Sentencia T-004/13 (Bogotá, D.C., enero 11) LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-

Sentencia T-004/13
(Bogotá, D.C., enero 11)
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Formas previstas por
ordenamiento jurídico
Hay diferentes formas para que se configure la legitimación por activa, entre
las que encontramos las siguientes: a) cuando la interposición de la acción se
realiza a través de apoderado judicial; b) cuando el que interpone la tutela es
el representante legal, ya sea de una empresa o de un menor de edad, de un
interdicto, etc.; c) cuando el afectado de manera directa propugna por sus
derechos; d) y cuando se realiza a través de agente oficioso.
AGENCIA
OFICIOSA
EN
TUTELA-Requisitos/AGENCIA
OFICIOSA EN TUTELA-Esposo en representación de esposa enferma
Cuando la acción de tutela es interpuesta por intermedio de agente oficioso,
la jurisprudencia constitucional ha señalado los siguientes elementos
normativos: (i) el agente oficioso debe manifestar que está actuando como
tal; (ii) del escrito de tutela se debe poder inferir que el titular del derecho
está imposibilitado para ejercer la acción de tutela, ya sea por circunstancias
físicas o mentales; (iii) la informalidad de la agencia, pues esta no implica
que deba existir una relación formal entre el agente y los agenciados; (iv) la
ratificación de lo actuado dentro del proceso.
FUNCION JURISDICCIONAL POR
NACIONAL DE SALUD-Características
SUPERINTENDENCIA
Este procedimiento jurisdiccional tiene las siguientes características: (i) se
inicia con una solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud, en
la cual se debe expresar con la mayor claridad, la causal que la motiva, el
derecho que se considere violado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar,
así como el nombre y residencia del solicitante; (ii) la solicitud misma y su
presentación no requiere de ninguna formalidad o autenticación, ni es
necesario actuar mediante apoderado; (iii) puede ser presentada mediante
memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por
escrito, para lo cual la ley establece que se gozará de franquicia; (iv) en el
trámite del procedimiento jurisdiccional prevalece la informalidad y la
Superintendencia debe ordenar las medidas provisionales que considere
pertinentes para lograr la efectiva protección del usuario; (v) dentro de los
diez (10) días siguientes a la solicitud, la Superintendencia dictará fallo, el
cual se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su
cumplimiento; (vi) dentro de los tres días siguientes a su notificación, el fallo
podrá ser impugnado.
EVOLUCION JURISPRUDENCIAL EN DERECHO A LA SALUD
COMO FUNDAMENTAL DE MANERA AUTONOMA-Sentencia T760/08
DERECHO AL DIAGNOSTICO DE UNA ENFERMEDAD HACE
PARTE DEL DERECHO A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Orden a EPS
evaluar si la accionante requiere usar colchón antiescaras y en caso de
requerirlo sea suministrado con cargo al Fosyga
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Orden a EPS valore
la condición médica de la accionante y determine si requiere diferentes
tipos de terapias y el servicio de enfermería domiciliaria
Referencia: expediente T-3.595.542
Fallos de tutela objeto revisión: Sentencia del Juzgado Veintidós
Civil del Circuito de Bogotá del 23 de julio de 2012, la cual
confirmó la sentencia del Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal
de Bogotá del 1 de junio de 2012 que negó el amparo solicitado.
Accionante: María Inés Muñoz de Nuñez.
Accionado: Salud Total EPS
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio
González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado sustanciador: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
I. ANTECEDENTES
1. Elementos y pretensión. 1
1.1. Derechos fundamentales invocados: salud y vida digna.
1.2. Conducta que causa la vulneración: la negativa por parte de la entidad
accionada para otorgarle a la accionante los elementos y servicios solicitados.
1.3. Pretensión: Se le ordene a la entidad accionada autorizar y entregar los
insumos, medicamentos y servicios solicitados en la acción de tutela.
1
Acción de tutela presentada el 16 de mayo de 2012 por el señor Luis Antonio Nuñez quien manifiesta que
actúa en representación de su esposa la señora María Inés Muñoz de Nuñez. (folios 141 al 153 del cuaderno
No.1).
2
1.2. Fundamentos de la pretensión
1.2.1. Aproximadamente desde el año 2003, la señora María Inés Muñoz,
presenta dolor en las articulaciones producto de una “osteoatritis y artritis
reumatoide seropositiva2”, estas afecciones le producen dolores intensos, en
consecuencia le recomendaron realizar ejercicios y estiramientos.
1.2.2. Aseguró, que en múltiples ocasiones le manifestó a los médicos que los
ejercicios y estiramientos indicados no eran suficientes, pues los dolores
persistian. Pese a esto, los galenos nunca cambiaron el tratamiento y tampoco
realizaron exámenes para tener un diagnóstico adecuado.
