanto coinciden en ser sucesos inevitables- resultan incompatibles con la
noción de tipicidad, porque el elemento normativo del tipo objetivo de estos delitos supone que
el resultado (causado directamente por la falta al deber objetivo de cuidado) sea previsible y
evitable, y este último carácter no se da en las dos hipótesis del artículo 33 comentado; incluso
puede afirmarse que ambas hipótesis asumen la forma de una causa de exclusión de la acción
(y no de la culpabilidad, como aparentemente lo sugiere el texto legal) denominada "fuerza
física irresistible" que se refiere a aquellos supuestos en que opera sobre el hombre una fuerza
de tal entidad que le hace intervenir como una mera masa mecánica. (Sala Tercera, Voto 372F-94).
Otro VOTO de la SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA el 145-F-91 de
las 10:00 horas del 27 de noviembre de 1991 amplia lo antes indicado:
“Para que un comportamiento humano constituya delito, se requiere que sea acción y que esa
acción se caracterice por ser típica, antijurídica y culpable. De modo que si ese
comportamiento no es acción, o aunque lo fuere faltare alguno de los otros adjetivos, dejaría
de estarse ante una conducta humana delictiva. Para lo que aquí interesa, debe tenerse
presente que acción es un comportamiento humano, dirigido por la voluntad, por la capacidad
110
del hombre para movilizarse físicamente, externamente, de acuerdo con su libre albedrío y en
busca de ese fin determinado, fin que ha de ser evitable, pues de ser inevitable ya el
comportamiento dejaría de ser acción.
Siendo así, entonces resulta necesario tener presente que ciertos comportamientos del
hombre no son acciones de acuerdo al concepto antes expresado, ya sea porque son el
producto de una fuerza irresistible, de un caso fortuito, de fuerza mayor, de un acto reflejo o de
un estado de inconsciencia absoluta.
Se da la fuerza irresistible, cuando el hombre produce un daño ante la presencia de una fuerza
externa que lo domina y a la cual no puede resistir.
Tal es el caso, por ejemplo, del pasajero de un autobús, que al viajar, de pie, agarrado de la
varilla, en cierto momento, al frenar violentamente y de improviso el vehículo, pierde el
equilibrio, empuja a otros pasajero que iba a la par, le hace caer y éste se golpea la cabeza
falleciendo en el acto.
Tampoco hay acción en presencia de la fuerza mayor, entendida ésta como todo hecho natural
imprevisto para el hombre (un terremoto, un temblor, una inundación por ejemplo), de los
estados de inconsciencia absoluta (como por ejemplo la señora dormida a la que alguien le
acerca un pequeño niño para que duerma a su lado y que al darse vuelta lo asfixia), los actos
reflejos (como la reacción producida por un estornudo que hace imposible controlar el
movimiento corporal como consecuencia del cual se lesiona a otro) y el caso fortuito que es el
hecho cometido por el hombre o producto del quehacer humano totalmente imprevisto (como
ejemplo la falla mecánica en un avión o medio de transporte, la interposición imprevista en la
vía de un suicida, un niño u otra persona). El caso fortuito, si bien en nuestro Código Penal,
está contemplado en el artículo 33 como causal de Exculpación, es lo cierto que, conforme a lo
expuesto, es una causa de exclusión de la acción.
En el sub-júdice, en criterio del Tribunal, se está ante esta situación. El resultado dañino aquí
investigado no fue producto del obrar culposo del justiciable, sino que obedeció en primer
lugar, a lo imprevisible de la interposición en la vía que llevaba el imputado tanto del niño (...)
como (del ofendido), y en segundo lugar a lo inevitable del impacto.
Es la imprevisibilidad y la inevitabilidad lo que permite eximir de responsabilidad (al imputado),
desde el momento en que se presentó la invasión de la carretera y la interposición de (el
ofendido) en el camino de la buseta, la acción humana dejó de existir como elemento
conformador del delito.”
8. La actio Libera in causa
Dentro del concepto de acción se pueden incluir actos reflejos realizados inconscientemente o
movimientos reflejos, siempre que sean elementos integrantes de una acción que globalmente
considerada, está controlada por la voluntad como por ejemplo los movimientos automáticos
que realiza un conductor: frenar, acelerar, cambiar marchas, son parte de una acción global de
conducir, que como un todo puede ser valorada como voluntaria. Así mismo es un movimiento
reflejo el retirar la mano de una placa al rojo vivo, cuando se ha puesto sobre ella para saber si
111
estaba caliente, en cuyo caso no se excluye la voluntad.
Por esos muchos estados de
inconsciencia plena en los que falta la acción, pueden ser valorados desde el punto de vista del
derecho penal como un delito de omisión, cuando el sujeto se ha puesto voluntariamente en
dicho estado para delinquir (embriaguez, dormirse). Se recurre en estos casos a considerar
relevante la acción precedente (actio libera in causa), pero en realidad se trata de una parte de
la misma acción que, globalmente considerada, permite también integrar en ella lo que en un
momento determinado no es controlado directamente por la voluntad.
Es pues necesario
valorar el acto concreto en un contexto más amplio y comprobar si es un elemento integrante
de una acción voluntariamente realizada.
El Código Penal reconoce expresamente la aplicación de la actio libera in causa en el numeral
44, donde dispone: "Cuando el agente haya provocado la perturbación de la conciencia a que
se refieren los artículos anteriores, responderá por el hecho cometido por el dolo o la culpa en
que se hallare en el momento de colocarse en tal estado y aún podrá agravarse la respectiva
pena si el propósito del agente hubiera sido facilitar su realización o procurarse una excusa".
9. Acción y Resultado:
La acción penalmente relevante es la realizada en el mundo exterior, en cuyo caso siempre se
modifica algo, produciendo un resultado, lo cual ya no es parte integrante de la acción.
Existe una tendencia doctrinal a considerar ya la acción manifestada misma como un resultado,
pero con ello se confunde la manifestación de la voluntad con las modificaciones que se
producen en el mundo exterior a consecuencia de esa manifestación. No es lo mismo “el
producir” que “lo producido”.
La distinción entre acción, como simple manifestación de voluntad, y resultado como
consecuencia externa derivada de la manifestación de voluntad, tiene gran importancia en el
Derecho Penal:
a.- El legislador castiga en algunos casos la simple manifestación de voluntad, como sucede en
el delito de injurias, o en los tipos penales contenidos en los art. 250, 271, 272 del Código
Penal (delitos de simple actividad); en otros además, el resultado derivado de ella, como
sucede en el homicidio (delito de resultado). En este caso se exige una relación de
causalidad entre acción y resultado. Puede que el resultado no se produzca y que la acción
solo sea punible a título de tentativa.
b.- En otros casos se castiga cuando se ha puesto en peligro concreto el respectivo bien
jurídico (delitos de peligro concreto) (ejemplos: art. 246, 251 del Código Penal).
c.- En el delito imprudente o culposo, la acción solo se castiga si se produce un resultado
lesivo.
d.-Para determinar la antijuridicidad del hecho se distingue entre desvalor de la acción y
desvalor del resultado.
e.- En la teoría del concurso se diferencia según que el resultado haya sido producido con una
o varias acciones o una acción haya producido varios resultados.
112
10. La omisión
El comportamiento humano penalmente relevante no se agota en el ejercicio activo de la
finalidad, sino que tiene también un aspecto pasivo constituido por la omisión. El derecho penal
no solo tiene normas prohibitivas, sino también imperativas que ordenan acciones cuya omisión
pueden producir resultados socialmente nocivos. La infracción de esas normas imperativas es
lo que constituye la esencia del delito de los delitos de omisión. Se castiga la no realización de
la acción mandada. Solo existe la omisión de una acción determinada, no la omisión en si y el
sujeto autor de la omisión debe estar en condiciones de poder realizar la acción; de lo contrario
no puede hablarse de omisión: El paralítico no puede omitir la salvación de una persona que
se está ahogando.
Todas las cualidades que constituyen la acción en sentido activo deben estar a disposición del
sujeto para poder hablar de omisión (voluntariedad, finalidad y causalidad). Las causas que
excluyen la acción son al mismo tiempo causas de exclusión de la omisión. La omisión
penalmente relevante solo puede ser la omisión de una acción esperada (auxiliar, socorrer,
evitar que se cometa un delito, etc.), porque se impone el deber de realizarla. El delito omisivo
es por tanto la omisión de una determinada acción que el sujeto tenía obligación de realizar. Es
por tanto la infracción de un deber jurídico. El deber puede ser un deber genérico que incumbe
a cualquier persona (prestar ayuda a alguien en peligro), o un deber específico que solo
incumbe a un determinado grupo de personas (funcionarios, médicos, etc.). Delitos de omisión
pura o propia: El contenido típico está dado por la simple omisión de un deber de actuar,
equivalen a los delitos de simple actividad (incumplimiento de deberes familiares, art. 185,
infracción al deber de resistencia, art. 300, incumplimiento de deberes art. 330 del Código
Penal, denegación de auxilio, art. 331, demora injustificada de pagos, art. 355). Delitos de
omisión y resultado: la omisión se vincula a un determinado resultado con el que se conecta
causalmente (incumplimiento de deberes de asistencia, art. 187, incumplimiento o abuso de la
patria potestad, art. 188, facilitación culposa, art. 312 del Código Penal, favorecimiento de
evasión, art. 325 del Código Penal). Delitos impropios de omisión o de comisión por omisión:
La omisión se conecta con un determinado resultado prohibido, pero en el tipo legal concreto
no se menciona expresamente la forma de comisión omisiva, debiéndose interpretar cuando la
forma omisiva puede ser equiparada a la activa, que si se menciona expresamente en la ley.
Dejar morir de hambre a un niño recién nacido, se equipara a la acción de matar y se le
conecta causalmente con el resultado muerte.
Para determinar cuando el dejar de hacer u omitir puede conectarse con un determinado
resultado prohibido y descrita su realización en forma activa en el tipo penal, se debe acudir a
dos cuestiones:
la relación causal entre la omisión y el resultado y el deber de evitar el
113
resultado que incumbe al sujeto de la omisión (garante), aspectos que serán estudiados en el
siguiente capítulo del programa como "Tipicidad de los delitos de comisión por omisión".
114
VI. TEORIA DEL TIPO PENAL
1. La tipicidad
La tipicidad es la segunda categoría a estudiar, que junto a la conducta, la antijuridicidad y la
culpabilidad, convierte el comportamiento humano, según la teoría de acción ya vista, en
delictivo.
1.1. Tipicidad y Tipo penal
Tipo penal es la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el
supuesto de hecho de una norma penal. La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a
la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal, y que por imperativo del principio de
legalidad, solo los hechos tipificados en la ley penal como delitos pueden ser considerados
como tales. El tipo penal tiene tres funciones:
a) función seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente relevantes
b) función de garantía en la medida que solo los comportamientos subsumibles en él pueden
ser sancionados penalmente
c) función motivadora general por cuanto a través del tipo penal, el legislador indica a los
ciudadanos que comportamientos están prohibidos, y se espera que con la conminación penal
se abstengan de realizar la conducta prohibida.
2. Tipo, tipicidad y Antijuridicidad: Tipo de Injusto
La antijuridicidad es el juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano,
que es contrario a las exigencias del ordenamiento jurídico. La antijuridicidad es un
comportamiento unitario válido para todo el ordenamiento jurídico, de tal forma que lo que es
antijurídico para una rama del derecho lo es también para las restantes. Sin embargo, no todo
comportamiento antijurídico es penalmente relevante, sino solo aquellos que además son
típicos, es decir se adecuan a la descripción de un tipo penal. Tipicidad y antijuridicidad son
categorías diferentes de la teoría general del delito. El que una determinada conducta pueda
ser subsumida en la descripción de un tipo penal, no determina que sea antijurídica, pues la
misma puede estar justificada y por lo tanto no lo sería.
Aunque en la práctica ambas
categorías se suelen comprobar conjuntamente, nada impide que puedan y deban ser
separadas conceptualmente. Ya vimos que el injusto o antijuridicidad, es un juicio de desvalor
que recae sobre un hecho o acto humano, tratándose de los delitos, y en virtud del principio de
legalidad, el hecho o acto humano desvalorado debe estar descrito en la ley (tipo penal), y para
que exista delito, debe coincidir el hecho o acto humano desvalorado con la descripción que de
ese hecho se hace en la ley, en consecuencia, el injusto es una conducta típica y antijurídica o
contraria a derecho. En ese sentido cuando en el derecho penal se habla de tipo de injusto, lo
es para referirse a aquellas acciones antijurídicas subsumibles como típicas en el supuesto de
hecho de una norma penal y también para delimitar el comportamiento típicamente relevante
sobre el que ha de recaer el juicio de antijuridicidad.
115
Existen tres teorías para establecer la relación entre estos dos elementos:
1. Tipo avalorado: La tipicidad no indica nada acerca de la antijuridicidad.
2. Teoría de la ratio-cognoscendi o del tipo indiciario: La tipicidad es un indicio o
presunción iuris tantum de la antijuridicidad.
3. Teoría de la ratio essendi: La tipicidad es la razón de ser de la antijuridicidad.
Esta última de lugar a la teoría de los elementos negativos del tipo y a la teoría del injusto
donde la tipicidad implica antijuridicidad, pero ésta puede excluirse por una causa de
justificación en una etapa posterior del análisis.
Tipicidad legal, tipicidad penal y la teoría de la tipicidad conglobante
Si conservamos la última idea, la del injusto, podríamos decir que toda conducta que se adecue
a lo descrito en una norma penal es contraria al derecho, pues lo niega, es una conducta
contraria a derecho y por ello antijurídica, sin embargo, se admite que existen causas de
justificación que pueden excluir la antijuridicidad. Veamos, como entender esto y para ello nos
ayudará la ecuación:
tipicidad legal + tipicidad conglobada = tipicidad penal
La teoría de la tipicidad conglobante fue creada por el maestro argentino Eugenio Raúl
Zaffaroni, quien dice que dentro del la teoría del delito, la tipicidad penal debe a su vez
subdividirse en dos grandes campos de análisis por parte del operador del derecho, la
“tipicidad legal” y la “tipicidad conglobante”.
La tipicidad legal corresponde a la mera adecuación de la conducta a la descripción legal, al
tipo penal. En palabras de Zaffaroni, “ es la individualización que de la conducta hace la ley
mediante el conjunto de los elementos descriptivos y valorativos (normativos) de que se vale el
tipo legal”. Sin embargo, la conducta del sujeto no debe verse de forma aislada, considerada
únicamente a partir del tipo en el cual parece encuadrar, sino que debe realizarse un análisis
global del entero ordenamiento jurídico, buscando si estas conductas no son a su vez
mandadas, fomentadas o insignificantes por el mismo ordenamiento. Zaffaroni define la
tipicidad conglobante como “la comprobación de que la conducta típica legalmente está
también prohibida por la norma, que se obtiene desentrañando el alcance de la norma
prohibitiva conglobada con las restantes normas del orden normativo”.
Un ejemplo, nos aclarará aún más el concepto. En lo que atañe a las lesiones deportivas,
indica Zaffaroni que de acuerdo a los principio de la tipicidad conglobante, las lesiones
deportivas son atípicas, siempre y cuando la actividad se realice dentro de los límites
reglamentarios. Lo anterior por cuanto, existe acuerdo por parte de los otros participantes, y el
propio ordenamiento jurídico favorece la práctica deportiva.
El prestigioso profesor de esta universidad, Master Didier Mora Calvo escribió un ensaño de
derecho penal accesorio titulado “El delito de lesiones en el deporte”. En él sobre el punto
específico indica: “En el fútbol por ejemplo es posible una lesión a causa de la caída de un
116
contrario o al jugar el balón, comprendiéndose también transgresiones leves imprudentes de
las reglas de juego que se producen por exceso de empeño, técnica deficiente o falta de
dominio del cuerpo y que los participantes deben de tomar en cuenta. En estos casos es que
rige el consentimiento justificante, admitiendo algunos también estos casos como conductas
socialmente adecuadas y por ello no ajustadas a tipo penal alguno, pero sí sancionables
conforme al reglamento. También se hace valer en estos casos el instituto del riesgo permitido,
negándose la antijuridicidad. No se acepta el consentimiento, cuando la inobservancia del
deber de cuidado grave o dolosa de las reglas, por ejemplo dar una patada intencionada, o por
negligencia o imprudencia grave en el fútbol, caso en el cual se debe aplicar la legislación
procesal, no oficiosa cuando se trate de lesión leve o culposa al ser estos hechos ilícitos de
acción pública perseguibles a instancia privada no existiendo en consecuencia interés público.
En los deportes de lucha como el boxeo o el karate, en donde el ataque corporal es el fin con el
objeto de vencer al adversario, causándole perjuicio corporal en aplicación de las reglas, con el
consecuente peligro de sufrir lesiones, no descartándose la muerte, dándose el consentimiento
justificante siempre que se observen las reglas. Si el Estado autoriza y reglamenta un deporte
violento que implica lesión para los jugadores, los hechos que ocurran están justificados, al
obrar el juzgador en el ejercicio legítimo de un derecho. No sería lógico de que el Estado
autorice y reglamente el deporte violento y que castigue al jugador que cause lesión o muerte,
siempre y cuando haya actuado dentro de las reglas, diferente es cuando el juzgador actúa en
violación a las reglas o fuera del juego. Se admite también la adecuación social o el riesgo
permitido.”
Con lo expuesto hasta ahora y la cita de nuestro colega Mora Calvo, podemos extraer dos
cosas: la primera que tipicidad conglobante no es otra cosa que una búsqueda, una análisis en
todo el ordenamiento jurídico para verificar si la conducta típica que se tiene al frente es
también antijurídica (además de formal, material); y la segunda que no todas las causas de
justificación se ubican en el Código Penal.
3. Contenido genérico del tipo penal:
Para cumplir su función de garantía, el tipo tiene que estar redactado de tal manera que de su
texto se pueda deducir con claridad la conducta prohibida, el lenguaje utilizado debe ser claro y
asequible al nivel cultural medio. Los elementos que componen la descripción del
comportamiento prohibido se clasifican en dos tipos: Elementos descriptivos y elementos
normativos. Elementos descriptivos son aquellos que el autor puede conocer a través de sus
sentidos, se refiere a objetos del mundo exterior y que el sujeto puede conocer sin mayor
esfuerzo a través de sus sentidos sin tener que hacer una especial valoración (cosa mueble,
matar, daños, lesiones, morada, etc.). Elementos normativos son aquellos contenidos en una
descripción típica, que solo se pueden captar mediante un acto de valoración. Esta valoración
puede referirse a la significación cultural de un hecho, como cuando el estupro se condiciona a
que la mujer con la que se tiene acceso carnal sea honesta. Pero también puede tratarse de
una valoración consistente en la significación jurídica de alguna circunstancia del hecho
117
(acreedor, insolvencia, ajenidad, documento, etc., cheque, concurso). En el caso del elemento
típico "documento", en los delitos de falsificación documental, se tiene que en este caso, la
percepción sensorial de un trozo de papel escrito es todavía insuficiente para fundamentar la
existencia de un documento en el sentido del derecho vigente. El carácter documental de un
documento no se obtiene mediante una actividad sensorial. Debe evitarse al formular los tipos
penales el menor uso posible de elementos normativos, pues implican siempre valoración y por
tanto un cierto grado de subjetivismo, aunque es imposible desterrar el uso de elementos
normativos, pues aún los puramente descriptivos necesitan cierto grado de valoración para ser
aplicados en la práctica. Debe evitarse el casuismo en la descripción de las conductas
prohibidas. Es imposible llegar a describir exhaustivamente todas las formas de aparición de un
delito por ejemplo la estafa, y es mejor utilizar fórmulas genéricas que reúnan los caracteres
comunes esenciales a cada grupo de delitos. Debe en todo caso evitarse el uso de conceptos
indeterminados como "MORAL", "BUENAS COSTUMBRES", por el peligro que representan
para la seguridad jurídica de los ciudadanos, al dejar sin precisar claramente la conducta
prohibida.
En la composición de los tipos penales entran una serie de elementos de distinta procedencia y
distinta significación, siendo imposible delimitar a priori todas las peculiaridades que
representan los distintos tipos delictivos. Esta es una tarea que corresponde a la parte especial.
Lo que si es posible es referirse a cuestiones generales que plantean aquellos elementos que,
de un modo constante, están siempre presentes en la composición de todos los tipos: sujeto
activo, acción y bien jurídico.
Sujeto activo: El delito como obra humana siempre tiene un autor, aquel que precisamente
realiza la acción prohibida.
