Argumentacion Jurisdiccional

APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIÓN JURISDICCIONAL
LIC. MARCO ANTONIO BARAJAS RODRIGUEZ
El argumento es convencer.
“La retórica de Aristóteles” El mejor libro. L. R.
Ya desde antiguo se comentaba que hay dos clases de juristas: Ropavejeros
(Aquellos que se ponen todo lo que le den) y Sastre (Hace trajes a la medida)
La ley es por su propia naturalidad “traje”: la ley es una guía, una orientación.
La teoría de la argumentación no es más que querer acabar con el
positivismo exagerado.
Los dichos humanos creados por conveniencia.
De lo particular a lo general plasmados en los códigos.
Es la Importancia de amalgamar la parte analítica con la parte de la lógica de
lo probable
Lo deductivo: No precisamente de lo general a lo particular, es cuando la
consecuencia que se extrae si las premisas son verdaderas el resultado no
puede ser falso.
Lo inductivo: De lo particular a lo general, supone un resultado más o
menos probable.
La razón y la imaginación. Usar en la vida diaria la lógica, la razón, la
dialéctica y la prudencia.
¿Pero en dónde se encuentra la prudencia? La prudencia se aprovecha de la
experiencia del pasado, por ello se localiza en los precedentes.
I
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La doctrina que impera es que la justificación es posterior. En efecto se parte
de la idea de que se toma la decisión y después se justifica.
¿Cómo podemos saber si un razonamiento es válido? Cuando el silogismo
está bien estructurado.
VALIDEZ. Se pregona respecto de las proposiciones enunciados, que tiene
carácter asertivo. La validez del enunciado tiene que ver con la forma no con
su contenido.
TIPOS DE CONTEXTO:
Contexto de descubrimiento. Un científico descubre, fija su teoría.
Contexto Realista. Un juez decide y después busca los argumentos, es
legitimar la decisión sea buena o mal.
La ARGUMENTACIÓN LÓGICA, será después de la decisión, dar razones
en apoyo de una conclusión; y la PRUDENCIA ayuda desde antes.
El planteamiento del problema es fundamental.
A la lógica no le importa el contenido. En efecto, se refiere a la forma y no al
contenido, no le interesan si son o no válidas las premisas, sino la validez.
¿Qué es argumentar? Es una conclusión cuyas premisas justifican la misma.
Es resumir en un proceso lógico.
¿Como se identifica la conclusión? Existen indicadores, marcadores, tales
como: CON BASE, EN CONCLUSIÓN, LA EXPERIENCIA ENSEÑA, LO
ANTERIOR ENTRAÑA, LO ANTERIOR MARCA.
PREGUNTAS QUE SE DEBEN REALIZAR:
1.- PRIMERO CUÁL ES LA CONCLUSIÓN GENERAL?
2.- DE QUÉ ME QUIEREN PERSUADIR?
II
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3.- LOS ARGUMENTOS? Estos sirven de prueba para la conclusión,
verbigracia Lo anterior es así, porque, desde…
4.- IDENTIFICAR SI TODOS LOS ENUNCIADOS SON PRUEBA, O CUÁLES
SON CONCLUSIÓN.
5.- COMO SE PUEDE REFUTAR UN ARGUMENTO? Existen dos formas:
a) Cuestionando la veracidad de las premisas
b) Desde el punto de vista lógico, si de acuerdo a las premisas, se sigue la
conclusión correspondiente y conducente.
Decía un juez norteamericano que en una sentencia debe haber relevancia o
tener relación con el problema que se plantea, no obstante en la realidad
sucede que se dice mucho que no tiene pertinencia.
6.- SE TRATA DE UN ARGUMENTO INDUCTIVO?, SON SOFISMAS LAS
PRUEBAS, O UN ARGUMENTO DEDUCTIVO?
