2 - El Ciudadano

EL ESTRUENDO DE LA BATALLA:
“DELITOS TERRORISTAS” Y “ASOCIACIONES ILÍCITAS TERRORISTAS” EN
CHILE A LA LUZ DEL CASO BOMBAS.
Julio Cortés Morales1
“El 9 de Diciembre de 1930 un grupo de jóvenes fue detenido en los alrededores del
Puente de Maipo, acusados de estar fraguando un complot para hacer volar dicho puente
al paso del tren que conducía al Presidente de la República. La noticia causó gran
sensación en los primeros momentos. Muy luego, en el transcurso del proceso, se dejó en
claro por la defensa de los detenidos, que dicho complot no era sino una nueva comedia
imaginada por el Director de Investigaciones”.
(Townsend y Onel, La inquisición chilena 1925-31)
“1. Acción y efecto de montar (armar las piezas de un aparato o máquina).
2. Combinación de las diversas partes de un todo.
4. En el cine, ordenación del material ya filmado para constituir la versión definitiva
de una película.
5. En el teatro, ajuste y coordinación de todos los elementos de la representación,
sometiéndolos al plan artístico del director del espectáculo.
6. Aquello que solo aparentemente corresponde a la verdad.
(“Montaje”, en el Diccionario de la Real Academia Española)
ÍNDICE:
Introducción al “Caso Bombas”……………………………………………………………..3
La “asociación ilícita terrorista” según la formalización del día 17 de agosto de 2010…….8
El siguiente es un fragmento de un trabajo más extenso titulado “Enemigos del Estado. La asociación ilícita
terrorista en la legislación chilena a la luz del ‘caso bombas’”.
1
La asociación ilícita terrorista según la reformalización efectuada en marzo y la acusación
presentada en abril del 2011………………………………………………………………..18
El fin u objeto de la asociación………………………………………………………….....22
La naturaleza “terrorista” de los bombazos………………………………………………..24
La descripción de la conducta típica de los “líderes”………………………………………26
Los “miembros/financistas”………………………………………………………………..27
No consideración de los problemas de iter criminis…………………………………….....29
Cómputo redundante de agravantes……………………………………………………….28
Concurso real…………………….………………………………………………………...29
El sobreseimiento definitivo de los cargos de “asociación ilícita terrorista” y las
imputaciones que subsistieron con posterioridad hasta el juicio oral……………………...32
¿Asociación ilícita terrorista de una sola persona?...............................................................38
La asociación ilícita terrorista en el juicio oral (noviembre de 2011 a junio de 2012).…...41
La sentencia del Caso Bombas (julio de 2012)……………………………………….……44
Subsistencias de la acusación por “asociación ilícita terrorista” e influencia en lo resolutivo
del fallo…………………………………………………………………………………….45
Los hechos acreditados y su calificación como delitos comunes de lesiones leves, daños e
incendio. Inexistencia de la finalidad subjetiva propia de los delitos terroristas…………..48
Represión ideológica e ideología de la represión…………………………………………..54
Epílogo: el fallido intento de anular el juicio oral (julio a octubre de 2012)………………57
Conclusiones: “el estruendo de la batalla”…...……………..………..…………………….67
Introducción al “Caso Bombas”
El día 14 de agosto de 2010 en un operativo conjunto de Carabineros y la Policía de
Investigaciones, bajo las órdenes de la Fiscalía Sur, se procedió a la detención de 14
personas en varios allanamientos simultáneos en Santiago y Valparaíso, bajo cargos de
“colocación de artefactos explosivos terroristas y asociación ilícita terrorista”.
Este operativo ampliamente publicitado y al que se le denominó por la Fiscalía Sur y la
prensa y televisión como “Operación Salamandra”, llegaba justo a tiempo para coronar una
criminalización ya anunciada mucho antes, y se ajustaba estrictamente a lo prometido dos
meses antes por el Fiscal Alejandro Peña, jefe de la Fiscalía Sur, cuando tras cinco años de
investigación de una serie de atentados explosivos en la capital el caso le fuera finalmente
traspasado desde la Fiscalía Oriente.
¿Por qué se le llamó así? Si hemos de dar crédito a la cobertura otorgada el 15 de agosto
por La Tercera2, los allanamientos simultáneos operación que tuvieron lugar “a las cinco de
la madrugada de ayer”, protagonizados por “equipos de Carabineros y la PDI dirigidos por
el fiscal Alejandro Peña” dieron inicio “a la denominada "Operación Salamandra", nombre
inspirado en una novela de espías del escritor Morris West”. En la solapa de dicho libro el
editor argentino señala que aquí West, “quien vivió en Italia muchos años, recrea una
fascinante galería de personajes que se ven forzados a luchar sin tregua para sobrevivir en
el explosivo mundo del Mediterráneo” y que “cada detalle de la novela está tomado de la
realidad, aunque encubierto por la maestría del autor, uno de los más leídos del mundo”3. El
protagonista de esta historia es un talentoso miembro del Servicio de Inteligencia italiano
que gracias a su eficacia llega a ser Director4.
2
http://diario.latercera.com/2010/08/15/01/contenido/pais/31-35536-9-a-cuatro-anos-de-los-primerosatentados-14-anarquistas-son-detenidos-en-masivo.shtml
3
4
Morris West, La Salamandra. Javier Vergara Editor, 1974.
Es difícil no pensar en la suerte del protagonista de la versión chilena de la Operación Salamandra cuando en
el final de la novela leemos lo siguiente: “Fue entonces cuando descubrí lo importante que era ser el director.
Pude ordenar un billete de primera clase en un avión que iba más que lleno. Pude aparcar el coche en una
zona prohibida de Fiumicino. Me ofrecieron bebidas gratis en la sala de espera para visitantes distinguidos.
Pude acompañar a Lili todo el camino hasta el avión, colocarla en su asiento y recomendarla a los buenos
Al asumir la dirección de la investigación el 14 de junio del 2010 Peña anunció que sin
necesidad de nuevas pruebas, en base a una mera labor de análisis, se tendrían resultados en
relativamente poco tiempo.
En los cinco años previos de investigación se habían producido aproximadamente un
centenar de bombazos contra objetivos tales como bancos, automotoras, recintos policiales,
iglesias, gimnasios del barrio alto, sedes de partidos políticos e inmuebles ligados a
instituciones como la Agencia Nacional de Inteligencia y el Consejo de Defensa del Estado.
Estas acciones ocurrían generalmente de noche, y muchas veces eran reivindicadas
mediante panfletos dejados en el lugar, o posteriormente en internet. De la simple lectura de
estos “comunicados” era posible apreciar una gran diversidad discursiva e ideológica, que
podía ir desde el lenguaje más o menos propio de la “ultraizquierda histórica” a discursos
de tipo ecologista, indigenista, feminista, de liberación animal y/o anarquista.
En el año 2007, en relación a un número de aproximadamente 40 atentados ocurridos desde
el año 2003, el Director de la Agencia Nacional de Inteligencia, don Gustavo Villalobos,
respondía a la Fiscalía de Ñuñoa en un Oficio secreto que no contaban con información
sobre sus posibles autores, que los atentados estaban “al parecer vinculados entre sí”, que
“los blancos han correspondido a instituciones que representan al Estado; la Iglesia; ‘el
Capital’ (generalmente
bancos); instituciones vinculadas a las fuerzas de orden y
seguridad; y medios de prensa”. Que en varias de estas acciones se han encontrado
panfletos “que reiteradamente expresan la ideas de ‘romper con el orden imperante por las
injusticias que conlleva el sistema’, llamando a una insurrección generalizada”. Que el uso
de firmas distintas, “siempre resaltando la figura de un anarquista insurreccional histórico,
que se caracterizaba por actuar en solitario y cometer magnicidio para vengar masacres
populares”, “obedecería, a juicio nuestro, a una medida de propaganda, más que a la
existencia de tan diversos grupos de acción”.
“Entre ellos están León Czolgosz, Antonio Román Román, Luigi Lucheni o Gaetano
Bresci. También han rescatado la figura de notables anarquistas expropiadores, como
cuidados del jefe de camareros. Y todo esto surgió de un pequeño trozo de cartulina metido dentro de una
cartera de cuero negro, estampada con las armas de la República” (Ibid., pág. 318).
Tamayo Gavilán o Miguel Arcángel Roscigna. En pocas oportunidades, la firma no ha
correspondido al nombre de algún personaje, sólo señalando una referencia (Columna de
destrucción y aniquilamiento de la realidad sistémica, Juventud Combatiente 29-M)”.
En conclusión, Gustavo Villalobos afirmaba que:
“En general, los atentados han tenido una magnitud moderada y responderían a fines
panfletarios y de hostigamiento al sistema, sin que hasta el momento hayan elevado el
nivel de daño”.
“En síntesis, existe una evidente continuidad de acciones explosivas, cometidas por uno o
varios grupos pequeños, de inspiración autonomista, anarquista, partidarios de la acción
directa y que actúan al parecer sólo en la Región Metropolitana. Respecto de los autores
materiales de los atentados, hasta ahora, se desconocen identidades y datos que permitan
establecer algún sospechoso específico. Tales grupos son de difícil detección, dado su
reducido tamaño, horizontalidad orgánica y conducta conspirativa” (los destacados son
nuestros5).
Los atentados siguieron ocurriendo, sin que se lograra dilucidar claramente ninguna autoría
concreta, y las investigaciones de la Inteligencia policial apuntaron a una serie de
ambientes: desde el MIR y grupos “postmiristas” como las Brigadas de Liberación Popular,
a grupos anarquistas tan disímiles como la Corriente Revolución Anarquista (CRA), la
Organización Comunista Libertaria (OCL), el Frente de Estudiantes Libertarios (FEL), la
llamada corriente “insurreccionalista” del anarquismo, grupos de liberación animal y
distintas expresiones de las contraculturas punk y okupa.
El 22 de mayo en la madrugada, un ciclista muere por el estallido accidental de una bomba
casera de pólvora negra contenida en un extintor de dos kilos, mientras lo manipulaba en la
calle Ventura Lavalle llegando a Artemio Gutiérrez. El hecho causó gran expectación y la
prensa difundió de inmediato la versión de que aparentemente el atentado iba dirigido
contra la Escuela de Gendarmería, ubicada a media cuadra de la esquina señalada.
5
Oficio Secreto N° 002/2007, De: Director de la Agencia Nacional de Inteligencia a Fiscal Adjunto Roberto
Sahr Martínez, Fiscalía de Ñuñoa, Santiago, 10 de mayo de 2007. Carpeta investigativa del “Caso Bombas”.
Cuando se supo la identidad de la persona fallecida, un joven de conocida tendencia
anarquista, el blanco policial y mediático pasaron a ser los anarquistas en general y
particularmente los sectores ligados a casas ocupadas del centro de Santiago, algo que en la
denominación que les dio la Dirección de Inteligencia Policial de Carabineros
(DIPOLCAR) pasaría a ser conocida como la “escena anarco-libertaria”.
A partir de junio del 2009, desde el Ministerio del Interior del gobierno de Bachelet se
empezaron a presentar querellas por “delitos terroristas”, a pesar de que las primeras
querellas presentadas calificaban los hechos como delitos de daños y/o de la Ley de Control
de Armas y Explosivos, con lo cual se abrió el camino a aplicar en la Región Metropolitana
la Ley de Conductas Terroristas, hasta entonces reservada a la zona del llamado “conflicto
mapuche”.
Pese a que la labor de vigilancia, intercepción de comunicaciones y análisis a cargo de la
Fiscalía y las policías se incrementó notablemente, llegando a destinar un equipo de un
centenar de miembros a la labor investigativa de lo que se denominó “Caso Bombas”, a
criterio de los sectores expresados en los principales medios de información los avances
eran muy lentos, y se empezó a ejercer una notoria presión por obtener resultados visibles y
rápidos.
Ya es una característica propia de nuestro tiempo el que los medios de información
cumplan una función tanto o más importante que la de las agencias formales de control
social en lo que se refiere a direccionar los procesos de criminalización secundaria,
encabezando así y justificando a priori la labor propia del aparato represivo. Dentro del
discurso criminalizador utilizado en ese momento, resulta de vital importancia lo que
señaló El Mercurio en una editorial de fines de noviembre del 2009 titulada “Actos
terroristas impunes”:
“…estos ’bombazos’ no son delitos comunes, sino terroristas, pues la ley respectiva tipifica
como tales a aquellos que se cometan ‘con la finalidad de producir en la población…el
temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y
efectos de los medios empleados, sea por la evidencia que obedece a un plan premeditado
de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas’. Y la misma ley
presume que existe ‘la finalidad de producir dicho temor en la población en general…por
el hecho de cometerse el delito mediante artificios explosivos o incendiarios’, o con el
objetivo de ‘arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias’, como
efectivamente lo hacen los panfletos que acompañan estos casos. La seguridad pública
hace exigible a las autoridades una respuesta sustancialmente más eficaz. El fenómeno
terrorista debe ser combatido con la máxima energía en su germen mismo. No hacerlo es
invitar a que él acreciente su intensidad y entonces ya será demasiado tarde”6.
Mientras El Mercurio se ajustaba con estos consejos a su rol clásico de direccionamiento de
clase marcando no tan sutilmente la pauta para la labor del aparato represivo y de varios
“aparatos ideológicos de Estado”, otros medios como La Tercera cumplían funciones
diferentes pero no menos esenciales. Dado que durante todo el 2009 se hablaba de un
“lumpen inorgánico autodenominado anarquista”, terminología que en cierta manera
justificaba lo señalado por la ANI y el Ministerio del Interior del gobierno de Bachelet en
cuanto a que no había en realidad algo así como una “organización” detrás de estas
acciones, a partir de junio del 2010 La Tercera empezó a señalar pistas respecto a los
“sospechosos” de los atentados, todos ligados a lo que la DIPOLCAR bautizó como
“escena anarco-libertaria”, y además empezó a incorporar noticias relativas a un posible
financiamiento internacional de los anarquistas, con lo cual se preparaba el terreno para la
exótica operación jurídica de la Fiscalía Sur, que haría suyas las tesis de la DIPOLCAR en
orden a que aquí estaban todos los elementos necesarios para concluir que los miembros de
esta escena habían configurado una verdadera “asociación ilícita” que en la medida que se
dedicaba a realizar delitos terroristas debía ser encuadrada en la figura del artículo 2 N°5 de
la Ley 18.314.
Particularmente ilustrativas resultan ser las coberturas noticiosas tituladas “Caso bombas:
seis ex - subversivos y 10 mujeres entre los sospechosos”, publicada el 16 de junio de 2010,
dos días después de que el caso fuera traspasado a la Fiscalía Sur7, y “Dineros para
anarquistas son enviados desde cuenta en Islas Caimán”, publicado el 8 de agosto del 2010,
6
El Mercurio, 25 de noviembre de 2009.
7
Disponible en: http://diario.latercera.com/2010/06/16/01/contenido/9_29993_9.shtml
6 días antes de lo que se denominó policial y periodísticamente como “Operación
Salamandra”8.
La “asociación ilícita terrorista” según la formalización del día 17 de agosto de 2010
Pese a que la detención de 14 personas el día sábado 14 de agosto del 2010 se apoyaba en
cinco años de investigación desformalizada, y las órdenes de detención habían sido
decretadas por un tribunal de garantías, en la audiencia del 14 en la tarde la jueza Lidia
Bruna, del 11° Juzgado de Garantías, accedió a la petición de la Fiscalía Sur de extender la
detención por tres días, sobre la base de la necesidad que señalaron de “prepararla”, con lo
cual la audiencia de formalización quedó fijada para el día martes 17. En el intertanto
quedaron detenidos los 11 hombres en la Sección de Máxima Seguridad de la Unidad
Especial de Alta Seguridad (recinto penitenciario especial construido en los 90 para los
“presos subversivos” de organizaciones como el MIR, FPMR y MAPU Lautaro, y conocido
popularmente como “C.A.S.”, sigla de “cárcel de alta seguridad”), y las 3 mujeres en una
sección especial del Centro Penitenciario Femenino. Un miembro adicional, con lo cual el
total llegaba a 15 personas, se encontraba cumpliendo pena privativa de libertad por otro
delito.
Mientras ocurrían estos hechos, el grueso de la prensa, radio y televisión difundía la tesis
DIPOLCAR/Fiscalía Sur, llegando a exhibir organigramas con líderes y distintos tipos de
miembros de la organización terrorista (colocadores, ayudistas, financistas…), y a emitir un
programa de Informe Especial dedicado al tema que no sólo se hacía eco de la versión del
ente persecutor, sino que daba cuenta de una significativa filtración de informaciones
policiales/investigativas que para las defensas fueron inaccesibles por varios meses dado
que se mantenían en secreto por aplicación de las reglas procesales de la Ley 18.314.
Tal como señala Sánchez García de Paz al analizar la función político-criminal del delito de
asociación ilícita, dado que la prueba de los delitos particulares cometidos a través de una
organización puede resultar a menudo muy difícil, “el tipo de la asociación ilegal resulta
con frecuencia el único cuyos elementos pueden ser objeto de prueba en el proceso,
8
Disponible en: http://latercera.com/noticia/nacional/2010/08/680-282544-9-dineros-para-anarquistas-son-
enviados-desde-cuenta-en-islas-caiman.shtml
cumpliendo así una función de ‘tipo de recogida’”9. El día de la formalización el hecho de
que se enarbolara el delito de asociación ilícita como imputación central ratificó y actualizó
esta función clásica que constituye gran parte de su atractivo o “valor de uso” en manos del
poder criminalizador: ante la ausencia de pruebas concretas y útiles para probar la comisión
del delito principal que dio origen a todo el “Caso Bombas”: la colocación de artefactos
explosivos (calificados o no como “terroristas”), la asociación ilícita funciona como “tipo
de recogida” y permite que el esfuerzo de convencimiento desplegado por los agentes
persecutores del sistema penal (en este caso, además del Ministerio Público, el Ministerio
del Interior y varios querellantes que representaban a “víctimas” como el Consejo de
Defensa del Estado, la Parroquia Inmaculada Concepción de Vitacura, y el Hotel Marriot a
través de “Hoteles de Chile”) se desplace hacia la demostración de vinculaciones de
cualquier tipo entre los “miembros” de la asociación y sus afinidades y/o predilecciones
políticas, estéticas e ideológicas.
Cabe destacar que, del total de 15 imputados, sólo un tercio lo fueron por “colocación” de
bombas: los otros dos tercios sólo estaban ahí en su calidad de “miembros” de la
asociación.
Por encargo de Alejandro Peña, ambas jefaturas policiales de inteligencia (DIPOLCAR y
BIPE) elaboraron en junio “Informes policiales actualizados” de todo lo que arrojaban hasta
ese momento varios años de labor investigativa “científica”10. Dos de ellos (Informe 294 de
la DIPOLCAR y 449 de la BIPE) fueron explícitamente citados a la hora de tener que
defender por qué estábamos acá frente a un tipo algo sui generis de “asociación ilícita”, a la
que además de “terrorista” tildaron de “informal”. Muchos de estos informes, así como
María Isabel Sánchez García de Paz, “Función político-criminal del delito de asociación para delinquir:
desde el derecho penal político hasta la lucha contra el crimen organizado”, en ARROYO ZAPATERO, Luis
e Ignacio BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE (Directores), Homenaje al Doctor Marino Barbero Santos In
Memoriam, Volumen II, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha/Ediciones Universidad de
Salamanca, 2001, pág. 653.