Acción: En todo tipo hay una acción entendida como comportamiento humano (acción u
omisión), que constituye el núcleo de tipo, su elemento más importante y viene descrita
generalmente por un verbo que puede indicar una acción positiva o una omisión.
Bien jurídico: La norma penal tiene una función protectora de bienes jurídicos, siendo este la
permite descubrir la naturaleza del tipo, dándole sentido y fundamento. El bien jurídico es el
valor al que la ley quiere proteger, prohibiendo comportamientos que provocan la puesta en
peligro o lesión del mismo.
118
4. La clasificación de los tipos penales
Existen diversas especies de delitos y como veremos se clasifican de acuerdo a esos
elementos constantes en ellos, a saber sujeto, acción y bien jurídico.
4.1. Clasificación por el sujeto:
Por el sujeto activo los tipos penales se distinguen según requieran un autor que ostente
determinadas calificaciones o que puedan ser realizados por cualquiera, así como si se
requiere la participación de uno o varios sujetos. Tenemos así:
4.1.1. Comunes:
El sujeto activo del delito puede ser cualquiera, normalmente en el tipo se alude al sujeto activo
con expresiones impersonales como "el que" o "quien".
4.1.2. Plurisubjetivos:
El tipo exige la concurrencia de varias personas, bien concurriendo uniformemente para la
consecución del mismo objeto: delitos de convergencia: rebelión, asociación ilícita; delitos de
encuentro: como el cohecho en que interviene el funcionario y la persona que lo soborna. En
estos casos debe distinguirse los casos de participación necesaria, en los que intervienen
varios sujetos en la realización de la acción, pero uno de ellos permanece impune por ser el
titular del bien jurídico protegido por el tipo, tal es el caso del sujeto pasivo en la violación o el
estupro.
4.1.3. Delitos especiales:
En algunos casos la ley exige determinadas cualidades del sujeto activo de un delito, y solo
quien las reúne puede realizar la conducta prohibida, como cuando se exige la cualidad de
funcionario público. Entre los delitos especiales se distingue entre los especiales propios y los
impropios.
a.- Los delitos especiales propios, son aquellos que solo puede cometerlos e sujeto que
reúne las cualidades exigidas por el tipo, por ejemplo la cualidad de juez en el delito de
prevaricato.
b.- Los delitos especiales impropios, son aquellos en los que la calificación especial del
autor solo opera como fundamento de agravación, por ejemplo la agravación de la privación de
libertad cometida por un ascendiente (art. 192 del Código Penal).
4.1.4. Delitos de propia mano:
En ellos el tipo exige la realización de una acción determinada y solo el que se encuentre en
posición de ejecutar inmediata y corporalmente, por si mismo, la acción, puede ser sujeto
activo o autor en sentido estricto de la acción descrita en el tipo legal, como por ejemplo el
acceso carnal en la violación.
119
4.2. Clasificación por la acción:
Por la acción los tipos penales se clasifican en:
4.2.1. Delitos de mera actividad: Cuando el tipo solo exige la realización sin más de la acción,
que si bien debe ser lesiva de un bien jurídico, no necesita producir resultado material o peligro
alguno (Ej. Art. 204, 205, 243, 266273del Código Penal).
4.2.2. Delitos de resultado:
Se exige además de la realización de la acción, la producción de un resultado, entendido como
modificación producida en el mundo exterior al lesionarse un determinado objeto (lesiones,
homicidio, daños, incendios, etc.). El objeto sobre el que recae la acción se denomina objeto de
la acción y no se debe confundir con el objeto de protección o bien jurídico que puede tener
también una naturaleza ideal: aun los delitos que no requieren un resultado material, importan
una lesión a un bien jurídico (por ejemplo el delito de injuria). En otras palabras, todo delito
importa en principio una lesión inmaterial (la del bien jurídico), solo un número determinado de
ellos requiere una lesión material (la del objeto de la acción).
4.2.3. Delitos de peligro:
En estos tipos penales no se requiere que la acción haya ocasionado un daño sobre el objeto,
sino que es suficiente que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de
sufrir la lesión que se quiere evitar.
El peligro puede ser concreto cuando puede darse
realmente la posibilidad de lesión (Ej. art. 140, 251, 252, 253 del Código Penal), o abstracto
cuando el tipo penal se limita a describir una forma de comportamiento que según la
experiencia general presenta en sí misma un peligro para el objeto protegido (Ej. Art. 246, 271
del Código Penal).
4.2.4. Delitos simples:
El tipo comprende una única acción.
4.2.5. Delitos complejos:
Se caracterizan por la concurrencia de dos o más acciones, cada una constitutiva de un delito
autónomo distinto, pero de cuya unión nace un complejo delictivo autónomo distinto (robo con
homicidio).
4.2.6. Delitos mixtos:
El tipo contiene bajo la misma conminación penal, diversas modalidades de conducta,
bastando que se realice una de ellas para que se constituya el tipo (entrar o mantenerse en
morada ajena, el funcionario que solicite o reciba dádivas).
4.2.7. Delitos dolosos y culposos:
Según la relación psicológica entre el autor y su acción o resultado. En el delito doloso el autor
sabe lo que hace y hace lo que quiere, dirige su voluntad a la realización del tipo. En el delito
culposo, el autor no quiere la realización del tipo objetivo, pero este se cumple como
consecuencia de la negligencia, es decir, falta al deber de cuidado observada por el autor.
También se encuentran delitos con elementos específicos subjetivos (alevosía, ánimo de lucro,
homicidio cometido para preparar facilitar u ocultar otro delito).
4.3. Clasificación por el bien jurídico:
120
El bien jurídico es utilizado por el derecho penal como criterio de clasificación, aglutinando los
tipos penales en función del bien jurídico protegido en ellos: Delitos contra vida, contra la
propiedad, contra el honor, contra la buena fe en los negocios, contra la fe pública, etc. Se
distingue además entre bienes jurídicos individuales (vida, libertad, honor) y comunitarios
(salud pública, seguridad del estado, autoridad pública).
5. Tipo Objetivo y Tipo Subjetivo
El tipo de injusto no está compuesto sólo de elementos objetivos (descriptivos o normativos).
La acción u omisión subsumible en el tipo es un proceso causal regido por la voluntad, de ahí
que el contenido de esa voluntad debe ser tenido en cuenta desde el nivel de la tipicidad (fin,
efectos concomitantes, selección de medios, etc.). Por eso el tipo de injusto tiene una vertiente
objetiva (tipo objetivo) y una vertiente subjetiva (tipo subjetivo).
En el tipo objetivo se incluyen todos aquellos elementos de naturaleza objetiva: el autor, la
acción, las formas y medios de la acción, el resultado, el objeto material, etc.
En el tipo subjetivo se incluye el contenido de la voluntad que rige la acción: fin, efectos
concomitantes y selección de medios.
El tipo penal del delito doloso contiene básicamente una acción dirigida por el autor a la
producción de un resultado. El tipo penal de los delitos culposos por el contrario, contiene una
acción que no se dirige por el autor a la producción de un resultado. En el primer caso se
requiere por lo tanto una coincidencia entre el aspecto objetivo y subjetivo del hecho: lo
ocurrido tiene que haber sido conocido y querido por el autor. En los delitos culposos esa
coincidencia entre lo ocurrido y querido no existe de ahí que la distinción entre tipo objetivo y
subjetivo carezca de importancia por no tener significación práctica. (El autor quiere llegar a un
lugar determinado con su automóvil, antes de una hora determinada y para ello acelera la
marcha, no quiere por el contrario matar al peatón que cruza la calle que no previó debiéndolo
hacer).
El delito doloso supone una rebelión consciente en contra del bien jurídico protegido, mientras
que la imprudencia es solo una falta de cuidado en la que a veces el sujeto ni siquiera se
plantea el posible daño al bien jurídico; por eso la realización dolosa de un delito siempre se
considera más grave que la imprudente del mismo. Los tipos penales además presentan una
estructura diferente según se describan hechos comisivos o comportamientos omisivos, por lo
que se encuentra las siguientes variedades:
a) tipos de comisión:
b) tipos de omisión:
121
5.1. Adecuación típica del delito doloso de comisión:
El delito doloso de comisión ha sido hasta ahora el prototipo del delito desde el punto de vista
dogmático, las restantes formas (delitos de omisión o culposos, suelen estudiarse en relación
con estos delitos.
Los delitos dolosos se caracterizan por la coincidencia entre lo que el autor hace y lo que
quiere, siendo adecuado estudiar por separado el aspecto objetivo y subjetivo de su
comportamiento.
5.2. Tipo Objetivo:
La realización del tipo objetivo de los delitos dolosos por comisión, tiene matices según se trate
de delitos de lesión, peligro o pura actividad.
5.2.1. La realización del tipo objetivo en los delitos de lesión:
La adecuación típica en los delitos de lesión, depende de que la realización de la acción haya
producido un resultado lesivo que sea objetivamente imputable a la acción.
En estos delitos
se debe comprobar para dar por acreditada la realización del tipo objetivo, no solo la
realización de la acción, sino también la producción de un resultado de lesión y la existencia de
una relación específica entre el resultado de lesión y la acción, relación que permite afirmar que
el resultado típico es la concreción de la acción, o producto de ella. El resultado de lesión se
da sobre el objeto de la acción que puede ser una persona (lesiones) o una cosa (daños).
Las teorías clásicas afirmaron que la relación que permite considerar un resultado acaecido
como producto de una acción, era una relación de causalidad, es decir una relación de causa
efecto, idéntica a la observable en los sucesos de la naturaleza. En la actualidad tiende a
imponerse un punto de vista diferente, de acuerdo con éste lo decisivo no es la causalidad en
sentido natural, sino la relación causal que resulta relevante para lo ilícito de acuerdo con
criterios deducidos de la naturaleza de la norma y de su finalidad protectora de bienes jurídicos
(imputación objetiva). En otras palabras, solo una causalidad relevante desde el punto de vista
de la naturaleza de la norma es la que debe tomarse en cuenta para saber si acción y resultado
se encuentran en la relación en que es posible sostener que el resultado es producto de la
acción.
5.2.1.1. Las teorías de la causalidad (relación de causalidad):
Como se dijo antes, la acción penalmente relevante es la realizada en el mundo exterior.
Han sido muchas las teorías que han intentado responder a la pregunta de la relación de
causalidad. De esas teorías han subsistido tres: La teoría de la equivalencia de las
condiciones, La Teoría de la causalidad adecuada y La Teoría de la relevancia típica de la
causalidad. Sin embargo contemporáneamente se le ha dado aplicación a la denominada
teoría de la imputación objetiva producto de las tendencias contemporáneas de la teoría del
delito, entre ellas el funcionalismo.
122
En los delitos de resultado (homicidio, daños, lesiones, etc.), entre acción y resultado debe
darse una relación de causalidad, es decir, una relación que permita ya, en el ámbito objetivo,
la imputación del resultado producido al autor de la conducta que lo ha causado. Ello
naturalmente sin perjuicio de exigir después la presencia de otros elementos, a efectos de
deducir una responsabilidad penal. La relación de causalidad entre acción y resultado y la
imputación objetiva del resultado al autor de la acción que lo ha causado son, por tanto, el
presupuesto mínimo para exigir una responsabilidad en los delitos de resultado por el resultado
producido.
En muchos casos ni siquiera surgen dudas acerca de la causalidad entre una acción y un
determinado resultado. Así, por ejemplo A dispara tres tiros a B, quien se halla a un metro de
distancia de su agresor, hiriéndole en el hígado y en la cabeza y muriendo B casi
instantáneamente a consecuencia de las heridas. En este caso la inmediata sucesión temporal
entre la acción y el resultado y su relación directa no deja lugar a dudas sobre la relación
causal existente entre la acción y el resultado.
Sin embargo, no todas las relaciones son tan sencillas de resolver, pensemos en el ejemplo
anterior A hiere a B y éste muere al ser trasladado al hospital para ser atendido o por una
infección sobrevenida a consecuencia de la herida o por un mal tratamiento médico.
Para resolver casos tan complicados se han elaborado diversas teorías. Entre las muchas
existentes, las más relevantes son:
5.2.1.2. Teoría de la equivalencia de las condiciones:
Esta teoría reconoce sus fundamentos en el concepto de causalidad de las ciencias de la
naturaleza. De acuerdo con ello, todas las condiciones que determinan un cierto resultado
tienen idéntica y equivalente calidad de causa. De acuerdo con ella, una acción es causa de un
resultado si, suprimida idealmente su realización, el resultado no se hubiera producido. Para
esta teoría todas las condiciones de un resultado son equivalentes, lo que nos llevaría en la
práctica a una búsqueda ad infinitum de la causa de la causa, y así podría decirse que es
causa del asesinato el acto de procreación del asesino por sus padres, por lo que este
concepto es inservible para el derecho penal. Se le critica a esta teoría que solo es aplicable
cuando se conoce de antemano la causa del resultado, si se ignora no es posible descubrirla
con el método de la supresión hipotética.
Para esta teoría todas las condiciones del resultado son equivalentes, de tal forma que en los
ejemplos anteriores, en cualquiera de sus variantes (accidente de tránsito, infección o mal
tratamiento sobrevenido), la acción de A es causa de la muerte de B.
5.2.1.3. La teoría de la causalidad adecuada:
Como la teoría de la equivalencia de las condiciones tuvo problemas para eliminar del ámbito
de la tipicidad comportamientos causales muy alejados temporalmente del resultado y cuya
relevancia típica resultaba altamente dudosa, la teoría de la causalidad adecuada propone que
no todas las condiciones son causas, sino solo aquellas que de acuerdo con la experiencia
123
general son causa del resultado, en otras palabras sólo aquella que generalmente es adecuada
para producir el resultado. Una acción será adecuada para producir un resultado cuando una
persona normal, colocada en la misma situación que el agente, hubiera podido prever que, en
circunstancias corrientes, tal resultado se produciría inevitablemente. Pero previsible
objetivamente lo es casi todo. Por eso esta teoría recurre a otro criterio delimitador de la
causalidad, el de la diligencia debida, ya que si la acción se realiza con la diligencia debida,
aunque sea previsible un resultado, se mantiene en el ámbito de lo permitido jurídicamente y
no se plantea problema alguno.
Por ejemplo, dispararle a otro es una acción que habitualmente causa la muerte, pero no el
darle una bofetada, en cuyo caso si por una bofetada muere una persona por ser hemofílico,
habrá que negar la relación de causalidad (adecuada), lo que no podría hacerse con la teoría
de la equivalencia de las condiciones.
Esta teoría no puede superar la crítica de que de
acuerdo con la experiencia general, los comportamientos inadecuados también producen
resultados no habituales.
5.2.1.4. Teoría de la relevancia típica de la causalidad:
También esta teoría trata de limitar la extensión de la teoría de la equivalencia de las
condiciones, para ello exige la comprobación de la relevancia típica del nexo causal según una
correcta interpretación del tipo penal. La acción de los padres de engendrar al asesino no tiene
relevancia típica, pues no es una acción de matar de acuerdo con una correcta interpretación
del tipo. El problema de esta teoría es que deja abierto el problema de cuales son los criterios
para la correcta interpretación del tipo.
El problema, según Muñoz Conde, con estos criterios es que se está abandonando el ámbito
ontológico de la causalidad, para convertir el problema en normativo. Ciertamente, desde el
punto de vista causal ontológico o naturalista, toda condición es causa de un resultado en
sentido natural o lógico. En este sentido causal naturalista también se puede decir que los
padres del asesino son causa del asesinato ya que procrearon al asesino o que causante de un
estupro es también el carpintero que construyó la cama donde se consumó el yacimiento.
Pero desde el punto de vista jurídico, esta causalidad natural debe ser limitada con ayuda de
criterios jurídicos, de tal forma que el problema causal se convierte en un problema jurídico a
incluir dentro de la categoría del injusto o antijuridicidad típica (imputación objetiva).
5.2.1.5. Teoría de la imputación objetiva:
Hoy día existe unanimidad en la Dogmática Jurídico Penal en que la verificación de un nexo
causal entre acción y resultado, no es suficiente para imputar ese resultado a su autor de la
acción.
Para la selección de los factores causales jurídicamente relevantes, se impone la utilización de
criterios normativos, extraídos de la propia naturaleza del derecho penal y con base en
consideraciones naturales.
124
La comprobación de la relación de imputación objetiva requiere que la acción haya creado un
peligro no permitido y que el resultado producido sea la realización de ese peligro. Por Ej.: La
acción de conducir un coche es peligrosa, si el autor produce un resultado de lesiones sin
haber transgredido los reglamentos, el resultado no le será imputable, tampoco le será
imputable un resultado que vaya más allá de la realización del peligro representado por su
acción, como ocurre en el caso del hemofílico.
Los criterios de imputación objetiva que se deducen de las normas son los siguientes:
a.- Las normas jurídicas solo prohíben resultados evitables:
Ej.: A dispara contra B que había ingerido una dosis de veneno y lo mata, pero el resultado era
inevitable porque el bien jurídico ya estaba sometido a un peligro que produciría el resultado
muerte. En este caso la muerte no debería imputarse al autor del disparo, su acción solo sería
la de una tentativa de homicidio.
Un sector de la doctrina limita la aplicación de este criterio a bienes jurídicos que no sean
altamente personales (vida, integridad corporal).
b.- Las normas jurídicas solo prohíben acciones que aumenten el peligro corrido por el
bien jurídico:
Ej.: A adelanta a un ciclista que va ebrio y tambaleante, sin dejar la distancia reglamentaria, el
ciclista cae bajo las ruedas del vehículo de A y muere; no es seguro que si A hubiera
adelantado observando la distancia reglamentaria el resultado no se hubiera producido. El
resultado sería imputable a A si su acción significó una contribución al peligro (ebriedad del
ciclista) que se concretó en el resultado. Estos casos requieren la consideración de un nexo
causal hipotético ¿Qué habría pasado si A hubiera actuado de acuerdo al deber?
c.- Las normas jurídicas solo prohíben resultados que empeoren la situación del bien
jurídico, no las que lo beneficien:
Ej.: A para evitar que B sea atropellado por un auto lo empuja y al caer B se lesiona. Ese
resultado no es imputable a A, porque benefició a B, quien seguramente habría sido
gravemente lesionado.
d.- Las normas jurídicas solo prohíben acciones que representen un peligro para el bien
jurídico que protegen. Aquellos resultados que caen fuera del ámbito de protección de la
norma no son imputables, tal es el caso del que produce una lesión a otro que luego muere en
el incendio del hospital, otro ejemplo lo sería el siguiente: A mata a B, y la madre de B muere
de un síncope cardiaco al saber la noticia. El ámbito de protección de la norma solo se extiende
hasta la concreción inmediata del peligro representado por la acción.
Dichos criterios no son un catálogo cerrado y siempre es posible deducir otros a partir de una
definición adecuada de la función y finalidad de las normas jurídico-penales.
125
Para Muñoz Conde, el problema causal se ha exagerado tanto cuantitativa como
cualitativamente. Desde el punto cuantitativo, porque aunque se estudie en la parte general,
prácticamente sólo afecta al delito de homicidio y al delito de lesiones o a aquellos en los que
estos resultados, aparecen como cualificaciones de un delito base, lo que a veces plantea
graves problemas causales difíciles de resolver apriorísticamente. Desde el punto de vista
cualitativo, porque, independientemente de la teoría causal que se siga, la afirmación de una
relación de causalidad no es todavía suficiente para imputar objetivamente un resultado al que
lo ha causado. El problema causal fue importante en otras épocas porque, por imperativo del
vesari in re illicita
y de la responsabilidad por el resultado, bastaba la causación de un
resultado para que, sobre todo si éste se derivaba de la comisión de un hecho ilícito, se le
imputara al causante sin mas exigencias ulteriores. Actualmente el problema se traslada al tipo
de injusto del delito culposo, pues ya en el ámbito de la tipicidad (es decir, lo relevante
penalmente), por imperativo del llamado principio de culpabilidad "NULLA POENA SINE
CULPA" un comportamiento prohibido sólo se le puede imputar a alguien, si se le puede
formular un reproche por haberlo realizado (reprochabilidad).
5.2.2. La realización del tipo objetivo en los delitos de peligro
En los delitos de peligro concreto (el bien jurídico debe haber sufrido un riesgo real de lesión),
la realización de tipo objetivo requiere la comprobación de que la acción ha puesto en peligro
un bien jurídico o aumentado el peligro corrido por este. En los delitos de peligro abstracto
basta la comprobación de la acción, sin que se diferencien de los de pura actividad. El peligro
corrido por el bien jurídico como consecuencia de la ejecución de la acción, es un estado que
debe ser verificado expresamente por el Juez, tomando la acción en el momento de su
realización (después de realizada la acción que no produjo el resultado, se pone de manifiesto
que no era peligrosa para el bien jurídico. En los delitos de peligro abstracto habrá que excluir
la tipicidad si se demuestra que la acción de ninguna manera pudo haber significado un peligro
para el bien jurídico.