7.- VAMOS A REFUTAR LAS TESIS QUE SE PLANTEAN EN LA
EDITORIAL,
A
TRAVÉS
DE
ARGUMENTOS,
“RECONSTRUIR
ARGUMENTOS”
Las clases de la argumentación. Anthony Westhon L.R.
La diferencia entre argumento y opinión.
Argumentación: Encadenamiento de argumentos dirigidos en un mismo
sentido o dirección, forman las llamadas líneas argumentativas.
¿Cuáles serían algunas palabras para identificar un argumento? Verbigracia
“En razón de lo anterior”
Razonamiento entimemático: Es un razonamiento que se sobreentiende, es
incompleto. Se deduce fácilmente es un razonamiento incompleto. Por
ejemplo: la publicidad, los chistes de doble sentido.
Los publicistas omiten una premisa o la conclusión, en cambio si están
expresamente determinados en nuestro subconsciente esa conclusión.
III
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Consideraciones marginales: Son aquellas sin las cuáles la decisión iría en
un sentido diverso del fallo mismo.
ARISTÓTELES. Padre de la lógica occidental tradicional, demostró la
importancia de la lógica formal.
Consideraciones ob interdelum – No sirven de justificación al fallo, es algo
que de hacer falta no afectaría el fallo, verbigracia: “A mayor abundamiento”
F: “En
una sentencia no debe existir una sola palabra que no
tenga que ver con el tema sujeto a discusión”.
La diferencia entre polemizar y argumentar.
Polemizar es la discusión de un tema sin aportar razones.
En el dialogo no se busca vencer, se busca cooperar.
La diferencia entre discusión y debate.
Se trata de vencer posturas, imperan las metáforas de combate.
Máximas. Opiniones comúnmente aceptadas se les denomina tópicos, reglas
de la experiencia que están reguladas.
Premisas implícitas: Son reglas de la experiencia
Términos ambiguos: En el trabajo cuidar de no utilizarlos, simplemente
porque el enunciado de la premisa puede ser vago o impreciso.
VAGO. No se precisa el término, verbigracia: (Casta y honesta) (buena fe)
(razonable) (debido) (discresionalidad)
AMBIGUO: Se debe valorar la palabra, por ejemplo (BANCO); puede ser para
sentarse o una institución de crédito.
IV
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F. La argumentación es muy compleja y solo se logra practicándola.
JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS
En alemania surgió la jurisprudencia de conceptos, se trataba de hacer cortes
de la realidad e ir subiendo en categorías y bajar de manera descendente
para llegar a unificar todo el caos; delimitar los campos del saber a través de
estos conceptos, a diferencia de el concepto “imaginar” por que ahí si
sabemos de algo concreto aunque no exista, verbigracia: un unicornio.
En todas las legislaciones se conceptualizó: por ejemplo: trabajador, salario.
En materia civil, el principio de la voluntad de las partes, ya casi está
superado.
El segundo ihering, critica el “cielo de los conceptos”
Los americanos decían que los hechos son el derecho, y los hechos son
todo, sin embargo, toda teoría tiene una crítica, pues no todo el derecho son
los hechos.
Filosofía del derecho. Argumentación jurisdiccional. Platas. Porrúa L.R.
Argumentación jurídica. Estudio sobre mc cormick L.R.
El arte de argumentar. Doctor Pedro Reigadas. UNAM L.R.
FIBER. Critica la jurisprudencia de conceptos, pues no hace más que
alejarnos del problema, lo más importante y que no tiene en cuenta esa teoría
es el problema “como dar a cada quien lo suyo”
Para Fiber el razonamiento jurídico no tiene carácter necesario sino que parte
de probabilidades, verosimilitudes y por tanto no es a través de un argumento
demostrativo que no existe en el derecho.
La idea es hallar de esas “TOPOI” la solución al problema.
El problema de FIBER es que carece de un método TOPOI, es preferible a
otro, pues pueden resultar dos o más argumentos, además no establece
cómo decidir cuál elegir s hay contradicción.
V
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CHAIN PERMAN.
