La teoría general del Derecho administrativo como principio

La teoría general del Derecho administrativo como principio
ordenador
Eberhard Schmidt – Assmann
Catedrático de Derecho público, Universidad de Heidelberg
Edición y Prólogo de Antonio López Pina
Traducción de Mariano Bacigalupo, José Mª Rodríguez de Santiago,
Francisco Velasco ...
bajo la dirección de Javier Barnes
Madrid: Instituto Nacional de Administración pública /
Marcial Pons Ediciones jurídicas, 2003
Prólogo
Cuando alguien acomete la edición de un libro, el lector tiene razones para
sospechar que le mueven intereses personales. Lo confieso, ése es
también el caso en esta ocasión. Tan sólo, que lo que me une aquí a un
puñado de colegas y amigos entre los que se cuenta el autor es sobre todo
el compromiso con la cultura europea in weltbürgerlicher Absicht (1); y
no va a ser dificil para los juristas españoles e iberoamericanos comprender
las razones para la edición de La Teoría general del Derecho
administrativo como principio ordenador.
1. Nuestros libros de texto de Derecho administrativo tienen dificultades
para recoger la realidad de la Parte general del Derecho administrativo.
El canon tradicional del Derecho administrativo. Parte general se centra en
competencias, organización y formas de acción pública, sobre todo en las
últimas. En los tres ámbitos registramos en la práctica fenómenos,
procesos, movimientos, síntomas que solo relativamente se ajustan a los
principios fundamentales y que no acabamos de saber ordenar. Venerables
relaciones de Estado de Derecho y coherentes institutos y estructuras
jurídicas recibidos de épocas anteriores
se ven disueltos por
desrreglamentaciones, autorregulaciones, autolimitaciones, fenómenos de
cooperación, privatizaciones, agencias, entes, organismos autónomos y
otras deformaciones. A tales fórmulas corresponden hoy suertes de
acción informales, negociadas, cooperativas entre el Estado, poderes
económicos privados, asociaciones, organizaciones y los ciudadanos. Las
mismas no solamente difuminan competencias y, por ende,
responsabilidades, sino que también cuartean vinculaciones y deberes. La
seguridad del Derecho y de la acción administrativa corre así serios
riesgos de esfumarse (2).
Cuando se pierde el norte para las grandes cuestiones, se acaba
desvariando. Justo la hipertrofia de tallados dogmáticos a la medida del
caso concreto está reclamando una vuelta a los principios fundamentales y
a las grandes categorías del Derecho administrativo clásico. Ello parece
imprescindible, dado que en la comparación e integración de los diferentes
sistemas estatales de Derecho administrativo en el proceso constituyente
europeo no podemos sino partir de tales principios y categorias.
Hay otro plano en el que los ordenamientos estatales hace tiempo que han
perdido su condición sistemática. Rios de tinta han ilustrado la
desarticulación producida en el Derecho Administrativo continental por
una importación irreflexiva de institutos jurídicos que no solamente son en
sí extraños a la cultura jurídica europea, sino que casan mal con los
principios generales bajo los que los últimos doscientos años se ha
desarrollado nuestra Administración pública. Del aluvión de argumentos
vertidos en las frondas doctrinales recientes, nos quedamos para nuestra
dogmática con un par de tesis y un postulado: por un lado, el
reconocimiento de que resultaría locura intentar prescindir del
fundamento, la solidez y el fulgor de la concepción europea del Derecho
Administrativo, y de que adoptar en España la actual posición de la
jurisprudencia americana equivaldría a retrasar el reloj jurídico siglo y
medio (E. García de Enterría, 1995); por otro, el postulado de que el canon
estudioso del rigor impone reflexionar a partir de enteros sistemas
foráneos de referencia. No caben las importaciones fragmentarias o a
medias de institutos inconexos; las normas y las instituciones, fuera de su
contexto, son letra muerta y cáscaras vacías; peor aún, una institución
jurídica desencajada de su contexto legal y cultural suele producir efectos
perniciosos y desequilibradores en el ordenamiento jurídico en que se
inserta (A. Nieto, 1996, 1989).