5.2.3. La realización del tipo objetivo en los delitos de pura actividad
En estos delitos solo se debe comprobar la realización de la acción típica, no es necesario
verificar la existencia de un resultado de lesión o de peligro y por tanto tampoco cabe plantear
la cuestión de la imputación objetiva. Ej.: Violación de domicilio, art. 204 C. Penal, allanamiento
de morada, Art. 205 del C. Penal, portación de armas (Ley de Armas), ejercicio ilegal de una
profesión, art. 313 C. Penal, y agresión con armas, Art. 140 C.Penal.
6. Tipo subjetivo:
El elemento subjetivo del tipo doloso de comisión está constituido por el dolo, el cual se define
como conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito. El tipo de injusto no está
compuesto sólo de elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción u
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omisión subsumible en el tipo no es un simple proceso causal ciego, sino un proceso causal
regido por la voluntad. De ahí se desprende que, ya a nivel de tipicidad, debe tenerse en
cuenta el contenido de esa voluntad (fin, efectos concomitantes, selección de medios, etc.).
De la anterior definición se extrae que el dolo tiene dos elementos: uno intelectual y otro
volitivo.
6.1. Elemento intelectual del dolo:
Para actuar dolosamente, el sujeto de la acción debe saber qué es lo que hace y conocer los
elementos que caracterizan su acción como acción típica, es decir a los elementos del tipo
objetivo (sujeto, acción, resultado, relación causal o imputación objetiva, objeto material, etc.
Es decir, en el homicidio, el autor debe saber que mata a otra persona, que la acción realizada
es adecuada para producir la muerte de otra persona, que la víctima es una persona y no un
animal, en el hurto debe haber tenido conocimiento de que se apoderaba de una cosa ajena,
etc. No es necesario que conozca otros elementos pertenecientes a la antijuridicidad, a la
culpabilidad o la penalidad, lo que puede ser necesario para calificar la acción como antijurídica
culpable o punible, pero no para calificarla como típica. El conocimiento de los elementos del
tipo objetivo debe tener las siguientes características:
6.1.1. Conocimiento actual y valoración paralela en la esfera del profano:
El conocimiento que exige el dolo es un conocimiento actual, debe darse en el momento de la
comisión del hecho, no basta si se dio antes de la acción y se olvidó o se da con posterioridad
a la acción, por ejemplo, que en el lugar donde ahora hay una liebre contra la que quiere
disparar había una persona. Si al momento del disparo creyó que lo hacía contra una liebre no
habrá dolo, sin perjuicio de la eventual responsabilidad culposa.
No basta un conocimiento meramente potencial (que hubiera podido o debido saberlo), sino
que tiene que saber lo que hace, sin que se exija un conocimiento exacto de cada
particularidad, como por ejemplo a quien pertenece la cosa en el hurto, la edad exacta de la
menor en el delito de violación. El modo de conocimiento de los elementos del tipo penal
depende de su naturaleza: los elementos descriptivos debe haberlos percibido por los sentidos,
los elementos normativos no se captan por los sentidos, sino que se comprenden en su
significación, por ejemplo, en el caso del elemento típico documento, el autor debe saber que
se trata de un instrumento destinado a probar una determinada relación jurídica, sin que sea
necesaria una comprensión técnico jurídica.
Otros elementos como "pudor, buenas
costumbres, mujer honesta que se denominan empírico culturales, requieren de una valoración
por parte del autor.
El sujeto ha de saber lo que hace, no basta con que hubiera debido o podido saberlo. Esto no
quiere decir que el sujeto deba tener un conocimiento exacto de cada particularidad o elemento
127
del tipo objetivo. En algunos casos, esto sería imposible. Así, por ejemplo, en la violación de
una menor de doce años de edad no es preciso que el sujeto sepa exactamente la edad, basta
con que aproximadamente se represente tal extremo; en el hurto basta con que sepa que la
cosa es ajena, aunque no sepa exactamente de quién sea, etc. Se habla en estos casos de
“valoración paralela en la esfera del profano”, es decir, el sujeto ha de tener un
conocimiento aproximado de la significación social o jurídica de tales elementos.
6.1.2. El conocimiento se extiende a las circunstancias atenuantes y agravantes:
Sea que estén contenidas en el tipo en la parte especial o que se trate de circunstancias
contenidas en la parte general. Por Ej., cuando el robo se produce por perforación de puerta o
ventana de un lugar habitado o sus dependencia (art. 213 inc. 1° C. Penal). No todos los
elementos del tipo son conocidos por el autor con la misma intensidad: Algunos elementos
como en el ejemplo anterior, deben darse en el foco de la conciencia: el apoderamiento de la
cosa y la fuerza que ejerce para lograrlo. Otros elementos como las circunstancias agravantes:
que la violencia ejercida implica perforación de la puerta de un lugar habitado, estos elementos
entran en la conciencia del autor en forma secundaria, puesto que en su conciencia está lo que
primeramente dirige su atención.
La vertiente negativa del elemento intelectual lo es el error o la ignorancia que elimina el dolo.
6.1.3. El error de tipo
El autor debe conocer los elementos objetivos integrantes del tipo penal. Cualquier
desconocimiento o error sobre la existencia de algunos de estos elementos excluye, por tanto
el dolo, aunque si el error fuera vencible, deja subsistente el tipo penal culposo. El que dispara
contra una persona confundiéndola con un animal no responde por homicidio doloso; pero sí a
título de homicidio culposo, si su error se debía a una infracción al deber de cuidado y por ende
en culpa. El error invencible, es decir aquel que el autor no hubiera podido superar ni aún
empleando una gran diligencia, excluye la responsabilidad tanto a título de dolo como de culpa.
El error igual que el dolo, debe referirse a cualquier de los elementos integrantes del tipo, sean
de naturaleza descriptiva (cosa, explosivo), o normativa (ajena, documento). Respecto de estos
último, basta con que el autor tenga una “valoración paralela en la esfera del profano”, para
imputar el conocimiento del elemento normativo a título de dolo.
El desconocimiento de los elementos del tipo objetivo puede provenir de error o ignorancia, es
decir de un conocimiento falso o de falta de conocimiento.
Si el autor tiene una falsa
representación de un elemento del tipo objetivo (error), o si ignora su existencia, faltará el
elemento cognitivo del dolo, desapareciendo paralelamente la voluntad de realización del tipo,
pues la voluntad del autor es la de realizar un hecho que no es el típico según su conocimiento,
en cuyo caso el error de tipo excluye el dolo, lo cual no significa también la exclusión de la
responsabilidad penal, pues si el error se debe a una falta de cuidado del autor, la realización
128
del tipo será culposa y por tanto el autor responderá por la realización culposa del tipo, si está
prevista pena para la realización culposa del delito. Las distintas formas de error de tipo se
pueden resumir así:
Error de tipo invencible o inculpable:
Excluye el dolo y la culpa y toda responsabilidad.
Error de tipo vencible o culpable:
a) Elimina el dolo.
b) Deja subsistente la responsabilidad culposa si el delito es punible en la forma culposa.
El error puede recaer sobre un elemento sin el cual desaparece totalmente la tipicidad (el autor
cree apoderarse de una cosa de su propiedad). También puede alcanzar a una circunstancia
agravante o atenuante. El autor cree que mata a otro y no a su cónyuge, lo que hace
desaparecer el dolo de parricidio.
Entonces, el error de tipo excluye el dolo cuando sea invencible, pero cuando sea vencible deja
subsistente una posible responsabilidad a título de culpa (si el tipo penal la incluye). El que
dispara contra una persona confundiéndola con una animal no responde por homicidio doloso,
pero sí a título culposo, si su error se debía a una ligereza o negligencia (infracción al deber de
cuidado). El error invencible, es decir, aquel que el autor no hubiera superar ni aún empleando
una gran diligencia, excluye la responsabilidad tanto a título de dolo como de culpa.
6.1.3.1. Regulación del error en el Código:
El art. 34 del Código penal se refiere al error de tipo designándolo como error de hecho, lo cual
es incorrecto pues los elementos del tipo también pueden ser normativos: "Error de hecho: No
es culpable quien, al realizar el hecho, incurre en error sobre alguna de las exigencias
necesarias para que el delito exista, según su descripción. No obstante si el error proviene de
culpa, el hecho se sancionará sólo cuando la ley señale pena para su realización a tal título.
(...)".
Algunos tipos especiales de error:
El error puede recaer sobre distintos elementos típicos. De acuerdo con ello se distingue:
6.1.4. Error sobre el nexo causal:
Se da cuando el resultado se produce no de la forma prevista por el autor. Si la divergencia no
es esencial, no hay razón para excluir el dolo, si lo es existiría un error sobre el desarrollo del
suceso.
Ej.: En el primer caso el autor quiere matar a otro que no sabe nadar, arrojándolo de un puente
a un río, pero el sujeto muere al golpearse en una piedra antes de caer al agua. En el segundo
caso, el autor quiere abofetear a otro, quien para evitarlo se echa para atrás perdiendo el
129
equilibrio y cayendo por una ventana y muere (en este caso el desarrollo del suceso es
totalmente diferente del que pensó el autor al obrar). Para establecer cuando la divergencia es
esencial o no, se recurre a la teoría de la causalidad adecuada (comprobar si el desarrollo del
suceso se aparta de lo que la experiencia general indica). Otro caso
6.1.5. Error in persona:
Se trata de un error sobre la identidad de la persona, A quiere matar a B, pero le dispara a C
confundiéndolo con B. Este tipo de error es irrelevante, pues el tipo penal solo exige que se
mate a otro y A ha querido matar a otro. En el caso de agravantes o atenuantes (parricidio), la
ignorancia de la identidad de la persona excluirá la agravación o en su caso la atenuación.
6.1.6. Aberratio ictus:
Se da sobre todo en delitos contra la vida y la integridad física. A quiere matar a B que está
sentado junto a C, pero apunta mal y mata a C, a quien no quería matar. Unos piensan que
debe tratarse como el error en persona; otros opinan que el autor no logró consumar el hecho
que pretendía (matar a B), habiendo tentativa de homicidio, pero como además mató a C, lo
cual sucedió por falta de cuidado, habría homicidio culposo con respecto a C. Ambos delitos en
concurso ideal. La solución correcta es la primera, pues a quiso matar a otro y el resultado es
la concreción del peligro representado por su acción.
6.1.7. Dolus generalis:
A quiere matar a B a golpes con un bastón, luego de hacerlo cree haberle producido la muerte
y para esconder el cadáver lo arroja a un poso, descubriéndose en la autopsia que B murió
ahogado. Para una parte de la doctrina deben admitirse dos acciones distintas en concurso
real: tentativa de homicidio y homicidio culposo. Para otro grupo se trata de un solo hecho en el
que debe admitirse un dolo general de matar y por tanto se trataría de un homicidio doloso. La
primera solución es correcta si la decisión de arrojar a B al pozo es sobreviniente, por el
contrario si ocultar el cadáver era parte del plan del autor, existirá una desviación no esencial
del nexo causal.
6.2. Elemento volitivo del dolo:
El actuar doloso no se da con el solo conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es
necesario querer realizarlos y por ende entonces tenemos aquí el elemento de la voluntad. El
querer no debe confundirse con los deseos o motivos del sujeto activo. La muerte del cajero
puede no ser deseada por el atracador, pero quiere producirla porque no tiene otro camino
para apoderarse del dinero, el móvil puede ser de venganza, político o simplemente lucrativo,
pero no por eso el hecho deja de ser doloso.
Los móviles solo en casos excepcionales tienen significación típica e inciden en la
determinación de la pena, así por ejemplo en el art. 210 del Código Penal se contempla el
apoderamiento de alimentos u objetos de escaso valor para proveer a una necesidad propia o
130
de un familiar, lo que sirve para atenuar la pena.
El art. 215 se refiere a fines de lucro,
políticos, político sociales, religiosos o raciales.
El elemento volitivo supone voluntad incondicionada de realizar algo (típico) que el autor cree
que puede realizar. Si el autor aún no está decidido a realizar el hecho o sabe que no puede
realizarse, no hay dolo, bien porque el autor no quiere todavía la realización del hecho, bien
porque no puede querer lo que no está dentro de sus posibilidades.
El querer supone el saber, ya que nadie puede querer realizar algo que no conoce, sin
embargo saber y querer no son lo mismo: el ladrón sabe que la cosa es ajena pero no quiere
que lo sea y para apoderarse realiza voluntariamente la acción de apoderamiento, a pesar del
conocimiento de la ajenidad.
6.3. Clases de dolo
Según la intensidad en que se pueda presentar el elemento volitivo, se distingue entre dolo
directo, dolo indirecto y dolo eventual. La respuesta a la pregunta ¿Cuánto el autor quiso el
resultado?, es la que da lugar a las tres formas de dolo dichas.
6.3.1. Dolo directo:
Se da el dolo directo cuando el autor quiere precisamente realizar el resultado (en los delitos de
resultado, o la acción típica en los delitos de simple actividad) y tiene la seguridad de que el
resultado que se representa se producirá como consecuencia de su acto. Expresiones que se
utilizan en el Código Penal "a propósito", "intención", "malicia", etc., equivalen al dolo directo.
6.3.2. Dolo indirecto:
Hay dolo indirecto cuando el autor no quiere directamente una de las consecuencias que se va
a producir, pero la admite como necesariamente unida al resultado principal, Ej.: el autor quiere
matar a B poniendo una bomba en su coche, la que al explotar matará seguramente al chofer.
La muerte de B se produce por dolo directo y la del chofer por dolo indirecto. No basta que el
autor prevea la consecuencia accesoria, es preciso que previéndola como de necesaria
producción, la incluya en su voluntad.
Las diferencias psicológicas no significan necesariamente diferencias valorativas penales: tan
grave puede ser querer matar a alguien sin más, como admitir su muerte como una
consecuencia necesariamente unida a la principal que se pretendía.
6.3.3. Dolo eventual:
En el dolo eventual, el autor no se representa la realización del tipo más que como posible,
como de probable producción y, aunque no quiere producirlo, sigue actuando, admitiendo la
eventual realización. El sujeto no quiere el “resultado”, pero “cuenta con él”, “admite su
producción”, “acepta el riesgo”, etc..
131
La realización dolosa del tipo dependerá de la actitud del autor frente a la posibilidad de
realización del tipo. La teoría del asentimiento exige que el autor haya aprobado interiormente
la realización del tipo. Para la teoría de la probabilidad se da la realización dolosa del tipo
cuando el autor se ha representado su realización no sólo como posible sino también como
probable. En la actualidad se sigue el punto de vista que afirma el dolo eventual si el autor ha
tomado en cuenta la posibilidad de la lesión del bien jurídico y se conforma con ella. Tal
conformidad se dará cuando el autor haya obrado sin confiar que la realización del tipo no
tendría lugar y no haya hecho nada para evitarla. Cuando el actor se haya representado la
posibilidad de la realización del tipo, pero ha obrado bajo la creencia de que ésta no tendría
lugar, estaríamos en presencia de la llamada culpa consciente.
Esto último, por cuanto como se indicó anteriormente en el dolo eventual el sujeto se
representa el resultado como de probable producción, pero con todas esas expresiones
(“cuenta con él, “admite su producción”, “acepta el riesgo”) se pretende describir un complejo
proceso psicológico en el que se entremezclan elementos intelectuales y volitivos, conscientes
e inconscientes, de difícil reducción a un concepto unitario de dolo o culpa. El dolo eventual
constituye, por lo tanto, la frontera entre el dolo y la culpa y dado el diverso tratamiento jurídica
de una y otra categoría es necesario distinguirlas con la mayor claridad.
Hemos visto, lamentablemente, en los últimos tiempos como Acusaciones formuladas por el
Ministerio Público han acabado en absolutorias por prescripción de la acción penal por cuanto
los hechos acusados no contemplaban la conducta dolosa eventual, únicamente la culposa, lo
que demuestra la falta de conocimiento del tema tratado.
6.4. El dolo en el Código Penal:
Art. 31: "Obra con dolo quien quiere la realización del hecho tipificado, así como quien lo
acepta previéndola a lo menos como posible".
Dicha definición comprende en forma parcial el dolo directo, pues solo toma en cuenta uno de
sus aspectos: el volitivo, así mismo reconoce la aplicación en el sistema penal del dolo
eventual. El elemento cognitivo del dolo debemos buscarlo en los art. 34 y 35 del Código Penal.
Art. 34.-"No es culpable quien al realizar el hecho, incurre en error sobre algunas de las
exigencias necesarias para que el delito exista según su descripción. No obstante si el error
proviene de culpa, el hecho se sancionará solo cuando la ley señale pena para su realización a
tal título. Las mismas reglas se aplicarán respecto de quien supone erróneamente la
concurrencia de circunstancias que justificarían el hecho realizado".
Interpretado a contrario sensu el párrafo primero del artículo transcrito, se debe entender que
es culpable quien, al realizar el hecho conoce las exigencias necesarias para que el delito
exista según su descripción, refiriéndose por descripción a la descripción típica, esto es a los
elementos objetivos del tipo penal, de modo que el conocimiento del hecho se establece en el
art. 34 y el error de tipo lo que va a excluirlo (Dall´ Anesse Ruiz (Francisco). El dolo, p. 20).
132
6.5. Especiales elementos subjetivos de la autoría:
El disvalor de acción en los delitos dolosos no siempre se agota en el dolo, en algunos casos
se requiere que el autor haya realizado el tipo con una determinada intención, motivación o
impulso.
Intención: Se trata de meta perseguida por el autor que está más allá de la realización del tipo
objetivo. Ej.: homicidio cometido para preparar, facilitar o cometer otro delito (art. 112 inc. 6 C.
Penal). Lo importante de esos especiales elementos intencionales es que constituyen objetos
que el autor quiere alcanzar, mediante la realización del tipo, relevantes para el ilícito penal,
mientras que para el dolo directo lo único relevante para el derecho penal es la realización del
tipo.
Motivo: Son difícilmente diferenciables de la intención (motivos depravados).
6.6. Especiales elementos del ánimo:
Se trata de la actitud que pone de manifiesto el autor en la realización del acto típico y que
determina un especial disvalor ético social. Ej.: Alevosía (art. 212 inc. 3 C. Penal).
6.7. La adecuación social:
Por el principio de lesividad, las conductas que son adecuadas socialmente y practicadas por
todos no deberían ser típicas, pero puede suceder que muchas conductas típicas sean
socialmente aceptadas, tal es el caso de la estafa que se puede dar con la propaganda
comercial al exagerar las cualidades de un producto, o cuando se da un obsequio de poca
monta a un funcionario público, lo que podría constituir un cohecho. La adecuación social de
una conducta típica no puede excluir la tipicidad de la misma, puesto que hay que diferenciar
claramente el plano jurídico del social, pero si puede servir de criterio de interpretación
restrictiva de los tipos penales, para reducir su ámbito de prohibición, excluyendo conductas en
las que aparezcan dados todos los elementos del tipo penal, por ser adecuadas socialmente.
Una situación similar se da con los tipos abiertos, al alcanzar comportamientos con mucha
frecuencia socialmente aceptados.
Ej.: El marido tiene relaciones sexuales con su esposa con el ánimo de quede embarazada y
muera durante el parto. El sobrino induce al tío a realizar viajes en avión con la esperanza de
que ocurra un accidente, muera y lo herede.
6.8. Adecuación Típica del delito Culposo de Comisión
Además de los delitos dolosos, se encuentran en el Código los culposos en los que la finalidad
del autor no se dirige a la realización del tipo, pero éste se cumple como consecuencia de la
falta al deber de cuidado observada por el actor. En el delito doloso el disvalor de acción está
dado por la voluntad de realizar el tipo, en cambio el disvalor de acción en el delito culposo está
dado por el descuido del autor y la correspondiente manifestación de desprecio por los bienes
jurídicos de otros o de la comunidad. Las infracciones imprudentes son cualitativamente menos
133
graves que las dolosas, pues hay un menor grado de rebelión contra el ordenamiento jurídico y,
en consecuencia un menor grado de reprochabilidad social por más que los daños
cuantitativamente puedan ser graves que los causados dolosamente, de ahí que la pena del
delito culposo siempre es más leve que la del doloso.