1.2.3. El 25 de abril de 2011, le manifestó al médico que estaba perdiendo la
memoria y que tenia dispersión sin pérdida del conocimiento, sin embargo,
éste hizo caso omiso de lo expresado. Posteriormente, el 10 de mayo del
mismo año, el señor Luis Antonio expresó que la salud de su esposa venia
deteriorándose desde hace unos 3 años y que los médicos no realizaban nada
para lograr su mejoría3.
1.2.4. En octubre 5 de 2011 la señora María Inés fue hospitalizada debido al
dolor que presentaba en las articulaciones y al deterioro de su salud el cual le
impide comunicarse. En esta oportunidad, se ordenó darle atención médica
domiciliaria, terapias respiratorias y de lenguaje, fisioterapia y enfermería
domiciliaria.
1.2.5. Informó que durante el tiempo que fueron prestados estos servicios en el
domicilio, los profesionales le explicaron al señor Luis Antonio como realizar
los ejercicios, sin embargo, él manifiesta que no puede hacer esta labor por su
avanzada edad y debido a que su esposa en algunas ocasiones tiene parálisis
muscular y se le recogen los tendones, situación que le impide movilizarse por
si misma4.
1.2.6. Aseguró, que el servicio domiciliario de enfermería fue suspendido de
manera intempestiva el 10 de octubre de 2011, ante dicha situación el
accionante le solicitó a Salud Total EPS que le explicara los motivos que los
llevaron a tomar tal determinación. La Entidad accionada manifestó que el
servicio fue prestado por un lapso de un 1 mes, tiempo durante el cual se
capacitó al cuidador de la señora María Inés.
1.2.7. Por otra parte, manifestó el actor que cuenta con una pensión de
seiscientos mil pesos ($600.000) de la cual deriva sus gastos mensuales y los
de su esposa5.
1.2.8. Finalmente, solicitó que se le ordene a la entidad accionada a
suministrar los siguientes servicios domiciliarios: enfermería, fisioterapia,
2
Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 141 del cuaderno 1)
Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 142 del cuaderno 1)
4
Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 143 del cuaderno 1)
5
Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 144 del cuaderno 1)
3
3
terapias respiratorias y de lenguaje, audiología, atención médica y todos los
servicios que se requieran para su recuperación. Adicionalmente, solicita el
suministro de los siguientes medicamentos y elementos: cloruro de sodio,
espirinolactona, omeprazol, valproico acido, catéteres, jeringas, nutriflon,
gasa, algodón, ensure, entre otros.
1.2.9. Concluyó, solicitando que se le ordene a Salud Total EPS suministrarle
tratamiento integral a la señora María Inés Muñoz de Nuñez, con el fin de que
todo lo que sea requerido por la accionante sea ordenado y suministrado sin
mayores dilaciones.
1.3. Respuesta de la entidad accionada6
1.3.1. Respuesta de Salud Total EPS7
1.3.1.1. Informó que la señora María Inés Muñoz se encuentra afiliada a Salud
Total EPS en calidad de beneficiaria, que es una paciente de 77 años y con un
diagnóstico de “secuelas de accidente cerebrovascular, gastrostomía,
desnutrición proteico calórica, actualmente con ulceras y escaras
sobreinfectadas, quien por su condición médica actual, está en programa de
atención domiciliaria”8.
1.3.1.2. Al estar la accionante incluida en el programa de atención
domiciliaria, ha sido atendida por un grupo de profesionales, los cuales no le
han prescrito los servicios de enfermería domiciliaria, terapia de lenguaje,
colchón antiescaras, y aclara que para entregar o proporcionar algún servicio o
elemento deben ser prescritos por un médico adscrito a la EPS, tal como lo
establece la jurisprudencia de la Corte Constitucional9. Es decir, que si no
existe orden médica no se puede predicar la vulneración de un derecho
fundamental.
1.3.1.3. En consecuencia, al no existir prescripción para el servicios de
enfermería domiciliaria, terapia de lenguaje, colchón antiescaras y fisioterapia
se infiere que los servicios solicitados por el actor corresponden a la voluntad
del mismo y por lo tanto Salud Total EPS no ha procedido de manera irregular
al no suministrarlos.
1.3.1.4. Respecto del servicio de enfermería domiciliaria informó la EPS que
le asignó una cita con el fin que se determine la necesidad del mismo, y en
caso en que el médico lo considere pertinente, Salud Total autorizará el
servicio10.
1.3.1.5. En cuanto a los insumos y medicamentos solicitados por el
accionante, informó que los mismos ya fueron autorizados acorde con lo
6
El juez de instancia mediante oficio del 22 de mayo de 2012 admitió la acción de tutela y vinculó a Salud
Total EPS (folio 156 del cuaderno No. 1)
7
La señora María Antonia Bernal Escallón, respondió la demanda de tutela actuando como Gerente de Salud
Total EPS- sucursal Bogotá, mediante oficio. (Folio 161 a 174 del cuaderno No. 1).
8
Respuesta de Salud Total EPS (Folio 161 del cuaderno No. 1).