Emplazados ante tal panorama, ¿qué hacer? Hermann Heller viene en
nuestra ayuda definiendo nuestra tarea como juristas: el problema decisivo
de una dogmática jurídica es la acuñación histórico-sistemática de
conceptos. La construcción jurídica y la formación de sistema es siempre
una reflexión productiva completadora de las normas de un instituto
jurídico o del ordenamiento jurídico en su totalidad bajo el primado
normativo de principios jurídicos substantivos... De ahí que en tan poca
medida quepa elaborar una teoría del Estado desde conceptos que
solamente consideren la realidad del ser del Estado, como componer una
Ciencia del Derecho con meros conceptos de validez. Fortuna o miseria de
nuestra acuñación conceptual de una teoría del Estado y del Derecho
dependen de la evolución cultural de nuestro inmediato futuro, sobre todo,
de si imponen como lo superior y último la ley, la Historia o el cuño o el
modelado de forma y en qué relación entre sí colocará a tales objetos del
conocimiento (3).
Después de que la movida historia del siglo XX haya cuarteado de la
manera indicada la Teoría general del Derecho administrativo tributaria
de Otto Mayer, se venía echando en falta un libro como el de Schmidt –
Assmann que nos devolviera la perspectiva y la visión de la potencialidad
unificadora y racionalizadora del Derecho (Hesse). La doctrina española
conoce mi posición sobre la dogmática alemana como punto de partida
de una teoría del Derecho público (4); la presente edición es consecuente
con tales coordenadas intelectuales.
2. Sobre el telón de fondo de los cambios que han sacudido, transformado
y hecho estragos en el viejo tronco de la Parte general del Derecho
administrativo, Schmidt – Assmann nos propone recuperar el control
dogmático de la situación. En tal proyecto culmina su tesis central de que
solamente un Derecho administrativo orientado sistemáticamente estará en
situación tanto de hacernos cobrar conciencia de las contradicciones de
nuestras valoraciones como de ayudarnos a hacer frente a los desarrollos
centrífugos de las ramas del Derecho administrativo. Parte especial. En el
primer capítulo caracteriza como sistemático el intento de mostrar para
amplios ámbitos de regulación fenómenos, procesos, conexiones y
estructuras comparables. Para la formación sistemática del Derecho
administrativo Schmidt – Assmann subraya la función del Derecho como
instrumento de dirección; precisamente frente a toda suerte de modelos
con los que nos abruma hoy día una legión de aprendices de brujo,
Schmidt – Assmann hace hincapié en el significado permanente del
Derecho para poner bridas a la creciente economización de procesos
administrativos.
3. No ya para la España de nuestros días. También en Alemania, Das
allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee es reconocido como
potente traducción concepcionalmente acabada, a la vez, innovadora y a la
altura de los tiempos, de una experiencia científica de décadas que bien
pudiera dotar de nuevo cuño a la disciplina del Derecho administrativo (5)
Se trata de una parte general de la teoría del Derecho Administrativo, que
se plantea a la vez los problemas concretos de la práctica jurídica – por
más que la argumentación se base en teoremas doctrinales y no en
decisiones jurisprudenciales.
El método de Schmidt – Assmann es integrador. Parte no solamente de
conceptos dogmáticos clásicos
o premisas jurídico-sistemáticas sino
también de las tareas y la problemática realidad de la Administración, para
caracterizar y tratar dogmáticamente tal realidad. El autor evita la falaz
compartimentación disciplinar. En tal sentido, tan equivocada le parece la
limitación a la gran teoría (Filosofía del Derecho, Historia, teoría de la
Constitución, Derecho constitucional) como la reducción al Derecho
Administrativo especial. El estudio de Schmidt – Assmann muestra que
sólo la religación entre el Derecho constitucional y el Derecho
administrativo hace posible un progreso científico que no se dé por
satisfecho con la preservación de los saberes existentes. Cabe leer así la
fundamentación constitucional del Derecho administrativo, en el Capítulo
segundo, como glosa del postulado del Estado de Derecho y del principio
democrático; la legitimación democrática cobra aquí cuerpo mediante la
acción y la realidad de la Administración.
Un valor relevante de la Teoría general del Derecho administrativo como
principio ordenador es su carácter innovador. Viene a culminar los
coloquios y la serie de libros auspiciados en colaboración con Wolfgang
Hoffmann – Riem (6). Estos y otros trabajos previos son condensados en
un sistema conceptual acabado, que hace plausible en el conjunto las
distintas contribuciones innovadoras: perspectiva del papel directriz del
Derecho administrativo; la evolución desde un control de la Administración
orientado al Poder judicial a un control pluridimensional que incluye el
control financiero; las funciones del pensamiento sobre las relaciones
jurídico – administrativas que transcienden a la función heurística; el
hincapié en el interés y en la responsabilidad de la Administración como
conceptos sistemáticos referenciales; el papel creciente de la información
en el Derecho administrativo.