En el derecho penal moderno las
acciones imprudentes que producen un resultado típico sólo se castigan cuando se prevé
expresamente en el Código, la realización culposa del tipo penal. El Código Penal no define
que debe entenderse por culpa, como si lo hace con el dolo.
6.9. Tipo objetivo y tipo subjetivo en el delito culposo
El tipo penal del delito doloso, distingue por un lado el tipo objetivo y por otro el tipo subjetivo,
que debían guardar una relación de concordancia, porque la voluntad de realizar el tipo debía
coincidir con la descripción del suceso contenido en el tipo.
Esta coincidencia es ajena al
delito culposo, ya que la finalidad del autor y la realización del tipo no se superponen, y la
distinción entre tipo objetivo y tipo subjetivo carece de razón de ser.
6.10. La tipicidad de los delitos culposos:
La comprobación de la tipicidad del delito culposo requiere en primer lugar excluir el carácter
doloso, para luego determinar si obró infringiendo un deber de cuidado. Si se trata además de
un delito culposo con resultado de lesión, el resultado deberá ser objetivamente imputable a la
acción.
6.11. La infracción al deber de cuidado (culpa):
En 1930, el penalista alemán Karl Engisch destacó que entre la pura conexión causal de la
acción imprudente con el resultado y la culpabilidad (elementos que eran los únicos que
existían entonces) había un tercer elemento importantísimo, sin el cual no podría
fundamentarse el tipo de injusto del delito imprudente: el deber objetivo de cuidado. En el
delito culposo lo esencial no es la simple causación de un resultado, sino la forma en que se
realiza la acción.
El deber de cuidado debe ser determinado en cada caso concreto, una vez conocidas
concretamente las circunstancias en que se desarrolló la acción. Por lo anterior los tipos
culposos son tipos abiertos porque una característica del tipo de injusto debe ser completada
por vía judicial o doctrinal. ¿Cómo debe definirse el deber de cuidado? Una parte de la teoría
estima que el deber de cuidado debe determinarse objetivamente, es decir como aquella
diligencia que hubiera puesto en la circunstancia concreta un ciudadano medio cuidadoso, es
decir sin considerar las capacidades concretas del autor (deber de cuidado objetivo). Frente a
esta teoría se encuentra el punto de vista según el cual el deber de cuidado debe determinarse
en base a un criterio individual y a los conocimientos individuales del autor (deber de cuidado
subjetivo).
134
Ej.: En el primer caso una persona con conocimientos especiales no infringe el deber de
cuidado si solo emplea una diligencia media. En el segundo caso la misma persona infringe el
deber de cuidado si solo emplea la diligencia media. Este criterio permite una mejor protección
de los bienes jurídicos y es el preferible.
6.12. Lesión del cuidado:
Si de la comparación entre el deber de cuidado y la acción concreta realizada, resulta que la
acción ha quedado por debajo de lo que el deber de cuidado exigía, se habrá lesionado ese
deber de cuidado y la acción será típica a los efectos de constituir el tipo de injusto de un delito
imprudente. Si por el contrario, la acción realizada es conforme al cuidado requerido, no será
típica.
6.13. Riesgo permitido:
El avance de la mecanización en la vida moderna ha entrañado un riesgo en la producción de
lesiones de bienes jurídicos, en cuyo caso puede hablarse de la tolerancia social de cierto
grado de riesgo para los bienes jurídicos, la que se autoriza en función de las ventajas que la
mecanización produce en forma global a la vida social, por Ej. El tráfico automotor importa un
mayor riesgo que la circulación a pie.
De esta manera, quien obra dentro de los límites de la
tolerancia socialmente admitidos no infringe el deber de cuidado y por tanto no obra
típicamente.
Dentro del riesgo permitido se debe tomar en cuenta lo que en doctrina se le conoce como el
principio de confianza, según el cual el que ha obrado suponiendo que los demás cumplirán
con sus deberes de cuidado, no infringirá el deber de cuidado. Ej.: Un automovilista que a la
velocidad permitida y con luz verde del semáforo atraviesa una intersección, no infringe el
deber de cuidado si no toma las precauciones para el caso de una eventual infracción de otro
automovilista que a pesar de la luz roja también cruce la esquina.
6.14. Imputación objetiva del resultado:
Al igual que en los delitos dolosos de resultado de lesión, en los delitos culposos, el resultado
debe ser objetivamente imputable a la acción que ha infringido el deber de cuidado. El peligro
creado por esa acción es el que debe haberse concretado en el resultado y no otro. En general
no se dará la tipicidad si el resultado se hubiera producido aunque el autor hubiera puesto el
cuidado exigido. Aplicación de los criterios de la culpabilidad objetiva:
a) Las normas jurídicas sólo prohíben acciones que aumenten el peligro corrido por el bien
jurídico: El resultado se ha causado por la realización de la acción imprudente, pero también se
hubiere producido si el autor hubiera actuado correctamente. Ej.: ciclista borracho que cae
bajo las llantas del camión que circula a velocidad más alta de la permitida, más el resultado
igual se hubiera producido aunque el camionero condujera a la velocidad permitida. En este
caso la doctrina tradicional niega la relación de causalidad, pero la teoría de la imputación
objetiva considera que el resultado puede ser imputado al autor, siempre que se demuestre
135
que la acción imprudente supuso un incremento notable del riesgo normal de que el resultado
se produjere, en cuyo caso ese aumento del riesgo equivale a crearlo
b) El resultado se ha causado por causas ajenas a la acción imprudente misma: Ej.: el herido
fallece en otro accidente al ser transportado al hospital o a consecuencia de un mal tratamiento
médico (procesos causales irregulares). En este caso se niega la imputación objetiva si el
resultado no es consecuencia directa de la acción imprudente.
c) El resultado producido por la acción imprudente cae fuera del ámbito o fin de protección de
la norma lesionada. Se niega la imputación objetiva porque el resultado no tiene que ver con el
fin de la norma infringida.
Ej.: las normas que regulan el tránsito por las vías públicas están para prevenir resultados
lesivos a los participantes del tráfico, no para prevenir que la madre de un conductor muera de
infarto al saber que su hijo ha muerto en un accidente.
También se niega la imputación
objetiva en aquellos casos que se ha renunciado a la protección de la norma: La persona que
tiene relaciones sexuales sin protección, con una persona portadora de sida; los deportistas
que participan en juegos peligrosos; el copiloto en las carreras de coches, etc.
6.15. Clases de culpa: Consciente e Inconsciente
El concepto de cuidado es un concepto objetivo y normativo, y de ahí la clasificación entre
culpa consciente y culpa inconsciente. Es objetivo , por cuanto no interesa para establecerlo
cuál es el cuidado que en el caso concreto ha aplicado o podía aplicar el autos, ya que ésta es
una cuestión que afecta a la culpabilidad, sino cuál es el cuidado requerido en la vida de
relación social respecto a la realización. Ello supone un juicio normativo que surge de la
comparación entre la conducta que hubiera seguido un hombre razonable y prudente en la
situación del autor y la observada por el autor realmente.
Dos son los elementos de este juicio normativo: uno intelectual, según el cual es necesaria la
consideración de todas las consecuencias de la acción que, conforma a un juicio razonable
(“objetivo”) eran de previsible producción (“previsibilidad objetiva”); otro valorativo, según el
cual sólo es contraria al cuidado aquella acción que queda por debajo de la medida adecuada
socialmente. También deben tenerse en cuenta en este juicio objetivo los conocimientos y
facultades individuales del sujeto, así como las circunstancias en las que actuó (si era, por
ejemplo un buen o mal cirujano, si era una operación de urgencia, etc.).
Es aquí donde surge la distinción entre culpa consciente y culpa inconsciente, según el
sujeto haya o no previsto el resultado. Para Muñoz Conde, Paradójicamente, la segunda puede
ser más grave que la primera, porque refleja una falta absoluta de preocupación o una
negligencia total.
Actúa con culpa consciente quien considera como posible la realización del tipo penal, pero
contrariamente al deber y en forma reprochable, confía en que no lo realizará. Actúa con culpa
inconsciente, el autor que no se ha representado el peligro que es la consecuencia de la lesión
del deber de cuidado que le incumbía.
136
6.16. Delito preterintencional
Los hechos en que el autor queriendo producir un resultado produce otro mayor que no quiere,
sólo podrán sancionarse con una pena mayor que la prevista para el tipo querido, si el
resultado más grave no querido ha sido consecuencia del obrar culposo del autor. Dicha
conclusión es una consecuencia de que en el derecho penal de culpabilidad, no puede
sancionarse un hecho sino es cometido con dolo o culpa. La vinculación del resultado mayor
culposo depende de dos circunstancias: una objetiva, La "conexión de inmediatez" entre el
delito básico y el resultado más grave (lesiones queridas y la muerte no deseada) y otra
subjetiva: la existencia de culpa respecto del resultado mayor. La conexión de inmediatez
presupone por lo menos una relación causal entre el delito básico y el resultado más grave. La
culpa respecto del resultado mayor implica que la realización de la acción querida lleve
implícito el resultado mayor. El Código Penal define la preterintención de la siguiente manera:
Art. 32: Obra con preterintención, quien realiza una conducta de la cual se deriva un resultado
más grave y de la misma especie que el que quiso producir, siempre que este segundo
resultado pueda serle imputado a título de culpa. Expresamente se reconoce la
preterintencionalidad en el caso del homicidio previsto en el art. 113 inc. 2: "El que con la
intención de lesionar causare la muerte de otro; y (...)" estableciendo la preterintencionalidad
como causa de atenuación en relación al delito de homicidio doloso. En los art. 118 y 143, se
establece la preterintencionalidad como causa de agravación de los delitos de Aborto y
Abandono por causa de honor.
7. Adecuación Típica del delito de Omisión (doloso-culposo)
El Derecho penal no sólo contiene normas prohibitivas sino también, aunque en menor medida,
normas imperativas que ordenan acciones cuya omisión puede producir resultados socialmente
nocivos. La infracción de estas normas imperativas es lo que constituye la esencia de los
delitos de omisión. Lo que el legislador castiga en éstos es la no realización de la acción
mandada. Omisión no es un simple no hacer nada, sino no realizar una acción que el sujeto
está en situación de poder o deber hacer.
Cuando las normas se expresan a través de prohibiciones, da lugar a un tipo penal prohibitivo
que se realiza mediante un comportamiento activo (comisión); cuando se expresan
en
mandatos (de acción), dan lugar a tipos penales imperativos, cuya realización importa no hacer
lo ordenado por la norma.
Clases de omisión penalmente relevantes
En Derecho penal, el delito omisivo lo encontramos en tres formas diferentes:
a) Omisión pura o propia, en los que se castiga la simple infracción de un deber de
actuar, sin más y que equivalen a los delitos de simple actividad. Se establece como
137
delito el incumplimiento de un mandato de acción (omisión de auxilio, art. 144 del
Código Penal, incumplimiento de deberes, Art. 332, denegación de auxilio art.333).
b) Delitos de omisión y resultado en los que la omisión se vincula a un determinado
resultado, con el que se conecta causalmente Se incluye bajo una misma amenaza
penal la realización de una acción positiva como la omisión de una acción determinada.
Se trata de dos formas típicas equivalentes de realizar el tipo (favorecimiento de la
evasión, art. 327 del Código Penal). Aquí el “consentir” se entiende como el dejar de
hacer.
c) Delitos impropios de omisión o de comisión por omisión, en los que, al igual que
en el supuesto anterior. La omisión se conecta con un determinado resultado prohibido,
pero en el tipo penal concreto no se menciona expresamente la forma de comisión
omisiva, constituyendo, pues, un problema de interpretación dilucidar cuándo la forma
omisiva puede ser equiparada a la activa, que sí se menciona expresamente en la ley.
Por ejemplo, dejar morir de hambre a un niño recién nacido no está expresamente
tipificado en los delitos contra la vida; sin embargo, todos admiten que dicha omisión
debe ser equiparada a la acción de matar y conectada causalmente con el resultado
muerte.
Nuestra ley contempla expresamente la tipicidad de este tipo de omisión en los que mediante
una cláusula general se determina que bajo ciertas condiciones no evitar un resultado que se
estaba obligado a evitar es equivalente a la realización activa del tipo penal que prohíbe la
realización activa del mismo resultado. El art. 18 del Código Penal establece:
"El hecho punible puede ser realizado por acción o por omisión. Cuando la ley reprime el hecho
en consideración al resultado, responderá quien no lo impida si podía hacerlo, de acuerdo con
las circunstancias, y si debía jurídicamente evitarlo".
La diferencia entre los delitos propios de omisión y delitos impropios de omisión radica en que
los primeros están tipificados expresamente como delitos, los segundos no siempre, además
los delitos propios importan para su tipicidad solo la omisión de una acción, mientras que los
impropios requieren que se haya omitido evitar un resultado.
7.1. La tipicidad objetiva del delito propio de omisión doloso:
La comprobación de la tipicidad de estos delitos requiere de la comprobación de tres
elementos: situación típica generadora del deber, no realización de la acción mandada y poder
de hecho de ejecutar la acción mandada.
7.2. Situación típica generadora del deber de actuar:
Se trata de una situación que representa en todos los casos un peligro para el bien jurídico que
está descrita en la ley, Ej.: art. 144 del Código Penal: "encontrar perdido o desamparado a un
menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera".
138
En estos casos se genera un deber de actuar para todo el que se encuentre con la persona
necesitada de auxilio. La comprobación de esas circunstancias es el primer paso para verificar
la tipicidad de la omisión. Es parte de la situación típica la circunstancia de que el prestar
auxilio no da lugar a su vez a un peligro para el omitente, lo que está previsto en el citado
numeral 144: "... y omita prestarle auxilio según las circunstancias, cuando pueda hacerlo sin
riesgo personal." Si se trata de un riesgo que el omitente está obligado a soportar estaríamos
ante un indicio claro de que el deber tiene por objeto evitar un resultado y no solo la realización
de una acción.
7.3. La no realización de la acción que es objeto del deber:
El segundo paso consiste en comprobar que el sujeto que se encuentra en la situación típica
generadora del deber de actuar, ha realizado la acción, para lo cual se comparan la acción
realizada por el sujeto con la acción impuesta por la situación generadora, si no coinciden se
habrá cumplido con el segundo elemento de la tipicidad en los delitos propios de omisión.
7.4. Capacidad o poder de hecho de ejecutar la acción:
La capacidad de realizar la acción presupone el conocimiento de la situación generadora del
deber y la cognoscibilidad de los medios para llevar a cabo la acción. El omitente que carece
de esta capacidad no habrá omitido típicamente.
El delito de comisión por omisión es un delito de resultado, en el que el resultado producido
debe ser imputado al sujeto de la omisión. La omisión no puede ser entendida como causal de
ningún resultado porque falta la fuerza desencadenante que por definición falta en la omisión.
Lo que interesa es partir de una causalidad hipotética: si se da por seguro o, por lo menos
como muy probable que si el sujeto hubiera realizado la acción mandada el resultado no se
hubiera producido, entonces se podrá imputar el resultado al sujeto de la omisión.
Para ello habrá que utilizar los criterios ya señalados para el caso de la acción de la teoría de la
adecuación, del incremento del riesgo, y del fin de protección de la norma, es decir habrá que
plantearse si la realización de la acción esperada hubiera previsiblemente evitado el resultado,
si la omisión suponía una falta de diligencia, si se incrementaba el riesgo de producción del
resultado, etc.
7.5. La imputación objetiva:
En los delitos propios de omisión (tipificados) que requieren la evitación de un resultado, al
igual que en los impropios (no tipificados), la exigencia del resultado plantea el problema de la
imputación objetiva del mismo a la omisión de la acción que lo hubiera evitado. Dicha relación
se da cuando la acción omitida hubiera impedido el resultado producido. Se trata no de afirmar
la causalidad real de la omisión respecto del resultado, sino la causalidad potencial de una
acción no llevada a cabo. No se pregunta si la omisión del salvavidas es la causa de la muerte
del bañista que se ahogó, sino si la acción de salvamento que el guardavidas hubiera podido
139
realizar, hubiera evitado la muerte del bañista. La respuesta a la anterior pregunta no exige en
la doctrina dominante un grado de certeza, se infringe el deber de actuar cuando el omitente
hubiera reducido con su acción claramente el peligro que corría el bien jurídico, lo que
presupone según la capacidad y conocimientos del autor, que éste haya podido reconocer la
existencia de la posibilidad de reducir el peligro para el bien jurídico con su acción.
7.6. Tipicidad objetiva del delito impropio de omisión doloso:
Los delitos impropios de omisión son las infracciones no tipificadas del deber de impedir un
resultado de un delito de comisión (tipificado). Estos delitos son una variedad no tipificada de
los delitos de comisión, el no evitar un resultado equivale a la producción del mismo. No en
todos los casos puede darse una correspondencia entre la producción de un resultado y la
omisión de impedirlo, pues en algunos tipos penales está excluida de antemano. Ej.: El delito
de estupro que requiere de una acción, no es imaginable en forma omisiva, la coacción que
requiere del obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo, requiere del uso de amenazas, lo
mismo puede decirse de los delitos que requieren apoderamiento como el robo y el hurto, e
incluso el uso de fuerza o amenazas como en el primero, etc., de lo cual se concluye que la
correspondencia entre la producción de un resultado y la omisión de impedirlo como formas de
realización del tipo penal, hay que verlo caso por caso.
La comprobación de la tipicidad en los delitos omisivos, requiere la verificación de los mismos
elementos vistos en los delitos de omisión impropios (situación generadora del deber, no
realización de la acción y capacidad de hecho para ejecutarla), pero además hay dos
elementos diferenciales: El resultado y la imputación objetiva y la posición de garante. El deber
de evitar un resultado es esencial de los delitos impropios de omisión pero no lo es en los
propios, así mismo en los delitos propios de omisión se define en el tipo quien debe responder
por el deber, quien es el obligado a realizar la conducta mandada, en cambio en los impropios
depende de la determinación de quien ocupa la posición de garante.
7.7. El resultado y la imputación objetiva:
En los delitos propios de omisión (tipificados) que requieren la evitación de un resultado, al
igual que en los impropios (no tipificados), la exigencia del resultado plantea el problema de la
imputación objetiva del mismo a la omisión de la acción que lo hubiera evitado. Dicha relación
se da cuando la acción omitida hubiera impedido el resultado producido. Se trata no de afirmar
la causalidad real de la omisión respecto del resultado, sino la causalidad potencial de una
acción no llevada a cabo. No se pregunta si la omisión del salvavidas es la causa de la muerte
del bañista que se ahogó, sino si la acción de salvamento que el guardavidas hubiera podido
realizar, hubiera evitado la muerte del bañista. La respuesta a la anterior pregunta no exige en
la doctrina dominante un grado de certeza, se infringe el deber de actuar cuando el omitente
hubiera reducido con su acción claramente el peligro que corría el bien jurídico, lo que
presupone según la capacidad y conocimientos del autor, que éste haya podido reconocer la
existencia de la posibilidad de reducir el peligro para el bien jurídico con su acción.
140
7.8. El deber de evitar el resultado (posición de garante):
No basta la simple constatación de la causalidad hipotética de la omisión respecto del resultado
producido y de la evitabilidad del mismo, para imputar un resultado al sujeto de la omisión. Es
necesario además que este sujeto tenga la obligación de impedir la producción del resultado en
virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento ha asumido o le incumben en razón de su
cargo o profesión. Lo anterior lleva a la conclusión de que en los delitos de comisión por
omisión, el sujeto activo no puede ser cualquier sujeto que pueda evitar el resultado, sino el
que tenga el deber jurídico específico de evitarlo, por lo que se trata de delitos especiales.
Los delitos de comisión por omisión son tipos abiertos porque en los respectivos tipos penales
no se describe cuales son los deberes que fundamentan la posición de garante.
Son varias las fuentes que pueden fundamentar la posición de garante:
1) Función protectora de un bien jurídico:
a) En virtud de una vinculación natural que se da y que impone obligaciones de alimentos,
cuidados etc. (cónyuges, padres, hijos)
b) Ante una comunidad de peligros, sobre todo en la práctica de deportes colectivos, como el
alpinismo que impone la obligación de realizar determinadas acciones para ayudar a los demás
participantes.
c) Por aceptación voluntaria de específicas funciones protectoras: Medicina, socorristas,
encargados de la custodia de niños pequeños, y en general, en todas aquellas personas que
de forma expresa o tácita asumen la obligación de impedir determinados resultados.