9
Entre otras cosas se solicitaba una “relación sintética de todas las actividades de investigación
desarrolladas”, “todos los antecedentes reunidos hasta la fecha sobre la materia investigada”,
“individualización de todos los sujetos que hasta ahora se ha determinado han participado en estos hechos y
su grado de participación”, y “medios de prueba reunidos hasta la fecha y vinculación de los partícipes con
cada uno de estos medios de prueba”.
10
gran parte de los 68 tomos de la carpeta investigativa fueron mantenidas en secreto por
varios meses (aprovechando una de las ventajas procesales de la Ley de Conductas
Terroristas11), sólo fueron entregados a las defensas en mayo/junio del año siguiente,
mediante el ejercicio de cautelas de garantías durante la audiencia de preparación del juicio
oral.
El lenguaje policial es traducido a lenguaje jurídico por los fiscales Peña, Emilfork y Rojas,
junto a destacados abogados del Ministerio del Interior, y así se afirma que existen 9
“requisitos” de las asociaciones ilícitas, todos los cuales se cumplen en este caso, y son los
que se explican a continuación:
1. En primer lugar se trata de lo que resulta más obvio, dado que estamos hablando de
un delito de organización: la asociación ilícita requiere una “pluralidad de sujetos”.
En este caso, nunca quedó suficientemente claro por qué eran precisamente esos
miembros de la “escena anarco-libertaria” y no otros los que resultaron ser los
mejores candidatos a la criminalización secundaria.
2. Estos sujetos se reúnen “en torno a centros de poder acotados”. En este caso esos
“centros de poder” eran un cierto número de casas “okupas” de Santiago, entre los
que se destacaban el Centro Social Okupado y Biblioteca Popular Sacco y Vanzetti,
“La Crota” (Centro de Documentación Anarquista Itinerante”), Caso okupa “El
Hogar” (ubicada en la comuna de El Bosque), el ya extinto Centro de Estudio Social
“La Idea”, y dos casas que no son inmuebles ocupados: Centro Social Cueto con
Andes y la casa conocida como “La Johnny Cariqueo” (ubicada en Pudahuel y
bautizada en homenaje a un joven poblador que resultó muerto tras ser detenido y
maltratado por Carabineros el 29 de marzo del 2008). En esos recintos que como
fachada tendrían la apariencia de Bibliotecas populares (el fiscal Héctor Barros
llegó a decir que en estas supuestas bibliotecas “no se encontró un solo libro”), se
dijo que en realidad se entrenaba gente en el uso de bombas, y se planificaban
atentados. Para resumir esa función la Fiscalía Sur habló de conceptos tales como
11
Mientras en el CPP el artículo 182 autoriza al fiscal a mantener ciertas actuaciones, registros y documentos
en secreto respecto del imputado u otros intervinientes por un plazo máximo de 40 días, el artículo 21 de la
Ley de Conductas Terroristas permite aumentar ese plazo hasta por un total de 6 meses.
“centros conspirativos” y “casas de seguridad”. Este lenguaje, ciertamente extrajurídico, fue rápidamente adoptado por la prensa y por algunos jueces, partiendo por
el magistrado presente en la audiencia de formalización, don Roberto Guzmán.
3. Distintos niveles jerárquicos. Este era de lejos el punto más discutible: ¿pueden
personas que se caracterizan precisamente por su adhesión a ideas y prácticas
descentralizadas y autónomas, propias del ambiente político libertario y antiautoritario, conformar organizaciones jerárquicas? La respuesta clara desde un
punto de vista filosófico-político, fenomenológico, sociológico y criminológico, es
¡No! Pero en este punto la Fiscalía hizo uso de los datos suministrados por la
“Inteligencia policial” para sortear este escollo que a efectos del poder de
criminalización resulta meramente “conceptual”.
Para la Fiscalía Sur, en esta
asociación existían actividades de reclutamiento, financiación, fabricación y
colocación de artefactos, y finalmente difusión de las actividades propias de su
“Plan criminal”. Para realizar todo esto, la organización “informal” contaba con dos
líderes y una “base horizontal”: el organigrama exhibido en dicha audiencia por la
Fiscalía Sur mostraba dos líderes, y bajo ellos una base de 12 personas. El liderazgo
fue definido como “informal e inclusive democrático”, y fue atribuido a dos
personas de edad mayor que el promedio de los miembros y con pasado subversivo
(ambos fueron militantes del MAPU Lautaro y estuvieron presos en la Cárcel de
Alta Seguridad desde principios de los 90 hasta el 2005). Los hechos que probarían
estos “liderazgos” serían un par de intercepciones telefónicas con contenido
bastante vago, pero que los persecutores interpretaban como demostrativas del nivel
de “liderazgo informal” de ambos imputados. A ellos se les formalizó por el artículo
2 N°5 de la Ley de Conductas Terroristas, en relación con el artículo 293 del
Código Penal. Respecto de los otros miembros de la asociación la referencia era al
artículo 294.
4. Intercambio de sus miembros. Este cuarto elemento resultaba de lo más sospechoso,
toda vez que lo que la doctrina y jurisprudencia relativas al delito de asociación
ilícita señalan es que en una organización “jerárquica, vertical y estable”, hay
“misiones compartimentadas” que son propias del nivel jerárquico y de división de
funciones en que trabaja cada miembro, y que por ello es posible que cualquier
asociado perteneciente a los niveles subordinados de la organización ligado pueda
ser utilizado para la realización de las tareas propias de su función, llegado el
momento o recibida la instrucción pertinente. A esa característica se le llama
“fungibilidad” de los miembros, y a esos asociados subordinados se les suele llamar
“soldados” en el mundo de las organizaciones dedicadas al tráfico de drogas.
La Fiscalía Sur lo entendió de una manera muy diferente: mediante fotos que
mostraban a uno de los “líderes” en dos casas okupas diferentes, y por el hecho de
que materiales escritos o audiovisuales generados en alguna de esas casas fuera
encontrado
también
en
las
otras,
afirmaron
que
los
miembros
eran
“intercambiables” por cuanto circulaban entre los distintos “centros de poder”.
5. Aplicación de tecnología e implementación. Mediante la mención de folletos que se
referían a cuestiones de seguridad informática y la referencia a testimonios y
peritajes (todos ellos policiales) que daban cuenta de la imposibilidad de acceder a
mensajes electrónicos por el uso de correos encriptados y de la gran dificultad para
localizar a los computadores desde los cuales son mantenidas páginas de “Contrainformación” como www.hommodolars.org, Indymedia Santiago, Liberación Total
y otras, los persecutores concluyeron que se cumplía con este quinto requisito: las
asociaciones ilícitas no sólo tienen cierta infraestructura en términos materiales y
logísticos, sino que eso incluye el manejo de medios tecnológicos avanzados y
seguros.
Como demostración de lo anterior se aludía a informes periciales y declaraciones de
peritos policiales. En una de ellas, la declaración del Teniente de Carabineros
Cristián Tavra Herrman ante la Fiscalía Sur con fecha 11 de agosto del 2010, se
afirmaba que estos sitios mantenían “un perfil ideológico de carácter comunista, y/o
anticapitalista, y/o subversivo, y/o relacionado a presos políticos, y/o relacionados
al conflicto mapuche, y/o anarquistas, y/o ‘okupas’, y/o vínculos entre grupos
similares de Chile, Argentina, México, España, Italia, entre otros”. En este
verdadero popurrí de corrientes e ideas políticas resulta francamente imposible
detectar algo así como una “cohesión ideológica” en el sentido requerido por una
organización criminal, máxime si se pretende incluirla dentro del tipo “terrorista”.
6. Apariencia de legalidad en algunas actividades. En estrecha relación con la idea de
los “centros de poder”, la Fiscalía Sur afirmaba que las casas okupa eran “fachadas
culturales”, y basaba su afirmación en una declaración efectuada a viva voz por
miembros del Centro Social Sacco y Vanzetti, en que autodefinían su espacio
negando que éste fuera un centro “ingenuamente cultural”.
7. Una o varias finalidades. En este caso, se trataría de atentar contra el Estado, el
capitalismo y la Iglesia.
8. Permanencia en el tiempo. Este es uno de los elementos definitorios de las
asociaciones ilícitas, y lo que la diferencia de otras formas espontáneas o
esporádicas de participación. En relación a la Asociación Ilícita Terrorista del caso
bombas, se señaló que existía a partir de junio del 2005 a la fecha. La utilidad
práctica de este señalamiento no era nada despreciable: hasta ese momento, la
investigación se llevaba ante el 8° Juzgado de Garantías, correspondiente a la zona
oriente, y desde junio del 2010 la Fiscalía Sur se había enfrentado varias veces con
la oposición del tribunal a ciertas diligencias intrusivas de dudosa legalidad. Las
órdenes de detención y de entrada y registro para la “Operación Salamandra” se
obtuvieron en el 11° Juzgado de Garantías, de la zona sur y por ende bajo la
dependencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, bajo el argumento de que
en junio de 2005 se había produjo un atentado que ya denotaba una “intención
asociativa”, y que había ocurrido precisamente en la zona sur12.
9. Plan criminal. El plan de esta asociación ilícita informal consistía en la concreción
de la “guerra social” mediante ataques a los objetivos señalados en el punto n°7, y
la intensificación de los conflictos sociales en aras de una ruptura insurreccional. A
12
Tan solo teniendo esto en cuenta se puede apreciar retrospectivamente la importancia de uno de los puntos
solicitados por el Fiscal Peña en junio del 2010 a los organismos de inteligencia policial: “Definición de
modus operandi en cada caso investigado y determinación de aspectos comunes entre unos y otros. En
particular, indicar los sectores jurisdiccionales de actuación en la Región Metropolitana, señalando en cuáles
de ellos se desarrollarían actividades propias de la planificación delictiva de estos hechos”.
la fecha de la formalización, se decía que la investigación “científica” efectuada por
las policías permitía concluir que a lo menos 20 atentados se podían adjudicar a esta
asociación ilícita.
El fin perseguido por la asociación, que permite su encuadre en la Ley de Conductas
Terroristas, es planteado en este momento con mayor precisión que en la posterior
acusación:
“Desde mediados de junio del año 2005, con el objeto de producir en la población o en
una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de carácter terrorista, los
imputados se agruparon en torno a diversos inmuebles de fachada, con la finalidad de
planificar, fabricar, colocar y posteriormente, adjudicar y difundir, la ejecución de
diversos atentados explosivos en la Región Metropolitana”.
En la audiencia de formalización se pidió prisión preventiva para los 14 miembros de la
asociación, y el Tribunal accedió a la solicitud en relación a 8 de ellos, dejando a los otros 6
sujetos a las medidas cautelares de firma semanal en Carabineros, arraigo nacional y
prohibición de contactarse con co-imputados y de acudir a los “centros de poder”
mencionados. Respecto de 2 de estos 6 imputados que inicialmente quedaron en libertad la
Fiscalía Sur apeló y una semana después la Corte de Apelaciones de San Miguel revocó la
resolución sustituyendo las medidas decretadas por la de prisión preventiva. Como saldo
represivo de la “Operación Salamandra” 8 hombres y 2 mujeres quedaron en prisión
preventiva en la C.A.S. y el C.P.F.
Como ya señalamos, del total de 15 personas imputadas como miembros de la asociación
ilícita terrorista sólo 5 fueron imputadas también por colocación de artefactos explosivos
terroristas (artículo 2 N° 4 de la Ley de Conductas Terroristas). Este dato nos permite
apreciar la relevancia del uso de la figura delictiva más “política” del siglo XIX, la
asociación ilícita, en su función político-criminal ya aludida de “tipo de recogida”: a la hora
de criminalizar un grupo de gente haciéndolo responsable de la “seguidilla” de
colocaciones de artefactos explosivos, tan sólo un tercio de ellos estaba imputado del que
venía siendo el “delito madre” de toda la investigación. Patricia Ziffer expresa con claridad
esta “ventaja” cuando señala que el delito de asociación ilícita “produce una notoria
simplificación de la prueba, en la medida en que, con frecuencia, es mucho más sencillo
establecer la función que alguien cumplía dentro de una agrupación delictiva, que
determinar cuál fue su intervención en concreto respecto de un delito en concreto”, y de ahí
que junto a otras figuras de delitos de peligro y de preparación “se hayan convertido en la
herramienta preferida, y casi exclusiva, del legislador en los tiempos de ‘expansión’ del
derecho penal”13.
Pese a que tanto a nivel jurídico como mediático se siguió hablando del “Caso Bombas”, el
delito principal pasaba a ser entonces, y por poco más de un año, una supuesta estructura
organizativa de naturaleza “informal” que se intentaba hacer calzar en el delito de
“asociación ilícita terrorista”, y el grueso de la fundamentación de la represión acudía a
aspectos ideológicos en una clara criminalización de las ideas, propaganda, literatura y
formas de vida “anarquistas”.
¿Qué se puede entender exactamente por “informal”, cuando la expresión aparece como
adjetivo que califica a una organización criminal? El Diccionario de la Real Academia
Española nos aporta dos acepciones: “Que no guarda las formas y reglas prevenidas”, y
“No convencional”. Por un lado, resulta claro tanto en el nivel legal como desde la
evidencia empírica aportada por la Criminología más seria que los delitos de organización
pueden ser cometidos tanto desde una estructura formalmente constituida como desde una
clandestina o inclusive secreta. En razón de esto es que las legislaciones penales han
incorporado normas como la de nuestro artículo 294 bis, que contempla adicionalmente a
las penas de los artículos 293 y 294 la de disolución o cancelación de la personalidad
jurídica: en estos casos (“Cuando la asociación se hubiere formado a través de una persona
jurídica”), estaríamos claramente frente a una Asociación Ilícita de carácter formal. Por otra
parte, el carácter “informal” o “no convencional” de una organización de este tipo no le
impediría ser alcanzada por la definición legal contenida en el artículo 292 y siguientes del
Código Penal. De todos modos, debemos insistir en lo que ya hemos señalado respecto a
que en nuestra interpretación resulta evidente que la naturaleza de la organización que
Patricia Ziffer, El delito de asociación ilícita frente al “derecho penal en expansión”, en: CANCIO MELIA
y POZUELO PÉREZ, Política criminal en vanguardia. Inmigración clandestina, terrorismo, criminalidad
organizada, Navarra, Thomson/Civitas, 2008, pág. 511.
13
constituye la asociación ilícita común tan sólo se comprende adecuadamente luego de una
lectura conjunta de los artículos 292, 293 y 294. En efecto, de la diferente descripción de
formas distintas de participación, que da lugar a una sustancial diferencia de penas, se
comprende que entre las características propias de este tipo penal se encuentra la naturaleza
jerárquica y estable de la organización.
Considerando todo lo dicho, resulta claro que una organización informal puede constituir
una “asociación ilícita” de las que contempla el Código Penal (y sobre cuya base se
construye en los artículos 2 y 3 de la Ley 18.314 la “asociación ilícita terrorista”), a
condición de ser estable y jerarquizada, y que a su vez una estructura organizativa que
además de “no convencional” es difusa y no jerárquica, resultaría claramente atípica a
efectos de ambas figuras (la asociación “base” o común y la “terrorista”).
Los 9 “requisitos” utilizados por la Fiscalía Sur para convencer al tribunal acerca de la
existencia del delito constituían una particular adaptación de criterios señalados por la
jurisprudencia reciente a la hora de conocer de la existencia de figuras de asociación ilícita,
particularmente en su versión de organización para la comisión de delitos de la Ley de
Drogas. Así, en sentencia del 3er Tribunal Oral en lo Penal de Santiago de fecha 24 de
noviembre de 2011 en el caso de “Los Valladares”, al descartar la existencia de una
asociación ilícita se alude a una definición suministrada por sentencia del 6° Tribunal Oral
el 3 de mayo del 2007, y que consiste en 10 puntos:
“1. Pluralidad de personas. Dos o más personas concertadas.
2. Un centro de poder
3. Distintos niveles jerárquicos
4. Tareas o misiones compartimentadas
5. Férrea disciplina entre sus miembros
6. Intercambio de sus miembros
7. Aplicación de tecnología e implementación logística
8. Apariencia de legalidad en algunas actividades o realización de una actividad
derechamente clandestina
9. Una o varias finalidades
10. Relativa independencia entre sus miembros”.
Como se puede apreciar, tan sólo los puntos 4, 5 y 10 no fueron citados en la formalización
del “Caso Bombas”, y en su lugar se incorporaron el “Plan criminal” y la “permanencia en
el tiempo”. El punto 5 (“férrea disciplina entre sus miembros”) resultaba bastante
inconveniente si la idea era mostrar la existencia de esta “asociación ilícita informal” que
en sí misma parecía quedar fuera de la descripción del artículo 292 y siguientes del Código
Penal.
La asociación ilícita terrorista según la reformalización efectuada en marzo y la
acusación presentada en abril del 2011.
Muchos de los defectos de la imputación original en el “Caso Bombas” fueron expresados y
discutidos a distintos niveles durante los meses posteriores. Los debates más “formales”
tenían lugar en las numerosas audiencias de sustitución de medidas cautelares en relación a
los 10 imputados que permanecían en prisión preventiva. Si bien algunos/as de ellos/as
lograban salir en libertad en sucesivas audiencias de sustitución de medidas cautelares tras
regresar la causa al 8° Juzgado de Garantías, en todos los casos la Corte de Apelaciones de
Santiago revocó la decisión retornándolos/as a la CAS y el CPF por estimar que “no habían
variado las circunstancias” tenidas originalmente a la vista para decretar la prisión
preventiva.
En marzo del 2011 la Fiscalía Sur solicitó al tribunal reformalizar a los imputados, a lo cual
se accedió pese a la oposición cerrada de todas las defensas.
En la reformalización la imputación fue levemente modificada: no se insistió más en el
carácter “informal” de la asociación ni de sus liderazgos, se precisó el número de atentados
atribuidos a la organización, y además a dos miembros imputados en relación al artículo
294 del CP se les agregó en base a los mismos hechos originalmente atribuidos la
calificación adicional de los mismos como actos de financiamiento del terrorismo, de
acuerdo al artículo 8 de la Ley 18.314.
La descripción de la asociación y su plan criminal incorporada en la reformalización es la
que fue incluida en la acusación presentada en el mes de mayo del 2011, y que subsistió
hasta el sobreseimiento definitivo solicitado por el Ministerio Público y decretado por el 8°
Juzgado de Garantías el 7 de octubre del 2011:
“A lo menos desde el año 2006 y hasta esta fecha, los imputados, ya individualizados,
conformaban una asociación con el objeto de atentar contra el orden social establecido,
las personas y la propiedad pública y privada.
Para alcanzar la finalidad indicada, la asociación formada por los imputados ha tenido
por objeto la perpetración de delitos de carácter terrorista, especialmente los crímenes de
colocación de artefactos explosivos e incendiarios de diverso tipo que afectaron o pudieron
afectar la integridad física de las personas y causaron o pudieron causar daños a la
propiedad en diferentes lugares de la Región Metropolitana; lo anterior con la finalidad de
producir, además, en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima
de delitos de la misma especie, considerando:
a) la naturaleza y los efectos de los medios empleados, a saber, artefactos explosivos e
incendiarios, que han producido lesiones y daños a la propiedad, algunos de ellos,
con gran poder destructivo, y
b) la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría
o grupo determinado de personas, atendiendo que los delitos ejecutados afectan de
manera sistemática a categorías determinadas de personas naturales y jurídicas,
esto
es,
entre
otros,
reparticiones
públicas,
dependencias
policiales,
establecimientos y oficinas comerciales, templos de culto religioso y sedes de
organizaciones políticas; todo en directa relación con la identificación como
enemigos determinados y específicos de dicha asociación ilícita al Estado, el
capital, la Iglesia, la burguesía y toda forma de autoridad bajo el orden social
imperante.
