AUTOS: "Barcio, Salvador R. c/ Hotel Las Rocas s/ incidente de apelación art. 250
del C.P.C."
TRIBUNAL: CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala II
FECHA: 16/10/2008
TEMA: SOCIEDAD ANÓNIMA – ASAMBLEA – SUSPENSIÓN DE DECISIÓN
ASAMBLEARIA ART. 252 LSC. – APROBACIÓN DE ESTADOS CONTABLES REQUISITOS – ACCIONISTA – DIVIDENDOS – CUESTIONES CONTABLES ESTADOS CONTABLES – RESULTADOS NO ASIGNADOS – RESERVAS ART. 70 LSC.
SÍNTESIS: En 1ª instancia se decretó la suspensión provisoria de los efectos de la
resolución asamblearia impugnada hasta tanto se resolviera definitivamente en
cuanto a la validez de la misma y la prohibición de innovar sobre el estado de la
cuenta "resultados no asignados". La Cámara revocó la sentencia solo en cuanto
había suspendido la decisión de la asamblea de aprobar el estado de situación
patrimonial, el estado de resultados correspondiente al ejercicio finalizado y el
estado de evolución del patrimonio neto. En cambio, la confirmó respecto de la
decisión de asignar una suma casi equivalente al 50% de las utilidades del ejercicio
a la cuenta de resultados no asignados y con respecto a la suspensión del pago de
honorarios a los directores. Consideró probable que la afectación en casi un 50% de
la ganancia a una cuenta de resultados no asignados conformaría una detracción de
las utilidades que, independientemente de la denominación dada por la sociedad,
así como de su existencia previa, importaría una reserva facultativa, y como tal,
debió expresar el motivo que la había inspirado en forma clara y detallada en la
memoria, y debió ser razonable y responder a una prudente administración,
cuestión que no había sido cumplida por la sociedad. Sostuvo que exigir que el
interés del accionista impugnante debiera compadecerse con el interés social y que
no pudiera resguardar un interés personal o individual, constituía un criterio que
podía ser puesto en duda cuando se estuviese ante una sociedad anónima cerrada,
por lo que consideró configurada la existencia de motivos graves que requería el
art. 252 L.S.C. Respecto de los estados contables que habían servido de base para
la determinación de la utilidad del ejercicio, la Cámara señaló que no se advertía ni
la utilidad, ni la justificación de la decisión que aprobaba dicha documentación, no
habiéndose alegado la existencia de serias irregularidades que justificaran su
suspensión la aprobación de los mismos, más allá de toda posición respecto a la
posibilidad de suspender la decisión asamblearia que aprueba estados contables.
También fue revocada la suspensión del punto del orden del día que aprobó la
determinación del número de directores y su elección por considerar que con lo ya
resuelto se encontraba debidamente tutelado el derecho del accionante.
Mar del Plata, 16 de octubre de 2008.
AUTOS; VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- Las presentes actuaciones caratuladas: "BARCIO SALVADOR R. C/ HOTEL LAS
ROCAS S/ SOCIEDADES S/ incidente de apelación art. 250 del C.P.C." traídas a
despacho para resolver el recurso de apelación deducido por la parte demandada a
fs. 159 del presente expedientillo contra la resolución que en copia luce a fs.
102/106.
II.- Que en la resolución cuestionada -en lo que interesa al recurso en tratamientoel Sr. juez a-quo resolvió, hacer lugar a las medidas cautelares peticionadas por el
demandante en el punto XII de su libelo inicial y, en consecuencia, decretó: a) la
suspensión provisoria de los efectos de la resolución asamblearia impugnada, de
fecha 28 de septiembre de 2006, hasta tanto se resuelva definitivamente en cuanto
a la validez de la misma y b) la prohibición de innovar sobre el estado de la cuenta
"resultados no asignados".
Para así decidir señaló que se encontraban prima facie acreditadas la verosimilitud
del derecho y el peligro en la demora -y el carácter de accionista del peticionariode conformidad con lo dispuesto por el art. 251 de la ley 19.550, en tanto en la
asamblea impugnada se aprobó la asignación de una suma casi equivalente al 50%
de las ganancias correspondientes al ejercicio 2005/2006 a la cuenta resultados no
asignados, sin discriminar ni detallar con que finalidad se mantiene dicha cuenta, la
cual, además de lo que surge de los balances aprobados, excede notoriamente la
suma en concepto de capital de la sociedad, transgrediendo -en principio- lo
dispuesto por el art. 70 de la ley citada.