2) Deber de vigilancia de una fuente de peligros: posesión de alimentos, sustancias explosivas
e inflamables. Quien con su hacer activo, aunque sea sin culpa, ha dado lugar al peligro
inminente de un resultado típico, tiene la obligación de impedir la producción del resultado.
Ejemplos: quien hace fuego en el bosque para calentarse debe impedir que degenere en
incendio del bosque, respondiendo del incendio en caso de que se produzca; quien atropella
con su auto a un peatón, tiene la obligación de atenderlo o transportarlo a un hospital.
7.9. Tipicidad Subjetiva del delito de omisión:
El tipo subjetivo de los delitos propios e impropios coincide totalmente, pero se percibe una
diferencia con respecto del dolo del delito de comisión, pues este consiste en la voluntad de
realizar una acción, en la omisión falta la realización de una acción, por lo que no existe un dolo
de omitir en el sentido de conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo, teniendo el dolo
de la omisión una estructura propia y se le designa como cuasi dolo. La forma más grave de lo
ilícito en los delitos de omisión será el delito cuasi doloso. La omisión cuasi dolosa se dará
cuando el omitente haya: a)tenido conocimiento de la situación típica generadora del deber de
obrar; b) tenido conocimiento de las circunstancias que fundamentan el deber de obrar; c) haya
sido por lo menos indiferente frente a la producción del resultado o la lesión del bien jurídico.
141
La culpa en los delitos omisivos, se diferencia de la culpa en los comisivos, en que la infracción
al deber de cuidado no se da con un acto positivo, sino omitiendo.
La omisión impropia presenta serios problemas porque los tipos penales no se hallan
expresamente tipificados en la ley (art. 18 CP). Para resolver este problema de la falta de
tipificación expresa nuestra jurisprudencia ha señalado que no es necesario que exista una
expresa tipicidad de la omisión impropia para que ésta pueda ser castigada, pues ello está
facultado en aplicación del artículo 18 del Código Penal. Para limitar el circulo de autores que
pueden incurrir en este tipo de conductas, la doctrina ha creado el concepto de posición de
garante. Veamos como ejemplo un caso de la SALA TERCERA que indicó: “Por otra parte, y
suponiendo que no se hubiere podido establecer actuaciones (acciones positivas) a los
encartados tampoco analizó el Tribunal, como era su deber en un caso como el presente, si los
absueltos pudieron haber incurrido en alguna responsabilidad penal por omisión, conforme al
párrafo segundo del artículo 18 del Código Penal, al disponer que “...cuando la ley reprime el
hecho en consideración al resultado producido, responderá quien no lo impida si podía hacerlo,
de acuerdo con las circunstancias, y si debía jurídicamente evitarlo”. Tómese en cuenta que los
jerarcas, administradores, encargados, miembros de la junta directiva y demás personeros de
una empresa que se dedica a receptar fondos del público con el fin de invertirlos en actividades
supuestamente lucrativas, asumen un clarísimo deber legal frente a aquellos ciudadanos que
realizan la inversión, al menos el deber de vigilar de manera responsable que el dinero
efectivamente se invierta en la actividad económica prometida, que esa actividad sea cierta,
lícita y que no se les defraude. Al eludir ese análisis, el Tribunal de Juicio incumplió el deber de
fundamentación que se acusa violado en el recurso del Ministerio Público. Ya esta Sala había
indicado, siguiendo la teoría de la omisión impropia acogida en el artículo 18 del Código Penal,
que es posible para los representantes legales, personeros o miembros de la Junta Directiva de
una empresa delegar las funciones en otras personas para que éstas asuman sus
responsabilidades, pero ello es admisible sólo “...tratándose de empresas complejas, con un
gran volumen de trabajo, siempre que quien delegue las funciones gire adecuadas
instrucciones a sus subalternos para que éstos no realicen hechos lesivos; que eviten cualquier
irregularidad de la que puedan percatarse; que seleccionen a personas idóneas para
desempeñar las funciones delegadas; que los supervisen y suministren a éstos los medios
necesarios para cumplir con sus obligaciones; y fundamentalmente, que la repartición de
funciones responda a exigencias propias, concretas y constantes de la empresa..”. El Tribunal
de Juicio no analizó si en efecto hubo una delegación de funciones o si los encartados
permitieron que sus nombres se utilizaran para realizar actividades ilícitas, y la responsabilidad
penal que en cualquiera de esos supuestos pudieron haber asumido por omisión...
En un caso como el anterior la posición de garante, el deber jurídico, surge de las
responsabilidades de los personeros y directores de la empresa mercantil dedicada a captar
fondos del público para invertir y a vender públicamente valores mercantiles. Y esas
responsabilidades surgen por un lado de la propia ley, en este caso el Código de Comercio, y
142
por otro lado también surge de la costumbre, de las tradiciones y de las circunstancias propias
del ámbito bursátil, mercantil y empresarial, entre las que sobresalen la buena fe, la
confidencialidad, la exactitud y la lealtad en la información suministrada entre los distintos
sujetos que se interrelacionan, según lo refieren los artículos 2, 3 y 4 del Código de Comercio.
143
VII. ANTIJURIDICIDAD
1. Generalidades
La teoría de la antijuridicidad tiene por objeto establecer bajo que condiciones y en que casos,
la realización de un tipo penal (en forma dolosa o no, activa u omisiva) no es contraria al
derecho.
Es por lo tanto una teoría de las autorizaciones para la realización de un
comportamiento típico. Una acción típica será también antijurídica, si es realizada por el autor
sin contar con una causa de justificación. La tipicidad de una acción es consecuentemente un
indicio de antijuridicidad, porque los comportamientos típicos seleccionados por el legislador,
generalmente constituyen ataques muy graves a bienes jurídicos muy importantes,
conminándolos con una pena, por ello debe verificarse si existe o no una causa o fundamento
de justificación, sino concurre ninguna de estas causas, se afirma la antijuridicidad. Esta tarea
es independiente e inversa a la comprobación de la tipicidad. Es independiente porque sólo
cabe plantearse la cuestión de antijuridicidad, cuando se ha llegado a la conclusión de que la
acción es típica, es decir que se subsume bajo un tipo penal; es inversa porque consiste en la
verificación de que el caso no se subsume bajo el supuesto de hecho de una causa de
justificación.
2. Antijuridicidad e injusto:
Si bien los términos antijuridicidad e injusto son tratados como equivalentes en la dogmática
jurídico penal, es conveniente diferenciarlos. La antijuridicidad es un predicado de la acción, el
atributo o cualidad con el que se califica una acción para denotar que es contraria al
Ordenamiento Jurídico; la antijuridicidad es una cualidad de la acción común a todas las ramas
del ordenamiento jurídico (acción antijurídica de hurto, de homicidio, de incumplimiento
contractual, de infracción administrativa), por eso se habla de injusto civil, injusto penal o
administrativo, aunque la antijuridicidad sea unitaria para todo el Ordenamiento Jurídico. El o
lo injusto es un sustantivo que se emplea para denominar la acción misma, calificada ya como
antijurídica; lo injusto (llamado también ilícito) es por lo tanto la conducta antijurídica misma.
3. Antijuridicidad Formal y Antijuridicidad Material
Antijuridicidad formal es la simple contradicción entre una acción y el Ordenamiento Jurídico,
pero la antijuridicidad no se agota en esa relación de oposición, sino que tiene también un
contenido material reflejado en la ofensa al bien jurídico que la norma quiere proteger, que es
lo que se conoce como antijuridicidad material. En la medida que nos se de la ofensa al bien
jurídico, no se podrá hablar de antijuridicidad, por más que formalmente exista una
contradicción entre la norma y la acción. La falsificación de la firma de un personaje famoso
por simple pasatiempo, o la confección falsa de una letra de cambio con fines didácticos, no
puede ser considerados actos antijurídicos, porque el bien jurídico protegido por los delitos (La
Fe Pública), no se ve afectado por esos hechos. El criterio de la antijuridicidad material puede
servir como criterio de interpretación restrictiva de los tipos penales. Así por ejemplo, exigir el
yacimiento a una mujer amenazándola con revelar su verdadera edad, podrá ser un hecho
144
constitutivo de amenazas, pero difícilmente uno de violación. Igualmente sirve el concepto
material de antijuridicidad para graduar la gravedad de la misma, pues no es lo mismo el hurto
de cien colones que de cien millones de colones, y para elaborar conceptos como el de
insignificancia, intervención mínima, etc., que restringen el ámbito de aplicación del derecho
penal a los ataques verdaderamente graves a los bienes jurídicos más importantes.
4. Caracteres Generales de las causas de justificación
a.- Las causas de justificación provienen de todo el ordenamiento jurídico.
b.- Contienen una autorización o permiso para la realización de una acción típica.
c.-
Sus efectos alcanzan no solo al autor sino también a los partícipes (instigadores o
cómplices).
d.- Excluyen tanto la responsabilidad penal como la civil, la administrativa, etc.
e.- La creación intencional de la situación en la que procede el amparo de una causa de
justificación no da lugar a justificación.
f.- Solo obra justificadamente el que tiene conocimiento de las circunstancias que fundamentan
la justificación (elemento subjetivo de la justificación).
5. Causas de Justificación
Las causas o fundamentos de justificación se encuentran en todo el ordenamiento jurídico; la
autorización para la realización de una acción típica puede estar autorizada por el derecho civil,
derecho administrativo o por el penal, es un catálogo abierto en el que siempre es posible
incluir nuevas causas. Los Códigos penales suelen contener una serie de disposiciones en las
que se especifica cuándo un comportamiento típico no debe sancionarse con una pena. Sin
embargo no todas esas circunstancias tienen el mismo carácter. Mientras unas dejan la acción
típica impune porque excluyen lo ilícito, otras provocan la impunidad porque eliminan la
culpabilidad (error de prohibición) y otras porque determinan directamente una renuncia a la
pena (el desistimiento en la tentativa). La manera de distinguir las causas de justificación de
otras que solo excluyen la pena pero no lo ilícito, es recurriendo a los principios de justificación.
En relación a los principios de la justificación se han elaborado dos teorías. La Teoría monista
pretende reducir todos los casos de justificación a un único principio. En este sentido se ha
dicho que son causas de justificación las que responden a la idea de "más utilidad que daño
social" o de "utilización de un medio adecuado para alcanzar un fin reconocido por el orden
jurídico". Estos criterios resultan ser excesivamente amplios para permitir una distinción entre
causas de justificación y las que no lo son, todo depende de lo que se considera socialmente
útil o adecuado al fin reconocido por el derecho. La Teoría Pluralista que es la dominante en la
actualidad, por el contrario admite varios principios que pretenden explicar porqué ciertos casos
deben considerarse causas de justificación.
Se afirma que considerando la esencia de lo ilícito como una lesión de intereses, sólo cabe
aceptar dos principios justificantes: El principio de la ausencia de interés y el principio del
interés preponderante. El principio de la ausencia de interés hace referencia al consentimiento
145
del ofendido. El principio de interés preponderante, procura dar cuenta del fundamento
justificante del ejercicio de deberes especiales y de los llamados derechos de necesidad
(estado de necesidad y defensa necesaria o legítima). En estos casos se afirma que el orden
jurídico da preeminencia a un bien jurídico sobre otros y por lo tanto la lesión producida en
esas circunstancias debe ser justificada. Los anteriores principios deben ser completados con
la afirmación generalizada de que "el catálogo de las causas de justificación no quedará nunca
cerrado" y que lo que en definitiva fundamenta la calidad de una circunstancia como causa de
justificación es la decisión referente a que esa circunstancia debe tratarse de acuerdo con las
reglas de la justificación.
El tratamiento del ejercicio de un derecho especial, la defensa
necesaria, el estado de necesidad (justificante), y el consentimiento (justificante), no
encuentran en la dogmática penal actual, oposición o crítica a que sean tratados como casos
de justificación. Todas las causas de justificación confieren un derecho para obrar, es decir,
otorgan un permiso, sea dejando sin efecto una prohibición, o liberando del cumplimiento de un
mandato. Hay tres casos en que la doctrina considera que el fundamento del permiso proviene
de la especial situación del autor y del bien jurídico en el momento de la acción y se trata
separadamente esos casos:
a) cuando el permiso para actuar está condicionado por la agresión ilegítima de otro (defensa
necesaria). b) por la colisión de bienes jurídicos (estado de necesidad).
c) o por el acuerdo del titular del bien (consentimiento del ofendido).
Junto a estos casos hay otros cuyo número es indeterminado, en los que se trata
fundamentalmente de la colisión del deber general de no realizar una acción típica con el deber
especial de realizarla o con la autorización especial para ejecutarla (son casos de cumplimiento
de un deber y ejercicio de un derecho).
5.1. La Legítima Defensa o Defensa necesaria
El fundamento de la legítima defensa (propia o de un tercero), se ve en el principio según el
cual "el derecho no necesita ceder ante lo ilícito": no solo se acuerda un derecho de defensa
individual, sino también de ratificación del orden jurídico como tal. Por este motivo el agredido
no está obligado en principio, a evitar la agresión mediante un medio distinto de la defensa, por
ejemplo huyendo. La condición fundamental de la legitimidad de la defensa, es la necesidad de
la misma. En principio no se requiere que haya proporcionalidad entre el daño que se le causa
con la defensa al agresor y el daño que hubiere causado la agresión. Los requisitos de la
defensa necesaria son:
a) Agresión (actual e inminente) ilegítima (art. 28 inciso a del Código Penal).
b) Necesidad racional del medio empleado (art. 28 inciso b del Código Penal.
c) La falta de provocación suficiente.
d) La proporcionalidad del medio empleado.
146
5.1.1. Agresión
La agresión debe partir de un ser humano, la defensa frente a animales está regulada por el
estado de necesidad.
La agresión puede tener lugar en forma activa (acción) o pasiva
(omisión). La agresión puede ser tanto intencional como proveniente de una conducta realizada
sin la debida diligencia. Cualquier bien jurídico debe ser objeto de agresión, y por lo tanto
defendible, en ese sentido el art. 28 del Código Penal señala: "No comete delito el que obra en
defensa de la persona o derechos propios o ajenos, (...)". No se admite la defensa frente a la
agresión a la patria, a la esencia de la nacionalidad, al orden constitucional, etc. Estos casos
están excluidos de la legítima defensa y solo cabe respecto de ellos los medios institucionales
previstos en la Constitución, salvo que se trate de bienes individuales como por ejemplo la
propiedad del Estado en donde si cabe la defensa necesaria. Se aprecia también la existencia
de agresión cuando el agresor sea un incapaz de culpabilidad (inimputable). En estos casos se
admite un derecho de defensa limitado, ya que frente al inimputable carece de sentido la
ratificación del ordenamiento jurídico, y por lo tanto el agredido debe intentar, por lo menos,
seriamente eludir la agresión antes de hacer uso del derecho de defensa.
5.1.2. Actualidad de la agresión:
La agresión es actual mientras se está desarrollando, es inminente cuando es irrevocable la
decisión del agresor de dar comienzo a la agresión, lo que es equivalente a la actualidad de la
agresión.
5.1.3. La ilegitimidad de la agresión
La agresión es ilegítima cuando es antijurídica, no es necesaria que a su vez constituya un
delito, pero si que sea consciente y provenga de un imputable, de lo contrario no se puede
admitir un derecho pleno de defensa si la agresión se puede evitar de otra manera. Un sector
de la doctrina sostiene que la agresión es antijurídica cuando el ofendido no está obligado a
tolerarla; otro sector la define como una acción no autorizada (no justificada).
5.1.4 Necesidad de la defensa
El sentido que debe darse al requisito de la necesidad razonable de la defensa contenida en el
art. 28 inciso 2° del Código Penal, es el de que si bien la defensa necesaria no debe ser
proporcional al daño que la agresión hubiera causado, pero si debe ser la menos dañosa de
cuantas estaban a disposición del ofendido para rechazar la agresión en la situación concreta.
Así por ejemplo, una mujer puede repeler un intento de violación con la muerte del agresor,
sino tiene otra forma de evitar el hecho con menores daños. La racionalidad significa
adecuación de la defensa al fin de repeler la agresión. Para determinar la necesidad de la
agresión es necesario recurrir a un método hipotético comparativo: debe pensarse que
comportamientos podía ejecutar el agresor para repeler la agresión o para impedirla y tomar en
consideración el que hubiera causado menos daños. Así por ejemplo X puede evitar la
147
agresión de Y, dándole con un bastón por la cabeza o utilizando una arma de fuego, el menor
daño lo causaría el golpe con el bastón, luego esta sería la acción de defensa necesaria. Como
se ha dicho, no es necesario que se tenga que evitar la agresión huyendo, salvo que provenga
de un incapaz o de un niño, en cuyo caso se debe exigir evitar la agresión por un medio distinto
a la defensa.
5.1.5. Falta de provocación suficiente
Este requisito ha sido eliminado por el derecho costarricense conforme la doctrina lo ha venido
sosteniendo por las dificultades que su interpretación produce en la práctica. Es suficiente la
provocación cuando constituye un estímulo tal que el provocado actúa en un estado de
inimputabilidad, por lo que el provocador solo tendría el derecho de defensa limitado que se
reconoce en estos casos. 6.4.1.4 Los límites de la defensa necesaria En principio no se exige
proporcionalidad entre el daño que causaría la agresión y el daño causado por la defensa. Sin
embargo se reconoce la exclusión del derecho de defensa si la desproporcionalidad es
exagerada. Por ejemplo, la defensa de una manzana no autoriza a privar de la vida a quien
pretende hurtarla, o a causarle lesiones graves como la pérdida de una mano. También se
excluye el derecho de defensa necesaria en el caso de estrechas relaciones personales
(padres, hijos, esposos, personas que conviven, etc.). En estos casos debe recurrirse ante todo
al medio más suave de evitar la agresión, aunque sea inseguro. Los excesos en la defensa
son sancionables, salvo que provenga de una excitación que las circunstancias hiciere
excusable (art. 29 del Código Penal).
5.1.6. La proporcionalidad del medio empleado
Señala nuestro texto normativo que debe existir necesidad razonable de la defensa empleada
para repeler o impedir la agresión. Esto viene a caracterizar esta causa de justificación. Implica
que se hubiere creado una situación de necesidad para el que se defiende y que el medio
empleado sea el racionalmente adecuado para evitar el peligro.
La “necesidad” es condición indispensable sin la cual no podría haber legítima defensa. La
necesidad supone oportunidad en el empleo de la defensa, imposibilidad de utilizar otros
medios menos rigurosos; el poder evitar el peligro por otros medios. Además la necesidad debe
ser razonable. De aquí surge la necesaria diferencia entre necesidad y proporcionalidad.
Implica que debe existir cierta proporción en los medios (que es todo género de acciones u
omisiones defensivas) y que la proporción entre el daño que se evita y el que se causa no sea
absoluta, porque debe considerarse que proporción en los medios no es lo mismo que igualdad
de lesión jurídica o igualdad del mal. Tener bien presente que el medio es racional cuando ha
sido el necesario, dentro de las posibilidades que el autor dispone.
Es siempre conveniente colocarse en la situación del que reacciona, para apreciar cómo habría
procedido el hombre común en el caso concreto. Las circunstancias deben ser apreciadas
objetivamente por el Juez.
148
5.1.7. Legitima defensa privilegiada
El último párrafo del art. 28 dispone lo que se conoce como legítima defensa privilegiada según
la cual pueden ejecutarse actos violentos contra una persona extraña que se encuentre en la
edificación principal o sus dependencias (por ejemplo, cochera, bodega, jardín, corredor, etc.)
sin derecho alguno, y con peligro para los habitantes u ocupantes, cualquiera que sea el daño
causado al intruso.
Debe actuarse con suma cautela en este tipo de defensa y ser apreciada rigurosamente por los
Jueces. Por ser una defensa privilegiada la carga de la prueba le corresponde a quien la
invoque. Si por ejemplo, Juan dice que encontró dentro de su casa a un intruso y lo mató, tiene
que demostrar, como imputado, tal circunstancia. NO se debe esperar que el Estado
demuestre que existe tal privilegio. Como se observa se revierte la carga de la prueba, el
principio de que es el ente acusador el que tiene que demostrar la culpabilidad. A este tipo de
legitima defensa se le llama también presunta, porque precisamente, surge de la presunción
iuris tantum, de que alguien que esté dentro de una edificación o dependencia sin derecho
alguno, constituye un peligro para los habitantes u ocupantes.
Dicha regla tiende a desaparecer en las legislaciones, se trata de una presunción legal de
necesidad de defensa. En estos casos la defensa se considerará necesaria aunque no lo sea,
considerada ex post.
5.1.8. La defensa de terceros
El primer párrafo del art. 28 del Código Penal reconoce la legítima defensa de derechos ajenos.