La asociación utiliza para sus fines como centros operativos y de conspiración diversos
inmuebles de la Región Metropolitana, los que bajo la fachada de casas ocupadas, centros
comunitarios o bibliotecas populares, sirven de apoyo logístico a la organización, lugares
de reunión de sus miembros, de residencia de algunos de ellos, centros de reclutamiento,
adoctrinamiento y capacitación de personas, de planificación de sus actividades ilícitas, de
fabricación de artefactos explosivos e incendiarios, de guarda y almacenamiento de los
insumos para dicha fabricación, de elaboración de comunicados de adjudicación, lugar de
seguimiento informativo del plan criminal y sus resultados para la difusión del mismo.
Entre otros dichos inmuebles son:
-
Inmueble autodenominado “Casa La Idea”, ubicada en Rafael Sotomayor Nº 449,
Santiago.
-
Inmueble autodenominado “Casa La Crota”, ubicada en Santa Isabel Nº 380,
Santiago.
-
Inmueble autodenominado “Centro Social Ocupado y Biblioteca Popular Sacco y
Vanzetti”, ubicado en calle Santo Domingo Nº 2424, Santiago.
-
Inmueble autodenominado “Centro Social Abierto y Biblioteca Libertaria Jonny
Cariqueo”, ubicada en El Cobre Nº 8793, comuna de Pudahuel.
-
Inmueble autodenominado “Casa Ocupada La Escalera”, ubicada en Erasmo
Escala Nº 2420, comuna de Santiago.
La asociación ha concretado su plan criminal en la colocación de los siguientes artefactos
explosivos y hechos vinculados al plan criminal, entre otros:
1.- Agencia Nacional de Inteligencia, Tenderini Nº 115, comuna de Santiago, con fecha
18 de Enero de 2006.
2.- Consejo de Defensa del Estado, ubicado en calle Manuel Rodríguez Nº 244, comuna de
Santiago, con fecha 21 de Diciembre del año 2006.
3.- Automotora Atal, Pérez Valenzuela Nº 1087, comuna de Providencia, con fecha 27 de
Marzo de 2007.
4.- Banco de Crédito e Inversiones, Chacabuco Nº 484, Santiago, con fecha 28 de Marzo
de 2007.
5.- Partido por la Democracia, Santo Domingo 1828, Santiago, con fecha 21 de Mayo de
2007.
6.- Embajada de Gran Bretaña, Av. El Bosque Norte Nº 0125, Las Condes, con fecha 15
de Julio de 2007.
7.- Parroquia Santa María de Las Condes, Av. Las Condes Nº 9700, Las Condes, con
fecha 23 de Septiembre de 2007.
8.- Telefónica, Av. Esquina Blanca Nº 0115, Maipú, con fecha 08 de octubre de 2007.
9.- Sucursal Chilectra, Gran Avenida Nº 6536, La Cisterna con fecha 16 de Octubre de
2007.
10.- Sucursal Chilectra, Av. Matucana Nº 39, Santiago, con fecha 31 de Octubre de 2007.
11.- Partido Demócrata Cristiano, Román Díaz Nº 1014, Providencia, con fecha 08 de
Noviembre de 2007.
12.- Consulado Argentino, Vicuña Mackenna Nº 45, Santiago, con fecha 24 de Julio de
2008
13.- SOFOFA, Av. Andrés Bello Nº 2777, las Condes, con fecha 03 de octubre de 2008.
14.- Farmacia Cruz Verde, Cristóbal Colon Nº 4008, Las Condes, con fecha 26 de Marzo
de 2009.
15.- Escuela de Gendarmería de Chile, a la altura del número 436 de calle Ventura
Lavalle de la comuna de Santiago, con fecha 22 de Mayo de 2009.
16.- Banco Edwards-Citi, Apoquindo 5701, Las Condes, con fecha 22 de Junio de 2009.
17.- Club Balthus, Monseñor Escrivá de Balaguer Nº 5970, Vitacura, con fecha 11 de
Agosto de 2009.
18.- Gimnasio Sport Life, Camino del Alba Nº 11865, Las Condes, con fecha 11 de Agosto
de 2009.
19.- Hotel Marriot, Av. Presidente Kennedy Nº 5741, Las Condes, con fecha 03 de
Noviembre de 2009.
20.- Iglesia de Los Sacramentinos ubicada en calle Arturo Prat Nº 471, comuna de
Santiago, con fecha 21 de Noviembre de 2009.
21.- Banco BBVA, Av. IV Centenario Nº 7393, Las Condes, con fecha 22 de Noviembre de
2009.
22.- Chilena Consolidada, Av. Pedro de Valdivia Nº 195, Providencia, con fecha 21 de
Diciembre de 2009.
23.- Iglesia Inmaculada Concepción, Av. Vitacura Nº 3729, Vitacura, con fecha 29 de
Mayo de 2010.
24.- Banco Estado, Av. Las Condes Nº 15550, Vitacura, de fecha 12 de Junio 2010.
25.- Restorán Terra Noble, Nueva Costanera Nº 3872, Vitacura, con fecha 06 de Agosto de
2010.
26.- Cantón de Reclutamiento del Ejército de Chile, calle Alférez Real Nº 910, comuna de
Providencia, de fecha 14 de Febrero del 2007.
27.- 26º Comisaría de Carabineros, ubicada en calle Teniente Cruz Nº 720, comuna de
Pudahuel, de fecha 17 de mayo de 2008.
28.- Universidad de los Andes, ubicada en Av. San Carlos de Apoquindo Nº 2200, Las
Condes, de fecha 23 de abril de 2008.
29.- Casino de la PDI, ubicado en calle Catedral frente al Nº 2098, comuna de Santiago,
de fecha 16 de octubre de 2008.
30.- Traslado e internación explosivo trinitrotolueno (TNT) por territorio nacional hacia
Argentina, materializado en el mes de septiembre de 2008”.
Algunas de las cosas que más llaman la atención en la acusación del “Caso Bombas” son
las siguientes:
El fin u objeto de la asociación.
De acuerdo a lo que hemos visto en los capítulos anteriores, en relación a la estructura de
los elementos objetivos y subjetivos del tipo de la “asociación ilícita terrorista”, lo que se
requeriría como base de la imputación sería la existencia de una estructura asociativa cuyo
fin sea el de cometer delitos de terrorismo. En este caso, la colocación de artefactos
explosivos con la finalidad de causar en la población o un sector de ella el temor de ser
víctima de delitos de la misma especie. Sin dicho temor como finalidad o elemento
subjetivo quedamos fuera del tipo del artículo 2 N° 5 de la Ley 18.314, aunque no podría
descartarse la existencia de una asociación ilícita “común”, para cometer delitos de daño o
de la Ley de Control de Armas y Explosivos.
La acusación opta por realizar un rodeo bastante más largo: la asociación de marras tendría
por “objeto” atentar contra el orden social establecido, las personas y la propiedad pública y
privada. Al señalar al “orden social establecido”, sea como sujeto pasivo o como bien
jurídico protegido, estamos en un ámbito muy distinto a la noción de “orden público” que
es precisamente el bien jurídico del grupo de delitos donde se incluye a las asociaciones
ilícitas en nuestro Código, así como del concepto de “orden constitucional democrático”
que es lo que un sector de la doctrina considera como bien jurídico en los delitos de
terrorismo. Por su parte, a la luz de las definiciones jurídicas del terrorismo en el derecho
nacional e internacional, resulta bastante claro que los atentados contra la propiedad
privada no constituyen en sí mismos delitos terroristas.
Para alcanzar ese objeto o “finalidad”, la asociación “ha tenido por objeto la perpetración
de delitos de carácter terrorista, especialmente los crímenes de colocación de artefactos
explosivos e incendiarios que afectaron o pudieron afectar la integridad física de las
personas y causaron o pudieron causar daños a la propiedad en diferentes lugares de la
Región Metropolitana; lo anterior con la finalidad de producir, además, en la población o en
una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie”.
La descripción es redundante y hasta tautológica: para atentar contra el orden social, la
asociación decide ejecutar “delitos terroristas” (los que legalmente se definen en base a su
finalidad de causar temor), que potencial o realmente pudieron causar daños y/o afectar la
integridad física de personas, y que además pretendían atemorizar a la población o una
parte de ella…
La naturaleza “terrorista” de los bombazos.
Debemos tener en cuenta que en los 9 meses transcurridos entre la formalización y la
acusación, la Ley 18.314 sufrió las modificaciones incorporadas mediante la Ley 20.467,
que afectaron entre otras cosas al artículo 1, reordenando los elementos o finalidades
subjetivas perseguidas en los delitos de terrorismo, y eliminando la presunción de finalidad
terrorista por el sólo hecho de usar artefactos explosivos o incendiarios.
De esta forma, en la acusación se califican como “terroristas” los delitos que la asociación
comete para alcanzar el objeto de “atentar contra el orden social establecido, las personas y
la propiedad pública y privada” en atención a la finalidad de producir en la población o
parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie,
considerando dos cosas:
En la letra a), la “naturaleza y efectos de los medios empleados”, agregando que los
artefactos utilizados “han producido lesiones y daños a la propiedad, algunos de ellos, con
gran poder destructivo”. La incorporación de atentados con artefacto incendiario (como el
de la Iglesia Los Sacramentinos, hecho número 20 en los delitos adjudicados al Plan
criminal de la organización, artefacto inflamable que prácticamente no causó daño alguno
al lugar) y el reconocimiento por la negativa de que en algunos atentados los artefactos
utilizados no eran de gran poder destructivo (con lo cual quedarían en principio fuera del
marco de instrumentos tales como la Convención internacional sobre la represión de
atentados terroristas cometidos con bombas), se contrapesan con el no señalamiento de que
tanto en el caso de la única persona que resultó muerta a raíz de una explosión (Mauricio
Morales Duarte, en lo que muy arbitrariamente se calificó como “atentado consumado” a la
Escuela de Gendarmería de Chile) como en los de las pocas personas que resultaron con
lesiones de menor gravedad (en los atentados a la ANI, la Iglesia Inmaculada Concepción
de Vitacura y el Hotel Marriot), las afectaciones a la integridad física claramente no
obedecían al plan original sino que a accidentes y/o alteraciones imprevistas del curso
causal.
En la letra b) se señala que es evidente que estas acciones obedecen a un plan determinado
de atentar contra una categoría o grupo de personas, “atendiendo que los delitos ejecutados
afectan de manera sistemática a categorías determinadas de personas naturales y jurídicas”,
entre las que se señalan “reparticiones públicas, dependencias policiales, establecimientos y
oficinas comerciales, templos de culto religioso y sedes de organizaciones políticas”. Llama
la atención que se incorporen “personas jurídicas”, dado que al referirse antes a los
crímenes planeados por la asociación se decía que los artefactos utilizados “afectaron o
pudieron afectar la integridad física de las personas”, y resulta evidente que tan sólo las
personas naturales pueden ser afectadas en dicha integridad. Por lo mismo, cuando se
refiere al tipo de “personas” atacadas lo que en realidad hace la acusación es señalar un
listado de tipos de lugares o espacios físicos afectados en tanto tales: claramente no se trata
entonces de atentados contra personas, sino que de acciones simbólicas que a su vez se
dirigen contra símbolos de “el Estado, el capital, la Iglesia, la burguesía y toda forma de
autoridad bajo el orden social imperante”.
Eliminada la presunción de la finalidad de atemorizar a la población en general por el
hecho de cometer el delito mediante artificios explosivos o incendiarios contemplada en el
artículo 1, y sin que los delitos de colocación de artefactos explosivos se cometan como
delitos contra las personas, el llamado “dolo terrorista” resulta bastante dudoso en los
términos planteados en la acusación en relación a los atentados referidos como parte del
“plan criminal”.
Los bombazos atribuidos al Plan de esta asociación (29 de un total de más de 100) no sólo
parecen escapar a la definición de “terrorismo” por las condiciones objetivas de su
comisión (lugares, horarios, etc.), sino que también en base a las finalidades subjetivas
manifestadas en los Comunicados de adjudicación (presentes en 26 de estos 29 bombazos).
Así, por ejemplo, en el Comunicado difundido por internet tras la explosión en el Hotel
Marriot de fecha 3 de noviembre de 2009 se explica que “como muestra de una humanidad
que los explotadores no conocen, y de la que verdaderamente no son merecedores, hemos
dado aviso telefónico a la recepción 15 minutos antes de la explosión, principalmente para
que los trabajadores ingobernables (si los hay en ese sitio) pudiesen salir a la vereda y
regocijarse ante la vista del Hotel Marriot explotando (a los trabajadores cómplices, les
dejamos una advertencia en caso de que se les ocurra colaborar con la policía)”. La
existencia de un guardia lesionado mientras intentaba alejar el artefacto del lugar la
explican como responsabilidad de “los dueños del edificio”, dado que “la recepción
obedeció órdenes de no perder minutos de trabajo desalojando el edificio y envió a los
apatronados guardias a morir por sus migajas salariales”14.
Otro comunicado relativo a un atentado contra la Aseguradora Chilena Consolidada
ocurrido el 21 de diciembre de 2009 incluye el siguiente párrafo: “Aunque las palabras no
remedien nada, lamentamos que una persona haya resultado con un trauma acústico leve,
pese a que el diseño de una carga de baja potencia buscaba dañar solamente la
infraestructura del capital”15.
En el bombazo de 18 de enero del 2006 contra la oficina de la Agencia Nacional de
Inteligencia, que finalmente explotó a cierta distancia del lugar, el Comunicado (firmado
por las “Fuerzas autonómicas y destructivas León Czolgosz”, y usado como ejemplo de
“finalidad terrorista” por el Ministerio Público) alude al final a que “Nuestro ataque será
incesante. Y cada vez más violento”. Sin embargo, unas cuantas líneas antes se señala que
“con este ataque evidenciamos que la ‘inteligencia’ del Estado es tan frágil y destructible
como estos cristales rotos”16.
La descripción de la conducta típica de los “líderes”.
Como ya se ha señalado, lo más sui generis de esta asociación al momento de la
formalización era su “liderazgo informal e inclusive democrático”, con dos líderes y una
“base horizontal”. Esa sola descripción podía dejar fuera del artículo 292 y siguientes del
Código Penal a la “asociación informal” de este caso, y es de suponer que aún a riesgo de
atentar contra el llamado principio de congruencia, mediante el ejercicio de esta facultad de
“reformalizar” a los imputados, no regulada expresamente en el CPP y no aceptada
unánimemente por todos los tribunales, se pretendió sortear dicho obstáculo no haciendo
ahora referencia a los elementos “informales”.
“Bombardeamos el Marriot”, en Anónimo, Operación Salamandra: Una nueva arista de un mismo montaje,
s/f, pág. 32.
14
“Adjudicación del ataque contra la aseguradora Chilena Consolidada”, en Anónimo, Operación
Salamandra: Una nueva arista de un mismo montaje, s/f, pág. 35.
15
16
Ibid., pág. 24.
Así, se señaló que los líderes cumplían funciones de reclutamiento de miembros,
adoctrinamiento e instrucción de los mismos, si bien se siguió hablando de que entre otras
cosas propias de su rol de jefes estaba la de “influenciar” a los miembros ya reclutados.
Claramente estamos acá frente a una contradicción en los términos: por una parte, es
bastante extraño hablar de “jefes anarquistas”, y por otro la labor propia de los jefes en
general y de asociaciones ilícitas en particular consiste en dar órdenes, y no en
“influenciar”, comportamiento harto más vago y difuso que también se sustrae al tipo de
relaciones de poder que exige una estructura organizativa como la que se contempla en el
Código Penal y la Ley de Conductas Terroristas.
Respecto de uno de los dos líderes, se señalaba además que participaba directamente en la
manipulación de artefactos explosivos e incendiarios y sus insumos, con lo cual
quedaríamos también fuera de características propias de las asociaciones ilícitas entre las
cuales se encuentran la “compartimentación de tareas” (o división de funciones) y los
“distintos niveles jerárquicos”, pudiéndose criticar que la descripción suministrada más que
referirse a organizaciones criminales pareciera estar describiendo lo que coloquialmente se
conoce como “el circo del señor Corales”.
Los miembros/financistas.
Una de las situaciones más curiosas a nivel de imputaciones individuales es la que afectó a
dos personas que inicialmente estaban imputadas por el artículo 2 N° 4 de la Ley 18.314 en
relación al artículo 294 del Código Penal. En el comportamiento típico principal de estas
dos personas, según lo señalado en la formalización, se encontraba el haber participado de
supuestos actos de financiamiento del terrorismo (en un caso se señaló que había
“solicitado fondos”, y en el otro que la persona habría aportado sus cuentas bancarias para
recibir dinero para el financiamiento de las actividades de la asociación). La opción inicial
del ente persecutor consistió en considerarlos miembros de la asociación, en los términos
del artículo 294, que incluye entre las formas de participación que menciona a “los que a
sabiendas y voluntariamente le hubieren suministrado medios e instrumentos para cometer
los crímenes o simples delitos”. Se trataba a nuestro juicio de la opción más coherente si es
que la imputación consistía en considerarlos miembros de la asociación.
La otra opción con que se contaba era la de considerarlos extraneus a la organización, y en
tal evento solamente podían haber sido imputados bajo el delito del artículo 8 de la Ley de
Conductas Terroristas, que sanciona al que “por cualquier medio, directa o indirectamente,
solicite, recaude o provea fondos con la finalidad de que se utilicen en la comisión de
cualquiera de los delitos terroristas señalados en el artículo 2º”, con la pena de presidio
menor en grado mínimo a medio (la que después, mediante la Ley 20.467, fue elevada a
presidio menor en grado medio a presidio mayor en grado mínimo, aumento de penas que
no resulta aplicable a los imputados del “Caso Bombas” por haber sido aprobado con
posterioridad a su formalización).
Para que no hubiera lugar a dudas, la Fiscalía Sur procedió a reformalizarlos por ambas
conductas, en base a los mismos hechos ya imputados en la formalización, contraviniendo
cualquier tipo de lógica y coherencia político-criminal, además del principio de legalidad,
atribuyendo a los mismos supuestos fácticos una doble tipificación en virtud de la cual se
les solicitaba una pena de 13 años en total, lo que resultaba de aplicar las reglas del
concurso real sumando a los 10 años de presidio mayor en su grado mínimo en tanto
integrantes de la asociación, 3 años de presidio menor en su grado medio en su calidad de
autores de “financiamiento del terrorismo”.
Por último, en relación a este punto cabe destacar que la acusación no explicitaba
claramente cuáles de los delitos del artículo 2 se había pretendido financiar. En el
encabezado antes del cual se señalaba a estos dos acusados, se decía que además de haber
tomado parte en la asociación, eran responsables de “directa y por diversos medios,
solicitar, recaudar y proveer fondos económicos con la finalidad de que se utilicen en la
comisión de los delitos de colocación de bombas y artefactos explosivos de carácter
terrorista”. Pese a ello, la acusación no se preocupó de ligar determinados fondos con
determinados atentados, y al señalar las imputaciones a nivel individual se decía que uno de
ellos había aportado “cuentas bancarias a su nombre para servir de recaudadoras de fondos
económicos para la asociación”, mientras el otro había solicitado “apoyo en recursos
económicos para ser transferidos desde el exterior de nuestro país a fin de financiar las
actividades de la asociación”. Ambos comportamientos se fecharon en septiembre de 2009.
No consideración de los problemas de iter criminis.