Sumado a ello destacó que se encontraba acreditado a estas alturas del proceso,
mediante documentos indubidables, la aprobación de honorarios al directorio en
una suma desproporcionada con relación a los dividendos distribuidos (art. 261 ley
19.550).
III.- Que en el memorial obrante a fs. 263/283 expresa sus agravios el recurrente.
Luego de realizar una "aclaración preliminar" que entiende "fundamentales para
enmarcar el pedido cautelar del Sr. Barcio", explícita las cuestiones que constituyen
la base de su crítica (punto IV del memorial, fs. 269 vta).
En esa tarea en el punto IV a), refiere: a) que no se dan las condiciones previstas
en el art. 252 de la L.S., concretamente porque no hay perjuicio para la sociedad,
b) que la resolución es nula en tanto no identifica cuáles son las resoluciones
suspendidas, c) que la suspensión de la aprobación de los estados significa impedir
el giro normal de la sociedad, paralizando la vida social lo que importa un exceso
inadmisible e improponible para lo que se considera la ortodoxia societaria; d) que
no es posible suspender la aprobación de una gestión; e) que el mantenimiento de
las medidas significa que jamás se podría modificar la situación contable ya
consolidada, ni siquiera a través de la norma del art. 253 de la ley de sociedades
que permite revocar cualquier asamblea anterior, f) que las medidas en tanto
impiden el desenvolvimiento futuro de la sociedad resulta inconstitucional porque
conculca el derecho de propiedad.
En el punto IV b señala que los tribunales especializados se oponen al dictado de
medidas como las decretadas, alega acerca del perjuicio irreparable que causa a la
sociedad la resolución apelada y realiza consideraciones con pie en la jurisprudencia
cuya parte pertinente transcribe.
Con respecto a la prohibición de innovar decretada sobre la cuenta "estados de
resultados" formula algunas precisiones acerca de la composición de su cuantía,
destaca que la ley de sociedades no prohíbe la utilización de dicha cuenta, que ello
es de uso histórico, que resulta una práctica universal, etc.
Aduce que el demandante trata de sacar provecho a un cambio de criterio de la
I.G.J. en una resolución técnica que no rige en la provincia de Buenos Aires al decir
que las ganancias se debieron capitalizar o constituir reservas o distribuir pero no
enviarse a una cuenta de resultados no asignados.
Cuestiona tal aserto, sosteniendo que en el caso había una justificación para no
distribuir las ganancias que es la realización de una obra que podrá incrementar en
casi un 50% la rentabilidad del hotel, que el accionante conoce.
En cuanto a la desproporción entre la cuenta de resultados no asignados con
respecto al capital y las reservas legales, refiere que el argumento del actor es falaz
y no se compadece con la realidad de ninguna sociedad contemporánea, a cuyo fin
explica las razones por las que el capital no refleja el valor de la sociedad, lo que a
su entender determina que no sea significante la proporcionalidad entre los rubros.
Finalmente cierra su crítica (punto C-3) haciendo algunas consideraciones relativas
a la distribución de las ganancias.
La fundamentación obtuvo su réplica a fs. 366/379, a cuyos términos nos
remitimos en honor a la brevedad.
IV.- Ingresando al tratamiento del recurso, señalamos como primera medida que
los jueces no están obligados a tratar todas las argumentaciones propuestas por las
partes, sino que basta que hagan mérito de aquéllas que consideren más
adecuadas para sustentar sus conclusiones (CSN noviembre 8-1981. "Dos Arroyos
SCA c/ Ferrari de Noailles", en Actualización de Jurisprudencia", N.1440. La Ley,
1981-D, pág. 781).
Con esa aclaración recordamos que el a quo resolvió el dictado de la medida
cautelar teniendo por acreditada "prima facie" la verosimilitud del derecho y el
peligro en la demora -y el carácter de accionista del peticionario- de conformidad
con lo dispuesto por el art. 251 de la ley 19.550, valorando que en la asamblea
impugnada se aprobó la asignación de una suma casi equivalente al 50% de las
ganancias correspondientes al ejercicio 2005/2006 a la cuenta resultados no
asignados, sin discriminar ni detallar con que finalidad se mantiene dicha cuenta, la
cual -además- excede notoriamente la suma en concepto de capital de la sociedad,
transgrediendo -en principio- lo dispuesto por el art. 70 de la ley citada.