9
Respuesta de Salud Total EPS (Folio 161 del cuaderno No. 1).
10
Respuesta de Salud Total EPS (Folio 164 del cuaderno No. 1).
4
ordenado por el médico tratante11. Concluyó, expresando que las pretensiones
del actor están completamente satisfechas por parte de la EPS, por lo que se
esta frente a un hecho superado.
1.3.1.6. A su vez, expresó que la pretensión en la que solicitó se le ordenará
tratamiento integral resulta improcedente, pues actualmente no se presenta
vulneración alguna a derechos fundamentales y resulta vano proteger derechos
futuros e inciertos.
Debido a las consideraciones realizadas, Salud Total EPS solicitó que la tutela
sea denegada por hecho superado, y a su vez, que se abstenga de ordenar el
tratamiento integral.
1.4. Decisiones judiciales objeto de revisión:
1.4.1. Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Bogotá, mediante
providencia del 1 de junio de 2012. (Primera Instancia)12
Negó el amparo invocado al considerar que Salud Total EPS autorizó todo lo
ordenado por el médico tratante, razón por la cual no se evidencia violación a
derechos fundamentales. Respecto de la solicitud de enfermería domiciliaria,
fisioterapia, terapia respiratoria y de lenguaje, no se constato en el expediente
prescripción médica.
1.4.2. Impugnación13
Manifestó que existe incongruencia entre los hechos de la demanda de tutela y
la sentencia; en segundo lugar, que hay una negativa para garantizar el goce
pleno del derecho vulnerado; en tercer lugar, la providencia se fundamenta en
consideraciones inexactas y erróneas; en cuarto lugar, manifiesta que
“incurre el fallador en error esencial de derecho, especialmente respecto del
ejercicio de la acción de tutela, que resulta inane a mis pretensiones, por
errónea interpretación de sus principios”14.
En quinto lugar, el accionante aseguró que debido a su vejez y a su estado de
vulnerabilidad no tiene todas las formulas médicas, sin embargo, que de la
historia clínica se desprende que los médicos le han prescrito a su esposa lo
requerido en sede de tutela.
Finalmente, expresó que lo que se pretende con la tutela es que la EPS les
suministre el servicio de enfermaría domiciliaria y el de fisioterapia, pues los
otros insumos y medicamentos han sido suministrados por la EPS.
11
Salud Total EPS anexa un cuadro en el que se relaciona el servicio, la fecha de uso y el porcentaje de la
cobertura. EPS (Folio 164 a 168 del cuaderno No. 1).
12
Sentencia (Folios 175 a 179 del cuaderno No.1.)
13
Impugnación presentada el 7 de junio de 2012 (Folios 182 a 183 del cuaderno No.1.)
14
Impugnación, manifestación realizada en el hecho cuarto. (Folios 182 del cuaderno No.1.)
5
1.4.3. Juzgado Veintidós Civil del Circuito, mediante providencia del 23
de julio de 2012. (Segunda Instancia)15
Confirmó la sentencia de primera instancia, al considerar que no se evidencia
un actuar negligente por parte de la entidad accionada, pues esta le ha
suministrado a la señora María Inés todo lo que los médicos le han prescrito.
En cuanto a la ausencia de orden médica sobre el servicio de enfermería,
Salud Total le asignó una cita para determinar la necesidad del servicio.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial
mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo
desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-16.
2. Procedencia de la demanda de tutela
2.1. Derechos fundamentales vulnerados. Salud y derecho al diagnóstico.
2.2. Legitimación activa. La agencia oficiosa en la acción de tutela encuentra
su fundamento constitucional en el artículo 8617 de la Carta, el cual establece
que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido
vulnerados o se encuentran amenazados, podrá interponer acción de tutela a
través de un representante o en nombre propio; así mismo, el Decreto 2591 en
el artículo 10 reitera lo anterior y dispone que se podrán agenciar derechos
ajenos “cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover
su propia defensa”.
De lo anterior, se desprende que hay diferentes formas para que se configure
la legitimación por activa, entre las que encontramos las siguientes: a) cuando
la interposición de la acción se realiza a través de apoderado judicial; b)
cuando el que interpone la tutela es el representante legal, ya sea de una
empresa o de un menor de edad, de un interdicto, etc.; c) cuando el afectado
de manera directa propugna por sus derechos; d) y cuando se realiza a través
de agente oficioso18.
Cuando la acción de tutela es interpuesta por intermedio de agente oficioso, la
jurisprudencia constitucional ha señalado los siguientes elementos
normativos: (i) el agente oficioso debe manifestar que está actuando como tal;
(ii) del escrito de tutela se debe poder inferir que el titular del derecho está
15
Sentencia de segunda instancia (Folios 4 a 8 del cuaderno No.2.)
En Auto del trece (13) de septiembre de 2012, la Sala de Selección de tutela No 9 de la Corte
Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su reparto.