En la acusación todas las colocaciones atribuidas al plan criminal de la asociación fueron
consideradas “consumadas”, sin tomar en cuenta que los verbos rectores del artículo 2 N° 4
de la Ley 18.314 eran “colocar, lanzar o disparar”, que en el supuesto atentado a
Gendarmería de Chile la detonación se produjo a más de media cuadra de distancia,
mientras que el artefacto colocado en la sede de la Agencia Nacional de Inteligencia no
explotó según lo programado y alcanzó a ser removido por un aseador municipal,
estallando a cierta distancia del objetivo y causando daños menores a otro inmueble y
lesiones leves al trabajador municipal, y que la supuesta bomba en el Consejo de Defensa
del Estado fue detectada por un carabinero y luego neutralizada por un robot del GOPE.
Todas estas circunstancias dan para discutir si se trata de delitos intentados o frustrados,
pero resulta evidente que en ningún caso se trataría de delitos consumados, razón por la
cual en aplicación de las reglas generales y especiales (de la Ley 18.314) sobre iter criminis
las penas aplicables deberían disminuir considerablemente.
Cómputo redundante de agravantes
En la acusación se consideró que respecto de todos los imputados por los delitos del
artículo 2 N° 4 y 5 concurrían tres agravantes: las de los números 3, 14 y 17 del artículo 12
del Código Penal.
Todas ellas parecen a simple vista redundantes, puesto que apuntan a características ya
incorporadas en el tipo de las colocaciones de bombas terroristas, con lo cual se infringe el
artículo 63 del Código Penal17.
La del numeral 3 resultaba particularmente llamativa, toda vez que estábamos hablando en
primer lugar de bombas, que en segundo lugar eran además calificadas de terroristas, para
en tercer lugar ser aplicada la agravante de “ejecutar el delito por medio de inundación,
incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras
personas”. De esta forma, el hecho de poner una bomba se usa a) como presupuesto fáctico
“Art. 73: No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas
constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la
concurrencia de ellas no puede cometerse”.
17
del delito base del artículo 2 N° 4, b) como factor que sirve para calificar la conducta como
“terrorista”, y c) como circunstancia agravante.
Mediante este ejercicio a todas luces excesivo, por la colocación de un artefacto explosivo
se solicitaba aplicar una pena de 10 años y 1 día de presidio mayor en su grado medio.
Concurso real
Ya señalamos en el capítulo pertinente que el artículo 294 bis afirma el carácter autónomo
del delito de asociación ilícita en relación a los delitos del plan criminal que lleguen a
ejecutarse, los que se sancionarán adicionalmente a las penas contempladas en los artículos
293 y 294.
Sin embargo, de esta norma no se desprende directamente que la solución aplicable sea la
del concurso real ni el concurso ideal de delitos.
La solución en la Ley 20.000 es la del concurso real, porque el inciso final del artículo 16,
que sanciona a “los que se asociaren u organizaren con el objeto de cometer alguno de los
delitos contemplados en esta ley”, señala expresamente que “si el autor, cómplice o
encubridor del delito establecido en este artículo cometiere, además, alguno de los delitos
contemplados en esta ley, se estará a lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal para
los efectos de la aplicación de la pena”.
A la misma solución llegó la Fiscalía Metropolitana Sur a la hora de solicitar la aplicación
de penas para quienes además de ser miembros de la asociación fueron imputados de haber
colocado bombas. A los 10 años y 1 día de presidio mayor en grado medio aplicables en
virtud de la imputación del delito del artículo 2 N°4, se le sumaban los 10 años de presidio
mayor en su grado mínimo aplicables en virtud de la imputación del artículo 2 N° 5 de la
Ley de Conductas Terroristas en relación con el artículo 294 del Código Penal.
Dicha solución también incide directamente en el objetivo de lograr los más altos niveles de
punición, pero no es para nada unívoca. Si la colocación de bombas tiene una “finalidad
terrorista”, es precisamente el hecho de que se encuentren incluidas en el plan de la
organización lo que permitiría que se alcanzaran los fines del artículo 1 de la Ley de
Conductas Terroristas. En tal caso, parece de toda lógica afirmar que la pertenencia a la
asociación, en cuyo seno se instruye a personas en la fabricación de artefactos explosivos y
se planifican y ejecutan atentados así como luego se difunden como parte del mismo plan
criminal, viene a ser el “medio necesario” para cometer los delitos de colocación de
bombas, y en razón de ello cabría imponer en principio una sola pena, la que de acuerdo al
artículo 75 sería “la pena mayor asignada al delito más grave”.
En el caso de los miembros/colocadores, la pena establecida en el artículo 3 de la Ley
18.314 para los miembros subordinados del artículo 294 en una asociación para la comisión
de crímenes es la de presidio menor en grado máximo, y presidio mayor en cualquiera de
sus grados para la colocación de bombas.
De aplicarse la regla del artículo 75 del Código Penal la sanción aplicable sería la mayor
del delito más grave, esto es, presidio mayor en grado máximo (de 15 años y 1 día a 20
años): el grado inmediatamente inferior a la suma de 20 años y 1 día solicitada por los
acusadores en el “Caso Bombas” (lo que sería el segmento intermedio de los niveles de
criminalización concreta pretendidos en este caso: en el nivel bajo estaban los
miembros/financistas a quienes se les solicitó una pena total de 13 años, y en el alto los
“líderes”, para quienes se solicitó presidio perpetuo simple).
Por aplicación de la regla del artículo 74, de mantenernos en las penas mínimas de cada
delito la pena más baja aplicable al miembro/colocador resultaría de sumar el presidio
menor en grado máximo con el presidio mayor en grado mínimo, que en su nivel más bajo
partiría en 8 años y 1 día (3 años más 5 años y 1 día), porción de tiempo significativamente
inferior a aquellas a las que hemos arribado por las dos vías anteriormente señaladas.
El sobreseimiento definitivo de los cargos de “asociación ilícita terrorista” y las
imputaciones que subsistieron con posterioridad hasta el juicio oral.
El “Caso Bombas” no se entiende bien si no se tienen en cuenta las ventajas procesales
propias de las imputaciones de “delitos terroristas”, principalmente el tiempo mucho más
largo que puede durar el secreto en relación a un procedimiento penal normal (hasta 6
meses según el artículo 21 de la Ley 18.314, en relación al 182 del CPP), y la exigencia
constitucional de unanimidad del voto de ministros titulares en la Corte de Apelaciones
para efectos de excarcelar a un imputado.
Tras la reformalización y presentación de la acusación, comenzó la audiencia de
preparación del juicio oral el día 2 de mayo del 2011: recién en ese momento, y vía cautelas
de garantías, las defensas tuvieron acceso a todos los antecedentes investigativos. Pocos
días antes la sexta sala de la Corte de Apelaciones de Santiago decretó la sustitución de la
prisión preventiva de los “líderes” por la medida de arresto domiciliario total, y en plazo de
11 días los 10 acusados presos fueron quedando sujetos a esta última medida en virtud de
decisiones tanto del 8° Juzgado de Garantías como de la Corte de Apelaciones. Este hecho,
junto al inicio de la audiencia intermedia, marcó el principio de la debacle total del caso18:
graves errores formales en el ofrecimiento de pruebas de cargo, exclusión masiva de
pruebas por diferentes causales, existencia de pruebas que causaban hilaridad (entre las más
llamativas estaban una “bolsa de pasas” y un “poster de Axl Rose”), etc19.
Luego de que en el mes de septiembre del 2011 la Corte de Apelaciones rechazara anular la
audiencia de preparación de juicio oral, solicitada por el Ministerio Público, el Ministerio
del Interior y otros querellantes, y confirmara además todas las exclusiones de prueba
decretadas por el 8° Juzgado de Garantías, los persecutores principales (Ministerio Público
y Ministerio del Interior) solicitaron el sobreseimiento definitivo de los cargos de
asociación ilícita y de uno de los cargos de colocación de bombas.
Entre los argumentos invocados se señaló que había sido excluida prueba que resultaba
transversal a la hora de comprobar la existencia de una asociación ilícita, y se mencionó
18
Ya sin Alejandro Peña a cargo de la Fiscalía Sur, dado que pocos días después de presentar la acusación se
fue a trabajar en un cargo recién creado de “Jefe de la División de Estudios” del Ministerio del Interior y
Seguridad Pública, se seguía defendiendo desde ahí todo lo realizado en esta investigación, y así por ejemplo
el fiscal regional subrogante, Héctor Barros, insistía en decir a La Segunda que “ellos señalaban que las casas
okupas tenían como finalidad ser bibliotecas, y el dinero que poseían era para financiarlas. Pero en estas
viviendas no existían ni tales bibliotecas, ni libros. Sí había, por ejemplo, posters. Para mí es importante,
porque le puedo decir al juez que la teoría del caso de ellos es que aquí opera una biblioteca, pero resulta que
no incautamos libros, incautamos esto”. (“Fiscalía Sur se va de queja contra juez por cas bombas y advierte:
‘todos los grupos terroristas se defienden con el montaje’”, La Segunda, viernes 6 de mayo de 2011). Lo
anterior en total y flagrante contradicción con la propia evidencia presentada junto con la acusación, donde
había centenares de libros incautados precisamente en las Bibliotecas de las casas allanadas, e inclusive
catálogos de libros y videos y fichas de inscripción de socios. Declaraciones como esta constituyen además
una violación flagrante del Principio de Objetividad, consagrado tanto en la Constitución como en la Ley
Orgánica Constitucional del Ministerio Público.
19
Todo ello se encuentra bien detallado en el libro de Tania Tamayo “Caso Bombas: la explosión en la
Fiscalía Sur”, sobre todo en el capítulo titulado “El derrumbe” (páginas 102 y siguientes).
especialmente un peritaje de Erik Marín que había sido excluido en virtud de no resultar
claro el tipo de “conocimiento experto” en base al cual se había realizado, ni su necesidad o
conveniencia en los términos exigidos por el artículo 314 del Código de Enjuiciamiento.
Este peritaje resultaba de la más alta relevancia para la tesis de la Fiscalía Sur, y refleja una
vez más la enorme desorientación en cuanto a los elementos objetivos de la asociación
ilícita común, sobre los cuales reposa íntegramente la figura especial del artículo 2 N°5 de
la Ley de Conductas Terroristas.
Erik Marín es un psicólogo social vinculado a la Fundación Simón Yévenes, y
supuestamente se ha especializado desde el año 2004 en investigar la violencia anarquista y
lo que él denomina como “anarcoterrorismo”20. El peritaje encargado por la Fiscalía Sur
consistió en elaborar en base a una gran cantidad de informes de la BIPE y la DIPOLCAR
una lista de 189 personas vinculadas a la investigación, y conformar en base a ella
diagramas que demostrarían la existencia de una Red Total, una Red Extensa, además de
una Red de autores intelectuales y una Red de autores materiales. De acuerdo a Marín “la
red se construye considerando relaciones de amistad, afectivas y consanguíneas,
pertenencia a colectivos individualizados o entidades políticas y de educación” 21. El
Informe pericial incluye visualizaciones de las distintas redes en base a programas como
Ucinet v. 6.0, Netdraw y Key player. Además, pretende incursionar en lo que llama la
“configuración ideológica” del grupo y sus referentes nacionales e internacionales.
Según señaló la propia Fiscalía Sur al justificar en audiencia de 4 de octubre del 2011 la
solicitud del sobreseimiento definitivo parcial como única salida posible después de haber
fracasado en intentar anular la preparación del juicio oral, este Informe constituía para ellos
el insumo de mayor peso “teórico” y/o “científico” para poder sostener la existencia de la
asociación. En comparación al nivel bastante precario de las teorizaciones de la
DIPOLCAR y la BIPE, dicha afirmación debería ser compartida. No obstante eso, la
exclusión de esta prueba obedeció precisamente a que no quedaba claro en qué medida una
psicólogo podía efectuar un análisis criminológico como el que se pretendía realizar, y a
20
21
Marín mantiene un sitio web dedicado al anarquismo: http://observatoriodelanarquismo.wordpress.com/
Erik Marín, Informe pericial “Caso Bombas”, en Carpeta investigativa del caso bombas.
pesar de lo impresionante que se veían las redes configuradas mediante sofisticados
programas computacionales tampoco quedaba claro por qué se había escogido a las 189
personas que según Marín conformaban la “Red Total”, puesto que las vinculaciones de
muchas de ellas con los sujetos formalizados y luego acusados eran bastante tenues e
incluían a personas de opciones políticas muy diferentes al anarquismo e incluso a uno de
los abogados defensores22.
Por otra parte, la sola idea de una organización en “red” difiere radicalmente de la
estructura organizativa propia de las asociaciones ilícitas, que lejos de ser horizontal y
difusa es vertical y perfectamente acotada.
En el mundo de las “ciencias económicas” y la “administración de empresas”, se habla de
“organización en red” como un tercer modelo, diferente del de la “organización piramidal”
y la “organización matricial por proyectos”. Por otra parte, distintos teóricos políticos
entienden que en la postmodernidad cualquier proyecto político/social emancipatorio debe
articularse en red, y ya no de acuerdo a las viejas estructuras piramidales a imagen y
semejanza del Estado propias de la izquierda del siglo XX. Entre ellos, podemos señalar en
el medio local a Carlos Pérez Soto, quien en sus propuestas para lo que llama una
“izquierda marxista en el siglo XXI” afirma que estamos “en la época de la producción y el
dominio en red”, y que “un poder organizado en red solo puede ser subvertido oponiéndose
en red”. En esta “oposición en red, plural, diversa, congregada por un horizonte común, hay
toda clase de luchas, grandes y pequeñas, y es inútil, y contraproducente, intentar formular
un criterio de jerarquía”23. Y si estas cosas se andan afirmando en nuestro tiempo en boca o
pluma de viejos leninistas de partido, ¡qué podríamos decir acerca de las propuestas
La extrema debilidad y arbitrariedad de estas “vinculaciones” se reveló claramente cuando un grupo de
estos supuestos miembros de la “red de apoyo al anarcoterrorismo” hicieron uso del mecanismo contemplado
en el artículo 186 del CPP; en virtud del cual “cualquier persona que se considerare afectada por una
investigación que no se hubiere formalizado judicialmente, podrá pedir al juez de garantía que le ordene al
fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella”. En la audiencia decretada a tal efecto, los
fiscales informaron caso a caso de las distintas diligencias intrusivas decretadas y de vinculaciones que en la
mayoría de los casos consistían en conductas tales como haber participado de manifestaciones públicas y
marchas de apoyo a la causa mapuche, haber visitado alguna centro social o casa okupa de las más
investigadas, y/o mantener algún grado de amistad o vinculación personal con ciertos imputados.
22
23
Carlos Pérez Soto, Proposición de un marxismo hegeliano, Santiago, ARCIS, 2008, pág. 178-182.
organizativas propias del mundo anarquista y/o libertario! Tal vez en este punto es que la
“represión política e ideológica” se manifiesta como particularmente violenta: no sólo
porque se dirige contra un “ambiente”, castigándolo “preventivamente” de distintas
maneras, sino que porque para poder realizar esta operación “jurídicamente” le atribuye e
impone a quienes están a favor de prácticas radicalmente diferentes a las propias del Estado
la etiqueta/acusación de organizarse precisamente a la manera jerárquica propia de lo que
Bakunin llamaba “el principio estatal”24. En este sentido es que se revela la verdadera
importancia de llamar a las casas okupas “centros de poder”: al reprimir, el poder no sólo
golpea sino que podríamos decir que a la vez se “proyecta” en contra de su enemigo
negando su especificidad (aquello que precisamente lo hace “peligroso” a sus ojos) y
tratando de asimilarlo a su propia forma de ser.
Así y todo, podemos concluir que la importancia atribuida por los acusadores a este peritaje
obedece a que era lo más cercano que tenían a una justificación “científica” de sus tesis
persecutoras (se trata pues de la vieja función de toda “criminología” conservadora), y el
hecho de haber sido excluido por causales que ni siquiera les permitían apelar de la
decisión les permitió a su vez justificar la solicitud de sobreseimiento definitivo sin dejar de
insistir en que esta asociación ilícita tan peculiar efectivamente había existido, pero se
habían quedado sin la posibilidad de poder demostrar su existencia en el juicio.
En la audiencia de sobreseimiento definitivo se anunció que las imputaciones que subsistían
y serían llevadas a juicio oral eran las de cuatro personas acusadas de seis colocaciones de
artefactos explosivos, y las de los dos financistas del terrorismo. Las seis personas que
serían llevadas a juicio por los delitos del artículo 2 N° 4 y artículo 8 de la Ley de
Desde esta posición anarquista “clásica”, el Estado es mucho más que el aparato de Estado, sin necesidad
de andar inventándole “AIEs” anexos a-la-moda-Althusser ni un festival de micropoderes y micropolíticas ala-moda-de-Foucault, o las ideas que resultan de mezclar ambas modas en la misma licuadora, a-lo-Toni
Negri et al. Dicha posición anti-estatal (en sentido amplio) constituye al mismo tiempo la característica
central que los distingue de toda forma de socialismo estatal. Según Bakunin, frente al partido de la reacción,
se ubica el partido de la revolución social. Habría también un partido socialista pacífico, que por ende sería en
definitiva un partido burgués (la socialdemocracia histórica). Pero los revolucionarios sociales se dividen a su
vez en “socialistas estatales revolucionarios” (entre los que hoy habría que incluir las distintas variedades de
“marxismo – leninismo”), y en “anarco-socialistas revolucionarios, enemigos de todo Estado y de todo
principio estatal” (Mijail Bakunin, Escritos de Filosofía política, Vol. 2, G.P. Maximoff (comp.), Madrid,
Alianza, 1990, pág. 33).
24
Conductas Terroristas quedaron sobreseidas de todo lo relativo a su participación en calidad
de miembros de la asociación ilícita terrorista (artículo 2 N° 5 de la Ley 18.314 en relación
al artículo 294 del Código Penal).
El punto final de la audiencia donde se puso oficialmente fin a la pretensión de juzgar como
“asociación ilícita” a este conjunto de personas, 10 de las cuales estuvieron 9 meses en
prisión preventiva, fue la condena en costas al Ministerio Público que impuso de oficio el
Tribunal, aplicando el artículo 48 del Código Procesal Penal, y “teniendo en consideración
principalmente la larga extensión de esta investigación, también el hecho de que las
defensas han tenido que hacer evidentemente bastantes esfuerzos en cuanto a su labor
intelectual y laboral específicamente en virtud de distintas audiencias que se han suscitado
a lo largo de este procedimiento y evidentemente las resoluciones que confirmó la
Ilustrísima Corte de Apelaciones y que han excluido la prueba hacen ver que no existían
antecedentes suficientes inclusive para llegar a ese estado procesal”.
La Fiscalía Metropolitana Sur apeló en contra de la condena en costas, argumentando que
pese a haber tenido que solicitar el sobreseimiento definitivo habían tenido “motivos
plausibles para acusar y luego decidir sobreseer definitivamente a los acusados”. Luego de
que el recurso fuera finalmente conocido por la Corte de Apelaciones de Santiago, vía
recurso de hecho (dado que en aplicación estricta del régimen procesal penal el 8° Juzgado
de Garantías estimó que la condena en costas no es una resolución apelable), la condena en
costas fue confirmada.