A su vez, concluyó que se encontraba acreditado a estas alturas del proceso,
mediante documentos indubidables, la aprobación de honorarios al directorio en
una suma desproporcionada con relación a los dividendos distribuidos (art. 261 ley
19.550).
Con sustento en ello dispuso, en lo que a los límites del recurso interesa, la
suspensión provisoria de los efectos de la resolución asamblearia impugnada, de
fecha 28 de septiembre de 2006, hasta tanto se resuelva definitivamente en cuanto
a la validez de la misma y b) la prohibición de innovar sobre el estado de la cuenta
"resultados no asignados".
Alterando el orden expuesto en la extensa memoria que funda el recurso en
tratamiento señalamos como primera medida, y por razones de lógica procesal, que
la resolución atacada no es nula como pregona el apelante.
De sus términos, en lo que hace a la suspensión provisoria de los efectos de la
resolución de la asamblea impugnada, se interpreta sin mayor esfuerzo y más allá
de todo acierto o desacierto, que aprehende a la totalidad de los puntos tratados y
resueltos. Por lo demás, desde la teoría general de los actos procesales no se alegó
vicio alguno en su construcción que habilite a este tribunal a descalificar en su
validez a ese dispositivo de carácter cautelar (arg. arts. 169, 253 y cc. del CPC.).
Descartada la nulidad de la resolución venida en apelación, entendemos,
adelantando opinión, que el sentenciante de la anterior instancia ha valorado
adecuadamente, en la especie, la configuración de los presupuestos necesarios para
el dictado de la medida cautelar (arg. arts. 252 ley 19.550; arts. 195 y cc. del
CPC.), sin perjuicio de lo que con posterioridad se diga respecto del alcance de la
medida.
El conflicto expuesto en este proceso no resulta sencillo, tampoco lo es en su
consecuencia el tratamiento de la medida cautelar que ahora viene a revisión de
este tribunal. Se avizora en las posturas de ambos litigantes denodados esfuerzos
argumentales que dejan entrever la complejidad de la materia que hoy toca
resolver en un tema que demuestra la tensión existente entre la relación de las
mayorías y minorías en el ámbito societario.
El primer argumento utilizado por el a quo se refiere a la distribución de casi el
50% del resultado del ejercicio 2005/2006 a la cuenta resultados no asignados, sin
discriminar ni detallar con que finalidad se mantiene dicha cuenta y que -ademásexcede notoriamente la suma en concepto de capital de la sociedad, transgrediendo
-en principio- lo dispuesto por el art. 70 de la ley citada.
En este punto el esfuerzo argumental del apelante se direccionó -en definitiva- a
justificar la necesidad de esa cuenta de resultados para la realización de obras en el
hotel "Las Rocas" que le permitiría en el corto plazo incrementar -según su posturaen un 50% los ingresos de la sociedad. A su vez, refiere que esa era una práctica
habitual en la historia de la sociedad. Destaca en este punto el interés de la
sociedad y menciona la inexistencia de uno de los presupuestos necesarios para el
dictado de la medida cautelar en tratamiento: la falta de motivos graves para la
sociedad.
La pieza procesal que funda el recurso en tratamiento, en lo que hace a la
justificación de esa distribución así como la del mantenimiento y entidad de esa
cuenta, en algunos de sus pasajes se asemeja mas a una contestación de demanda
que al memorial que, como carga procesal, impone sobre la parte apelante el art.
260 del ordenamiento procesal, en él se destinan recursos argumentales a
desvirtuar la fundabilidad de la pretensión y es en gran número de sus pasajes, una
réplica de la contestación de la demanda.
Si bien a este tribunal no escapa que por ese conducto se puede llegar a desvirtuar
uno de los presupuestos de la medida cautelar, no debe olvidarse que la
fundamentación de un recurso debe contener, en esencia, la crítica concreta y
razonada de los argumentos expuestos por el juez en la resolución cuyo ataque se
intenta, apuntando a erosionar los fundamentos que el a quo utilizó para sostener
el acto procesal cuestionado, de manera tal que se logre poner en evidencia la
existencia de un error.
Esta actividad, en cuanto es revisora, limita su ámbito al análisis de los elementos
que el juez valoró al momento de dictar la cautela y bajo el prisma de la crítica que
se ensaye. Es en este punto que el tribunal advierte que el demandado, al
fundamentar su recurso, dejó librada la acreditación de ciertos extremos a una
actividad probatoria posterior, lo que nos lleva a descartar esos argumentos en el
tratamiento de este recurso.