17
Constitución Política, Artículo 86 “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en
todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su
nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos
resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”
18
Sentencia T-950 de 2008
16
6
imposibilitado para ejercer la acción de tutela, ya sea por circunstancia físicas
o mentales; (iii) la informalidad de la agencia, pues esta no implica que deba
existir una relación formal entre el agente y los agenciados; (iv) la ratificación
de lo actuado dentro del proceso19.
Los dos primeros elementos, es decir la manifestación del agente y la
imposibilidad del agenciado para actuar son constitutivos y necesarios para
que opere esta figura. El tercer elemento es de carácter interpretativo y el
cuarto que versa sobre la ratificación, se refiere cuando el agenciado ha
realizado actos positivos e inequívocos, esta actitud permite sustituir al
agente.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se evidencia que el señor Luis Antonio
Nuñez manifestó que actúa como agente oficioso de su esposa María Inés
Muñoz de Nuñez20. En segundo lugar, el agente asevera que su esposa tiene un
delicado estado de salud, situación que le impide interponer la acción de
tutela, a su vez, esta condición es confirmada con la historia clínica y por
Salud Total EPS quien asegura que la señora María Inés tiene “secuelas de
accidente cerebrovascular, gastrostomía, desnutrición proteico calórica,
actualmente con ulceras y escaras sobreinfectadas, quien por su condición
médica actual, está en programa de atención domiciliaria”21. Lo anterior, le
permite inferir a la Sala que la señora María Inés no se encuentra en
condiciones de propender de manera autónoma por la protección de sus
derechos fundamentales.
2.3. Legitimación pasiva. Salud Total EPS es una entidad particular
prestadora del servicio público de salud a la que está afiliado el accionante en
calidad de beneficiario22.
2.4. Inmediatez. Salud Total le da respuesta al derecho de petición23
interpuesto por el accionante el día 15 de noviembre de 2011 y la acción de
tutela fue interpuesta el 18 de mayo de 2012, es decir, dentro de un tiempo
razonable.
2.5. Subsidiariedad. El artículo 86 de la Carta Política establece que la acción
de tutela es el mecanismo idóneo para reclamar la protección de los derechos
fundamentales cuando estos se encuentren amenazados o violados por la
omisión o acción de las autoridades públicas o de los particulares. Sin
embargo, ésta sólo resulta procedente cuando no existen o se han agotado
todos los mecanismos judiciales y administrativos que resultan efectivos para
la protección de los derechos fundamentales, a no ser que se demuestre la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como
19
Sentencias T-109 de 2011, T-531 de 2002, T-452de 2001, T-342 de 1994, T-414 de 1999, T-422 de 1993,
T-421 de 2001, T-044 de 1996 y T-088 de 1999, entre otras.
20
Demanda de tutela. (folios 141 del cuaderno No.1).
21
Respuesta de Salud Total. (Folio 161 del cuaderno No. 1).
22
Constitución Política de Colombia, Artículo 86, decreto 2591 de 1991 artículo 42.
23
En el derecho de petición el señor Edgar Nuñez le solicita a Salud Total EPS le indique cuales fueron los
motivos por los cuales les fue suspendido el servicio de enfermería. (Folio 11 del cuaderno No. 1)
7
mecanismo transitorio24. Esto tiene como finalidad impedir que este
mecanismo, que es excepcional, se convierta en principal.
Al respecto señalo la sentencia SU-458 de 2010:
“La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en
virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos
relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio
resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y
sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan
idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta
admisible acudir a la acción de amparo constitucional”.
2.4.1. La subsidiariedad se deriva del carácter excepcional, preferente y
sumario que tiene la acción de tutela, el cual le impone al ciudadano la
obligación de acudir a los otros mecanismos antes de invocar la protección de
los derechos fundamentales a través de la tutela, salvo que de no invocarse se
presente la ocurrencia de un perjuicio irremediable el cual se deberá demostrar
que es inminente y grave25.
2.4.2. El legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, le confirió a la
Superintendencia Nacional de Salud, potestades jurisdiccionales para resolver,
con las facultades propias de un juez, algunas controversias entre las entidades
promotoras de salud (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios.
Esta disposición ha sido estudiada en dos oportunidades por la Corte
Constitucional. El primer pronunciamiento se realizó en la sentencia C-117 de
2008, donde se analizó el cargo referente al desconocimiento del principio de
independencia e imparcialidad judicial26, resultando éste exequible.
Posteriormente, en la providencia C-119 de 2008, la Corte nuevamente
declaró constitucional el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 al examinar el
cargo sobre la presunta vulneración del debido proceso, por la supuesta
competencia exclusiva del juez de tutela para decidir en casos concretos sobre
la cobertura del plan obligatorio de salud. Al respecto la corte expreso:
“[…] según se prevé en el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución
Política, la acción de tutela tiene un carácter subsidiario o residual, que
implica que sólo resulta procedente cuando no existen otros mecanismos
de defensa judicial, salvo cuando habiéndolos, se interponga como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las
cosas, cuando en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, la
Superintendencia Nacional de Salud conozca y falle en derecho, con
carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, asuntos
24
Artículo 86, inciso 3° Constitución Política y en el Decreto 2591 artículo 6°-1° el cual establece la
subsidiariedad como causal de improcedencia de la tutela.