La defensa necesaria de terceros tiene el mismo fundamento que la defensa propia y se le
aplican los mismos alcances y limitaciones.
5.2. Estado de Necesidad
Esta causal de justificación está reconocida en el art. 27 del Código Penal:
"No comete delito el que, ante una situación de peligro para un bien jurídico propio o ajeno,
lesiona otro, para evitar un mal mayor, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Que el peligro sea actual e inminente;
b) Que no lo haya provocado voluntariamente; y
c) Que no sea evitable de otra manera.
Si el titular de bien que se trata de salvar, tiene el deber jurídico de afrontar el riesgo, no se
aplicará lo dispuesto en este artículo."
El fundamento justificante del estado de necesidad es la necesidad de la lesión, unida a la
menor significación del bien sacrificado respecto del salvado. El estado de necesidad se
presenta de dos formas distintas: colisión de bienes o intereses jurídicos y colisión de deberes,
en principio son susceptibles de ser salvados de esta manera todos los bienes jurídicos.
149
5.2.1. Estado de necesidad por colisión de bienes o intereses jurídicos.
La situación de necesidad
La base del estado de necesidad está dada por la colisión de intereses o bienes jurídicos, es
decir por el peligro inminente (seguro o muy probable) de la pérdida de un bien jurídico y la
posibilidad de su salvación, lesionando otro de menor valor relativo (art. 27 párrafo primero e
inciso a del Código Penal). La situación de necesidad no debe haber sido creada por el titular
del bien jurídico amenazado (art. 28 inc. b del Código Penal), por lo demás es indiferente si
proviene de una persona o de fuerzas naturales.
5.2.2. La acción necesaria
Se aplican los mismos criterios de la defensa necesaria. La acción no es necesaria si el peligro
podía evitarse sin lesionar el bien jurídico (art. 27 inc. c del Código Penal).
5.2.3. Jerarquía del bien salvado
El bien salvado debe ser de mayor jerarquía que el sacrificado, de lo contrario faltará el efecto
justificante. El punto de vista tradicional limitaba el problema de la diferencia valorativa a la
comparación de la jerarquía de los bienes jurídicos que colisionan en la situación de necesidad.
Hoy día se sigue el punto de vista más amplio que busca una ponderación de los intereses,
tomándose en cuenta otras circunstancias que rodean el conflicto y que son importantes para
su solución:
a) Debe partirse de la relación jerárquica de los bienes jurídicos (por ejemplo la relación
existente entre los bienes vida y la propiedad, la verdad documental y el honor, etc.
b) Debe considerarse el merecimiento de protección de bien jurídico de más jerarquía en la
situación social concreta (es de mayor jerarquía la vida de las personas después que antes del
nacimiento, atendiendo a la pena con que el Código Penal amenaza la lesión de cada uno de
esos bienes).
c) La diferencia de valor de los intereses que colisionan debe ser esencial y no cualquier
diferencia. Se excluye en todo caso del estado de necesidad una colisión de intereses en la
que la salvación de uno de ellos requiera la lesión de un bien jurídico altamente personal (vida,
integridad corporal, honor, etc.).
5.2.4. El estado de necesidad solo puede invocarlo quien no esté obligado a soportar el
peligro.
Un soldado no puede abandonar el combate alegando el peligro en que se encuentra su vida,
un bombero tampoco puede alegar el estado de necesidad para salvar un bien propio a costa
de otro que desaparecería en el incendio (art. 27 párrafo último del Código Penal).
5.2.5. Estado de necesidad por colisión de deberes
El estado de necesidad puede darse cuando a una persona le incumbe el cumplimiento de dos
deberes a la vez que implican comportamientos excluyentes, de tal manera que el
150
cumplimiento de un deber determina la lesión del otro. Ej. un testigo tiene la obligación de
declarar lo que sabe en un proceso, pero a la vez como médico, sacerdote, abogado, tiene
también la obligación de guardar el secreto (El Código Penal en el numeral 203, sanciona como
delito el revelar sin justa causa un secreto cuya divulgación pueda causar daño y que haya sido
conocido en razón del estado, oficio, empleo, profesión o arte del sujeto activo, el Código
Procesal Penal en el numeral 206, establece para esas mismas personas la obligación de
abstenerse de declarar en esos casos, salvo que hayan sido liberados por el interesado del
deber de guardar el secreto). A diferencia del estado de necesidad por colisión de bienes o
intereses, en el estado de necesidad por colisión de deberes, habrá justificación cuando en una
colisión de intereses de igual jerarquía, se cumpla con uno de ellos incumpliendo el restante.
Se admite la existencia del estado de necesidad justificante en los casos de colisión de
deberes de igual jerarquía, pues se afirma con razón que quien de todos modos cumple con un
deber no obra antijurídicamente. Ej. Un salvavidas se ve en la circunstancia de tener que salvar
a dos personas que se están ahogando a la vez, y solo puede salvar a una de ellas.
5.2.6. Estado de necesidad por colisión de bienes de igual jerarquía
En estos casos la doctrina dominante se inclina por tratarlos como causas de exclusión de
culpabilidad o como estado de necesidad disculpante,
5.3. El Consentimiento del ofendido o derechohabiente
El art. 26 del Código Penal dispone: "No delinque quien lesiona o pone en peligro un derecho
con el consentimiento de quien válidamente puede darlo".
Tradicionalmente se distinguió entre el consentimiento que excluye la tipicidad y el que excluye
la antijuridicidad, lo cual es erróneo, pues el consentimiento sólo tiene relevancia allí donde la
lesión recae sobre un bien jurídico sobre el cual el sujeto pasivo tiene derecho de disposición,
como lo es la propiedad (por ejemplo no hay derecho de disposición sobre el bien jurídico vida
o sobre la seguridad del Estado). Cuando se trata de bienes jurídicos disponibles, la realización
del tipo requiere siempre una lesión de la autodeterminación del sujeto pasivo, o su ámbito de
dominio autónomo. En consecuencia allí donde el consentimiento sea relevante excluirá en
todo caso la tipicidad (Ej. Violación de domicilio, violación, art. 156 y 204 del C. Penal).
5.3.1. Ambito de eficacia del consentimiento
El consentimiento no tiene eficacia general, ésta depende del poder de decisión que el
ordenamiento jurídico otorgue sobre el mantenimiento del bien jurídico al particular que es
titular del mismo. En principio este poder de decisión sólo se reconoce al particular con
respecto a la posesión, la propiedad y el patrimonio en general, la libertad personal y la
integridad corporal. La disponibilidad sobre los bienes patrimoniales no tiene límites, pero si en
el caso de la libertad y la integridad corporal. No es válido el consentimiento para ser reducido
a servidumbre u otra conducta análoga, por ser contrario al art. 20 de la Constitución Política,
tampoco se puede consentir para que las autoridades practiquen tortura (Art. 40 de la
151
Constitución Política). En el caso de la integridad corporal, por estar directamente relacionado
con la vida, la cual es inviolable (art. 21 de la Constitución Política), solo se autoriza el
consentimiento de lesiones cuando la acción tiene por fin beneficiar la salud de otros (art. 129
del Código Penal).
5.3.2. Requisitos del consentimiento
La eficacia del consentimiento depende de las siguientes condiciones:
a) El sujeto que lo presta debe ser capaz de comprender la situación en la que presta el
consentimiento.
b) El consentimiento debe ser anterior a la acción, el posterior solo podría ser perdón.
c) El consentimiento no debe provenir de un error ni haber sido obtenido mediante engaño o
amenaza, pues sólo el consentimiento autónomo evita la lesión del bien jurídico.
Es particularmente importante en las intervenciones médico quirúrgicas que el galeno informe
debidamente sobre la extensión del daño y el tratamiento médico en general, pues de lo
contrario el consentimiento podría haber sido obtenido por engaño o ser erróneo.
5.3.3. Consentimiento presunto
Se acepta también la teoría del consentimiento presunto, con apoyo del derecho
consuetudinario, reconociéndosele la misma eficacia del consentimiento cuando es
jurídicamente eficaz. El consentimiento es presunto cuando el titular del bien jurídico no ha
podido emitirlo o no es posible recabárselo. Sus requisitos son los siguientes: La acción debe
haber sido realizada en interés del titular del bien jurídico (que la violación de domicilio de la
casa del vecino lo haya sido para reparar la tubería rota y evitar una inundación) y además
deben concurrir las restantes condiciones del consentimiento que sean trasladables a esta
situación. Para la determinación del consentimiento presunto es decisivo que según un juicio
objetivo hubiera sido de esperar en el momento de la acción (ex ante), contar con el
consentimiento del titular del bien jurídico lesionado de haber podido darlo.
5.4. Cumplimiento de un Deber o el Ejercicio Legítimo de un Derecho
El art. 25 del Código Penal señala: "No delinque quien obra en cumplimiento de un deber legal
o en ejercicio legítimo de un derecho."
5.4.1. Cumplimiento de un deber
El cumplimiento de un deber entra en consideración como causa de justificación sólo cuando
colisiona con otro deber, lo que en nada se diferencia del estado de necesidad por colisión de
deberes y debe regirse por las reglas de este.
5.4.2. Obediencia jerárquica
Es un supuesto especial de cumplimiento de un deber. La obediencia jerárquica no es otra
cosa que un caso específico del cumplimiento del deber de obediencia en la administración civil
152
o instituciones militares. El Código penal lo regula especialmente en el art. 36 como causa de
exclusión de culpabilidad. Dispone la citada norma: Art. 36 "No es culpable el que actúa en
virtud de obediencia, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la orden dimanare de autoridad competente para expedirla y esté revestida de las
formas exigidas por ley;
b) Que el agente esté jerárquicamente subordinado a quien expide la orden; y
c) Que la orden no revista el carácter de una evidente infracción punible. En un Estado de
Derecho el deber de obediencia a las órdenes de los superiores está condicionada a que la
orden sea de acuerdo a derecho.
El cumplimiento de la orden es obligatorio sino colisiona con un deber de mayor jerarquía,
como el deber de cumplir con la Constitución, ya que rigen las reglas del estado de necesidad
por colisión de deberes. Los principios del Estado de derecho excluyen de manera absoluta el
cumplimiento de ordenes antijurídicas y , y ni que decir de ordenes constitutivas de hechos
delictivos (por ejemplo torturar, matar, privar ilegalmente de libertad, etc.). Los casos de error
del que cumple la orden sobre la obligación de obedecer se rige por las reglas del error de
prohibición, que excluyen la culpabilidad si es invencible o permiten atenuar la pena si es
vencible (art. 35 del Código Penal), de ahí que el art. 36 comentado deba interpretarse como
reglas referidas a la cuestión de la evitabilidad del error sobre la prohibición (Bacigalupo,
Lineamientos de la Teoría del Delito, p. 77).
Es importante mencionar, que el hecho de ser considerada una causa de exclusión de la
culpabilidad tiene una finalidad practica. De ser considerada una causa de justificación
eliminaría la antijuridicidad y por lo tanto no existiría delito alguno que perseguir, mientras que
al considerársele una causa que afecta la culpabilidad deja subsistente el delito, ya que la
persecución penal podría realizarse contra el superior que emite una orden ilegal.
5.4.3. Ejercicio de un derecho
Al igual que el cumplimiento de un deber, es difícil de imaginar situaciones de ejercicio de un
derecho que no se superpongan al estado de necesidad por colisión de intereses, en cuyo caso
se rige por las reglas de éste. En este tema se debe diferenciar cuando el ejercicio del derecho
recae sobre bienes jurídicos propios, lo que excluye la tipicidad (no realiza hurto el que se
apodera de una cosa propia, ni viola el domicilio el que entra a su casa), reservándose para el
ámbito de la antijuridicidad los supuestos que el ejercicio de un derecho recae sobre bienes
ajenos.
6. Elemento Subjetivo
Para justificar una acción típica no vasta con que se objetivamente la situación justificante, sino
que es preciso además que el autor conozca los elementos objetivos de la causa de
justificación y para ejercitar el derecho de defensa, de necesidad, etc. Así por ejemplo sólo
puede actuar en legítima defensa quien sabe que se está defendiendo, sólo quien conoce el
estado de necesidad puede obrar impulsado por ella. Desde un punto de vista sistemático, no
153
cabe otra solución, pues si lo injusto se caracteriza por un disvalor de acción y un disvalor de
resultado, su negación reclama la negación de ambos elementos.
Surge la posibilidad
entonces de una acción disvaliosa y un resultado justificado. Por ejemplo: A quiere matar a B y
sin saber que éste lo está agrediendo ilegítimamente, lo mata realizando una acción necesaria
para evitar el resultado de la agresión. En el supuesto se dan los elementos objetivos de la
causa de justificación pero falta el subjetivo, pues del disvalor del resultado desaparece pero se
mantiene el disvalor de acción, por lo que el hecho no está justificado, pero sólo será punible
como delito tentado.
7. Error en las causas de Justificación
La situación inversa a la anterior es la suposición errónea por el autor de circunstancias
objetivas que, de haber ocurrido, hubieran justificado el hecho. Ej. El autor supone una colisión
de bienes jurídicos que no existe porque hubiera sido posible salvar al mayor sin lesionar el
menor. Una primera posición sostiene que en estos casos debe excluirse el dolo si el error es
invencible, de lo contrario cabe aplicar la pena del delito culposo, siendo esa la posición que se
sigue en el Código Penal, art. 34. La teoría de la culpabilidad por su parte sostiene que estos
casos presentan un error de prohibición, que afecta la conciencia de la antijuridicidad, que no
excluye el dolo, por lo que se estaría en presencia de un delito doloso que no será culpable si
el error sobre las circunstancias objetivas de justificación es inevitable, y si es evitable la pena
será atenuada, conforme lo prevé el numeral 35 del Código Penal. Esta es la posición que
mejor permite la protección de los bienes jurídicos y exige mayor esfuerzo de quienes crean
obrar en una situación justificada. Otro presupuesto de error se da cuando el sujeto se excede
en el ejercicio de una causa de justificación, realizando una acción que no es necesaria para
salvar el bien jurídico. Este supuesto sólo puede tener relevancia cuando el autor no sepa que
se excede, es decir haya obrado con un error sobre la necesidad de la acción que realiza. Si el
autor sabe que se excede no tendrá derecho a invocar esta circunstancia. El error sobre la
necesidad debe tratarse como un error de prohibición distinguiendo en si es vencible o
invencible, el art. 29 del Código Penal en relación con el 79 ibídem, establecen la atenuación
de la pena en el caso de error, por lo que está refiriendo al error de necesidad vencible. En
caso de error invencible se excluiría la culpabilidad de acuerdo con la teoría sobre el error de
prohibición.
8. Antijuridicidad del delito culposo
La antijuridicidad del delito culposo no se diferencia de la del delito doloso: es antijurídica la
acción típica no justificada, es decir, no autorizada por una causa de justificación. Sin embargo
se admiten algunas particularidades, básicamente no se requiere el elementos subjetivo de la
justificación. Lo anterior se deriva de la diferente configuración del disvalor de acción en los
delitos dolosos y culposos.
En el delito doloso para que sea eliminado el disvalor de acción
se requiere que el autor haya obrado conociendo la situación justificante. En el delito culposo
por el contrario la justificación no requiere de un elemento subjetivo porque el disvalor de
154
acción no depende de la dirección de la voluntad sino de la infracción al deber de cuidado que
es independiente del conocimiento del autor.
Ejemplos: El que indica a su chofer que
conduzca a una velocidad riesgosa y como consecuencia de un accidente sufre lesiones, en tal
caso dicho resultado consecuencia de la acción violatoria del deber de cuidado del chofer no es
antijurídica por haberse operado la causa de justificación del consentimiento del titular del
derecho. Podría darse también la causa de justificación por estado de necesidad, ante la
conducción a velocidad riesgosa en que deben conducir en algunas oportunidades los chóferes
de ambulancias cuando ello es necesario para salvar la vida de un enfermo y como
consecuencia de ello se producen accidentes que provocan lesiones al enfermo u otros
acompañantes.
9. Antijuridicidad en los delitos de omisión
La realización del tipo no amparada a una causa de justificación (antijuridicidad), se da tanto en
los delitos de comisión como en los de omisión. La antijuridicidad en los delitos de omisión no
tiene ninguna particularidad con respecto al concepto general ya visto. Por lo general en los
delitos de omisión, entra en consideración el estado de necesidad sobre todo por colisión de
deberes, puesto que el delito omisivo implica la no realización de la conducta debida.
155
VIII. EL ITER CRIMINIS (TENTATIVA Y CONSUMACION DEL DELITO)
1. Generalidades
Cuando los preceptos penales describen y tipifican un delito, lo hacen refiriéndose al mismo en
su forma consumada, puesto que la pena que se establece en los respectivos tipos penales es
aplicable precisamente a los delitos consumados. En ese sentido el numeral 73 del Código
Penal señala que "El delito consumado tendrá la pena que la ley determina fijada dentro de
sus extremos de acuerdo con el art. 71. (..)".
Sin embargo, la ley extiende la punibilidad a
hechos no consumados, pero ya comenzados a ejecutar (art. 24 y 73 del Código Penal),
siempre que se trate de acciones dolosas, como más adelante se verá.
Antes de la
consumación, el hecho punible doloso, recorre un camino más o menos largo (iter criminis) que
va desde que surge la idea de cometerlo, pasando por su preparación, comienzo de ejecución,
conclusión de la acción ejecutiva y producción del resultado típico. De la relación de los
numerales 24 y 73 del Código Penal, se deduce que de las etapas del delito doloso sólo son
punibles las de ejecución y consumación, puesto que para que haya tentativa, que es el
mínimo de lo punible es necesario que se haya iniciado la ejecución de un delito por actos
directamente encaminados a su ejecución.
La ideación y preparación son por lo tanto penalmente irrelevantes. Se afirma que la ley
sanciona actos preparatorios, sin embargo ello es incorrecto, puesto que ejecución y
preparación son conceptos relativos que dependen del punto en que el legislador fije el
comienzo de la protección del bien jurídico. La tenencia de instrumentos de falsificación del art.
370 del Código Penal no representa un acto preparatorio, sino un acto de ejecución, porque el
legislador ha desplazado hasta esa zona la protección del bien jurídico de la Fe Pública. Otro
ejemplo de lo anterior sería la conspiración para traición (art. 279 del Código Penal) que en
realidad es un acto preparatorio del delito de traición. En estos delitos de peligro o actividad, el
legislador no espera a que se produzca el resultado lesivo del bien jurídico, sino que declara
consumado el hecho en un momento anterior.
2. Etapas del delito o Iter Criminis
Como se ha señalado anteriormente, el delito tiene cuatro etapas: ideación, preparación,
ejecución y consumación.
2.1. Ideación:
Se trata de un proceso interno en que el autor elabora el plan del delito y propone los fines que
serán meta de su acción, eligiendo a partir del fin los medios para alcanzarlo.
2.2. Preparación:
Es el proceso por el cual el autor dispone de los medios elegidos, con miras a crear las
condiciones para obtener el fin.
2.3. Ejecución:
156
Es la ejecución concreta de los medios elegidos en la realización del plan. Dentro de la
ejecución se distinguen dos niveles de desarrollo: Uno en que todavía el autor no ha dado
término a su plan (tentativa inacabada) y otro en que ya ha realizado todo cuanto se requiere
según su plan para la consumación (tentativa acabada o delito frustrado).
2.4. Consumación:
Es la obtención del fin típico planeado mediante los medios utilizados por el autor.
Si bien es cierto, se menciona en doctrina y en la práctica a la etapa de agotamiento; esta no
es realmente una etapa del iter criminis. Se trata de una forma autónoma que se aplica al
denominado encubridor, y cuya participación es posterior a la consumación. Más que una
forma de participación e el delito (autoría y participación), se trata de un delito autónomo, pues
los artículos 322 y 323 del C. Penal exigen que el encubridor no haya participado en el delito y
haya, en cambio, intervenido con posterioridad a su ejecución. Se trata de una forma de
participación subsiguiente a la ejecución (consumada o no) del delito (Muñoz Conde).
3. Concepto de la Tentativa
Hay tentativa cuando el autor con el fin de cometer un delito determinado, comienza su
ejecución, pero no lo consuma por razones ajenas a su voluntad (ver art. 24 del Código Penal).