Efectuada esa aclaración, entendemos que, pese al destacable esfuerzo del laboreo
profesional del apoderado de la sociedad demandada, aquél modo de razonar
expuesto por el a quo se mantiene incólume en el decisorio sometido a revisión.
Veamos por qué.
El dividendo es propuesto por el directorio, sobre la base del resultado del ejercicio
(balance) y de las perspectivas de la empresa, previsibles, según los términos de la
memoria (Conf. Halperin, Sociedades Anónimas, Depalma, Bs. As. 1974, p. 362).
En nuestro derecho, determinada la utilidad resultante del balance aprobado hay
que definir hasta dónde puede restringirse el derecho abstracto del socio a que tal
utilidad sea distribuida. La ley de sociedades procura amparar el derecho individual
de los socios imponiendo pautas de condicionamiento a la voluntad social en el
sentido de que toda formación de reservas (esto es, toda indisponibilidad de la
utilidad) debe estar fundamentada en la "razonabilidad" y el criterio de la "prudente
administración" que compete al juez determinar en caso de conflicto entre socios
(Conf. Rovira, Alfredo, "El derecho al reparto anual de utilidades y su protección",
ED. 89-1980, p. 474).
El artículo 70 autoriza la formación de "otras reservas que las legales, siempre que
sean razonables y respondan a una prudente administración", lo que exige su
manifestación para el debido control asambleario y su eventual impugnación (Conf.
Halperin, Sociedades Anónimas, Depalma, Bs. As. 1974, p. 493).
Esa manifestación se obtiene en la memoria donde el directorio debe expresar las
"razones por las cuales se propone la constitución de reservas explicadas clara y
circunstanciadamente" (art. 66 ap. 3° ley 19.550; ver considerandos Res. N°
6/2006 I.G.J.).
Con meridiana claridad Otaegui y Halperin señalan que "con estos recaudos, la ley
persigue impedir la acumulación de reservas en desmedro de los accionistas ajenos
al grupo controlante, grupo que obtiene remuneración de su inversión por otras
vías (retribución por desempeño de cargos sociales, v.g. -art. 261-), lo que cobra
mayor gravedad en las sociedades cerradas, cuyas acciones carecen de un
mercado, y así imponen al accionista la enajenación de precio inferior al
valor real, para recuperar -aunque sea con pérdida- un capital no fructífero
(Conf. Otaegui, Julio - Halperin, Isaac, "Sociedades Anónimas", LexisNexis
Nº5701/003461; ver también Olivera García, Ricardo "Responsabilidad de las
mayorías por retención de dividendos", RDCO, 1986, Año 19, Depalma, Buenos
Aires, p. 842 y ss.).
Si puede considerarse reservas a toda sustracción del resultado de la explotación
para afrontar pérdidas eventuales previsibles (Conf. Halperin, Sociedades
Anónimas, Depalma, Bs. As. 1974, p. 494), las mismas, con independencia de las
clasificaciones contables que puedan hacerse teniendo en cuenta la expresión con
que se las individualice en los balances, deben obedecer a las pautas de
razonabilidad y prudente administración (arg. Art. 70 ley 19.550).
Es que, como apunta Nissen, la "única manera de diferir la distribución de
ganancias entre los socios, conforme a los claros parámetros de la ley 19.550, lo
constituye la constitución de reservas libres o facultativas, cuyos requisitos de
constitución vienen impuestos de manera imperativa por los arts. 66 inc. 3º y 70 de
la ley 19.550, de lo que se sigue que no puede haber retención de ganancias sin
afectación específica, porque ello es contrario a la causa del contrato de sociedad y
torna ilusorio el derecho esencial de los socios a participar en las ganancias
sociales" (Nissen, Ricardo Augusto "La contabilidad creativa. Algunas reflexiones
sobre la cuenta de resultados no asignados del patrimonio neto y otras partidas de
los estados contables", diario LL, 8/06/2002).
En el caso de autos, un examen provisorio de los elementos hasta ahora arrimados,
permite advertir como probable que la afectación de la suma de $268.551,76 sobre una ganancia que arrojó el ejercicio de $569.418-, a una cuenta de
resultados no asignados conformaría una detracción de las utilidades que,
independientemente de la denominación dada por la sociedad apelante así como de
su existencia previa, importaría una reserva facultativa.
Al razonar provisoriamente así, con igual precariedad se puede considerar como
probable que el motivo que la inspiró debió expresarse en forma clara y detallada
en la memoria, condicionada a resultar -a la par- razonable y responder a una
prudente administración (arg. art. 66 ap, 3º y 70 de la ley 19.550).