25
Sentencia T-547 de 2011
26
El cargo fue estudiado en el entendido que ningún funcionario de la Superintendencia Nacional de Salud
podría ejercer funciones jurisdiccionales respecto de casos en los cuales se hubiera pronunciado con
anterioridad, en razón de sus funciones administrativas ordinarias de inspección, vigilancia y control.
8
referentes a la ‘(c)obertura de los procedimientos, actividades e
intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte
de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen,
ponga en riesgo o amenace la salud del usuario’, en modo alguno estará
desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este último es
residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será
principal y prevalente. Sin que lo anterior implique que la acción de tutela
no esté llamada a proceder “como mecanismo transitorio”, en caso de
inminencia de consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la
práctica y en un caso concreto, las competencias judiciales de la
Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho
fundamental cuya protección se invoca, pues entonces las acciones ante
esa entidad no desplazarán la acción de tutela, que resultará siendo
procedente. Ciertamente, la Corte ha explicado que ‘la procedencia de la
acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un
medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos
fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual
existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario
evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas”27. (Se
subraya)
La competencia en esa materia fue inicialmente circunscrita a controversias
relativas a: (i) negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la
salud contenidas en los planes obligatorios, cuando dicha negativa amenace la
salud del(a) usuario(a); (ii) reconocimiento de gastos económicos por
concepto de atención de urgencias autorizadas por las EPS, en instituciones
(IPS) con las que éstas no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho
reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o
negligencia demostrada; (iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos
relacionados con la posibilidad de elegir libremente la EPS y/o trasladarse
dentro del Sistema General de Seguridad en Salud.28
2.4.3. La ley 1438 de 2011, modificó el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007,
ampliando el ámbito de competencia de la Superintendencia en tres asuntos
más, los cuales son:
“e) Sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean
pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo;
f) Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre
entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud;
g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones
económicas por parte de las EPS o del empleador”.
Adicionalmente, para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de la
Superintendencia instituyó un procedimiento “preferente y sumario” el cual
se debe llevar a cabo “con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia
27
28
Sentencia C-119 de 2008.
Cf. Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007.
9
del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando
debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción”.
De acuerdo con la norma, este procedimiento jurisdiccional tiene las
siguientes características: (i) se inicia con una solicitud dirigida a la
Superintendencia Nacional de Salud, en la cual se debe expresar con la mayor
claridad, la causal que la motiva, el derecho que se considere violado, las
circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como el nombre y residencia del
solicitante; (ii) la solicitud misma y su presentación no requiere de ninguna
formalidad o autenticación, ni es necesario actuar mediante apoderado; (iii)
puede ser presentada mediante memorial, telegrama u otro medio de
comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual la ley establece que
se gozará de franquicia; (iv) en el trámite del procedimiento jurisdiccional
prevalece la informalidad y la Superintendencia debe ordenar las medidas
provisionales que considere pertinentes para lograr la efectiva protección del
usuario; (v) dentro de los diez (10) días siguientes a la solicitud, la
Superintendencia dictará fallo, el cual se notificará por telegrama o por otro
medio expedito que asegure su cumplimiento; (vi) dentro de los tres días
siguientes a su notificación, el fallo podrá ser impugnado.
En consecuencia, le corresponde a la Sala analizar si el accionante cuenta con
otro mecanismo para reclamar la protección de los derechos fundamentales, en
caso de ser así, si resulta eficaz e idóneo y si sirve para prevenir la ocurrencia
de un perjuicio irremediable.
2.4.4. En el presente caso, se evidencia que la actora solicita por una parte el
suministro de varios insumos y medicamentos, los cuales han sido ordenados
por el médico tratante y en consecuencia autorizados y entregados por la
EPS29. Debido a esto, la sala considera que no hay vulneración a los derechos
fundamentales de la accionante respecto de este aspecto. Por otra parte,
solicita que se le autorice el servicio de enfermería domiciliaria, audilogía en
casa, terapia de lenguaje y respiratoria y colchón antiescaras; en cuanto a estos
servicios, Salud Total asegura que no existe prescripción médica, razón por la
cual no han sido autorizados.