Llama la atención una forma procesual de pensar que intenta menos
quedarse en el status quo que asimilar, ordenar y extrapolar los desarrollos
que están teniendo lugar. Ello se evidencia en la continua referencia a la
europeización como proceso, a los procesos reales de cambio y a los
desarrollos dogmáticos del Derecho administrativo (7).
En todo ello se aprecia una alta conciencia de los problemas. Siempre a la
altura del tiempo, el autor dirige su punto de mira hacia los procesos
estructurales de cambio, ofreciendo vías de solución más que recetas
concretas.
4. Más adelante, los traductores avanzan en su Estudio introductorio el
significado dogmático para la doctrina española de La Teoría general del
Derecho administrativo como principio ordenador, por lo que no tendría
mayor sentido para este Prólogo comentar la obra. Entiendo más bien mi
papel en contribuir a objetivar tales páginas, ciñéndome a definir el
lugar intelectual de Schmidt – Assmann en la doctrina alemana. Aún así,
la pretensión desbordaría a cualquier jurista español; de ahí mi modestia
obligada de reducir tal puesta en escena a la de su relación con la deutsche
Staatsrechtslehre.
La Vereinigung deutscher Staatsrechtslehrer (Asociación de Profesores
alemanes de Derecho político), fundada en 1922 y resurgida en 1949 (8), es
conocida. ¿En qué medida
se
han reproducido dentro de ella
controversias de otro tiempo sobre cuestiones fundamentales
(Richtungsstreit)? Ciertamente, también ha habido discusiones sobre las
grandes cuestiones (Grundsatzgragen), por más que puedan discurrir
solapadamente y no siempre se llame a las cosas por su nombre. Giran en
torno a
- la idea de Estado y de Constitución (9);
- teorías de derechos fundamentales e interpretación constitucional;
ponderación de bienes jurídicos, sea mediante la compensación
que respete al máximo cada uno de ellos (Lerche), sea mediante
la concordancia práctica (Hesse);
- idea de la democracia y límites de la democracia representativa;
- cómo definir las relaciones sea entre el Tribunal constitucional y
el legislador sea entre la doctrina y la Jurisdicción constitucional
(polémica en torno a la sentencia sobre el Tratado de Mastrique,
Paul Kirchhof vs. Tomuschat, Frohwein, McCormick, Steinberg,
Ipsen, etc. 1993 - 2001; Schlink, 1989) (10)
- ideas dominantes sobre el legislador del Derecho administrativo;
mercado vs. Estado, desrreglamentación vs. regulación,
privatizaciones y principio de la libre competencia vs.
preservación de los intereses generales mediante un Derecho
administrativo de inspiración constitucional.
La teoría general del Derecho administrativo como Principio ordenador
nos invita a descubrir en todo caso, cómo Schmidt – Assmann ha buscado y
conseguido su propio lugar! En el seno de la doctrina, La teoría general
del Derecho administrativo como principio ordenador discute los cambios
funcionales de la acción del Estado de forma precisa, cercana a los
problemas e innnovadora. Puede resultar sugerente leer tales páginas
simultáneamente con los intentos de defender y reanimar la estatalidad
clásica, digamos, en el Handbuch des Staatsrechts (11). Por ejemplo, el
tratamiento dedicado a las formas de acción del Estado. Si en Alemania hay
en estos momentos un iuspublicista con especial potencialidad dogmática
es Pablo Kirchhof. Para muchos es el Kronjurist de esta vuelta del siglo. En
el Handbuch des Staatsrechts (12) registra y sistematiza los desafíos para
el Estado que comportan los cambios de los recursos e instrumentos a
disposición del Estado. En correspondencia con el aumento de sus tareas
los apreciamos tanto en términos de la potestad normativa, la política de
personal y la financiación como en lo concerniente a tareas, competencias
y facultades. Si, de un lado, reconoce la vinculación formal de la acción
pública, de otro, ha cobrado conciencia de la creciente emancipación de la
ley en la práctica de la acción pública. Llega incluso a registrar el papel de
la información en la acción de la Administración pública.
Tales páginas revelan tanto la especial sensibilidad de Kirchhof para las
tendencias actuales del Estado como su extraordinaria capacidad de análisis
y de construcción dogmática. De todas maneras su reflexión permanece
en un nivel superestructural, alejado de la relación inmediata con la
realidad del Derecho administrativo y de su doctrina y jurisprudencia. En
contraste, cuando se vuelve la mirada a La teoría general del Derecho
administrativo como principio ordenador encontramos visiones de la
europeización del Derecho administrativo, la modernización de la
Administración mediante el new public management, los proyectos de
codificación del Derecho administrativo del medio ambiente y demás (13).