Para analizar provisoriamente tal extremo en la especie debe acudirse a la memoria
(arg, arts, 66 ap. 3° ley 19.550), y es en este punto que lo expuesto por el
apelante pierde todo apoyo en lograr el demérito de la cautelar, sin perjuicio de su
valoración final luego de producida toda la prueba.
Es que la lacónica memoria cuya copia obra a fs. 51 permite dudar de la efectiva
posibilidad de contralor de los socios y -al menos prima facie- no se advierte el
cumplimiento de los recaudos del artículo 66 inc. 3° de la ley 19.550.
Tampoco permite a este Tribunal, en este pasaje cautelar del proceso, evaluar prescindiendo de su denominación- si la asignación de $268.551,76 de un ejercicio
de $569.418 a una cuenta de estados de resultados, resulta razonable y responde a
una prudente administración de manera que legitime la limitación en el reparto de
utilidades.
De lo hasta aquí expuesto concluimos que quedan desplazadas en este estadio
cautelar las alegaciones del apelante efectuadas en su responde de demanda y en
su fundamentación del recurso, sobre el destino de esos fondos y las obras que se
preanuncian, como también el efectivo conocimiento de esas circunstancias por
parte del actor, desplazamiento que, en su caso, quedará eventualmente imbricado
en la actividad probatoria posterior y su consecuente juzgamiento, pero que de
momento no dejan de ser afirmaciones sin respaldo idóneo alguno que permitan
echar luz sobre la austera parquedad que el directorio le imprimió a su obligación
impuesta por el art. 66 inc. 3° de la ley 19.550 y que, como lógica consecuencia,
no hacen mella en el razonamiento de la providencia cautelar de la colega de la
anterior instancia.
Repárese que no se aprecia desde la exclusiva y provisoria perspectiva cautelar
solo simples razones de legalidad en orden al cumplimiento de la obligación
impuesta en el artículo 66, sino que esto lleva de la mano inescindiblemente a uno
de los pocos supuestos en que la ley autoriza la revisión judicial de decisiones
asamblearias por razones de mérito o conveniencia societaria (Conf. Otaegui, Julio,
citado por Alegría, Héctor en "El abuso de la mayoría y de minoría en las
sociedades anónimas", Revista de Derecho Privada y Comunitario, Nº 16 - Abuso
del Derecho, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, p. 334/333).
Por lo demás, que ese modo de proceder haya sido una conducta mantenida en
forma constante en el pasado de la sociedad, mas aún, que haya sido consentida
por el actor, no deja de ser una afirmación que, al menos en esta etapa, y a los
fines de la cautelar, no se puede apreciar -en este momento- en su real extensión,
de allí la imposibilidad que ese argumento pueda gravitar negativamente en la
intensidad de la verosimilitud en el derecho que el a quo ha advertido como
presente, máxime cuando por regla, la sola pasividad o silencio frente a
ilegalidades del pasado no veda la oposición a nuevas violaciones de la ley, incluso
cuando éstas sean idénticas a aquéllas (Conf. C.N.Com., Sala A, mayo 3 de 2007,
"Multicanal SA c/ Supercanal Holding SA s/ sumario", www.societario.com, REDS nº
31, ref. nº 9331). Ello claro está sin perjuicio de lo que se pruebe y lo que se valore
en las etapas correspondientes.
Igual apreciación le cabe a la referida costumbre universal de mantener la referida
cuenta, desde que ello no diluye -en definitiva- los argumentos expuestos y que
dan adecuado sustento a la cautelar obtenida (ver, además, sobre este punto
Llantada, Gastón Fernando - Nissen, Ricardo A. "Claves para entender la reticencia
de algunos jueces para la concesión de medidas cautelares societarias", LL., 1998B, 1282).
En torno a la alegada inexistencia de los motivos graves que, como requisito propio
impone el art. 252 de la ley 19.550, señalamos que no le asiste tampoco razón al
apelante.
Los motivos graves a que se hace referencia en la normativa específica importan un
requisito que otorga mayor exigibilidad al genérico de la verosimilitud en el derecho
y significa una valoración de las posibles consecuencias en no adoptar la suspensión
solicitada de manera de que si no se otorga el daño al interés protegido "puede"
ser, con grado de probabilidad, importante (Conf. Reggiardo, Roberto Sergio "La
suspensión cautelar de la decisión de asamblea y los intereses involucrados", LL,
Litoral, 2007 - 1035
2007 - 1035
.).