Acorde con lo anterior, se evidencia que el artículo 86 constitucional impone
la obligación a los ciudadanos de agotar los recursos judiciales so pena que la
acción sea declarada improcedente, a no ser que se este frente a la ocurrencia
de un perjuicio irremediable. A su vez, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007,
que versa sobre las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de
Salud, el cual fue adicionado por el artículo 126 de la ley 1438 de 2011,
establece un mecanismo para garantizar la protección de los derechos
fundamentales de los usuarios del sistema de salud y para dirimir entre otras,
29
Salud total en su respuesta expresa que todos los insumos y elementos solicitados por el actor han sido
autorizados. Adicionalmente, Salud Total radicó el 21 de noviembre en la secretaria de la Corte
Constitucional, escrito en el cual reitera los argumentos expuestos en la contestación de la acción de tutela y
adicionalmente relaciona las autorizaciones emitidas desde mayo de 2012 hasta la fecha. (Folio 12 a 31 del
cuaderno No. 3)
10
las controversias referentes a la cobertura del POS y las prestaciones
excluidas de este.
Así las cosas, la Sala considera que el señor Luis Antonio Nuñez quien actúa
en representación de su esposa María Inés Muñoz cuenta con un mecanismo
jurisdiccional el cual resulta idóneo pero no eficaz para garantizar la
protección de los derechos fundamentales; pues la Sala atendiendo a las
circunstancias especiales de salud en las que se encuentra la tutelante30, a que
es una persona de la tercera edad al tener 77 años y con el animo de evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, procederá a declarar la procedencia
de la acción de tutela como mecanismo principal.
3. Problema jurídico constitucional
¿Salud Total EPS vulnera el derecho a la salud de la accionante al no
autorizar los elementos y servicios que solicita la tutelante a pesar de no estar
prescritos por un médico tratante adscrito a la EPS?
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará lo siguiente: a)
El derecho a la salud como fundamental; b) el derecho al diagnostico; c) y el
caso concreto.
4. El derecho a la Salud en la jurisprudencia constitucional
La Corte Constitucional, en sus inicios, manifestó que como el derecho a la
salud era de carácter social, estaba sujeto a un desarrollo progresivo, es decir
que en principio no era un derecho del cual se pudiera exigir su aplicación
inmediata; Sin embargo, el Estado Colombiano estaba en la obligación de
proteger el nivel más alto posible de acuerdo a su capacidad institucional y a
sus recursos económicos31.
Con el paso del tiempo esta tesis fue reevaluada, pues el derecho a la salud fue
protegido a través de la acción de tutela, pero para ello se recurría a la teoría
de la conexidad, pues se consideraba que el derecho a la salud por sí solo no
podía ser protegido a través de este mecanismo, sino que era necesario
demostrar la afectación de un derecho fundamental.
Más adelante, este tribunal constitucional sostuvo que el derecho a la salud,
independientemente de su naturaleza de derecho económico, social y cultural,
ostenta la condición de fundamental, debido a que se relaciona de manera
directa con la vida y la dignidad de las personas, lo que permite que se use la
“secuelas de accidente cerebrovascular, gastrostomía, desnutrición proteico calórica, actualmente con
ulceras y escaras sobreinfectadas, quien por su condición médica actual, está en programa de atención
domiciliaria” Información suministrada por Salud Total EPS en la contestación de la demanda de tutela.
(Folio 161 del cuaderno No. 1).
31
En el mismo sentido ver las sentencias T-946 de 2007, SU-111 de 1997, SU-225 de 1998, SU-480 de 1997,
SU-819 de 1999; el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Económicos Sociales y
Culturales, y del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y la Observación General
Número 14 del Comité de Derecho Sociales, Económicos y Culturales.
30
11
acción de tutela como mecanismo de protección32. En la sentencia T-859 de
2003, la Corte dejó de lado el argumento de la conexidad y dijo que la salud
era por sí solo un derecho fundamental: “el derecho a la salud es un derecho
fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una
garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud,
advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma,
otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes
y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y
definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho”33.
En el mismo sentido, la Corte en la sentencia T-760 de 2008, reiteró lo
anotado por la sentencia C-811 de 2007, la cual dispone “que la salud es un
derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos
igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presente un déficit de
protección constitucionalmente inadmisible.” Posteriormente, la T-760 de
2008 concluyó diciendo que de acuerdo a la evolución jurisprudencial del
derecho a la salud, no hay duda que en este momento el derecho a la salud es
autónomo y por lo tanto fundamental, lo que permite hacerlo exigible de
manera directa a través de la acción de tutela.
Lo anterior se acentúa, cuando quien requiere de la prestación es un sujeto de
especial protección, como las personas de la tercera edad, los menores de
edad, personas en situación de discapacidad, mujeres embarazadas etc.
También gozan de una protección reforzada quienes padecen enfermedades
ruinosas o catastróficas34.
5. El derecho al diagnóstico. Reiteración de jurisprudencia
La Corte en innumerables oportunidades se ha enfrentado a casos donde los
accionantes le solicitan al juez de tutela que se le ordene a las entidades
prestadoras de salud la prestación del servicio de terapias domiciliarias y de
otros elementos que consideran necesarios para el tratamiento y recuperación
de la enfermedad que padecen. La Corporación al analizar este tipo de casos,
ha sido reiterativa en que es necesario constatar el cumplimiento de los
requisitos exigidos por la jurisprudencia para conceder un servicio no POS,
los cuales son:
32
Sentencia T-176 de 2011.