El considerando quinto de esta resolución se extiende acerca de la inexistencia de los
alegados “motivos plausibles para litigar”:
“…en la situación planteada, no se da la posibilidad de eximir de la condena en costas,
por haber tenido la parte, motivos plausibles para litigar, conforme lo expresa el artículo
144 del Código de Procedimiento Civil. Y esta posibilidad, extensamente tratada por el
Ministerio Público, tanto en el texto de su recurso como en su alegación oral en estrados,
resulta del todo improcedente, toda vez que, si bien esta norma del Código de
Procedimiento Civil, se encuentra dentro del Libro I que contiene las normas comunes a
todo procedimiento, éstas son solamente aplicables en el procedimiento penal, en forma
supletoria, cuando no se opongan a lo previsto en el propio Código Procesal Penal, según
lo dispone expresamente el artículo 52 de este último código. Luego, en el caso de estos
antecedentes, al existir norma expresa sobre la materia, no cabe la aplicación de normas
supletorias de ninguna especie. Pero, en todo caso y aún cuando para la eventualidad que
esta normativa fuera aplicable, a juicio de estos sentenciadores, luego de estudiados los
antecedentes de la causa, no se aprecia cómo podría configurarse la plausibilidad de los
motivos para litigar que pudiera exhibir el ministerio público, que permitieran hacerlo
acreedor de eximirlo de la condena al pago de las costas, toda vez que sin entrar en la
materia de la prueba reunida para configurar y llevar adelante la litis, sí se puede decir
que si la inmensa mayoría de dicha prueba fue desechada, por la razón que fuere, por el
tribunal de primera instancia, decisión confirmada por esta Corte, no resulta serio,
prudente ni respetuoso con los derechos de quienes debieron soportar los efectos de esta
investigación, incluso con extensos períodos de privación de libertad, sostener que se litigó
con motivo plausible”25.
Con posterioridad al sobreseimiento y a efectos de enfrentar el juicio oral, una vez más son
los “financistas” quienes quedaron en la situación más extraña. En primer lugar porque si
no hubiera mediado a su respecto una reformalización que fue aceptada por el juez
pertinente en base al argumento de que el hecho de precisar de mejor manera la imputación
iba en beneficio de las garantías de los imputados, ambos hubieran tenido que ser
sobreseidos totalmente (al igual que los “líderes” y quienes estaban acusados únicamente
como miembros de la asociación). En segundo lugar porque, como ya señalamos al
comentar la reformalización y la acusación, ambas personas no fueron acusadas de
financiar determinadas colocaciones de bombas sino que de haber solicitado o recaudado
fondos para financiar las actividades de la asociación sobreseida, razón por la cual el delito
que a partir de este momento se les imputa resulta ser un delito imposible.
En ambos casos (colocaciones y financiamiento) los 5 meses que duró después la rendición
de prueba de cargo pusieron de manifiesto que ni el Ministerio Público ni los otros
querellantes renunciaron totalmente con el sobreseimiento a la pretensión de juzgar una
25
Séptima sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de enero de 2012, N° Ingreso Corte 2845-2011
cierta “responsabilidad colectiva” de personas ligadas a un “ambiente anarquista” cuyas
vinculaciones personales e ideológicas siguen siendo el telón de fondo sobre el cual se
intenta probar la responsabilidad individual.
¿Asociación ilícita terrorista de una sola persona?
En el epílogo de la fallida imputación de “asociación ilícita terrorista” en el “Caso
Bombas”, se llegó al extremo de discutir algo que a simple vista desafía toda lógica: la
posibilidad de que un solo individuo configure una asociación ilícita.
Durante la preparación del juicio oral en los meses de mayo y junio del 2011, uno de los 15
acusados fue sobreseído a petición de su defensa, toda vez que el mismo hecho que se le
imputaba en el “Caso Bombas” (tenencia de pólvora negra), ya había sido juzgado el año
anterior mediante juicio abreviado en que fuera condenado por infracción a la Ley de
Control de Armas y Explosivos. El 3 de mayo del 2011, por resolución del 8° Juzgado de
Garantías fue decretado el sobreseimiento definitivo parcial, subsistiendo a su respecto la
acusación como miembro de la asociación ilícita. Posteriormente dicha resolución fue
revocada por la Corte de Apelaciones de Santiago, que determinó que esta persona podía
ser juzgada, pero “no por los mismos hechos”, y ordenó que a su respecto la preparación de
juicio oral se llevara a cabo por un juez no inhabilitado.
Lo anterior motivó que el día 28 de octubre del 2011 se iniciara la audiencia para
preparación de juicio oral a su respecto. En ella la defensa solicitó el sobreseimiento en
base a la letra a) del artículo 250 del Código Procesal Penal (por ser el hecho investigado
no constitutivo de delito), y en subsidio por la letra e) (porque un hecho sobreviniente había
puesto fin a la responsabilidad penal). En el primer caso, el sobreseimiento obedecía
claramente a la imposibilidad de que un solo imputado pueda conformar una asociación
ilícita, y en el segundo, lo que fundaba la necesidad de sobreseer definitivamente el caso
eran precisamente los efectos del sobreseimiento definitivo decretado 21 días antes en
relación a los demás partícipes.
Al justificar su oposición a la solicitud de la defensa, el Ministerio Público argumentó que
si bien por ahora este era el único imputado, existían dos personas prófugas en esta
investigación cuya calidad sería la de “imputados aun no formalizados por estos mismos
hechos”.
La resolución de la jueza Ely Rothfeld fue bastante clara en cuanto a la imposibilidad de
perseguir una “asociación ilícita” en estas condiciones, tal como expresó en los
considerados sexto y sétimo, que transcribimos íntegramente:
“6.- Que el articulo 2 N° 5 de la ley 18.314, sanciona como delito terrorista “la asociación
ilícita cuando ella tenga por objeto la comisión de delitos que deban calificarse de
terroristas conforme a los números anteriores ...”, el concepto “asociación” – por cierto –
se puede definir desde el punto de vista de sus elementos como aquel escenario en que
confluyen dos o más voluntades independientes, a objeto de propender a un objetivo común
y así, se ha estimado requisito para la configuración del delito de asociación ilícita este
concierto de voluntades encaminado a la conformación de un plan a realizar con
distribuciones de roles y funciones. En este análisis mínimo surge ineludiblemente que una
solo voluntad, es decir, un solo participe por esencia no puede constituir tal asociación y
así tampoco perpetrar por si tal ilícito.
7.- Que en conclusión, en este instante procesal, existiendo un solo imputado del delito
referido y teniendo presente nuevamente que el Ministerio Publico no puede ni podrá en
etapas procesales posteriores establecer la existencia de otros coparticipes en lo que
respecta a los hechos materia de la presente acusación, surge que la imputación se ha
modificado haciendo imposible la configuración del delito que se persigue”.
Todo lo señalado parece excéntrico pero no es tan raro: lo que se comprueba una y otra vez
es que el ente persecutor parece no tener mayores problemas en cruzar las barreras de la
lógica entrando abiertamente al territorio del absurdo para perseguir lo imposible, toda vez
que desde el inicio de este caso los motivos de su actuación fueron más políticos que
jurídicos, y están profundamente ligados a las extrañas y oscuras razones que tiene un
Estado, o un gobierno, para declarar la guerra contra un “enemigo terrorista” que de
momento en Chile no existe.
¿Cuál podría ser, entonces, el interés del poder político (en tanto principal agente
criminalizador) en declarar y perseguir casos de “terrorismo” que ni encuadran dentro de
cualquier definición más o menos razonable del fenómeno ni llegan en ningún caso a buen
puerto?26
En su libro sobre Terrorismo y Derecho, Juan Terradillos Basoco cita en una parte a
Ottenhof diciendo que “todos los perversos efectos del terrorismo tienen un denominador
común: la desmesura”, y luego de eso agrega: “Pues bien, es probable que ninguno de esos
efectos sea tan desmesurado como la sustitución de la razón jurídica por la razón de
Estado”27. Este Estado, tal cual señala otro autor referido por Terradillos, “lejos de quedar
debilitado por el terrorismo (…) queda favorecido por él, lo cual no debe constituir ningún
consuelo, ni aun desde la perspectiva del Estado democrático, porque todo crecimiento del
poder estatal provocado de este modo termina socavando el imperio de la ley y la solidez de
las libertades civiles”28.
Eso es exactamente lo que aconteció aquí, con el agregado de que la “razón de Estado” no
quiso que la historia de esta “asociación ilícita terrorista” llegara a su fin con el
sobreseimiento definitivo de octubre del 2011 y la aventura posterior que acabamos de
relatar. Por el contrario, durante todo el juicio oral contra el remanente de la acusación
original -que terminó a principios del mes de junio del 2012 con la absolución de los seis
acusados-, y en los recursos de nulidad intentados posteriormente por el Ministerio Público
y el Ministerio del Interior -que fueron rechazados por unanimidad en la Sala Penal de la
Corte Suprema el 10 de octubre del mismo año-, los intentos por seguir justificando esta
suerte de criminalización colectiva estuvieron en el centro de la estrategia en definitiva
fracasada de los persecutores.
La asociación ilícita terrorista en el juicio oral (noviembre de 2011 a junio de 2012).
Al respecto son ilustrativos los otros dos grandes fiascos “antiterroristas” de nuestro tiempo, respecto a los
cuales el “Caso Bombas” viene a completar la trilogía: el caso del ciudadano pakistaní Saif Kahn, y el caso
del ciudadano chileno Manuel Olate.
26
27
Juan Terradillos Basoco, Terrorismo y Derecho, Madrid, Tecnos, 1988, pág. 25.
N.O’Sullivan, “Terrorismo ideológico y democracia”, en O´SULLIVAN (ed.), Terrorismo, ideología y
revolución, trad. Míguez, Madrid, 1987, pág. 39-40, citado en Terradillos Basoco, Terrorismo y Derecho,
Madrid, Tecnos, 1988, pág. 24-25.
28
Como ya se explicó, tras el sobreseimiento de la asociación ilícita terrorista en principio el
juicio oral del “Caso Bombas” iba a tratar exclusivamente de seis colocaciones de
artefactos explosivos imputadas a cuatro personas, y de actos de financiamiento del
terrorismo imputados a otras dos personas. Con todo, la situación era menos simple de lo
que parecía, sobre todo a efectos procesales. El auto de apertura original nunca fue
modificado o “depurado” de manera de ajustarse a las imputaciones subsistentes, y de la
sola lectura de los términos en que estaba efectuada la acusación parecía una labor
compleja la de separar en cada descripción los cargos sobreseídos de los que pervivían
llegando hasta el juicio oral.
Particularmente contradictoria y absurda resultaba la situación de los llamados
“financistas”, dado que al acusarlos el Ministerio Público optó por señalar que lo que
ambas personas habrían financiado eran “las actividades de la asociación”, y por ende la
única solución razonable hubiera sido la de sobreseerlos también en su momento.
Respecto de los llamados “colocadores” también habían problemas importantes, puesto que
si bien en principio había que entender que lo que pervivía de la acusación original era lo
relativo a las colocaciones puntuales de artefactos explosivos que se les imputaban, en la
descripción individual de los cargos todo lo relativo a cuestiones tales como “posesión de
documentos” (en base a los cuales se intentaba deducir su participación en tales delitos),
aparecía planteado como parte de las actividades y funciones propias de su rol en la
asociación.
Esta inédita situación (pues tal parece que el legislador al agregar el inciso final del artículo
277 del Código Procesal Penal nunca se puso en la situación de que hubiera varios
imputados y que el sobreseimiento definitivo fuera parcial), generó problemas importantes
desde los primeros días del juicio. En general los testigos de la Inteligencia policial (BIPE y
DIPOLCAR) tendían a deponer como si la tesis de la asociación nunca hubiera sido
descartada, e incluso el Ministerio Público en su alegato de apertura anunció que si bien
había operado el sobreseimiento, dicha tesis seguía teniendo su importancia29.
29
Tal cual se dejó constancia en la página 25 de la Sentencia RIT 138-2011 de 13 de julio de 2012, en los
alegatos de apertura el Ministerio Público sostuvo que “se formalizó a ese grupo por asociación ilícita, pero
por la causa, se excluyó prueba importante y era esencial para mantener ese cargo. Pero ello no le quita mérito
Cuando los testigos de cargo empezaban desde el inicio mismo del juicio a incursionar en
referencias a imputados sobreseídos, la actitud de las defensas fue solicitar al Tribunal que
en virtud de las facultades conferidas por el artículo 292 se ordenara el debate impidiendo
que se desviara a esos puntos, dado que de no impedirlo se vulneraría la prohibición de
doble juzgamiento contenida en el artículo 1 del Código Procesal Penal.
El mismo argumento empezó a plantearse luego pero en relación a los acusados que sí
fueron llevados a juicio, cuando la prueba empezaba a extenderse a temas o
comportamientos que se enmarcaban claramente en aquella parte de la acusación inicial que
había sido sobreseída. En el caso de los financistas, esto incluía todo aquello que quedaba
fuera del acto puntual de financiamiento que se les había imputado en virtud del artículo 8
de la Ley de Conductas Terroristas (vinculaciones con otros “miembros”, posesión de
documentos, etc.).
Las resoluciones iniciales del Tribunal Oral establecieron una distinción entre las
referencias generales hechas por estos testigos, que según señalaron debían ser permitidas
“a efectos de poder valorar en términos amplios la seriedad de la investigación”, y las
deposiciones que de forma más concreta apuntaban a la imputación de comportamientos
subsumibles en los delitos sobreseídos. En este último caso, el Tribunal Oral fue desde el
inicio muy claro en señalar que de no dirigir adecuadamente el debate estarían permitiendo
que se vulnerara la prohibición de doble juzgamiento, además de las normas que consagran
el efecto de cosa juzgada que tiene el sobreseimiento definitivo (artículos 251 y 255 del
Código Procesal Penal)30.
a la existencia del grupo de personas y la agrupación que tenía responsabilidad directa y personal en la
colocación de bombas”.
Artículo 251.- “Efectos del sobreseimiento definitivo. El sobreseimiento definitivo pone término al
procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada”.
30
Artículo 255.- “Sobreseimiento total y parcial. El sobreseimiento será total cuando se refiriere a todos los
delitos y a todos los imputados; y parcial cuando se refiriere a algún delito o a algún imputado, de los varios a
que se hubiere extendido la investigación y que hubieren sido objeto de formalización de acuerdo al artículo
229.
Si el sobreseimiento fuere parcial, se continuará el procedimiento respecto de aquellos delitos o de
aquellos imputados a que no se extendiere aquél”.
La sucesiva aplicación de este criterio por parte del Tribunal durante los seis meses de
juicio oral motivó numerosas preparaciones de futuros recursos de nulidad por parte de los
persecutores, y un intento fracasado de los Ministerios Público y de Interior por recusar a
los jueces ante la Corte de Apelaciones de Santiago a fines del mes de mayo, basado en el
argumento de que dicha actitud evidenciaba parcialidad y permitía anticipar el resultado
final absolutorio del juicio -al menos en lo referente a los “financistas”-, por lo cual
invocaban la causal del artículo 196 N° 10 del Código Orgánico de Tribunales31.
Los argumentos vertidos con ocasión de la recusación planteada anticiparon a su vez los
fundamentos de los recursos de nulidad interpuestos tras la sentencia absolutoria, y ponen
en el centro del problema la cuestión de la asociación ilícita y los efectos de su
sobreseimiento, razón por la cual merecen ser descritos en detalle.
Tal cual da cuenta la resolución dictada el día 15 de mayo de 2012 por la Tercera Sala de la
Corte de Apelaciones de Santiago, las recusaciones formuladas por el Ministerio Público y
el Ministerio del Interior (con los respectivos roles N°s 1159-2012 y 1164-2012) se
fundamentaron básicamente en que, cuando se trataba de rendir prueba sobre bolsos con
supuestas trazas de TNT halladas a uno de los “financistas”32, el Tribunal Oral a solicitud
de las defensas impedía que se rindiera por estar relacionada con hechos sobreseídos. De
esta forma, se decía que el Tribunal “entendía erróneamente” que el financiamiento del
terrorismo sólo puede existir bajo la modalidad de financiamiento de una asociación ilícita
terrorista, en abierta contradicción con el artículo 8 de la Ley 18.314 que señala que los
actos de financiamiento pueden estar referidos a cualquiera de los delitos del artículo 2. De
acuerdo a este argumento, el Tribunal estaría anticipando su dictamen, puesto que si la
asociación había sido sobreseída y solamente fuera posible que el delito del artículo 8
“Haber el juez manifestado de cualquier modo su dictamen sobre la cuestión pendiente, siempre que lo
hubiere hecho con conocimiento de ella”.
31
Hay que insistir en remarcar y justificar lo de “presuntas trazas”, puesto que se trata de detecciones
realizadas por la policía en base a un test indiciario (el “Mobile Tracer”), que necesariamente requiere de un
test confirmatorio, para descartar los altamente probables falsos positivos, que no llegó a aplicarse en este
caso. Todo este tema fue adecuadamente clarificado en el juicio por el peritaje encargado por una defensa a
Shirley Villouta.
32
estuviera referido a dicha asociación, la conclusión lógica sería que las personas acusadas
de financiamiento tendrían necesariamente que ser absueltas.
El planteamiento del Ministerio del Interior y Seguridad Pública es resumido por la Tercera
Sala en su fallo de la siguiente forma: “en concreto, se ha anticipado una decisión que
corresponde al fondo del asunto sometido al conocimiento del tribunal: la valoración de la
prueba y la decisión sobre absolución o condena porque: a) los magistrados han negado
sistemáticamente a los acusadores su derecho a incorporar en juicio oral pruebas de cargo
destinadas a acreditar el delito del artículo 8 de la Ley respecto del acusado Hermosilla,
pese a que esas pruebas figuran en el auto de apertura de juicio oral; b) el argumento
expuesto para negar la producción de esas pruebas, que el delito que se le imputa lo es de
financiar una asociación ilícita terrorista, delito éste respecto del cual se dictó
sobreseimiento definitivo; c) bajo este prisma si tan sólo recibir prueba por ese cargo
infringe la cosa juzgada que emana del sobreseimiento definitivo parcial, dictado en autos
respecto de la asociación ilícita terrorista y, según sus propias dichos, el principio que
prohíbe la doble incriminación, no tendría otra alternativa que absolver al acusado”.
A su turno, según el Ministerio Público los jueces recusados “han adelantado su opinión
sobre la cuestión pendiente toda vez que al referirse a la evidencia incautada al acusado
Hermosilla, se han adelantado a lo que deben resolver en la oportunidad procesal
correspondiente, mas aun si lo que se ha tratado de incorporar es evidencia para probar el
delito del artículo 8 de la Ley, la que a juicio de los jueces debe excluirse, pues se encuentra
comprendida en los efectos del sobreseimiento definitivo parcial dictado en autos. Así, en
esas resoluciones, los jueces han señalado que el delito subsistente respecto del acusado
Hermosilla, -financiamiento de asociación ilícita terrorista, por el que no podría juzgársele
ni condenársele por efecto del referido sobreseimiento, lo que evidencia su opinión,
adelantando un juicio definitivo en la causa en el sentido que en lo relativo a los delitos de
financiamiento terrorista, se absolverá a los acusados Hermosilla y Riveros”.
Como se puede apreciar, la argumentación tiende intencionalmente a confundir varias
cosas. En primer lugar, porque resulta bastante obvio de la simple lectura del artículo 8 de
la Ley de Conductas Terroristas que los actos de financiamiento pueden tener por fin
cualquiera de los delitos del artículo 2, pero que fue una opción libremente escogida por el
ente persecutor (y a la cual adhirió el querellante Ministerio del Interior) el decidirse por
señalar que en este caso los fondos supuestamente solicitados y/o recaudados se destinarían
“las actividades propias de la asociación”. En este punto, no hay que ser demasiado
freudiano para entender que el referir dicho argumento como un “error” en que incurre el
Tribunal es simplemente una proyección a que se ven forzados para no tener que reconocer
su responsabilidad en haberse atado las propias manos.