Sobre la inexistencia de afectación del interés social explica Nissen, que la
jurisprudencia capitalina ha dictado una serie de fallos que, equivocadamente, han
restringido la procedencia de la medida cautelar prevista por el artículo 252 de la
ley 19.550 a la lesión del interés social por parte del acuerdo asambleario atacado
de nulidad, descartando del ámbito de dicha norma a las decisiones sociales que
afecten intereses particulares de los peticionarios de la medida, indicando como
precursora de esta corriente a la sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial de la Capital Federal en los autos "Grosman, Hugo c/ Los Arrayanes SA"
del 23 de septiembre de 1986, www.societario.com, REDS nº 32, ref. nº 9855
(Conf. autor citado, "Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias", Ad
Hoc, Buenos Aires, 2ª edición actualizada, 2006, p. 242 y ss.).
En una postura crítica de esa jurisprudencia, el mencionado autor señala que se
incurre en el error de no comprender, dentro del concepto de interés social, al
legítimo ejercicio de los derechos sociales por parte de todos quienes integran el
ente social, pues -sostiene- es tan nociva para el "interés objetivo" de la sociedad
la decisión asamblearia que afecta el patrimonio del ente, como aquélla que
suprime o menoscaba el ejercicio de cualquiera de los derechos inderogables de los
socios (autor y ob. cit. p. 243).
Sostiene el prestigioso jurista que la jurisprudencia aludida cae en una inadmisible
confusión, pues en la defensa de los ejercicios de los derechos de información, de
deliberación o de voto no está sólo comprometido el "interés particular" de los
socios o accionistas, sino el interés de la propia sociedad, pues cabría preguntarse
de qué manera puede ser ajena al interés social la actitud obstruccionista del grupo
de control que evita o menoscaba el ejercicio de tales derechos por parte de algún
integrante de la sociedad , y que optando por proteger los derechos de las personas
físicas que la componen, se protege también a la sociedad, y por lo tanto, cuando
se tutela el respeto de los procedimientos, se defiende la estabilidad de las
decisiones de los órganos societarios, la seguridad de las relaciones jurídicas y de
tal modo se preserva los derechos de la sociedad en su integridad (Conf. autor cit.
p. 243 y jurisprudencia allí citada; Llantada, Gastón Fernando - Nissen, Ricardo A.
"Claves para entender la reticencia de algunos jueces para la concesión de medidas
cautelares societarias", LL., 1998-B, 1282), concluyendo que esta es la postura que
mejor concilia todos los intereses en juego.
En sentido concordante, y al abordar el interés social Halperin señalaba que "la
distribución de ganancias es interés común y no individual del socio" (Halperin,
Isaac, "Sociedades Anónimas". Desalma. Buenos Aires, 1974. P. 187).
Por lo demás, exigir que el interés del accionista impugnante debe compadecerse
con el interés social y que no pueda resguardar un interés personal o individual,
constituye un criterio que puede ser puesto en duda cuando estamos ante una
sociedad anónima cerrada (Conf. "C.N.Com., Sala E, mayo 12 de 2006 "Kahl,
Amalia Lucía c/ Degas Sociedad Anónima s/ sumario", www.societario.com, ref. nº
11093) ya que en las sociedades cerradas se hace aun más necesario el amparo de
las minorías ante la inexistencia del mercado para la colocación de sus acciones,
quedando así a merced de la mayoría (Conf. Forestier, Juan Carlos " Nulidad de la
resolución asamblearia que decide el aumento de capital con fundamento en el
abuso de derecho de la mayoría", LL, 1985-D, 972).
Es por ello que juzgamos configurado el requisito establecido en el art. 252 de la
ley 19.550 en la especie.
En lo que hace a la valoración que el anterior sentenciante efectuara respecto de la
desproporción existente entre los honorarios fijados en la asamblea y los dividendos
repartidos, cabe adelantar que el recurso ha quedado desierto por falta de crítica
concreta y razonada (art. 260 del CPC.).
Si fundar un recurso significa consignar razonadamente los errores de hecho y de
derecho incurridos por el juez de la anterior instancia, hacer un análisis razonado y
serio del fallo y aportar la demostración de qué es erróneo, injusto o contrario a
derecho (arts. 260, 270, 272 y CC. del CPC.; L.L., 22-958; Jofré, "Manual..", IV,
225), un simple cotejo de las afirmaciones vertidas en ese punto con el análisis que
el juez de la anterior instancia realizó en el dispositivo cuestionado revela que esa
parcela ha quedado firme por falta de impugnación idónea (art. 260 del CPC.).