En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede
sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención
de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados
de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo anterior por cuanto se han definido
los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes
pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado
sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos
subjetivos. || 13 La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del
fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento
establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este
escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de
procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta decisión ha sido reiterada,
entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto).
34
Ver Sentencias T-1081 de 2001, T-441 de 2004, T-935 de 2005, T-527 de 2006 y T-073 de 2008, T-391 de
2009, T-359 de 2010, T-053 de 2011, entre otras.
33
12
“(i) que la falta del servicio médico que se requiere vulnere o amenace
los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo necesita;
(ii) que el servicio no pueda ser sustituido por otro que se encuentre
incluido en el plan obligatorio o cuando esté científicamente
comprobado que el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que
el excluido;
(iii) que el servicio haya sido ordenado por un médico adscrito a la
entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está
solicitándolo, o aún no siendo así, la entidad no haya desvirtuado con
razones científicas la necesidad de un tratamiento ordenado por un
facultativo de carácter particular”
(iv) la falta de capacidad económica del peticionario para costear el
servicio requerido.”35
Sin embargo, en cuanto al tercer requisito establecido por este Tribunal
Constitucional, que hace referencia a la existencia de una orden médica por
parte de un profesional adscrito a la EPS, ha manifestado que a pesar que en el
expediente no obre prueba de la prescripción médica, pero existe una duda
razonable sobre la necesidad del servicio solicitado, la Corte ha expresado que
el juez de tutela no cuenta con los conocimientos necesarios para determinar
la necesidad o urgencia del servicio, razón por la cual, y en aras de
salvaguardar el derecho al diagnóstico, ha ordenado una valoración del
paciente por parte del equipo médico de la entidad accionada, de tal manera
que éste determine si es necesaria la prestación requerida, y, en caso que la
respuesta sea afirmativa, deberá prestar el servicio con cargo al FOSYGA.
6. Caso Concreto
El señor Luis Antonio Nuñez interpone acción de tutela en representación de su
esposa la señora María Inés Muñoz, quien tiene 77 años y padece secuelas de
accidente cerebrovascular, gastrostomía, desnutrición proteico calórica,
actualmente con ulceras y escaras sobreinfectadas, debido a las enfermedades
descritas manifiesta el accionante que requiere del servicio de enfermería
domiciliaria, audilogía en casa, terapia de lenguaje y respiratoria y colchón
antiescaras, las cuales fueron suspendidas por la entidad accionada. Finaliza
manifestando que no tiene recursos económicos para sufragar el costo de lo
solicitado mediante esta acción de tutela.
6.1. En primer lugar, la Sala evidencia que el accionante pretende que el juez
constitucional le ordene a la entidad accionada el suministro del servicio de
enfermería y terapia de lenguaje y respiratoria, estos servicios están
contempladas dentro del POS, en el anexo 2 del acuerdo 008 de 2009:
CÓDIGO
DESCRIPCIÓN
NIVELES DE
COMPLEJIDAD
35
Sentencias T-1204 de 2000, T-648 y T-1007 de 2007, T-139 y T-144 y T-517, T-760 y T-818 de 2008, T922 de 2009, T-189 de 2010, T-437 de 2010, T- 053 de 2011, T- 212 de 2011 y T-233 de 2011 entre muchas
otras.
13
890105
890112
937101
ATENCIÓN [VISITA]
DOMICILIARIA, POR ENFERMERÍA
ATENCION [VISITA]
DOMICILIARIA, POR TERAPIA
RESPIRATORIA
TERAPIA FONOAUDIOLOGICA
PARA PROBLEMAS EVOLUTIVOS Y
ADQUIRIDOS DEL LENGUAJE
ORAL Y ESCRITO
1
1
2
Si bien estos servicios se encuentren incluidos dentro del POS, no exime al
paciente de demostrar su necesidad a través de la prescripción médica hecha
por el médico tratante adscrito a la entidad, sin embargo, cuando este requisito
no se cumple, esta Corporación ha tutelado el derecho al diagnóstico.
6.2. Por otra parte, la Sala evidencia que el tutelante solicita el suministro de un
colchón antiescaras el cual está excluido del POS. Para determinar si es posible
ordenar la entrega de estos elementos es indispensable analizar si en el presente
caso se cumple con las condiciones establecidas por la Corte.
6.2.1. El primer requisito establece que el servicio requerido amenace o vulnere
los derechos a la vida y a la integridad personal del solicitante; si bien el
suministro del colchón antiescaras no mejora la condición médica del paciente
sí es un elemento que mejora la calidad de vida de las personas y tiene una
incidencia directa en la dignidad humana y en la salud.
De la historia clínica aportada por Salud Total EPS, se observa que acorde con
la historia clínica de la señora María Inés Muñoz se encuentra en un delicado
estado de salud, situación es reiterada por su esposo en los hechos de la
demanda y por Salud Total EPS en su respuesta.