Pero no solamente en tal sentido se aprecian diferencias; también desde
otra perspectiva cobra relieve la obra de Schmidt – Assmann. En lo que a
la política se refiere, la mayoría de los miembros de la deutsche
Staatsrechtslehre se definirían como conservadores moderados; un grupo
numéricamente menor se identifica como liberal en el sentido de la
coalición socioliberal que gobernó Alemania entre 1969 y 1982. Mayoría y
minoría tienden a converger en un amplio centro. No acaba ahí el
cromatismo ideológico del gremio, sin embargo: si cada alemán tiene
problemas para desmarcarse de los extremos políticos, la Vereinigung de
profesores de Derecho político no iba a ser menos; de ahí la beligerante
actitud ante personalidades de izquierdas, literalmente estigmatizadas. Lo
que contrasta, por ejemplo, con la generosidad respecto de personalidades
de extrema derecha como Theodor Maunz (14).
Pues bien, también en tal contexto es significativa la evolución intelectual y
personal de Schmidt – Assmann. Habiendo comenzado su carrera
universitaria bajo la tutela de Werner Weber, bien pudiera haber seguido la
trayectoria convencional de tantos otros (J. Isensee; W. Böckenförde;
Revista Der Staat, etc.) embarazados en su evolución intelectual del
schmittiano Staats- und Verfassungsverständnis, persistentemente
acreditado en el Handbuch des Staatsrechts, e inmovilizados dentro del
pétreo espectro ideológico de la Vereinigung. La cuestión que se plantea es,
¿qué ha salvado, de tal común destino de distinguidos miembros de su
generación, intelectualmente a Schmidt – Assmann?
Pues bien, en los últimos quince años una aproximación metodológica
transciende toda suerte de frentes y temas de interés: la comparación
como quinto canon de la interpretación (15). En la obra de Schmidt –
Assmann puede seguirse la evolución del recurso a la comparación vía
teoría constitucional al postulado del Estado constitucional de Derecho
como marco para el Derecho administrativo. Han sido la sensibilidad y la
práctica del recurso al Derecho comparado y la apertura hacia la
construcción jurídica europea por simple acumulación de evidencias de la
Administración pública alemana, los que han liberado a Schmidt –
Assmann del Staatsverständnis y de los Lager que coartan la reflexión de
tantos colegas para superar la introversión nacional (16). En términos
personales, tampoco es negligèable el tirón que ha debido comportar para
Schmidt-Assmann el trabajo en compañía de Wolfgang Hoffmann – Riem.
El caso de nuestro autor tiene, en fin, el valor adicional de la
ejemplaridad al documentar con su obra, que la crisis de desarrollo
intelectual en juristas tan extraordinariamente dotados no se explica sea
por la tradición del pensamiento alemán sea por las circunstancias
históricas que acompañaron a sus biografías.
Comoquiera sea, a partir de ahora contamos con la teoría general del
Derecho administrativo que andábamos necesitando. El mejor elogio que
cabe hacer de ella es que responde, de la cruz a la raya, a la tarea que
definía Hesse hace unos años: más que dedicarse a escribir monografías
adicionales sobre el Estado de Derecho o a tallar aún mejor la dogmática
de los derechos fundamentales, los juristas alemanes estarían bien
aconsejados en elaborar conceptos y alternativas que hagan posible
también el futuro a los hombres una vida en libertad y dignidad (17)
*
Esta edición española no habría visto la luz sin notables esfuerzos y
apoyos.
Los
traductores
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Siempre importó a Luciano Parejo el aggiornamento del Derecho
administrativo, y en tal sentido ha percibido toda suerte de afinidades
electivas al seguir negro sobre blanco la aventura intelectual de Schmidt –
Assmann y Hoffmann – Riem. Ello explica que se tomara a pecho
persuadir al Instituto Nacional de Administración pública para que
incluyera la obra en su colección. Dadas las limitaciones de recursos
materiales y humanos de la Administración pública española bajo la
democracia, Luciano Parejo y yo reconocemos gratamente la sensibilidad
intelectual de
Jaime Peón, arquetipo de funcionario público. En fín,
razones privadas y públicas han llevado a Mariano Bacigalupo a apostar
fuerte por la publicación de La teoría general del Derecho administrativo
como principio ordenador, a fin de que ninguna editorial en el mercado
aventaje en calidad científica ni en vanguardia intelectual a Marcial Pons
Ediciones jurídicas. Como hacen los buenos amigos, José Ramón Parada
ha dado su bendición al proyecto.
Madrid, en Peña Santa, 14
Otoño de 2001
Antonio López Pina