En segundo lugar, se trató también de un acto propio del Ministerio Público, al que adhirió
plenamente el Ministerio del Interior, el hecho de incluir todo lo relativo a supuestas
manipulaciones de insumos para la confección de artefactos explosivos dentro de las
funciones propias de estas personas en su rol de miembros de la asociación ilícita, conducta
que por no estar enmarcada en el artículo 8 sino en el artículo 2 N°5 de la Ley 18.314 en
relación con el artículo 294 del Código Penal, se trataba precisa y claramente de aquella
parte de la acusación que posteriormente fue afectada por el sobreseimiento definitivo. En
vez de aceptar ese hecho, el persecutor y el querellante pretendieron a estas alturas del
juicio decir que la posesión de dichos bolsos sería “indiciaria” del financiamiento de
conductas terroristas, conductas que no tendrían por qué estar restringidas al financiamiento
de una asociación formalmente inexistente…
Por último, era falso que el Tribunal Oral impidiera la rendición de pruebas relacionadas
con los delitos de financiamiento del terrorismo. Toda la prueba, bastante exigua por cierto,
que se ofreció para intentar acreditar los comportamientos enmarcados en el artículo 8 de la
Ley 18.314 fue rendida sin problemas, y los únicos incidentes que se plantearon decían
relación con prueba que manifiestamente estaba relacionada con lo que en la acusación era
descrito como otros comportamientos propios de su rol como miembros de la asociación
ilícita.
Las recusaciones fueron rechazadas por unanimidad y con costas, señalándose en el
Considerando sexto que “estudiadas las diversas resoluciones cuestionadas, se puede
advertir que el contenido de las mismas no constituyen la causal de recusación invocada,
pues ellas se refieren a cuestiones que precisamente debía resolverse en la audiencia, previo
análisis y deliberación y dando cumplimiento al artículo 290 del Código Procesal Penal”, y
que “por su parte, la norma expresa del artículo 76 inciso tercero de dicho estatuto,
promueve que con posterioridad al inicio de la audiencia del juicio oral no procede
incidencia relativa a la inhabilidad de los jueces”.
Adicionalmente, en el Considerando séptimo se señaló que “no puede estimarse como
causal de recusación los pronunciamientos de los jueces referidos a no permitir la
incorporación, producción o desahogo de prueba, sea testifical, documental o pericial
cuando ellos consideren, en virtud de sus propias facultades legales, que dice relación con
un delito que fue sobreseído definitivamente; y por otra, si algún interviniente, sea el ente
persecutor, querellante o defensa, estima que sus derechos han sido vulnerados dispone,
frente a la norma del inciso tercero del artículo 76, de las vías ordinarias para velar por sus
intereses, como son, por ejemplo, el artículo 373 letra a) o un motivo absoluto de nulidad
del artículo 374, ambos del Código Procesal Penal”.
Luego de estas recusaciones fallidas, para cuya resolución el juicio oral fue paralizado por
cinco días, se terminó de rendir la prueba de la defensa y el día 1 de junio se dio a conocer
el veredicto que consistió en la absolución de los seis acusados, por unanimidad.
La sentencia del Caso Bombas (julio de 2012)
En el marco de este trabajo nos vemos obligados a referirnos a la extensa sentencia del
Tribunal Oral (RIT 138-2011, de 13 de julio de 2012) centrándonos casi exclusivamente en
los temas ligados a la subsistencia de la imputación originaria de asociación ilícita
terrorista, además de lo que se resolvió en cuanto al concepto de terrorismo y la cuestión de
la calificación de las “colocaciones” como delitos comunes.
Subsistencias de la acusación por “asociación ilícita terrorista” e influencia en lo
resolutivo del fallo
El problema de la asociación ilícita sobreseída es abordado en primer lugar dentro del
Considerando noveno del fallo, que se hace cargo del tema de la congruencia (páginas 197
a 209). Para empezar, se señala que: “El Tribunal, atendido el sobreseimiento definitivo
transcrito, sólo podrá abocarse a los supuestos fácticos subsistentes, que se refiere a los
delitos de colocación de artefactos explosivos y de financiamiento de una asociación ilícita
terrorista, que son los únicos pendientes de resolución judicial, debido a que no obstante
haber sido decretado el sobreseimiento, dicha resolución judicial no tuvo ninguna
consecuencia jurídica en el establecimiento de los presupuestos fácticos que había
efectuado el Ministerio Público en la acusación, por lo que evidentemente su consideración,
como lo sostuvo el Tribunal durante todo el juicio, vulnera lo dispuesto en el artículo 1 del
Código Procesal Penal”.
De esta forma se parte por enmarcar el problema desde el punto de vista de los efectos del
sobreseimiento decretado, y la prohibición de doble juzgamiento. Luego, se refiere en
concreto a la situación de las conductas de financiamiento, en que “al tenor de las
imputaciones contenidas en la acusación, se sostiene que el financiamiento accedería en
beneficio de la asociación ilícita, que fue objeto de sobreseimiento definitivo a petición del
propio órgano persecutor, es decir, está directamente vinculada con la conducta tipificada
en el número 5 del artículo 2 de la ley 18.314 –asociación ilícita- por lo que su
consideración infringiría el principio de congruencia”.
Más adelante los sentenciadores reiteran que estos acciones imputadas a los “financistas”
“se encuentran directamente vinculadas a la asociación ilícita terrorista, tal cual fluye de la
lectura de los cargos que el Ministerio Público les formuló en su oportunidad”, y proceden
a analizar los efectos del sobreseimiento solicitado por la propia Fiscalía y decretado el 4 de
octubre del año anterior. El efecto de cosa juzgada, previsto en el artículo 251 del Código
Procesal Penal, se produjo “respecto de aquel delito, y de todo cuento (sic) se relaciona con
la existencia de éste”, en relación con el artículo 255, en tanto se trataba de un
sobreseimiento definitivo parcial, referido “solo a algún delito o de algún imputado”.
Dado ese efecto, “resulta absolutamente relevante lo dispuesto en el artículo 1 inciso
segundo del Código Procesal Penal, en cuanto la persona condenada, absuelta o sobreseída
definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podrá ser sometida a un nuevo
procedimiento penal por el mismo hecho”, identificando como principio material
subyacente a estas normas el del ne bis in idem.
Más adelante, en el Considerando décimo sexto (páginas 295 a 300), referido al “hecho,
prueba y valoración” de lo relativo al financiamiento de la asociación ilícita terrorista, el
Tribunal en primer lugar tuvo en cuenta que la evidencia material consistente en tres
correos electrónicos que darían cuenta del envío de dineros desde el extranjero eran de
origen espurio, tal como había sido enunciado por las respectivas defensas y fuera
reconocido por testigos de la Policía de Investigaciones, los que además incurrieron en
ciertas contradicciones en cuanto a los detalles relativos a cómo accedieron a dicha
información. Lo que resultó claro es que nunca hubo autorizaciones judiciales para
interceptar dichos correos, y que tampoco se cumplió con las formalidades exigidas en los
“procedimientos especiales” que regula la Ley 19.974, que crea el Sistema Nacional de
Inteligencia. De tal forma, se infringió el artículo 19 N°5 de la Constitución Política, y por
aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado, toda la actividad probatoria
derivada carecería de eficacia probatoria.
En un segundo orden de consideraciones está el problema ya señalado de la congruencia.
Puesto que “el financiamiento accedería en beneficio de la asociación ilícita, que fue objeto
de sobreseimiento definitivo a petición del propio órgano persecutor, es decir, está
directamente vinculada con la conducta tipificada en el número 5 del artículo 2 de la ley
18.314 –asociación ilícita-”, el Tribunal señala que “sostener la imputación sobre
financiamiento de otras conductas del texto legal diversas del citado numeral 5 de la norma
anterior, distinto al de asociación ilícita, constituye una infracción al principio de
congruencia establecido en el artículo 341 del Código del ramo, que impide al Tribunal
exceder el contenido de la acusación, la que limitó fácticamente esta conducta sólo a la
asociación ilícita, según la propia decisión del ente persecutor”.
Por último, el Tribunal también hizo ver que la prueba de cargo rendida en esta materia era
“notoriamente exigua e impertinente para la acreditación del sustrato fáctico atribuido a los
acusados, ya que su contenido ni permite ni aún indiciariamente, establecer la finalidad
ilícita de los fondos en comento, ni su destinación a fines diversos de los señalados en los
documentos anteriores”.
Para hacerse una idea de estos “fines”, parece imprescindible citar los contenidos de esta
correspondencia que fueron citados en la sentencia (páginas 295 a 296):
“Keria saber ke había pasado con el envío de dinero, es que hace mucha falta: te contaba
el mail pasado ke sería bueno ke ese dinero fuera para lo ke hablamos en mi habitación
(…) sinceramente sería mejor ke hicieras llegar ese dinero a la cuenta ke te mande o al
nombre ke iva allí…”.
“…Así hemos decidido enviar la mayor parte del dinero a la biblioteca y a “presos a la
calle” (el dinero juntado en Suiza) y lo que queda (450 euro), la nuestra plata personal) a
ti”.
Hasta aquí, resulta fácil comprobar que como mero efecto de dos actos propios del
persecutor: formular la acusación en ese términos, y luego sobreseer de la manera en que lo
hizo, carecía de toda lógica formal, jurídica e inclusive política, el haber insistido en llevar
a juicio a los denominados “financistas”. La insistencia en hacerlo podría obedecer a una
mezcla de ignorancia penal sustantiva con irresponsabilidad político-criminal, a una bien o
mal entendida Razón de Estado -que en los tiempos del nuevo derecho penal del enemigo
justifica el tratamiento de los sujetos en vías de criminalización como hostis merecedores
no de verdaderas penas, sino que de actos de hostilidad-, o bien a una amalgama de todo
eso.
Cabe agregar que en relación al problema de la congruencia el Tribunal también alude,
dentro del mismo considerando noveno, a que la imputación efectuada en relación a dos de
los “colocadores” en particular también “razonaba sobre la existencia de una asociación
ilícita”, y que ese motivo se tuvo a la vista como uno de los argumentos para proceder a su
absolución (página 207 y siguientes).
Los hechos acreditados y su calificación como delitos comunes de lesiones leves, daños
e incendio. Inexistencia de la finalidad subjetiva propia de los delitos terroristas.
Queda por analizar el problema de la calificación jurídica de los 6 atentados explosivos que
fueron sometidos a juicio. A nivel mediático, en el entendido de que la absolución de todos
los acusados obedeció en principio a la no comprobación de su participación, este aspecto
de la sentencia pasó a segundo plano y casi no ha generado debate (a diferencia de lo que
ocurrió poco después con la sentencia del Caso Pitronello).
En el Considerando décimo séptimo el Tribunal parte por señalar cuál es la calificación que
ha realizado en cada uno de estos hechos:
-El episodio Agencia Nacional de Inteligencia, ocurrido el 18 de enero de 2006, constituye
por una parte la falta de lesiones leves en contra de don Sergio Águila González, prevista
en el artículo 494 N°5 del Código Penal. Pudiera haberse estimado además que era
constitutivo del delito de daños contra la Agencia de viajes Travel, lugar donde en
definitiva estalló el artefacto, tras haber sido retirado del frontis de la ANI por Águila
González, funcionario del aseo municipal, pero el Tribunal señala que de esa forma se
hubiera infringido el principio de congruencia, puesto que la acusación señalaba que la
explosión (y por ende los daños) habían ocurrido en las dependencias de dicha agencia
estatal.
-Los episodios Automotora Atal (27 de marzo de 2007) y Chilectra La Cisterna (16 de
octubre de 2007), así como el “mal denominado episodio Escuela de Gendarmería” (22 de
mayo de 2009), fueron calificados de daños del artículo 487 del Código Penal (“en ausencia
de elementos de convicción para cuantificar la entidad de los mismos”), en contra de
Automotora Atal, Chilectra La Cisterna y Víctor Juan González Espinoza.
En el tercer caso, a lo largo del juicio resultó demostrado que el artefacto explosivo detonó
a una distancia considerable de la Escuela de Gendarmería, razón por la cual en la sentencia
se habla del “mal llamado episodio Escuela de Gendarmería”. La causación de daños al
inmueble de González Espinoza estaba incorporada a la descripción fáctica contenida en la
acusación, y por eso se justifica dicha calificación. En cambio, el Tribunal no pudo
extender esa calificación a los daños en contra de la empresa Pro-Caucho, pese a haberse
demostrado, porque no fueron descritos en la acusación fiscal y por esa vía se infringiría el
principio de congruencia. En esta última situación quedaron también los daños ocasionados
a dos inmuebles particulares en el episodio Chilectra La Cisterna.
-Por último, el episodio Iglesia Sacramentinos fue calificado como delito de incendio del
artículo 476 N°2 del Código Penal, “en atención a la falta de antecedentes probatorios para
estimar concurrentes los elementos de las figuras establecidas en las normas precedentes a
la citada”.
Luego, en la sentencia se pasa a explicar por qué fue desestimada la calificación sostenida
por el acusador (Ministerio Público), el querellante particular (Consejo de Defensa del
Estado) y los adherentes (Hoteles de Chile, Parroquia Iglesia Inmaculada Concepción de
Vitacura y Ministerio del Interior y Seguridad Pública), esto es, que los hechos señalados
eran constitutivos del delito del artículo 2 N°4 de la Ley 18.314.
En esta parte, el Tribunal comienza por hacer ver que tal “como lo ha sostenido la Excma.
Corte Suprema, la colocación, envío, activación, arrojar o disparar bombas o artefactos
explosivos o incendiarios de cualquier tipo constituirán delitos terroristas ‘…siempre que
concurra alguna de las características señaladas en el artículo 1° de aquella ley, norma que
establece las circunstancias que hacen concurrente la voluntad terrorista de los hechores.
Estas son: cuando el delito se cometa con la finalidad de producir en la población o en parte
de ella, el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, sea por la
naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un
plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas (…) en
este sentido, la norma aludida, conforme con su tenor literal resalta que es elemento básico
del tipo el ánimo o la finalidad terrorista y exige, para su configuración, una intencionalidad
que supere el hecho criminal de que se sirve para lograr el terror colectivo, que infunda por
sí solo, el temor en un conglomerado social que presienta vehementemente que a partir de
ese momento la tranquilidad de su vida queda aniquilada. Esta decisión subjetiva terrorista
implicará la ejecución de actos de violencia extrema, aguda y desmoralizadora, que
produzca ese amedrentamiento irresistible en la población…’ (Considerando 3°, Ingreso N°
1711-2000, de 25 de junio de 2002)”.
A continuación, el Tribunal utiliza dos definiciones suministradas por la doctrina nacional.
En primer lugar, se cita la Tesis Doctoral de Myrna Villegas Díaz, refiriendo que en esta
Ley no se contiene “una definición específica de lo que debe entenderse por delitos de
terrorismo o conducta terrorista”, puesto que es de la combinación de los artículos 1 y 2 de
la Ley de Conductas Terroristas de donde resulta que ciertos delitos comunes, cuando se
ejecutan con fines terroristas, pasan a calificar como tales delitos: “es la descripción de la
finalidad o propósito terrorista la que da una connotación especial al delito común, califica
la conducta y permite la sanción a través de la ley especial antiterrorista”.
Luego, se cita un Informe en Derecho sobre “El delito de incendio terrorista”, de Antonio
Bascuñán Rodríguez, donde además de destacar esta “finalidad de producir temor” como
un elemento subjetivo del tipo en los delitos terroristas, se alude a que en principio se
trataría de delitos de “tendencia interna trascendente”: “aquellos en que ‘la intención
subjetiva del autor debe ir dirigida a un resultado que va más allá del tipo objetivo”. Dado
que “lo que singulariza a la finalidad de producir temor en la población o en una parte de
ella es el hecho de que el autor pretende, a través de su conducta, producir aquel estado de
cosas (el temor), sin que su efectiva producción sea, empero, condición necesaria de
consumación”, en definitiva para Bascuñán se trataría de “delitos de resultado cortado”,
aunque se desmarca de cierta doctrina según la cual bastaría “para la configuración del tipo
la presencia en el autor de la intención o propósito, independientemente de que
objetivamente se realice la conducta”, afirmando en cambio que “para la configuración del
tipo se requiere la realización de la conducta típica”.
Haciéndose eco de lo manifestado por los acusadores en sus alegatos de clausura, donde se
dijo que era en las “adjudicaciones” de los atentados explosivos a partir de donde se podía
considerar la concurrencia de la finalidad subjetiva del artículo 1 de la Ley de Conductas
Terroristas, el Tribunal procedió a revisar la situación de cada uno de los seis hechos de
colocación de artefactos explosivos llevados a juicio:
Respecto a los panfletos encontrados en el sitio del suceso del episodio Agencia Nacional
de Inteligencia, su contenido dice relación con “manifestaciones de repudio en contra del
actuar de aquella institución, señalando que la forma en que aquel organismo trabajaba era
frágil ‘…y destructible como estos cristales rotos…’ asumiendo como consecuencia de la
instalación, la destrucción de los elementos que allí se indican, más no una conducta que
provoque en la población terror, más allá de las consecuencias lógicas que sufrieron
quienes se encontraban en las proximidades del lugar, como el aseador municipal”.
En relación al episodio Consejo de Defensa del Estado, “del contenido de la adjudicación
se demuestra, más que la intención descrita en la Ley 18.314, la animadversión hacia cierta
persona –el ex dictador Pinochet- ironizando sobre la muerte de éste y además en ella solo
no se encontró frases que pudieran significar alguna concreta amenaza a dicha institución”.
En este caso, además, ocurrió que ni siquiera “se logró determinar si el objeto encontrado
en dicho lugar correspondía o no a un artefacto explosivo, apto para producir una
explosión”.
En el caso de la Automotora Atal, existieron “dudas e incorrecciones, tanto respecto de la
ubicación efectiva de esas adjudicaciones en el lugar, y la forma de custodiar la evidencia,
por lo que no es posible sostener que en ese sitio fueron, efectivamente, encontrados los
panfletos o adjudicaciones que pide el instructor ponderar a la hora de determinar el
elemento subjetivo del tipo penal”.
Por su parte, resulta bastante llamativa la situación el episodio Iglesia Los Sacramentinos,
pues quedó demostrado que “no se dejaron en el lugar del incendio ninguna clase de
adjudicaciones, sino que luego en una de las páginas de contra información
www.nodo50/anarco/index fue ubicado un documento que se relacionó con este ilícito; sin
embargo, la atribución de la conducta descrita se instaló, conforme se leyó en la parte
última de la adjudicación a la célula Rodrigo Orias, quien conforme se nos informó en
juicio, en donde si bien Marcos Fuentes Díaz no recordaba el nombre del aludido, si dijo
que era un adepto del heavy metal satánico, quien había degollado a un cura mientras
celebraba la misa en la catedral de Santiago. Asumiendo que desde un punto de vista
policial no había vinculo entre los punk que andaban en bicicleta, que eran vegetarianos y
los heavy metal satánicos, que comenten sacrificios humanos y de animales”.
En cuanto al contenido de los panfletos hallados en el sitio del suceso de Chilectra La
Cisterna, “la documentación panfletaria ubicada en el lugar, más que dirigirse con el objeto
de causar temor en la población o en una parte de ella, hace eco de reivindicaciones
ecológicas y ambientalistas, tal como se demostró al leer íntegramente el contenido de cada
una de las frases y palabras que en forma independiente se encontraban en la adjudicación
aludida, sin que de ellos se pueda determinar a ciencia cierta el contenido violentista del
mismo”.
Por último, en los hechos que se denominaron erróneamente como episodio Escuela de
Gendarmería, y que en realidad ocurrieron en calle Ventura Lavalle llegando a Artemio
Gutiérrez, “no se encontraron adjudicaciones, ni panfletos que reconocieran autoría sobre
este hecho ni sus intenciones”.