6.2.2. El segundo requisito pretende establecer que el servicio requerido no
pueda ser sustituido por uno perteneciente al POS, en cuanto a este requisito
Salud Total EPS no manifestó que exista en el POS un elemento que cumpla las
misma funciones, no obstante la Sala revisó el acuerdo 008 de 2009 y el
acuerdo 29 de 2011 y no encontró un elemento que pueda reemplazar el
colchón antiescaras.
6.2.3. El cumplimiento del tercer requisito consiste en que el servicio solicitado
haya sido ordenado por un médico adscrito a la EPS. En el presente caso no
existe una prescripción médica que sustente la solicitud del colchón antiescaras,
sin embargo como ya se explicó, la Corte ha obviado este requisito cuando se
demuestra que el uso del colchón antiescaras puede ser necesario como en el
presente caso.
6.2.4. El último requisito es que el peticionario carezca de recursos
económicos para costear el servicio requerido, asimismo, en el presente caso
el señor Luis Antonio Nuñez manifestó que recibe una pensión de seiscientos
mil pesos ($600.000) la cual debe ser invertida para el sustento suyo y de su
14
esposa. Por otro lado, ésta información no es controvertida por la entidad
accionada lo que le permite a la Sala concluir que es cierta.
6.3. Por lo expuesto anteriormente, la Sala constata que en el presente caso se
cumplen con los requisitos de procedibilidad establecidos por la Corte, por lo
tanto se ordenará a Salud Total EPS que valore la condición médica de la
señora María Inés Muñoz y determine sobre la necesidad de suministrarle el
colchón antiescaras.
6.4. En segundo lugar, el accionante manifiesta que su esposa recibió durante
un tiempo atención médica domiciliaria, terapias respiratorias y de lenguaje,
fisioterapia y enfermería domiciliaria, durante este lapso lo capacitaron para
realizarle los ejercicios indicados a su esposa, sin embargo, el señor Luis
Antonio asegura que debido a su avanzada edad no puede realizar estas labores.
Debido a lo anterior, la Sala considera que Salud Total EPS deberá evaluar la
condición médica de la señora María Inés y en caso que considere que la
necesidad de los servicios requeridos persiste, corresponderá prestárselos hasta
que las condiciones de salud de la accionante lo demanden.
En consecuencia, la Sala procederá a revocar la sentencia del 4 de mayo de
2012, proferida por el Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Bogotá, el día
23 de julio de 2012, y en su lugar, concederá el amparo del derecho a la salud
y al diagnóstico por las razones expuestas en la presente Sentencia.
7. Razón de la decisión
7.1. Síntesis del caso
El señor Luis Antonio Nuñez interpuso acción de tutela en representación de su
esposa la señora María Inés Muñoz, quien tiene 77 años y padece secuelas de
accidente cerebrovascular, gastrostomía, desnutrición proteico calórica,
actualmente con ulceras y escaras sobreinfectadas, debido a las enfermedades
descritas manifiesta el accionante que requiere del servicio de enfermería
domiciliaria, audilogía en casa, terapia de lenguaje y respiratoria y colchón
antiescaras, servicios que fueron suspendidas por la entidad accionada. El
tutelante asegura que no cuenta con recursos económicos suficientes para
sufragar el costo de lo solicitado mediante esta acción de tutela.
7.2. Regla de decisión
La acción de tutela es procedente, cuando el juez constitucional considera
adecuada su intervención para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, a pesar de existir un mecanismo judicial, y de esta manera,
ordenarle a las entidades prestadoras de salud que le realicen a los pacientes
un diagnóstico sobre la situación médica que los aqueja con la finalidad que
los profesionales les prescriban todos los medicamentos y servicios requeridos
para tratar dicha enfermedad.
III. DECISIÓN
15
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de
Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONCEDER la tutela del derecho fundamental a la salud y al
diagnóstico y en su lugar REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado
Veintidós Civil del Circuito de Bogotá, del veintitrés (23) de julio de dos mil
doce (2012), dentro de la acción de tutela promovida por el señor Luis
Antonio Nuñez quien actúa como agente oficioso de la señora María Inés
Muñoz de Nuñez.
SEGUNDO.- ORDENAR a Salud Total EPS para que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia,
valore y determine si la señora María Inés Muñoz de Nuñez requiere usar
colchón antiescaras y en caso de que la respuesta sea afirmativa lo suministre
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la mencionada valoración
realizando el respectivo recobro al Fosyga.
TERCERO.- ORDENAR a Salud Total EPS que, en el término de cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, valore la
condición médica de la señora María Inés Muñoz de Nuñez y determine si
requiere diferentes tipos de terapias y el servicio de enfermería domiciliaria. Si
se establece la necesidad de dicho servicio, deberá suministrarlo de
conformidad con los lineamientos del médico tratante.
Líbrese por la Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado Ponente
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con aclaración de voto
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO
Magistrado
16
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
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