En efecto al analizar el escrito de fundamentación del recurso -en lo que a los
honorarios determinados por la asamblea se refiere- se advierte que no contiene
una sola línea que rebata adecuadamente el argumento expuesto por el a quo, esto
es que se encontraba acreditada la aprobación de honorarios al directorio en una
suma desproporcionada con relación a los dividendos distribuidos (art. 261 ley
19.550).
La única referencia en este punto, que se ensaya mas a modo de justificación que
de crítica que demuestre un error, es el presunto beneficio impositivo que obtuvo la
sociedad por descontar el "máximo que permite deducir la ley del impuesto a las
ganancias" y que "por tanto la sociedad se benefició en un 35% del honorario
votado en exceso del 5%" (ver fs. 269), la que no se dirige a cuestionar
puntualmente la valorada desproporción de los honorarios del directorio con
relación a los dividendos distribuidos conforme la normativa del art. 261 de la ley
19.550 que efectuara el anterior sentenciante (art. 260 del CPC.).
Entendemos que lo expuesto hasta aquí tiene una entidad tal que permite
mantener la cautelar dispuesta por el juez de la anterior instancia, aunque con un
alcance distinto en orden a lo que seguidamente se expondrá.
Es que, aún cuando la jurisprudencia que cita el apelante en orden a la posibilidad
de suspender cautelarmente la decisión de la asamblea que aprueba los balances
no se inclina tan pronunciadamente por la negativa como parece inferirse de la
apelación; y que la doctrina en su mayoría admite esa posibilidad, entendemos que
en la especie, no puede suspenderse la totalidad de lo resuelto en la asamblea.
En efecto, el orden del día presenta varios puntos a tratar por la asamblea, va de
suyo que la suspensión decretada por el juez no puede entenderse extensiva al
primero de ellos, referida a la elección de dos accionista para firmar el acta.
El segundo orden del día se refiere a la "consideración de los documentos del art.
234 inc. 1 de la ley 19.550 por el ejercicio cerrado el 30 de junio de 2006", que
obtuviera aprobación en la cuestionada asamblea.
Los documentos que se refiere el artículo 234 inc. 1 de la ley 19.550 son el balance
general, el estado de resultados y la memoria. De la memoria ya nos ocupamos
anteriormente, por lo que queda al margen de las apreciaciones efectuadas en este
punto.
En la documentación adjuntada en el presente expedientillo, se observa: el estado
de situación patrimonial al 30 de junio de 2006; el estado de resultados
correspondiente al ejercicio finalizado el 30 de junio de 2006, el estado de
evolución del patrimonio neto, y los respectivos anexos (ver fs. 52/62).
Así no se advierte ni la utilidad ni la justificación, desde la mirada cautelar, de la
suspensión de la decisión de la asamblea que aprobara esa documentación.
No existe en la demanda una alegación sólida que señale la existencia de serias
irregularidades en los referidos documentos. Tan solo una genérica referencia en
los puntos b-1, b-2, b-3 de fs. 72 vta. y 73, que no logran, al menos en este etapa,
una entidad tal que justifique la suspensión de la decisión de la asamblea de tener
por aprobados los mismos.
Por el contrario, la discusión, tal como quedara reflejada en las anteriores
consideraciones, se advierte en la especie respecto de la forma de distribuir la
utilidades del período 2005/2006 que, al decir del propio actor son de $569.418,
cifra que no perece ocioso señalar surge de esa documentación cuya aprobación
paradójicamente suspende la cautelar en crisis, y que no ha merecido una sola
objeción en cuanto a su conformación.
Es que, más allá de toda posición respecto de la posibilidad de suspender la
decisión de la asamblea en orden a la aprobación de los balances, no se advierte
configurados los presupuesto necesarios para que ello ocurra, máxime cuando se
ha obtenido la suspensión preventiva de los actos que, requiriendo la previa
aprobación de estados contables para su realización, puedan lesionar el interés
social e indirectamente los derechos individuales de los socios tales como la
distribución de dividendos o la remuneración de los directores (Conf. Moro, Emilio,
LL, 2008-C, 544).