Tras este análisis, el Tribunal señala que “la petición del Ministerio Público no puede ser
acogida, estimándose que con la introducción de las adjudicaciones es posible dar por
acreditado el elemento subjetivo señalado, por cuanto éstas no resultan comparables unas
con otras, no existe correspondencia entre los fines perseguidos, las actuaciones realizadas
y descritas en los panfletos enunciados, los lugares elegidos tampoco pueden ser
considerados como fundamento para estimar la intención de provocar temor en un grupo de
la población, porque éstos no representan por sí mismos o en conjunto alguna
representatividad en la población, como tampoco lo es la utilización de elementos de
fabricación casera”. En cuanto a esto último, que dice relación con el tipo de medios
empleados, se cita una sentencia aludida en el Informe en Derecho de Bascuñán Rodríguez,
Rol N° 49.595-91 caratulada “Contra Paula Carrasco y otros”, revisada por la Iltma. Corte
de Apelaciones en N° de ingreso 40.561-92, “en el sentido que la configuración de este
elemento se requeriría de ‘…armas de gran poder destructivo, sin que pueda denominarse
como tales, algunas de fabricación casera, escopetas recortadas, revólveres, pistolas u otras
armas cortas’”.
En conclusión, el Tribunal señala que “aquella finalidad o decisión subjetiva terrorista no
fue acreditada por los elementos probatorios rendidos en juicio y no satisface el estándar
establecido en el artículo 1 de la ley 18.314, ni el de convicción establecido en el artículo
297 del Código Procesal Penal” (página 306).
Una importante toma de posición respecto a problemas de doble valoración en la Ley de
Conductas Terroristas es sintéticamente sostenida un poco más adelante, cuando el Tribunal
da la razón a las alegaciones de una defensa en contra de la pretensión de los acusadores en
orden a que “la colocación de un artefacto explosivo o incendiario, tipificada en el N° 4 del
artículo 2 de la ley 18.314” constituya a su vez “aquella intencionalidad que exige el
artículo 1 de la misma ley”. Tal manera de entender las cosas “constituye una flagrante
infracción al principio del Ne bis in idem, que consagra el artículo 63 del Código Penal”,
pues “en efecto, tratándose el hecho fáctico del uso de un artefacto explosivo o incendiario,
esta misma naturaleza no puede a su vez, acreditar la finalidad que exige el citado artículo
1, atendida su naturaleza y efectos; estos ya forman parte de la conducta material y típica
imputada por la norma legal”.
Represión ideológica e ideología de la represión
Por último, en la perspectiva que aquí hemos sostenido, esto es: que el delito de asociación
ilícita ha servido históricamente para la persecución ideológica de ambientes y discursos
políticos, resulta digno de destacar en la sentencia en comento que al razonar sobre la
insuficiente acreditación del elemento subjetivo del tipo terrorista el Tribunal dejó en claro
dentro del mismo considerando décimo séptimo que las evidencias incorporadas que
contienen un “discurso político”, y que fueron incorporadas “de manera sesgada y parcial”,
“no constituyen indicios de la ejecución de aquella finalidad, debido a que no es posible
contactarlos, aún cuando se tratara hipotéticamente de incitación a la violencia política, con
los hechos típicos que el Tribunal tuvo por acreditados”.
En relación a la evidencia incorporada, el Tribunal indica que “los afiches, panfletos y
adjudicaciones exhibidos no contenían dato alguno sobre su fecha de creación o de su
autor”, y que “en ninguno de ellos se contenía el reconocimiento ni aún indiciario, de la
finalidad consistente en la producción de temor en la población o una parte de ella, más allá
del contenido anti sistémico y contestatario que era posible apreciar en ellos y que aparece
legitimado por el ejercicio de derechos fundamentales”, principalmente “el derecho
fundamental de la libertad de opinión, de información, de comunicación privada e incluso
pública”. Así, esta evidencia “por sí sola no constituye actos de ejecución o principio de
ejecución, en los términos del artículo 7 del Código Penal, que logre conectar los ya
referidos hechos a aquella finalidad” (página 306).
El Tribunal es claro además en señalar que “el discurso político, ideológico, cultural, social,
económico, histórico y de cualquier naturaleza, es inocuo y atípico desde el punto de vista
del Derecho Penal, en tanto discurso”, y que “sólo la debida materialización de actos que
pongan en marcha la ejecución de un hecho típico hará punible la acción, y para ello, la
prueba que logre vincular aquel discurso con el hecho delictual es requisito de la esencia
para la legitimidad del poder punitivo del Estado” (página 306-307).
En este caso, la incapacidad de fiscales y policías para comprender esta dimensión del
problema fue notoria desde un inicio, y así lo declara el Tribunal cuando dice que las
declaraciones policiales sobre la finalidad subjetiva en los hechos investigados “no son más
que meras especulaciones, sin conocimientos sobre las ideas políticas que pretendían
investigar”. En esta misma línea argumental, en el considerando décimo noveno se alude a
la declaración del primer testigo presentado en este Juicio, el Jefe de Inteligencia de la
DIPOLCAR Sergio Escobar Berríos, quien tuvo a su cargo la dirección de todo el equipo
mulitidisciplinario que operaba en esta investigación, quien manifestó “desconocer las
diferencias entre el marxismo y el anarquismo”, lo cual “demuestra la falta de rigor de la
investigación” (página 348)33.
Dentro del mismo considerando décimo séptimo se agrega al reproche de falta de rigor el
de haber realizado una investigación parcial y sesgada, “cuya única finalidad era reunir sólo
elementos de cargo”, dándole a muchas evidencias “una connotación subjetiva y errada”
(página 306). Al explicar esta aseveración, el Tribunal Oral señala varios ejemplos de
aristas no exploradas, tesis abandonadas, y demostraciones de la “ideología represiva” que
estaba detrás de esta investigación. Entrar en detalle excede los objetivos que nos hemos
fijado en este trabajo34, razón por la cual concluiremos lo relativo a la sentencia definitiva
33
Tratándose del primer testigo presentado en este espectacular y tan largamente anunciado Juicio Oral, estas
declaraciones causaron gran sorpresa entre todos los asistentes, y algunos medios de prensa inclusive
difundieron los audios, tal cual puede ser visto en la página de The Clinic:
http://www.theclinic.cl/2011/12/21/exclusivo-el-audio-del-detective-de-inteligencia-que-no-sabe-si-el-mapuy-el-mir-era-marxista-o-anarquista/ Consultado el 22 del diciembre de 2012.
34
De todas formas, para que el lector pueda hacerse una idea, mencionaremos dos ejemplos llamativos: en la
página 307 de la sentencia el Tribunal se refiere a líneas no investigadas tales como “la relación entre los
heavy metal satánicos y el anarquismo”, el “Comando Rodrigo Orias”, y a un perito policial que terminó por
reconocer que “desde un punto de vista policial no había vínculo entre los punk que andaban en bicicleta, que
eran vegetarianos y los heavy metal satánicos, que cometen sacrificios humanos y de animales”. En la página
310 se alude a interpretaciones dadas por los efectivos policiales a evidencias encontradas en casas okupa,
tales como la evidencia material N° 32 y 42, incorporadas por la defensa, respecto a la que se dijo que “se
trataba de maquetas para eventuales futuras colocaciones de artefactos explosivos que podrían afectar a
dependencias de a BIPE”, y que “sin embargo a propósito de la declaración de Margarita López Rojas, quien
carece de toda vinculación con los acusados y los habitantes de la casa ocupada Sacco y Vanzetti, refirió que
las mismas se trataban de piñatas para celebrar el aniversario de dicha casa”. Cabe señalar que dichas
del “Caso Bombas” destacando la referencia que el Tribunal hace a un texto publicado en el
2006 por la profesora Myrna Villegas, que a la luz de los acontecimientos englobados en
este caso (y me refiero aquí no sólo a lo estrictamente jurídico/judicial, sino que a la
dimensión mediática, política y social que a partir de ahora queda a la espera de los
abordajes (inter)disciplinarios adecuados), resultaron proféticas:
“Entonces, tomando en consideración cada uno de los argumentos dados el Tribunal
comparte la aproximación que la profesora Villegas hiciera en ‘Los delitos de terrorismo
en el anteproyecto de Código Penal’, publicado en la revista de Política Criminal N°2, año
2006: ‘…Se dice esto porque hasta 1998 a los mapuches se les (hace) aplicable la Ley de
Seguridad del Estado, lo que nada obsta para que conductas actualmente juzgadas a través
de la legislación penal común, lo sean, del día de mañana, por una legislación
antiterrorista, esto es, jóvenes ocupas, jóvenes anarquistas, jóvenes marginales de 14 años
que ‘huyen de manera duradera del derecho” al ser “delincuentes habituales”’” (Página
310).
Lo que Villegas señala en esta parte, integrada en las Conclusiones de su texto, es la
respuesta a la interrogante precisa acerca de “¿quiénes serán los próximos enemigos? (…)
¿Verdaderos terroristas? ¿O sujetos que cometen actualmente conductas de violencia
social?35”. Respecto a los mapuches, señala que no cabe duda de su condición de
“enemigos” en la medida que son los únicos a quienes a partir de 1998 se les estaba
aplicando la legislación antiterrorista en Chile.
En relación a esto, lo que acá hemos descrito y nos permite constatar que a partir de
decisiones políticas que suponemos totalmente conscientes, a partir del año 2009 se optó
por incluir bajo la etiqueta de “enemigos” a los jóvenes anarquistas y/u “okupas” de la
Región Metropolitana que fueron construidos como el nuevo perfil de la subversión a
combatir, y que también se ganaron el derecho a ser criminalizados de la manera más
“maquetas” y la hipótesis policial/fiscal de que se trataba de la planificación de un atentado fueron exhibidas
al país en horario prime por el programa Informe Especial del 19 de agosto de 2010, dos días después de la
formalización de los imputados.
35
Myrna Villegas Díaz, Los delitos de terrorismo en el Anteproyecto de Código Penal, en: Política Criminal
N°2, A3, 2006, pág. 29.
intensa que se permite en nuestro ordenamiento jurídico: un extremo del Estado de Derecho
que ya desde su diseño pero sobre todo en su aplicación concreta traspasa sin solución de
continuidad sus límites hacia el equivalente actual de un “Derecho de guerra” aplicado a
quienes son percibidos como enemigos del Estado. El fracaso estrepitoso del “Caso
Bombas” no impide que la ideología de la represión siga teniendo entre los blancos de su
actividad represiva formal e informal a estas categorías de personas que seguirán siendo
sometidas a este verdadero “estado de excepción”36 37.
En este exacto sentido apuntaba uno de los “ideólogos” de la DIPOLCAR, el Teniente Cristián Pérez
Mancilla, cuando en uno de los Informes sintetizados encargados por el entonces Fiscal Peña apenas asumió
el “Caso Bombas” señalaba, a modo de conclusión, que los responsables de la “ola de atentados” debían estar
dentro de la “escena anarco-libertaria” de Santiago, y titula muy significativamente la última parte del
Informe como “Panorama actual: los mismos de siempre (y sus amigos)” (Informe 294, 21 de junio de
2010, página 66). En el punto 12.23 precisa que “este no quiere decir que los antes nombrados hayan
instalados (sic) ellos mismos la totalidad de los artefactos encontrados”, sino que “conforme la información
recabada hasta este minuto, parece más probable que su rol haya sido el de ‘encender la mecha’
(metafóricamente hablando)” (ídem, página 67.Los destacados son míos). Si de inspiración y
responsabilidades penales metafóricas se trata, en esta “asociación informal” el juicio del tribunal de la
historia debiera partir por juzgar a Espartaco, Babeuf, Blanqui, Marx, Bakunin, Bilbao, Magón, Berneri y una
larga lista de prohombres. Y decimos prohombres en su acepción precisa, de diccionario: “Hombre famoso e
ilustre que es muy respetado por sus cualidades y disfruta de especial consideración entre los de su clase o
profesión. En los gremios de los artesanos, cada uno de los maestros del mismo oficio, que por su probidad y
conocimientos se elegía para presidir y gobernar el gremio correspondiente. El que goza de especial
consideración entre los de su clase” (Prohombre, en Diccionario enciclopédico Larousse).
36
En nuestro medio el “Derecho Penal del Enemigo” tiene ardientes defensores, de entre los cuales podemos
destacar a Mario Schilling con su libro “El nuevo derecho penal del enemigo”, autoproclamadamente
inspirado en la ética Jonasiana, desde la cual busca justificar filosóficamente un derecho penal que según él
no sería necesariamente un desvarío autoritario del Estado, sino que parte fundamental de toda democracia
“sana”. Este ex vocero de la Fiscalía Oriente (la que tenía a su cargo la investigación del “Caso Bombas”
antes del histórico traspaso a la Fiscalía Sur) que en su currículum ostenta también su período como “Gerente
de la multinacional jurídica Lexis Nexis” -según se destaca en la solapa de dicho libro-, se encarga de
justificar las posiciones de Jakobs disipando “malos entendidos”, y concluye que “el Derecho Penal del
Enemigo no es una expresión diabólica del Estado autoritario como se le ha pretendido pintar”. El problema
para él sería la utilización por Jakobs de “las distinciones de ‘persona y no-persona’”, además de la expresión
“enemigo”, que “habrían provocado la ira internacional de los académicos”, a pesar de que según él esta
propuesta “respeta el ordenamiento jurídico, es acorde con el respeto a los derechos humanos y al Estado de
Derecho” (Mario Schilling Fuenzalida, El nuevo derecho penal del enemigo, Santiago, Librotecnia, 2010,
pág. 190). En relación a los anarquistas, Schilling defiende expresamente la necesidad de aplicarles este tipo
37
de Derecho: “El problema radica en que los grupos antisistémicos que colocan estos artefactos explosivos no
son, precisamente, personas con riesgo social, mal educadas, mal alimentadas o carentes de oportunidades. No
son ladronzuelos, ni asaltantes, ni rateros. Tampoco delincuentes sexuales susceptibles de terapia u homicidas
incapaces de controlar sus impulsos. Estos grupos están integrados por personas que han declarado su
disconformidad al pacto social y se han convertido en transgresores demasiado peligrosos para que no sean
Epílogo: el fallido intento de anular el juicio oral (julio a octubre de 2012).
En principio este capítulo llegaba a su fin tras dar cuenta de la sentencia absolutoria del
Tercer Tribunal Oral de Santiago. Luego de ello, mientras transcurría el plazo para un
eventual recurso de nulidad, hubo “trascendidos” hacia la prensa que indicaban que el
Ministerio Público finalmente se iba a conformar con el resultado: un desenlace que
muchos estimaban razonable considerando la contundencia de la derrota de la pretensión
punitiva estatal.
El día del vencimiento del plazo para interponer un recurso de nulidad, la prensa nacional
anunció muy temprano lo que en una jerga periodística que jurídicamente es inexacta
llamaron “decisión de no apelar del fallo” por parte de la Fiscalía, y diversos medios
informaron que finalmente se había acabado el tristemente célebre “Caso Bombas”38.
Pero no fue así: el mismo día 23 de julio en la tarde tanto la Fiscalía como el Ministerio de
Interior y Seguridad Pública interpusieron recursos de nulidad solicitando la realización de
un nuevo juicio.
Al analizar ese contexto y los fundamentos que vertieron en ese momento los juristas del
poder, lo que se aprecia una vez más es el ejercicio de una pura razón –política- de Estado,
abriéndose paso por encima (¿o por debajo?, según como se mire) de cualquier razón
medianamente sensata, desde el punto de la vista de la Lógica y la Razón jurídica recta39.
Por eso, el estudio del episodio final de este espectáculo represivo posmoderno es
particularmente interesante como un ejercicio práctico de revisión de formas actuales de
“razón jurídica desviada” (una labor en la que debieran necesariamente usarse armas de la
tratados con inclemencia. Por lo tanto, más que personas que cometen errores, el derecho debe considerarlos
como auténticos “enemigos” de la democracia y del contrato social que todos adherimos, en una lógica de
guerra civil antes que de delincuencia ordinaria” (Mario Schilling, Una sensata cantidad de bombazos, en:
http://www.elmostrador.cl/opinion/2011/06/10/una-sensata-cantidad-de-bombazos/ Consultado el 29 de
octubre de 2012.
38
Por referir a uno de ellos, ver: http://www.cooperativa.cl/caso-bombas-llego-a-su-fin-fiscalia-no-apelara-alfallo-absolutorio/prontus_nots/2012-07-23/073559.html (Consultado el 25 de octubre de 2012).
39
La expresión es de Alejandro Nieto en su “Crítica de la razón jurídica”.
tanto de la crítica de la ideología como de la mejor tradición de la crítica de la filosofía del
derecho y del Estado).
Pese a ciertas diferencias en la fundamentación e invocación de causales de nulidad
(mientras el Ministerio Público invocó el artículo 373 letra a) y 374 letra e), el Ministerio
del Interior invocó además la causal del 373 letra b) del Código Procesal Penal 40), el grueso
de la argumentación giró una vez más en torno a la acusación original por el delito de
asociación ilícita terrorista, y los efectos del sobreseimiento de octubre del año anterior.
En base a eso se sostuvo que el Tribunal Oral infringió el derecho a rendir prueba de cargo
y las reglas que regulan su producción en el juicio oral, haciendo un uso abusivo de las
facultades que le confiere el artículo 292 del Código Procesal Penal, con lo cual habría
infringido el derecho a un justo y racional procedimiento.
Lo primero que resuelve la Sala Penal de la Corte Suprema es el tema de si el Ministerio
Público tiene derecho al debido proceso, punto bastante polémico puesto que si bien resulta
más o menos claro que se trata de derechos establecidos a favor del imputado como parte
débil en el proceso de criminalización, han existido opiniones dispares sobre ese punto en
la jurisprudencia previa de la Corte.
En el considerando décimo se menciona en primer lugar un argumento histórico: “el origen
de la garantía procesal señalada en el artículo 19 N° 3 de nuestra Carta Fundamental se
encuentra en el derecho anglosajón, de donde fue tomado por nuestros legisladores, sistema
en el cual, efectivamente, el due process of law no está concebido para el Estado en cuanto
ejerce el poder punitivo, sino para el imputado que es el sujeto pasivo de ese poder y con el
claro objetivo de frenar los excesos propios que se advirtieron durante muchos años en que
40
“Art. 373 Procederá la declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia: a) Cuando, en cualquier
etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente
derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes; b) Cuando en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea
aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo”.
“Art. 374 Motivos absolutos de nulidad. El juicio y la sentencia serán siempre anulados: e) Cuando, en la
sentencia, se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 342, letras c), d) o e)”.
el proceso fue empleado como un mero argumento de forma, más que como el desarrollo de
un conjunto de etapas en que el acusado tuviera oportunidades mínimas de ejercer su
defensa”. Así, “el Ministerio Público –creado, además, con posterioridad a la norma en
estudio-, no es el destinatario natural de ella, a lo que cabe agregar que avala tal conclusión
el hecho que la reforma constitucional de 1997, al extender la obligación que tiene el
legislador de establecer las garantías de un procedimiento racional y justo, también a las
necesarias para una investigación que tuviera tales características, lo que hizo fue
precisamente situar al persecutor estatal de cara al derecho constitucional reconocido al
imputado y no como destinatario del mismo”.
Luego, la sentencia de la Excma. Corte indica que, en relación a la garantía constitucional
del debido proceso, “el Ministerio Público –creado, además, con posterioridad a la norma
en estudio-, no es el destinatario natural de ella, a lo que cabe agregar que avala tal
conclusión el hecho que la reforma constitucional de 1997, al extender la obligación que
tiene el legislador de establecer las garantías de un procedimiento racional y justo, también
a las necesarias para una investigación que tuviera tales características, lo que hizo fue
precisamente situar al persecutor estatal de cara al derecho constitucional reconocido al
imputado y no como destinatario del mismo”.
