Informativo Jurídico Semana del 2 al 6 de febrero de 2009

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Semana del 2 al 6 de febrero de 2009
I. JURISPRUDENCIA
1. Notarios no pueden ser titulares de la función jurisdiccional de declarar la
prescripción adquisitiva de dominio.
Corte Constitucional. Sentencia C-1159 del 26 de noviembre de 2008. Magistrado
ponente: Jaime Araújo Rentería.
La Sala Plena de la Corte estudia la constitucionalidad de apartes de los artículos: 10, 11, 12, 13 y
14 de la Ley 1183 de 2008 “Por medio de la cual se asignan unas funciones a los notarios”.
Los accionantes alegan que las funciones atribuidas a los notarios en las normas impugnadas
tienen naturaleza judicial, ya que estos últimos declaran la adquisición del derecho de dominio
sobre viviendas de interés social, en virtud de la posesión sobres las mismas, lo cual implica que
el anterior titular pierda ese derecho, declaración que tiene efectos de cosa juzgada y además erga
omnes, independientemente de la existencia o la inexistencia de controversia en la actuación, y que
los notarios no están autorizados por el artículo 116 de la Constitución Política para el ejercicio
de tales funciones. Agrega que los mismos son particulares que ejercen funciones públicas en
forma permanente, pero no son autoridades administrativas.
La Sala, tras hacer un análisis sobre la naturaleza jurídica de la función notarial en Colombia y
sobre las características de la función jurisdiccional concluye que “…los notarios, por no ser
autoridades administrativas, no pueden ser titulares de la función jurisdiccional de declarar la prescripción
adquisitiva de dominio de que tratan las normas demandadas.”
En consecuencia, la Corte declara la inconstitucionalidad de las normas acusadas por ser
contrarias al artículo 116 Constitución Política.
Sin embargo, la Corte destaca que en esta ocasión se pronunciará exclusivamente sobre la
función atribuida a los Notarios por los artículos 10 al 14 de la Ley 1183 de 2008 “… y no sobre las
demás funciones de los mismos, las cuales lógicamente mantienen, con base en las normas legales respectivas, en
desarrollo de su función general de dar fe pública. En este sentido, se insiste en que el legislador, por las razones
antes indicadas, no puede atribuir a los Notarios funciones que sean materialmente jurisdiccionales, como lo son
las examinadas en este asunto. En cambio, sí puede asignarles funciones relativas a procesos de jurisdicción
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voluntaria, ya que éstos, como se señaló, conforme al criterio predominante de la doctrina procesal, tienen
naturaleza administrativa y no jurisdiccional.”
2. Respuesta a derechos de petición.
Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión. Sentencia T-1106 del 6 de noviembre de
2008. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.
Se presentó acción de tutela por considerar vulnerado el derecho fundamental de petición al
negarse el suministró de la historia clínica de una persona fallecida.
La Sala inicia su argumentación reiterando su jurisprudencia sobre el alcance del derecho de
petición y señalando que tales fallos han definido las reglas básicas que rigen el derecho de
petición, así:
“a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la
democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales,
como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión;
“b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión,
pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si esta no resuelve o se reserva para sí el
sentido de lo decidido;
“c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. Oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara,
precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. Ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se
cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de
petición;
“d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en
una respuesta escrita;
“e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad.
Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine;
“f) La Corte ha considerado que cuando el derecho de petición se formula ante particulares, es necesario
separar tres situaciones: 1. Cuando el particular presta un servicio público o cuando realiza funciones de
autoridad. El derecho de petición opera igual como si se dirigiera contra la administración. 2. Cuando el
derecho de petición se constituye en un medio para obtener la efectividad de otro derecho fundamental,
puede protegerse de manera inmediata. 3. Pero, si la tutela se dirige contra particulares que no actúan
como autoridad, este será un derecho fundamental solamente cuando el Legislador lo reglamente;
“g) En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene la administración
para resolver las peticiones formuladas, por regla general, se acude al artículo 6° del Código Contencioso
Administrativo que señala 15 días para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con el
término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el
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particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. Para
este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta
el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha
confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordenan responder dentro del término de 15 días,
en caso de no hacerlo, la respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes;
“h) La figura del silencio administrativo no libera a la administración de la obligación de resolver
oportunamente la petición, pues su objeto es distinto. El silencio administrativo es la prueba
incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición;
“i) El derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa, por ser esta una expresión más del
derecho consagrado en el artículo 23 de la Carta. Sentencias T-294 de 1997 y T-457 de 1994”(17).
(Subraya fuera de texto)
Posteriormente, en Sentencia T-1006 de 2001 esta Corte adicionó dos reglas jurisprudenciales más:
j) “La falta de competencia de la entidad ante quien se plantea no la exonera del deber de responder”;
k) “Ante la presentación de una petición, la entidad pública debe notificar su respuesta al interesado”.
La Corte precisa que el alcance del derecho de petición de información no solo abarca la
posibilidad de obtener información sino también a la facultad de obtener la documentación
sobre el proceder de los particulares. Lo anterior cuando: el particular preste un servicio público
o realice funciones de autoridad y, el derecho de petición de información se constituya en un
medio para obtener la efectividad de otro derecho fundamental.
Concluyendo que el derecho de petición implica no solo la posibilidad de presentar solicitudes
respetuosas y, a obtener una respuesta de fondo, clara, precisa y congruente con la petición
elevada, sino también el derecho a acceder a la información sobre el proceder de las autoridades
y particulares, esto último, conforme los parámetros establecidos por el legislador y la
jurisprudencia.
II. PROYECTOS DE NORMATIVIDAD
1. Conflicto de interés y de competencia de los administradores de la sociedad.
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Proyecto de decreto “Por medio del cual
se reglamenta parcialmente el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, y demás normas
concordantes, en lo relativo a conflicto de interés y competencia con la sociedad por
parte de los administradores de la sociedad”.
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El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo publicó para comentarios, hasta el próximo 13
de febrero de 2009, el citado proyecto sobre el cual resaltamos las siguientes disposiciones:

El administrador que incurra, en interés personal, en conductas que impliquen conflicto de
intereses o competencia con la sociedad, responderá solidaria e ilimitadamente de los
perjuicios que por dolo o culpa ocasione a los asociados, a la sociedad o a los terceros. Lo
que implica el reintegro de las ganancias obtenidas en virtud de las conductas anotadas.

Los socios, accionistas o directores que hayan autorizado la realización de un acto respecto
del cual exista conflicto de intereses o competencia con la sociedad y que perjudique a ésta,
serán responsables por los perjuicios que ocasionen a la sociedad, a los socios disidentes y a
terceros.

Los jueces civiles del circuito especializado o los civiles del circuito del domicilio del
demandante, en proceso ordinario conocerán de los procesos para la declaratoria de nulidad
absoluta de los actos viciados de causa u objeto ilícito, en contra de los deberes de los
administradores.

El administrador indemnizará los perjuicios y retribuirá los beneficios obtenidos con la
conducta sancionada. El juez podrá sancionar a los administradores con multas y/o con la
inhabilidad para ejercer el comercio o para constituir nuevas sociedades.

Los administradores que incurran en las conductas descritas no podrán ampararse en la
autorización de la asamblea general o junta de socios para exonerarse de responsabilidad por
sus actos.
III. DOCTRINA
1. Comisiones percibidas por entidades vigiladas por la Superintendencia
financiera.
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Concepto 4604 del 19 de diciembre de
2008.
Se consulta a la DIAN si la bolsa de valores debe efectuar la retención por comisiones generadas
en operaciones con derivados o se extiende a cualquier clase de comisión, según el decreto 1797
de 2008 que reguló el régimen de las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte y de algunas
operaciones sobre derivados.
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La Dirección de Impuestos concluye que: “…las bolsas de valores no actúan como agentes de retención por
comisiones sobre la compensación y liquidación de valores o derivados administrados por otras entidades y que no
se compensen o liquiden por su conducto, y en ningún caso, respecto de las comisiones percibidas por entidades
vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, siguiendo el principio de regulación que se pretendió con
el Decreto en mención, pues respecto de los vigilados por dicha Superintendencia siempre opera la autorretención
por las comisiones percibidas”.
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