Repárese que no se observa, tampoco se alega, la violación de los principios de
formalidad (art. 53, Cód. de Comercio, arts. 61, 63, 64 y 65, ley 19.550), veracidad
(Exposición de Motivos, ley 19.550, Sección 9, párrafo 1), completitividad o
significatividad (arts. 62 y 65, ley 19.550) y regularidad (art. 65 inc. E, ley 19.550),
en los referidos estados contables por lo que no se justifica, al menos hasta ahora,
la suspensión de la decisión de la asamblea que los aprueba (Conf. Bello Knoll,
Susy Inés "Impugnación de decisiones asamblearias que aprueban estados
contables", LA LEY 2001-E, 1071).
Igual entendimiento debe adoptarse en lo que hace al punto 6 del orden del día,
esto es la determinación del número de directores titulares y suplentes y elección
de los mismos por el término de tres ejercicios, desde que con las medidas que
quedan vigentes se advierte adecuadamente tutelado el derecho del accionante.
En suma, la cautelar dictada, debe ser revocada solamente en lo que hace a la
suspensión del estado de situación patrimonial al 30 de junio de 2006; del estado
de resultados correspondiente al ejercicio finalizado el 30 de junio de 2006, del
estado de evolución del patrimonio neto y lo establecido en el punto 6 del orden del
día (arg, doctr. art. 252 ley 19.550, y arg. y doctr. Arts. 195, 198, 204, 230, 232
del CPC.) ello sin perjuicio del déficit que presenta la memoria y sobre la cual nos
ocupáramos anteriormente, manteniéndose la suspensión en todo lo que aquí no se
menciona.
Por lo que tan solo en este tramo del recurso le asiste razón al apelante y en con
ese limitado alcance prospera la apelación debiendo revocarse en lo pertinente la
resolución que en copia obra a fs. 102/105, manteniéndose en lo que hace a la
prohibición de innovar allí decretada y en la suspensión establecida respecto de los
restantes puntos tratados en la referida asamblea.
Es por los fundamentos expuestos, lo dispuesto por los arts. 1º, 66, 70, 251, 252
de la ley 19.550; arts. 195, 198, 230, 242, 246, 260 y cc. del CPC., citas
doctrinarias y jurisprudenciales efectuadas que:
RESOLVEMOS: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por el
apoderado de la sociedad demandada, revocando la resolución apelada solo en
cuanto suspende la decisión de la asamblea de aprobar el estado de situación
patrimonial al 30 de junio de 2006, el estado de resultados correspondiente al
ejercicio finalizado el 30 de junio de 2006, el estado de evolución del patrimonio
neto y lo establecido en el punto 6 del orden del día, y 2) rechazándolo en los
restantes agravios, confirmando la resolución de fs. 102/105, en lo que ha sido
materia de la presente apelación, respecto a la prohibición de innovar allí decretada
y a la suspensión establecida de las restantes cuestiones tratadas en la referida
asamblea. 3) En atención a la suerte del presente recurso, habiendo vencimientos
parciales y mutuos y teniendo en cuenta la entidad de los agravios, las costas por
el presente recurso se imponen en un veinte por ciento (20%) a la actora y en un
ochenta por ciento (80%) a la demandada apelante (arg. arts. 68 y 71 del CPC.).
4) REGISTRESE.Transcurrido el plazo previsto por el art. 267 del CPC., devuélvase.
RICARDO D. MONTERISI - ROBERTO J. LOUSTAUNAU - NÉLIDA I. ZAMPINI.
Maximiliano Colángelo. Secretario.
1. Indique los hechos relevantes y determine el conflicto.
2. ¿Cuáles fueron las deficiencias que, en opinión del Tribunal, cometió la
asamblea impugnada, en punto al destino de las ganancias?
3. ¿Con qué parámetros debió analizarse y estimarse la contabilización de
utilidades como “resultados no asignados”?
4. ¿En qué instrumento dispuesto por la LSC debería haberse justificado la
retención de utilidades y la razonabilidad de los “resultados no asignados”?
5. ¿Cuál sería el perjuicio para los accionistas minoritarios en punto a la
retención injustificada de utilidades?
6. ¿Cuáles serían los argumentos para considerar que no puede haber
retención de ganancias sin afectación específica?
7. ¿Qué en ejercicios pasados se haya enviado utilidades a “resultados no
asignados” sin mayores justificativos, constituye una regla consuetudinaria
que se debe mantener?
8. ¿El fallo menciona en algún lugar el “problema de salida? ¿Puede explicar
brevemente en qué consiste? ¿Quiénes lo padecen?
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AUTOS: "Barcio, Salvador R