En el mismo considerando, tras una revisión y análisis detallado de la manera en que estas
garantías procesales aparecen consagradas en instrumentos internacionales como la
Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, todos ellos componentes esenciales de nuestro “bloque de constitucionalidad”
de acuerdo a lo que dispone como pilar de nuestra institucionalidad republicana el artículo
5 de la Constitución Política, donde siempre las referencias parecen hechas a la “persona
inculpada” (y nunca a favor del ejercicio del ius puniendi), la Sala Penal analiza
directamente la Constitución y hace ver que, desde un aspecto formal, el encabezado del
artículo 19 de la Constitución alude a derechos que garantiza a “todas las personas”, con lo
cual “deja en claro que los derechos que a continuación establece lo son sólo para estas
últimas: las personas (sean éstas naturales o jurídicas, aunque estas últimas sólo respecto de
derechos muy específicos) y no de órganos del Estado, que es la calidad que inviste el
Ministerio Público”.
En su calidad de órgano estatal, el Ministerio Público debe respetar los derechos y garantías
del debido proceso, y por eso la Sala Penal se pregunta: “¿Cómo podría pretenderse que
dicho órgano estatal esté limitado en su actuar por los derechos que ese precepto reconoce
al imputado y que al mismo tiempo tales derechos puedan ser invocados por el mismo
persecutor obligado a respetarlos?”.
Por lo anterior, se concluye que “las garantías a que se refiere el artículo 373 letra a) del
Código Procesal Penal están establecidas en beneficio del imputado y no del Ministerio
Público ni del Estado querellante, de modo que éstos últimos no pueden recurrir de nulidad
por esta causal, quedándoles a salvo naturalmente, las restantes causales y medios de
impugnación que establece el Código Procesal Penal”.
En el mismo sentido que lo resuelto, podemos referir una afirmación más o menos reciente
de la jurisprudencia del Tribunal supranacional de derechos humanos que existe en los
países de la Organización de Estados Americanos, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, cuando en la Sentencia de 5 de julio de 2004 en el Caso 19 Comerciantes,
recuerda que “el debido proceso debe ser analizado de acuerdo al objeto y fin de la
Convención Americana, cual es la eficaz protección de la persona humana, es decir, debe
hacerse una interpretación pro persona” (Parágrafo 173).
No obstante, en cuanto a este tema de la legitimidad de órganos estatales para invocar esta
causal y el derecho al debido proceso, existe en la sentencia un voto disidente del Ministro
Hugo Dolmestch, donde señala que “si bien es cierto que el derecho a un debido proceso
nace y evoluciona con el objeto de proteger al perseguido frente al poder de persecución
punitiva del Estado, es preciso distinguir entre la garantía referente a las características del
proceso de persecución y, por otra parte, la garantía al respeto de dicho proceso, que se
refiere a la legalidad de los actos del procedimiento”. Esta distinción “que aparece
claramente en la norma constitucional mencionada, que consagra como deber del legislador
establecer las garantías de un procedimiento racional y justo, y declara que toda sentencia
de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado”. De esta forma, “si bien la legalidad es una exigencia que se interpone como una
barrera a la pretensión punitiva del Estado, ocurre que al asumir éste la condición de una
parte litigante privada de prerrogativas y sometida a las reglas del juicio y al dictamen de
los jueces, tal como el propio acusado, necesariamente ha de reconocérsele como
contrapartida institucional el derecho a que le sean respetadas las posibilidades de actuación
que dichas reglas le reconocen y a que, en caso de transgresión sustancial de las mismas,
pueda hacer uso de los mecanismos correctivos que el mismo sistema establece”. Por ello,
“el disidente estima que el Ministerio Público se encuentra perfectamente legitimado por la
Constitución y la ley para invocar la garantía del debido proceso en su favor”.
Lo medular del fallo para efectos de este trabajo está contenido en los considerandos
vigésimo primero y vigésimo segundo, que es donde la Corte se hace cargo del problema de
la asociación ilícita sobreseída.
En el considerando vigésimo primero, los sentenciadores se refieren a los efectos del
sobreseimiento solicitado en virtud del artículo 277 inciso final del Código Procesal Penal,
tomando en cuenta que “el legislador no razonó en el artículo 277 sobre la posibilidad que
los inculpados fueran varios sujetos o que los hechos atribuidos fueran múltiples, de modo
tal que aún cuando el sobreseimiento puede ser total o parcial, el inciso final de ese artículo
-que fue introducido recién por la reforma de 14 de noviembre de 2005-, no resolvió lo que
podría suceder en tal evento en relación al auto de apertura”.
En virtud de ello, los jueces recurridos recibieron un auto de apertura “que no se ajustaba a
la realidad”, dado que una resolución posterior “excluyó del mismo ciertos delitos y
determinados sujetos, pero sin corregir la acusación lo que era necesario, porque cada delito
está ligado a una determinada descripción de hechos en términos tales que una sección
precisa del relato fáctico corresponde a cada ilícito calificado por el Ministerio Público
como tal”. El persecutor “suprimió la sola calificación que había formulado de ciertos
hechos que había tipificado como asociación ilícita de carácter terrorista (además del
específico de colocación de artefacto incendiario de Candelaria Cortés), pero no eliminó la
descripción de los mismos como tampoco a los sujetos involucrados”.
Tampoco suprimió el persecutor “las pruebas de cargo que había ofrecido y le habían sido
admitidas en el auto de apertura para probar tales delitos y en relación a las personas que
dejaron de ser sujetos del proceso, lo que resultaba también de toda lógica, puesto que el
correcto entendimiento de los artículos 259 y 277 del código del ramo, es que la prueba
señalada por el fiscal y admitida por el Juez de Garantía para el juicio oral, es la conducente
a la prueba del hecho imputado al acusado o de los hechos atribuidos a cada acusado y que
serán objeto y sujeto del juicio oral”.
Considerando todo esto, los sentenciadores concluyen que, “en las condiciones anotadas, el
argumento esgrimido por los jueces en forma reiterada, de existir infracción a los artículos
1º inciso segundo y 255 inciso segundo, ambos del Código Procesal Penal, ante la
pretensión del fiscal de referirse a prueba que ciertamente constaba en el auto de apertura,
pero extendiéndola a hechos (o sujetos) que no subsistían realmente en el proceso, no
constituyó la infracción que se pretende, ni el atropello que se denuncia, ni era tampoco,
descabellado”.
En el considerando vigésimo segundo, tras referirse al inciso segundo del artículo 1 del
Código Procesal Penal, que “ordena que la persona condenada, absuelta o sobreseída
definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podrá ser sometida a un nuevo
procedimiento penal por el mismo hecho”, y al inciso segundo del artículo 255 del mismo
Código, que “ordena que si el sobreseimiento es parcial, se continuará el procedimiento
respecto de aquellos delitos o de aquellos imputados a que no se extendiere aquél”.
En base a este marco legal se analiza en detalle la situación de los llamados “financistas”,
donde para dar aplicación al artículo 255 en necesario concordar “con los hechos descritos
en la acusación dirigida en su contra y con el precepto invocado por el persecutor en
relación a la tipificación del delito atribuido”.
Tras ese ejercicio, se señala que “como se advierte de la simple lectura tanto de la
descripción de los hechos imputados como del título bajo el cual se contienen aquéllos y
que es el último de cuatro que asignan los roles y funciones al interior de la asociación
ilícita, a los mencionados Hermosilla y Riveros no se les atribuyó el financiamiento de
conductas terroristas puras y simples, sino que el financiamiento de una asociación ilícita
de carácter terrorista que tenía por objeto la colocación de artefactos explosivos”, y se
entiende adecuadamente que “esta fue la situación procesal en que se encontraron los
jueces del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, obligados a dar cumplimiento a los mandatos
señalados por el legislador en los artículos 1º inciso segundo y 255 inciso segundo del
Código Procesal Penal -que no son más que la consagración de un imperativo
constitucional-, por lo que debieron fijar ciertas directrices mínimas para el desarrollo del
juicio oral, desde que el primer precepto citado les prohíbe someter a un sujeto respecto de
quien se ha dictado sobreseimiento por un hecho, a un nuevo procedimiento penal en
relación a ese mismo hecho y en el caso concreto, esa era precisamente la situación que se
habría verificado si se permitía extender la prueba de cargo ofrecida originalmente, a los
supuestos que fueron objeto de sobreseimiento definitivo parcial después de dictado el auto
de apertura”.
Frente a alegaciones vertidas por los recurrentes en orden a que lo que resulta prohibido es
un doble juzgamiento, pero no el ventilar los mismos hechos en otro procedimiento, la
sentencia de la Corte Suprema declara que “cuando el legislador habla de procedimiento,
naturalmente se está refiriendo al mismo como un todo y no sólo a la sentencia, puesto que
en el mismo artículo 7º del Código Procesal Penal se ha encargado de precisar lo que debe
entenderse por primera actuación del procedimiento, el que se inicia con cualquiera
actuación de investigación, de carácter cautelar o de otra especie que se realice ante un
tribunal, el ministerio público o la policía y que pasa por cierto, por la realización del juicio
oral y hasta el pronunciamiento del fallo de término”. Por eso, “si el legislador ordena que
un sujeto sobreseído por un hecho determinado no sea sometido a nuevo procedimiento por
ese mismo hecho, ello incluye también el que no sea sometido a juicio oral por tal hecho,
que es claramente lo que se pretendió cautelar en la especie”. A su vez, “la norma del inciso
segundo del artículo 255 del código de la materia, repite el mismo principio desde otro
punto de vista. Si el sobreseimiento es parcial, el proceso sigue, pero sólo respecto de los
delitos y de los imputados a quienes no se refiere el sobreseimiento”.
Por último, se señala que “el artículo 162 del Código Procesal Penal recoge un principio
universal en materia de nulidades, cual es, que sólo puede solicitar la declaración de
nulidad de un vicio el interviniente ‘que no hubiere concurrido a causarlo’. En el caso en
análisis, el recurrente produjo la situación de que se trata desde que al requerir el
sobreseimiento definitivo por el delito de asociación ilícita de carácter terrorista y dado su
carácter de exclusivo persecutor penal debió instar por la corrección de los hechos descritos
en la acusación, o bien, limitar su actuación en el juicio a los únicos delitos subsistentes”.
Este último es tal vez el argumento de fondo más pertinente a la hora de desechar todas las
pretensiones de los acusadores y querellantes en orden a no hacerse cargo de todas las
consecuencias jurídicas del acto propio que significó haber solicitado el sobreseimiento
definitivo parcial de todo lo referente al delito de asociación ilícita terrorista.
En definitiva, la sentencia del 10 de octubre de 2012 desechó todos y cada uno de los
motivos de nulidad invocados por ambos recurrentes, y recién en ese momento entonces se
puso fin al fiasco represivo conocido como “Caso Bombas”. Pocos días después el Fiscal
Nacional, Sabas Chahuán, sintetizó así la posición del ente que encabeza: “todos los
acusados en el Caso Bombas son inocentes. Otra cosa es que el Ministerio Público crea que
son culpables”41.
41
http://www.emol.com/noticias/nacional/2012/10/14/564662/fiscal-nacional-y-caso-bombas-se-hubierallegado-a-otro-resultado-con-un-buen-trabajo-de-la-fiscalia.html Consultado el 24 de diciembre de 2012.
8.- CONCLUSIONES
“Ahora bien, esto sí es mi última manifestación: Con todo respeto, nunca puede ser
terrorismo, en un Estado de Derecho, una conducta que no implique violencia contra las
personas. De tal manera, se me escapa por completo cómo ha sido posible que en el caso
de Chile los hechos a los que estamos aludiendo alguien los haya calificado de
terrorismo”.
(Manuel Cancio Meliá, Intervención en Seminario sobre Terrorismo y estándares en
Derechos Humanos, Santiago de Chile, 15 de noviembre de 2011)
“Dígase lo que se quiera; lo fundamental es mantenerse y conservar el buen orden del
Estado”
(Napoleón, Comentarios a El Príncipe, de Maquiavelo)
1.- El terrorismo, en tanto método de dominación social y política, está desde el origen de
la Modernidad capitalista enquistado en el Estado y es en torno a su poder desde donde
necesariamente se ejerce. De ahí que resulte prácticamente imposible que la violencia
dominada, aquella que es ejercida desde abajo y en contra del Estado, revista a su vez un
carácter terrorista, y de hecho parece más plausible comprenderla como contra-violencia o
contra-represión. Pero ocurre que tal como Humpty Dumpty le enseñaba a Alicia del otro
lado del espejo, en relación a las palabras más que su significado lo que importa es quien
manda, quien da la regla al momento de ponerlas en uso. Por eso es que, si bien desde el
punto de vista del biopoder (esto es, desde el análisis de las múltiples formas que reviste
hoy la relación entre el poder y la gestión de la vida y muerte en las poblaciones humanas)
vivimos en una sociedad terrorista global donde el funcionamiento normal del sistema
implica la muerte de 30.000 niños al día –y para qué mencionar el nivel de violencia
sistemática que implica el funcionamiento habitual del sistema penal sobre todo en su
dimensión subterránea-, tanto el Derecho Penal como la Política Criminal y todos los
aparatos ideológicos anexos a su funcionamiento no están concebidos ni se utilizarán jamás
como herramientas para enfrentar ni siquiera simbólicamente a estas formas de terrorismo
sistémico permanente.
2.- Muy por el contrario, desde los centros de poder que administran el estado actual de
cosas en lo que queda de los Estados-nación, aunque no se pueda encontrar actos de
naturaleza genuinamente “terrorista” siendo cometidos por sus poblaciones o sectores
organizados de ella, la dialéctica de Terrorismo y Antiterrorismo que domina el escenario
represivo de nuestro tiempo requiere necesariamente reservar un sector del sistema penal
para emplearlo de manera ultra especializada e intensa en la gestión punitiva de un cierto
tipo de violencia social y política que reúne tanto por sus actos y discurso los requisitos
siempre flexibles en base a los cuales se define a algunas personas como “enemigos del
Estado”. Este es el ámbito de la legislación antiterrorista.
El hecho de que –afortunadamente- en Chile no exista hoy en día terrorismo, no impide que
–desafortunadamente- se haya instalado entre nosotros un Antiterrorismo que para
conquistar su espacio busca enemigos y termina entre, otras cosas, vulnerando directamente
el Estado de Derecho y el orden constitucional democrático que proclama ardientemente
defender. Así, lo que en definitiva resulta tener un efecto terrorista es la existencia y
aplicación en distintos niveles de la legislación antiterrorista y todos sus dispositivos
asociados42.
3.- Misión del pensamiento penal y criminológico es restituir en la interpretación y
aplicación de las leyes vigentes un uso correcto de los conceptos en que se basa la represión
y que por ende tienen la aptitud de limitarla. Si dicha labor es siempre necesaria, respecto
de todos los niveles de existencia del sistema penal, hay una necesidad mayor cuando nos
movemos hacia sus extremos más intensos, terreno en el cual el sistema tiende a traspasar
los límites del Estado de Derecho para aplicar una mezcla de derecho de guerra y derecho
de policía.
42
O lo que es aún más significativo puesto que apunta a una función mucho más profunda e invariante, este
antiterrorismo puede ser visto como “directamente la ideología que asegura el monopolio de la violencia por
parte del Estado y por lo tanto que consolida el terrorismo del capital y del Estado” (Grupo Comunista
Internacionalista, Comunismo N° 62, Noviembre de 2012, pág. 17).
Hasta ahora, mediante una construcción adecuada de los elementos objetivos y subjetivos
de delitos tan polémicos como el de asociación ilícita, y de los delitos de terrorismo, ha
resultado posible que en procesos como el aquí analizado la razón jurídica termine por
imponerse a la razón de Estado, después de un momento inicial en que la criminalización
concreta (o secundaria) existe gracias al uso de estos mecanismos punitivos extremos y la
nada despreciable ayuda de los medios oficiales de información de masas.
En el caso específico del delito de asociación ilícita terrorista, resulta un elemento
racionalizador del proceso represivo el que en tanto delito especial de la Ley de Conductas
Terroristas, éste se construya sobre la base del delito común del Código Penal.
La larga historia del delito de asociación ilícita común es entre otras cosas la historia de los
sucesivos esfuerzos jurisprudenciales y doctrinarios por evitar su desborde limitándola a
cierto tipo de estructura organizativa particularmente densa y jerárquica.
Esta base en el derecho penal común ha impedido por ahora la materialización definitiva de
tendencias represivas autoritarias e irracionales que pretenden ampliar lo más que se pueda
este tipo de criminalización política e ideológica.
4.- Con todo, pese a todos nuestros mejores esfuerzos, la camisa de fuerza garantista del
Estado policial parece llegar siempre tarde, puesto que no logra (o no puede) evitar que
verdaderas cazas de brujas sean orquestadas desde diversos aparatos ideológicos y que una
vez activado el circuito criminalizador casi cualquier persona que sea imputada de la
comisión de delitos terroristas tenga garantizados, además del escarnio público, largos
meses de prisión preventiva en regímenes de máxima o alta seguridad.
En este sentido, el delito de asociación ilícita (terrorista) constituye para el poder punitivo
un arma de doble filo, pues si bien en definitiva sus elementos constitutivos resultan muy
difíciles de acreditar, en la fase inicial de un proceso de criminalización secundaria se
constituye en un vehículo importante de castigo, estigmatización y encierro de personas por
el sólo hecho de pertenecer a un “ambiente” sospechoso, casi sin contar con pruebas de los
“delitos principales”: se trata de la clásica función de tipo de recogida, agravada por todos
los inconvenientes que existen en el camino de arribar a una definición satisfactoria y
precisa de los delitos de terrorismo.
5.- Para la historia del sistema penal chileno, el Caso Bombas representa un momento
espectacular y complejo, una amalgama de estilos represivos y momentos legislativos y
político-criminales que abarcan casi dos siglos, incluyendo la asociación ilícita del Código
Penal decimonónico -uno de los delitos más complicados y polémicos de todos los tiempos,
herramienta de represión política por excelencia-, con la legislación antiterrorista de
dictadura (hija de la doctrina de la seguridad nacional), maquillada y reformulada mediante
su uso “democrático” durante gobiernos de ambas coaliciones de partidos políticos, todos
ellos adalides de una política-criminal que es hija de la doctrina de la seguridad ciudadana.
Todo ello, el contexto de un sistema represivo que opera en gran medida a través del uso
intencionado de los medios de comunicación de masas y que en los momentos decisivos
cumple roles harto más determinantes en la transmisión del mensaje político de la represión
que el susbsistema legal/jurídico/judicial y sus operarios que suelen vivir confinados a su
propio mundo e ideología profesional de léxico especializado.
¿Primer gran ejemplo de un estilo de represión política posmoderna? Es posible. Y de ser
así, el hecho de que haya culminado en un rotundo fracaso no implica negar el éxito inicial
de este golpe represivo sobre todo en su dimensión político/mediática. Por ello, nos
atrevemos a sospechar que en tanto forma y estilo de represión política propia de la época
pudiera ser reeditado una vez que se hayan sacado las lecciones necesarias, esta vez desde
el punto de vista del poder.
Por todo lo anterior, creemos que tal como señaló el autor de “Vigilar y castigar” al poner
fin a su obra, en el telón de fondo de todos estos procesos y relaciones de poder complejas,
si queremos entenderlos tanto en su significación actual como en su perspectiva histórica,
debemos saber oír “el estruendo de la batalla”43.
43
Michel Foucault, Vigilar y castigar, Madrid, Siglo XXI, 1994, pág. 314.