Dicho concepto comprende tanto la tentativa idónea, que es aquella que a pesar de la falta de
consumación del delito, la acción era adecuada para producirlo, como la tentativa inidónea, que
se refiere a los casos que la acción carece de aptitud para alcanzar la consumación. La
doctrina dominante acepta que la tentativa inidónea es merecedora de pena aunque con ciertas
limitaciones. Algunos ejemplos de tentativa inidónea son los siguientes:
a) El que dispara a otro con una arma descargada creyéndola cargada.
b) El que dispara a un cadáver creyendo que es una persona viva. Por razones político
criminales, se ha admitido por la doctrina, el rechazo de la punibilidad de la tentativa irreal, que
es aquella en que el autor quiere lograr la realización del tipo recurriendo a medios mágicos,
supersticiosos, etc.
Ejemplos de lo anterior es querer matar a otro mediante conjuros,
atravesando alfileres a un muñeco, o mediante rezos.
A estos supuestos se refiere el Código Penal en el art. 24 cuando señala "(...). No se aplicará
la pena correspondiente a la tentativa cuando fuere absolutamente imposible la
consumación del delito; en tal caso se aplicará una medida de seguridad." Lo destacado
en negrita fue anulado por la Sala Constitucional en el voto 1588-98 de 16:27 horas del 10 de
marzo de 1998, por lo tanto tampoco se aplica hoy día la medida de seguridad.
También la doctrina rechaza la punibilidad de aquellos supuestos en que existe un mínimo de
peligrosidad para el bien jurídico protegido como por ejemplo: cuando se quiere matar a otro
envenenándolo con azúcar, o derribar un avión a pedradas, casos de utilización de medios
inidóneos, que provocan un delito imposible.
157
Desde un punto de vista subjetivo, no hay diferencia entre estas tentativas y las otras, sin
embargo objetivamente si hay diferencia, al no correr peligro alguno el bien jurídico y que por el
contrario, mueven a risa o compasión por el sujeto.
La tentativa inidónea para ser punible, debe tener las mismas cualidades que la tentativa
idónea: debe darse el dolo, haberse iniciado la fase ejecutiva y suponer esta un peligro para el
bien jurídico protegido. Este último requisito debe medirse con criterios distintos que en la
tentativa idónea. Disparar contra un cadáver creyendo que se trata de una persona viva, o que
la pistola está cargada, es una acción que para un observador imparcial que conoce la realidad
(que se trata de un cadáver o que el arma está descargada), no es una conducta objetivamente
peligrosa, pero puede ser peligrosa e idónea para matar, para el observador imparcial que crea
como el autor que el cadáver es una persona viva, o que el arma con que dispara está
cargada. En cambio en la tentativa irreal, cualquier hombre medio podría admitir la falta de
peligrosidad. Seguidamente al analizar el fundamento del castigo de la tentativa, volveremos
sobre la posibilidad o no de castigar un delito imposible.
4. Fundamento del castigo de la tentativa
El fundamento del castigo de la tentativa reside en el disvalor de acción, ya que el resultado no
alcanza precisamente a producirse. La fundamentación de la punibilidad de la tentativa se ha
intentado mediante criterios objetivos y subjetivos. La teoría objetiva considera que la tentativa
es punible por el peligro que ha corrido el bien jurídico protegido (esta es la que siguen
nuestros tribunales actualmente). La teoría subjetiva toma como punto de partida no la puesta
en peligro del bien jurídico, sino la comprobación de una voluntad hostil al derecho. Mientras
que la teoría objetiva no permite fundamentar la punibilidad de la tentativa inidónea, por lo que
no puede ser aplicada por aquellos que creen en la necesidad político criminal de su
punibilidad, la teoría subjetiva tiene problemas para excluir la tentativa irreal, sobre la que se
considera que por razones de política criminal no debe aplicarse pena alguna.
Si pensamos en el fundamento del castigo de una tentativa inidónea, nos damos cuenta de que
siguiendo la teoría objetiva, no es posible su castigo. Parece ser el criterio que siguió la Sala
Constitucional en su Voto número famoso voto 1588-98 al eliminar hasta la posibilidad de
aplicar una medida de seguridad, pues consideraron que no existe puesta en peligro para el
bien jurídico.
Sin embargo, en el proyecto del Código Penal, encontramos otra cosa. Se establece que no se
aplicará pena en el delito imposible, excepto en los casos expresamente señalados. Debemos
entender que dentro de la parte especial se establecen conductas que si bien caen dentro de
los problemas de la tentativa inidónea, el legislador parece considerar el criterio de la
“perturbación del bien jurídico”, esto es que si bien no se pone en peligro real al bien jurídico, sí
se considera la lesividad de la conducta realizada por el peligro creado.
158
Así efectivamente, dentro del proyecto encontramos el articulo 158 que sanciona las
amenazas. Lo novedoso, es que expresamente se adopta también la teoría subjetiva sobre
punibilidad de la tentativa inidónea, pues se sanciona con pena de prisión de dos a ocho meses
o hasta cincuenta días multa a quien amenace a otra persona y realice una acción con el
propósito de afectar la vida o la integridad física de la misma, de un familiar o de un tercero
íntimamente vinculado a ésta, pero no logra alcanzar su resultado por haber
actuado
erróneamente con medio inidóneos para consumarlo.
Veamos, que con la aprobación de este proyecto de Código Penal, se estaría adoptando, tanto
la teoría objetiva como subjetiva como fundamento del castigo de la tentativa.
Veamos lo que dicen los artículos del Proyecto del Código Penal:
“ARTICULO 68:Penalidad de la tentativa, del desistimiento y del delito imposible
La tentativa será sancionada con la pena prevista para el delito consumado, la que podrá ser
disminuida discrecionalmente. No es punible la tentativa cuando se trate de contravenciones.
En los casos de desistimiento sólo se sancionarán los actos que por sí constituyen delito.
No se aplicará la pena correspondiente cuando sea absolutamente imposible la consumación
del delito, salvo en los casos expresamente señalados.
ARTICULO 158: Amenazas
Quien amenace a una persona con lesionar un bien jurídico suyo o de su familia, o de un
tercero íntimamente vinculado, será sancionado con pena de prisión de dos a ocho meses o
hasta cincuenta días multa.
La misma pena se aplicará a quien realice una acción con el propósito de afectar la vida o la
integridad física de una persona, y no alcanza el resultado por haber actuado erróneamente
con medios inidóneos para consumarlo.
Si el hecho se realizare con arma de fuego, la pena aplicable será de tres meses a un año de
prisión o hasta setenta y cinco días multa.”
Como se observa, en el proyecto del Código Penal se introduce el criterio de la perturbación
suficiente del bien jurídico. Así en casos de tentativa imposible donde se involucre el bien
jurídico de la vida si existirá delito.
5. Elementos de la tentativa:
La distinción por tanto entre delito consumado y tentativa reside en que en la tentativa el tipo
objetivo no está completo a pesar de estarlo el tipo subjetivo.
6. El dolo:
Doctrinalmente sólo se acepta la tentativa del delito doloso, si para la consumación es
suficiente con el dolo eventual, también lo será para la tentativa. Se excluye por tanto la
tentativa del delito culposo porque en esta no se manifiesta la voluntad de cometer un delito. El
Código penal no señala expresamente que sólo exista la tentativa del delito doloso, sin
embargo se puede extraer del contenido del numeral 24 del Código Penal, que señala que
"Hay tentativa cuando se inicia la ejecución de un delito, por actos directamente encaminados a
159
su consumación y (...)". Para que los actos estén directamente encaminados a la ejecución, es
necesario que el autor dirija su finalidad a ella y eso sólo se logra cuando se actúa con
conocimiento y voluntad de realizar el tipo penal, sea dolosamente.
7. El comienzo de la ejecución. Distinción entre actos preparatorios y de ejecución
Para que exista tentativa, debe iniciarse la ejecución de un delito, como lo estable el art. 24 del
Código Penal. Ello plantea el problema de distinguir entre actos preparatorios y de ejecución.
Todo lo que no llegue a la categoría de ejecución del tipo delictivo en cuestión, no podrá ser
considerado como tentativa y deberá por tanto ser excluido del ámbito de lo punible. Sin
embargo la indeterminación de muchos términos empleados en la descripción de la acción
típica, de cuya ejecución se trata, dificulta la distinción entre acto preparatorio y ejecutivo, lo
que ha dado origen al surgimiento a variantes de la teoría puramente formal o a otras teorías
de naturaleza objetiva (peligro del bien jurídico) o subjetiva (plan de autor). Para la teoría formal
objetiva, solo existe comienzo de ejecución, cuando el acto se subsuma bajo el tipo del delito
como una parte de la acción: comenzar a matar, comenzar a apoderarse. Si embargo para
decidir que actos son ya subsumibles en el núcleo del tipo se precisa de criterios adicionales,
recurriéndose en primer término al criterio del peligro corrido por el bien jurídico. En los casos
dudosos se recurrirá a comprobar si la acción realizada ha puesto o no en peligro el bien
jurídico. La teoría individual objetiva, distingue entre acto preparatorio y de ejecución,
estableciendo cuál ha sido el plan del autor (aspecto individual), y luego si, según ese plan, la
acción representa ya un peligro suficiente para el bien jurídico (aspecto objetivo). Ejemplo: Si el
autor se acerca la presunta víctima con el arma en la mano hasta una distancia en la que es
prácticamente imposible errar el disparo; si este acto, según el plan del autor, sólo tiene por
objeto atemorizar a la víctima, no se podrá apreciar comienzo de ejecución del delito de
homicidio, por el contrario si el autor se acercó según su plan para disparar el arma, habrá
comienzo de ejecución. Para esta teoría, el comienzo de la ejecución no necesita ser una
parte de la acción típica. Ejemplo: Para la teoría formal objetiva el apuntar con una arma de
fuego a la víctima, mientras no se apriete el disparador, no es un acto de ejecución, porque no
habrá peligro todavía para el bien jurídico. Para la teoría individual objetiva, será comienzo de
ejecución si el plan de autor es matarla, si su plan es intimidarla, no lo será. En la actualidad,
ninguna de las teorías resuelve satisfactoriamente el problema de determinar cuando se inicia
la ejecución de un delito. En nuestro medio se sigue la teoría individual objetiva.
La Sala Tercera en su Voto 908-98 del 29-09-98 indicó que: “los actos preparatorios, los cuales
por tesis de principio de un ordenamiento penal liberal (o "democrático", como suele
convencionalmente llamársele), son impunes; ello no sólo por un asunto de tipificación
específica, o de política criminal normada, sino esencialmente en respeto al principio de
lesividad que debe entenderse contenido en los preceptos fundamentales, es decir que el
Estado no puede intervenir o sancionar acciones que no dañen a otra (s) persona (s) (recogida
tímidamente en el artículo 28 de la Constitución Política). A pesar de ello, frecuentemente los
160
ordenamientos, y el nuestro tristemente no es excepción, echan mano al socorrido expediente
de convertir de suyo en figuras típicas propias actos preparatorios de otras.”
8. Particularidades de la Tentativa en los casos de inidoneidad
Ya se ha visto como no hay razones para excluir la punibilidad de la tentativa por su
inidoneidad, es decir porque no puede alcanzarse con la acción realizada por el autor la
consumación.
La inidoneidad puede darse en tres supuestos: inidoneidad de los medios,
inidoneidad del objeto, inidoneidad del autor.
8.1. Inidoneidad de los medios:
Se trata de los casos cuando el autor utiliza medios que no podrán por resultado la
consumación. El error al revés del autor recae sobre los medios: cree que da veneno a la
víctima, cuando lo que le suministra es otra sustancia inofensiva que no le va a producir la
muerte (azúcar). Cree que se utiliza un engaño en la Estafa que la víctima desconoce, pero
ésta la conoce. No deben considerarse dentro de estos casos las llamadas tentativas irreales.
8.2. Inidoneidad por el objeto:
En estos casos la acción recae sobre un objeto que no permite la consumación o en los que el
objeto falta totalmente. Ejemplos: el aborto practicado en una mujer no embarazada; la acción
de apuñalar una almohada creyendo apuñalar a otro que ya no está en el lugar; disparar contra
un cadáver, creyéndolo una persona viva, disparar con una arma descargada creyéndola
cargada.
8.3. Inidoneidad por el autor:
El autor supone erróneamente que tiene la calificación de autor necesaria para la comisión del
delito. Ejemplo: el autor cree ser funcionario público sin serlo y cree haber cometido el delito
de cohecho.
9. El desistimiento en la Tentativa
A diferencia de muchos Códigos Penales latinoamericanos (venezolano, colombiano,
mexicano), el costarricense expresamente no contempla la exclusión de la pena para quien
voluntariamente desiste de realizar el hecho típico una vez iniciada su ejecución, sin embargo
ello está implícito en el texto del art. 24 del Código Penal porque se excluye la tentativa cuando
la no obtención del fin típico planeado, se debe a causas dependientes del agente. La no
punibilidad de la tentativa desistida es consecuencia de una excusa absolutoria sobreviniente
(posterior al comienzo de la ejecución). El fundamento de esta excusa absolutoria combina
diversos puntos de vista. En parte se quiere estimular el abandono del plan
delictivo,
prometiendo la impunidad de la tentativa (teoría del premio), pero también se tiene en cuenta
que la culpabilidad, en tales casos disminuye considerablemente en su gravedad y hace
innecesaria la pena o que la pena carece de razón desde puntos de vista preventivos. Habrá
161
desistimiento siempre que el autor, una vez iniciada la ejecución, por su voluntad no consume
el hecho. En la tentativa resulta esencial que el hecho no se consume por circunstancias
ajenas a la voluntad del autor. En el desistimiento en cambio resulta esencial que el resultado
no se produzca por la voluntad del autor. Los requisitos del desistimiento son diversos según el
grado de desarrollo de la acción alcanzado por el autor. Para su análisis debe establecerse
primero la diferencia entre tentativa acabada y tentativa inacabada. Tentativa acabada: Es
aquella cuando el autor según su plan, realizó todos los actos necesarios para lograr la
consumación y esta no ha tenido lugar. Ejemplo: El autor ya tomó la cosa ajena pero todavía
no abandonó el lugar que está bajo la custodia del dueño; el autor ha expuesto a la víctima el
engaño tal como lo había planeado para estafarla, pero ésta no se interesa por el negocio que
le propone fraudulentamente. En el primer caso hay una tentativa acabada del delito de hurto y
en el segundo de estafa. Tentativa inacabada: Si el autor no hizo todavía todo lo que según su
plan era necesario para lograr la consumación. Ejemplo: El autor comenzó con un engaño que
requiere varios pasos sucesivos según lo ha planeado y todavía no realizó todos los pasos
previstos en su plan.
Veamos un ejemplo, según el Voto 1008-2006 de las diez horas quince minutos del seis de
octubre de dos mil seis de La Sala Tercera:”...Los jueces de mérito establecieron que el
imputado desistió voluntariamente del delito de violación que originalmente se propuso, pues a
pesar de que si así lo hubiera querido, bien pudo consumar la penetración o acceso carnal sin
el consentimiento del sujeto pasivo: “… a la fuerza y mientras la sostenía, le desabrocha el
pantalón colegial y le baja el ziper (sic) … y en esa posición sin que ella pudiera prestar
resistencia, por la diferencias de fuerzas, procede a tocarla en forma libidinosa, porque tocarla
en sus partes íntimas no es más que eso, e intenta meterle el dedo y el pene, lo que no logra
porque ella se resiste, y lucha, y cierra sus piernas, es cierto que el imputado desiste de
mantener relaciones sexuales, porque la ofendida no se lo permite … cierto es que si el
encartado hubiera querido hubiera podido accederla carnalmente, no obstante ante la negativa
y resistencia de la menor no lo hace, incluso le anuncia que no le hará nada, que no se
preocupe, lo cual le dice mientras continúa con sus tocamientos indebidos …” (cfr. folio 245,
línea 9 en adelante). Esta decisión de no seguir adelante en la consumación del delito, a pesar
de que nada le impide al agente activo llegar a ello, es precisamente el fundamento fáctico de
este instituto del Derecho Penal sustantivo que se aplicó, es decir, del desistimiento voluntario,
según el cual “…el desistimiento podrá conducir a la impunidad si el intento aún no ha
fracasado y depende de la voluntad del que desiste conseguir la consumación … Así, por
ejemplo, si el agresor sexual eyacula prematuramente antes de la penetración, o la pistola se
encasquilla, o la ganzúa se rompe, las tentativas de agresión sexual cualificada, homicidio o
robo siguen siendo punibles, ya que el resultado consumativo no se produce por causas
independientes de la voluntad del agente y no por su propio y voluntario desistimiento … La
definitividad del desistimiento se mide con una consideración concreta, es decir, basta con que
el sujeto abandone su propósito originario de cometer la acción típica concreta.”
162
9.1. Requisitos del desistimiento en la tentativa inacabada:
a) Omisión de continuar con la realización del hecho dirigido a la consumación.
b) Voluntariedad del desistimiento: El autor debe haberse dicho "no quiero aunque puedo". La
voluntariedad faltará cuando las circunstancias objetivas de la realización le impiden continuar
con la acción, la que fracasa.
Ejemplos: Se encuentra el banco que se piensa asaltar fuertemente custodiado; el autor de la
violación eyacula prematuramente; la pistola se encasquilla, la ganzúa se rompe. También
faltará la voluntariedad en la consumación cuando ya no tiene sentido ante el sujeto activo.
Ejemplo: Las cosas que encuentra carecen de valor. El desistimiento es posible hasta que el
hecho sea descubierto. A partir de ese momento ya no puede ser voluntario.
c) Carácter definitivo: La postergación hasta una ocasión más propicia no constituye
desistimiento.
9.2. Requisitos del desistimiento en la tentativa acabada:
Además de los requisitos anteriores, debe agregarse que el autor impida por los medios a su
alcance la consumación. Si la tentativa a pesar de desistimiento se consuma, no hay lugar
para la impunidad, salvo que el resultado se produzca por una razón fortuita. La eficacia
excluyente del desistimiento es una causa personal de exclusión de la pena o excusa
absolutoria y solo alcanza a los que efectiva y voluntariamente desisten, no a los demás
partícipes.
10. El delito Putativo y la Tentativa
La tentativa requiere que el autor suponga la existencia de una circunstancia del tipo que por
no concurrir en el hecho impide la consumación del delito: El autor cree que la mujer con la que
yace es menor de doce años y que por ello está cometiendo el delito de violación, cuando en
realidad la mujer es mayor de doce años. Si el autor conoce la circunstancia que según su
parecer constituyen un delito y supone la antijuridicidad del hecho, sin que lo sea, no habrá
tentativa sino delito putativo: El autor sabe que es casado y yace con mujer distinta a su
esposa, bajo la creencia de que el adulterio es delito En el delito putativo, el autor cree estar
cometiendo un delito, cuando, realmente, su comportamiento es irrelevante desde el punto de
vista penal, es impune, porque el principio de legalidad impide cualquier consecuencia de tipo
penal.
11. Casos especiales de tentativa
La especial estructura de algunos delitos excluye la posibilidad de apreciar la frustración, ya
que la realización de todos los actos ejecutivos necesariamente lleva aparejada la
consumación. Ejemplo: la asociación ilícita. En los delitos de mera actividad o simple omisión
que son en cierto modo por omisión, la tentativa comenzará cuando el sujeto omita las
obligaciones inherentes a su posición de garante con el fin de producir el resultado (por
163
ejemplo desde el momento que se deja de alimentar al recién nacido. En los supuestos de la
actio libera in causa, cuando el sujeto que se ha puesto en estado de inimputabilidad, comienza
a ejecutar el delito.
12. Penalidad de la tentativa:
La tentativa se sanciona igual que el delito consumado, disminuida o no a juicio del juez;
tratándose de contravenciones, la tentativa no es punible (art. 73 del Código Penal).
164
IX. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
1. Generalidades
De entre las personas que pueden intervenir en la realización de un delito, el Código Penal
señala como responsables criminalmente a los autores, coautores, instigadores y cómplices
(art. 45, 46 y 47 del Código Penal). La pena prevista en el tipo penal se le aplica a los autores e
instigadores, al cómplice le corresponde en principio la misma pena que al autor, pero podrá
ser disminuida discrecionalmente por el juez de acuerdo con lo dispuesto en el art. 71 y el
grado de participación (art. 74 del Código Penal). Es necesario establecer la diferencia entre
autoría y participación, porque participación en si misma no es nada, sino un concepto de
referencia que supone siempre la existencia de un autor principal en función del cual se tipifica
el hecho cometido. La participación siempre es accesoria, la autoría principal, y ello
independientemente de la pena que merezca el partícipe o el autor en el caso concreto, que
pueden incluso ser iguales.
2. Teorías sobre la autoría
Las teorías que hasta la fecha se han dado para delimitar la autoría de la participación son
varias:
2.1. Teoría objetivo-formal: Es autor quien realiza algún acto ejecutivo del delito. Esta teoría
es insuficiente para fundamentar la autoría mediata y algunos supuestos de realización del
delito sirviéndose de un aparato de poder.
2.2. Teoría subjetiva: Se basa en el ánimo concreto que el interviniente en el delito tenga. Si
actúa con ánimo de autor, será autor cualquiera que sea su contribución material al delito; si
actúa con ánimo de participe, será siempre partícipe. Esta teoría no toma en cuenta que la ley
para definir quien es autor del delito no prescinde del aspecto material de la contribución al
delito y tampoco que el dolo del responsable de un delito (autor o partícipe), no tiene nada que
ver con que se quiera el hecho como propio o como ajeno ni importan las razones o motivos
por los que se haga.
2.3. Teoría objetiva material:
Según este criterio, es autor quien domina finalmente la
realización del delito, es decir quien decide el sí y el cómo de su realización. Este concepto es
el más apto para definir quien es autor y quien partícipe, porque aunque a veces sea difícil
precisar en casa caso quien domina realmente el acontecimiento delictivo, está claro que sólo
quien tenga la última palabra y decida si el delito se comete o no, debe ser considerado autor.
En estos casos es necesario que el autor haya obrado con dolo; el que obra sin dolo carece de
dominio del hecho. Por lo tanto el problema de distinción entre autores y partícipes sólo se
presenta en los delitos dolosos. En los delitos culposos son autores todos los que infringen el
deber de cuidado que caracteriza lo ilícito del delito culposo.
165
3. Autoría
El Código Penal en el art. 45 da el concepto autor: "Es autor del hecho punible tipificado como
tal, quien lo realiza por sí o sirviéndose de otro u otros y, coautores los que lo realizan
conjuntamente con el autor".
De la anterior definición de delito se pueden extraer tres clase de autoría: directa, mediata y
coautoría.
El dominio del hecho puede presentarse de diferentes maneras: como dominio de la acción
(consiste en la realización de la propia acción) que es el supuesto de la autoría directa, como
dominio de la voluntad (que consiste en dominar el hecho a través del dominio de la voluntad
de otro), que se refiere a la autoría mediata y como dominio funcional del hecho (que consiste
en compartir el dominio funcionalmente con otro u otros) que son los casos de coautoría.
3.1. Autoría Directa:
Autor directo es el que realiza personalmente el delito, es decir el que de un modo directo y
personal realiza el hecho. Este concepto se encuentra implícito en la descripción que del sujeto
activo se hace en cada tipo delictivo de la parte especial.
3.2. Autoría Mediata
Autor mediato es el que se vale de otro para la realización del tipo. La autoría mediata
presupone dominio del hecho, como la autoría, y además la posesión de los demás elementos
de la autoría. El autor mediato domina el hecho mediante el dominio de otro instrumento que
realiza el tipo en forma inmediata. Esta situación se presenta en los siguientes casos:
- Cuando el instrumento obra sin dolo: porque ignora las circunstancias del tipo, es decir
obra con error de tipo y no sabe que hecho está llevando a cabo. Ejemplo: El médico que para
matar a un paciente utiliza a una enfermera que no sabe que la jeringa contiene una dosis
mortal. El dominio del hecho proviene del conocimiento del autor mediato y del
desconocimiento del instrumento.
- Cuando el instrumento obra coaccionado: En esta hipótesis los puntos de vista se dividen.
Por una parte se sostiene que el coaccionado obra con dolo y que, por lo tanto, tiene el dominio
del hecho; consecuentemente el que coacciona sería instigador pero no autor mediato. Otros
autores sostienen que cuando el efecto de la coacción sobre el coaccionado es muy fuerte y
reduce altamente su libertad hasta un punto que pierde la decisión sobre lo que ocurrirá, el que
coacciona será autor mediato, con respecto al coaccionado se da el supuesto de falta de
acción.
- Cuando el instrumento no tiene capacidad de motivación: La situación puede adoptar dos
formas diferentes según que el instrumento sea inimputable o haya actuado con error de
prohibición o la desaprobación jurídico penal que haya sido provocada o aprovechada. Si el
instrumento es inimputable (incapaz de motivarse) habrá autoría mediata de parte de
166
quien lo utiliza, salvo que el inimputable haya conservado el dominio del hecho, en cuyo caso
habrá instigación. Ejemplo: quien induce a un enfermo mental a atacar a una persona,
responde como autor mediato por las lesiones u homicidio que cause el enfermo mental. Si el
instrumento obra con error de prohibición inevitable, faltará también su capacidad de
motivación y habrá autoría mediata. En el caso de que el error sea evitable es posible también
la autoría mediata, pues aunque no excluye la capacidad de motivación, si excluye el dominio
del hecho, que se traslada al que conoce todas las circunstancias. Ejemplo: quien provoca en
un timorato un estado de legítima defensa putativa que lo hace disparar contra una persona.
- Cuando el instrumento carece de la calificación de autor o bien obra sin el elemento
especial de la autoría: Es autor mediato el funcionario público que se sirve de un tercero
como persona intermedia para recibir dinero. También quien ordena a otro privar de su libertad
a una persona para obtener rescate, comete como autor mediato el delito de secuestro
extorsivo.
- Cuando el instrumento no obra típicamente: La cuestión se presenta sobre todo en los
casos de participación en el suicidio de otro. En nuestro país este problema queda superado
porque se incrimina la participación y ayuda al suicidio (art. 115 del Código Penal).
- Cuando el instrumento obra de acuerdo a derecho o justificadamente: El que, por
ejemplo, mediante una denuncia falsa logra que el juez ordene la detención del acusado, tiene
el dominio del hecho porque el juez que obra de acuerdo con lo que prevén las leyes ignora la
situación real o causa del engaño. Es autor mediato de lesiones, homicidio o daños, quien
azuza a un perro o induce a un enfermo metal a atacar a otro y la persona atacada mata al
perro, lesiona o da muerte al enfermo mental.
- Cuando el instrumento obra dentro de un aparato de poder: El jefe de un aparato de
poder como por ejemplo El Servicio Secreto, da orden a un subordinado de que mate a otro,
tiene el dominio del hecho y es, por lo tanto autor mediato porque tiene la posibilidad de
remplazar al subordinado que se negare a cumplir su orden por otro que la cumpliría. La
autoría directa del que cumple la orden está fuera de toda duda.
4. Coautoría
Lo decisivo en la coautoría es que el dominio del hecho lo tienen varias personas que, en virtud
del principio de reparto funcional de roles, asumen por igual la responsabilidad de su
realización. Las distintas contribuciones deben considerarse por tanto, como un todo y el
resultado total debe atribuirse a cada autor, independientemente de la entidad material de su
punibilidad, la teoría subjetiva tiene problemas para excluir la tentativa irreal, sobre la que se
considera que por razón necesaria si la ayuda prestada es de tal magnitud que se puede decir
que el que la presta también domina el hecho, éste será coautor aunque no ejecute el hecho.
Sólo así pueden considerarse coautores al jefe y los miembros de una banda que asumen
funciones directivas u organizativas estrechamente relacionadas o son parte integrante
fundamental de la realización del delito que vendría a ser un dominio funcional del hecho. Cada
coautor responde del hecho, siempre que éste permanezca en el ámbito de la decisión común
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adoptada previamente. Cualquier exceso de uno de los coautores repercutirá en la forma de
imputación subjetiva del resultado que se haya cometido por exceso; así unos pueden
responder dolosamente y otros a título de culpa o no responder en absoluto por el exceso. Si
bien en la coautoría todos son considerados autores del hecho, el título delictivo por el que
responden puede ser diferente.
Ejemplo: en los delitos especiales impropios (la cualidad
especial en el sujeto activo agrava el delito), el coautor cualificado responde por el delito
especial (parricidio, malversación) y el coautor no cualificado responde por el delito común
(homicidio, hurto). Distinta de la coautoría es la autoría accesoria, que es en los casos que el
dominio del hecho pueda aparecer compartido por más de una persona, sin que hayan tenido
un plan común.
5. Participación
La participación es una categoría dogmática que se caracteriza por estudiar el problema de
aquellos que tomando parte en un delito no realizan la acción típica, posición que alcanza a los
instigadores y cómplices, porque sus acciones contribuyen a la realización del delito por el
autor, pero no son acciones típicas en el sentido de que no realizan por sí solas la acción
descrita en el tipo: determinar a otro a matar a un tercero (instigar) no es matar a otro; prestar
ayuda a otro para que robe no es robar, sino cooperar en un robo y, por lo tanto, complicidad.
Es importante acotar que en Costa Rica nuestro Código Penal utiliza la terminología
"partícipes" en un sentido amplio, referida a todos los que hubieren intervenido en la realización
del hecho punible, ya sea como autores, cómplices o instigadores, sin hacer la distinción que
hace la doctrina al referirse al concepto jurídico de "partícipes" (cómplices e instigadores
unicamente).
La participación no es un concepto autónomo sino dependiente del concepto de autor y sólo en
base a este puede enjuiciarse la conducta del partícipe. Es decir, el delito por el que pueden
enjuiciarse los distintos intervinientes en su realización es el mismo para todos (unidad del
título de imputación), pero la responsabilidad del partícipe viene subordinada al hecho cometido
por el autor (accesoriedad de la participación). Si no existe un hecho por lo menos típico y
antijurídico, cometido por alguien como autor no puede hablarse de participación, ya que no
hay razón para castigar a alguien que se limita a participar en un hecho penalmente irrelevante
o lícito para su autor (accesoriedad limitada). Cuando el partícipe se sirve del hecho atípico o
lícito del autor para cometer un delito, se le puede sancionar pero como autor mediato, porque
el partícipe domina la realización del hecho.
Para sancionar la participación en un delito no es necesario que el autor sea culpable, ya que
la culpabilidad es una cuestión personal que puede ser distinta para cada interviniente en el
delito o incluso faltar en uno de ellos (enfermo mental).
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La participación sólo es punible en su forma dolosa, es decir el autor debe conocer y querer su
participación en la realización del hecho típico y antijurídico de otra persona que es el autor de
un hecho doloso.
El carácter doloso del hecho principal está impuesto por la naturaleza misma de la
participación. Instigar es crear el dolo en el autor. La complicidad presupone que otro es el
autor y por lo tanto que tiene el dominio del hecho y éste no es posible sin dolo.
La participación en los delitos culposos carece de todo sentido. Participar en un delito culposo
no sería concebible sino como la realización de un aporte contrario al deber de cuidado exigido
Si el aporte en lugar de ser contrario al deber de cuidado, fuera doloso, estaríamos ante una
autoría mediata en la que se utiliza un instrumento que obra sin dolo. En los delitos culposos
esta contribución comporta ya autoría. Por lo demás, la participación depende de que el hecho
del autor haya alcanzado, por lo menos el estadio de la tentativa, es decir, implique un
comienzo de la ejecución del hecho punible. Si existe un error del partícipe, éste debe ser
tratado de acuerdo con las reglas sobre el error, pero como no cabe la participación culposa,
cualquier tipo de error (vencible o invencible) sobre un elemento esencial del tipo delictivo
cometido por el autor excluiría la responsabilidad del partícipe.
Admitida la accesoriedad limitada, la pena correspondiente al partícipe, será la que amenace al
hecho típico y antijurídico cometido por el autor, pero dicha regla reconoce excepciones, que
dependen de los diferentes elementos del tipo penal según que sean fundamentadores de la
punibilidad (calidad de funcionario en los delitos especiales propios de funcionarios) o que
simplemente la modifiquen (la agraven o atenúen).
También debe distinguirse entre elementos de carácter personal y no personal (es decir con
efectos personales). De acuerdo con ello existen elementos de carácter personal que
fundamentan la punibilidad y elementos de carácter personal que sólo la modifican. Estos
elementos de carácter personal pertenecientes a lo ilícito no siempre se extienden a los
partícipes. El art. 49 del Código Penal determina que si se trata de elementos personales que
fundamentan la punibilidad, tienen efecto respecto de la punibilidad del partícipe si eran
conocidas por éste. Ejemplo: en un delito especial propio como la traición que sólo puede ser
cometido por costarricense o extranjero residente en territorio nacional (art. 275 y 278 del
Código Penal), el extranjero no residente que induzca o preste ayuda será punible si tenía
conocimiento de que los instigados o ayudados eran costarricenses o extranjeros residentes.
Si se trata de elementos personales que disminuyen la punibilidad, sólo tienen efecto personal,
es decir a favor de aquel en quienes concurren. Ejemplo: la emoción violenta del art. 113 inciso
1 del Código Penal es una circunstancia atenuante personal; el que induce o presta ayuda a
otro que obra en estado de emoción violenta en el homicidio, no se beneficia de la atenuación y
es sancionado por homicidio simple de acuerdo con el art. 111 del Código Penal). La
contraposición entre elementos personales que disminuyen la punibilidad y los que la excluyen,
es falsa, pues si la excluyen, son fundamentadores de la punibilidad y deberían pertenecer al
primer párrafo del art. 49 que se refiere a los elementos personales que fundamenta la
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punibilidad. El tercer párrafo del art. 49 es impropio en materia de participación, que se limita
en materia de las excepciones a la accesoriedad limitada a tratar los efectos de los elementos
personales, en tanto los efectos de los elementos materiales en la participación, están
determinados por el dolo y sólo se tendrán en cuenta respecto de quien conociéndolas prestó
su concurso. En caso de exceso que se da cuando los autores se exceden o realizan un hecho
más grave que aquél al que se les instigó o para el que se les prestó la ayuda o colaboración,
los instigadores y cómplices no responderán sino por el hecho al cual instigaron o en el que
creyeron colaborar, teniendo cabida en todo caso al dolo eventual (art. 48 del Código Penal).
5.1. El instigador
Instigador es el que dolosamente determina a otro, en forma directa, a la comisión de un delito.
El Código penal lo define así: "Son instigadores, quienes intencionalmente determinen a otro a
cometer el hecho punible." (art. 46 del Código Penal). La instigación se caracteriza por hacer
nacer en otro la idea de cometer un delito, pero quien domina y decide la realización del mismo
es el instigado, porque de lo contrario el instigador sería autor mediato La punibilidad del
instigador depende de:
- Que el instigado no estuviera ya con anterioridad determinado a cometer el delito.
- Que el instigado de por lo menos comienzo a la ejecución del hecho (art. 24 y 48 del Código
Penal). Cuando la instigación no logre su propósito por razones ajenas a la voluntad del
instigador, cabe sancionar por tentativa de instigación.
Es evidente que la instigación por
omisión no cabe.
5.2. El Cómplice
"Son cómplices los que prestan al autor o autores, cualquier auxilio o cooperación para la
realización del hecho punible." (art. 47 del Código Penal). Cómplice es el que dolosamente y
sin tener el dominio del hecho principal, presta al autor o autores ayuda para la comisión del
delito. Los actos deben ser anteriores o simultáneos con el delito. El concepto de complicidad
permite incluir en él comportamientos omisivos que favorecen la realización del delito (no
denunciarlo a tiempo o las ponga la existencia de una circunstancia del tipo que por no
concurrir en el hecho impide la consumación del delito: El autor crea mujer es mayor de doce
años.
Si el autor conoce la circunstancia que según su parecer constituyen un delito y supone
la antijuridicidad, sobre todo en delitos relacionados con drogas, cuando estos se infiltran
dentro de las organizaciones delictivas con el fin de descubrir a quienes intervienen en esa
actividad ilícita. Se da el agente provocador cuando una persona, sea policía o actuando a
nombre de ella, determina la consumación del ilícito, haciendo que otra u otras personas
incurran en un delito que probablemente no se habían propuesto realizar con anterioridad, para
lo cual puede infiltrarse en una organización manteniendo contacto permanente con las
personas que va a inducir o bien tener simple contacto con ellas de manera ocasional. En estos
casos de participación por instigación de la policía o de alguien a su nombre, se trata de una
situación totalmente experimental que no podría tener cabida en nuestro ordenamiento, pues el
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deber de la policía debe dirigirse a descubrir a los autores de un delito, pero no a realizar
mecanismos para tentar a las personas a realizarlos y menos provocar su consumación en
circunstancias en que la persona inducida no se había planteado con anterioridad. Pero la
situación es diferente cuando la policía interviene para acreditar que una persona ya se
dedicaba a esa misma actividad ilícita en otras ocasiones o cuando el delito es permanente y la
intervención se produce en una fase sucesiva, que es lo que se conoce como agente
encubierto. El agente encubierto se presenta en todos aquellos casos en que se infiltra una
organización o se tiene contacto ocasional con otra persona dedicada a realizar hechos
delictivos, con el fin de poner a descubierto esas otras personas y someterlas a proceso penal,
procurándose dos cosas básicas: por un lado obtener la prueba necesaria para acreditar el
comportamiento ilícito de esas personas, y por otro tomar las precauciones necesarias para
evitar que dichos sujetos alcancen el resultado que se proponían en el caso concreto. Estas
formas de actuación policial son muy útiles también para sancionar la corrupción de los
funcionarios públicos que suelen buscar retribuciones indebidas o dádivas con ocasión del
cargo que desempeñan. Dicha actividad de la policía ha sido avalada en nuestro medio por la
Sala Constitucional (Votos 1169-94 de 10:57 horas del 2 de marzo de 1994; 477-94 de 15:36
horas del 25 de enero de 1994).
5.3 Artículo 49 CP. La comunicabilidad de las circunstancias
"Las calidades personales constitutivas de la infracción son imputables
también a los partícipes que no las posean, si eran conocidas por ellos.
Las relaciones, circunstancias y calidades personales cuyo efecto sea
disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sin respecto a los partícipes
en quienes concurran.
Las circunstancias materiales que agraven o atenúen el hecho sólo se
tendrán en cuenta respecto de quien, conociéndolas, prestó su concurso."
Esta norma, según consta en la exposición de motivos del Código Penal, fue tomada por el
legislador del Proyecto Soler para Guatemala y contiene una variación con relación al
articulado argentino en cuanto establece dos tipos de circunstancias, unas constitutivas de la
infracción y otras que disminuyen o excluyen la penalidad; las primeras imputables a los
partícipes del hecho punible que no las posean pero únicamente si dichas calidades eran
conocidas por ellos y las segundas, no tienen influencia sino respecto a los partícipes en
quienes concurran.-
El primer párrafo del articulo obedece a criterios de política criminal que consideran que tanto
quien reúne las condiciones personales que exige el tipo penal en los delitos especiales, como
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quien no las reúne, pero tiene participación en los hechos con conocimiento de esas
condiciones, debe tener la misma consecuencia jurídico penal.
El segundo y tercer párrafo tratan de circunstancias que agravan, atenúan, disminuyen o
excluyen la penalidad y que se encuentran recogidas expresamente en cada uno de los tipos
penales o en las normas de carácter general que disponen, entre otras, causas de atenuación,
agravación o exculpación y se refieren a elementos del contenido de injusto de la conducta
tipificada o del grado de culpabilidad (v. gr.: el ánimo vindicativo en el homicidio, la emoción
violenta con la que actúa uno de los intervinientes en el delito, la existencia de ciertas
relaciones familiares entre el ofensor y la víctima, el uso de determinados medios para ejecutar
el hecho que agrava su penalidad, entre muchos otros factores). A través de la norma el
legislador pretende resolver cuándo y en qué condiciones las circunstancias que afectan o
excluyen la penalidad pueden transmitirse de un interviniente en la conducta punible a otro.
Cuando el artículo utiliza el término “participes” lo hace en sentido amplio, contemplando no
sólo a los cómplices e instigadores, sino también a los coautores.(Véase el Voto 4273-00 de las
diecisiete horas quince minutos del diecisiete de mayo del dos mil de la Sala Constitucional)
Los artículos 48 y 49 del Código Penal utilizan el término "partícipes" para incluir no sólo a los
instigadores y cómplices –partícipes en sentido estricto- sino también a los coautores. Este tipo
de interpretación en modo alguno vulnera la disposición normativa sino que, sin apartarse de
ella la integra en forma coherente con el resto del articulado. Quienes determinen a otro a
cometer el delito especial o quienes presten al autor cualquier auxilio o cooperación serán
considerados como instigadores o cómplices; siempre y cuando fueren conocedores de esa
calidad personal constitutiva de la infracción, pero, quienes tienen el dominio del hecho son
coautores del delito pese a que no tengan la condición personal constitutiva de la infracción
porque tal circunstancia también se comunica del autor al coautor que la conoce. (Voto 10532001, Sala Constitucional).
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