Era un lógico matemático, analítico de Bruselas Bélgica. Estaba en la lógica
simbólica. La lógica no puede resolver problemas humanos, consideraba; el
derecho no puede prescindir de los juicios de valor y él lo denomina la nueva
retórica.
Sostiene que tenemos que acudir a una lógica de lo razonable. Para él las
premisas y la consecuencia es toda controversia jurídica.
Que la decisión que se tome es la que mas convenga y la que más persuada.
Las más importantes ideas de sus argumentos son: 1. Convencimiento y 2.
Persuasivo. El argumento convincente logra la adhesión de un auditorio
universal, el argumento persuasivo logra la adhesión a un auditorio particular.
Para Perman en realidad el auditorio universal es un auditorio ideal y está
comprendido por todo el mundo, nadie con sentido común lo puede refutar,
por ello trata de ser persuasivo.
Las ideas de auditoría y de auditoría convincente ya es un clásico. Perman al
igual que Fiver va en contra del método deductivo y la jurisprudencia de
conceptos.
No concentra su atención en el acopio de ideas sino que toda su
argumentación mas bien es para justificar una decisión judicial, que todo lo
relevante en materia de argumentación es lograr el convencimiento de los
interlocutores, así se da la intersubjetividad estando presente esta en su
teoría. ESTE ES DE LA NUEVA RETÓRICA. F. “Las demás teorías ya están
contaminadas de la lógica y la filosofía analítica.”
NEIL MACCORMICK
Es un jurista escoces y sostiene que son exagerados los ataques a la lógica
formal, si bien hay motivos para criticar a la jurisprudencia de conceptos por
partir de conceptos no es en realidad la lógica.
Que digan lo que digan Perman y Fiver, MacCormick sostiene que en toda
decisión judicial hay argumentos y la idea se reduce a silogismos. No niega
que para deducir la premisa mayor y la premisa menor se requiera de
muchos razonamientos que no corresponden, sobre todo en materia de la
valoración de la prueba y de los hechos.
VI
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Establece la regla de la universalidad. Reza que si yo decido una
controversia de determinada manera, estoy comprometido a resolver todos
los casos de la misma manera “ratio decidendi”.
Una regla general me va a guiar en todos los casos futuros, en donde no solo
tiene finalidades.
En el fondo subyace un principio de justicia y especialmente un principio de
igualdad. La igualdad de la justicia y la ley, casos semejantes se resuelven de
la misma manera.
Posteriormente en los “razonamientos de 2º orden” que se funden en la tesis
de Hari Poper.
Ratio decidendi.
En todas las consideraciones de la sentencia hay “ratio decidendi” y otras que
son importantes (a mayor abundamiento) no se altera el sentido de la
decisión.
Las consideraciones de ratio decidendi son esenciales, no podemos
suprimirlas, dado que si lo hiciéramos se modificaría parcial o totalmente la
decisión o el fallo.
Tiene una teoría integradora. Toma dos casos de Perman.
Viene a coincidir con las reglas de Hart e incluso aun cuando rechaza la
lógica deductiva, de cualquier manera no deja de advertir que la lógica formal
deductiva, siempre entra en juego en las decisiones jurisdiccionales porque
existe una premisa mayor, una premisa menor y una conclusión.
Toma en cuenta que el silogismo no está exento de problemas y acepta que
hay un punto de vista afectivo, para lo cual la lógica deductiva sirve poco.
Tiene presente que existen presupuestos y elementos de la justificación
deductiva, y señala que todo juez tiene la obligación de aplicar un derecho
válido, y que esté en aptitud de aplicar ese derecho válido a través de las
reglas de conocimiento de Hart.
VII
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La argumentación tiene límites, y se refiere a la interpretación en relación con
el sentido que debe darse a la norma, límites de valoración o pertinencia que
concurren en la norma aplicable a un caso específico.
Hay límites en relación con la prueba misma (premisa menor). Hay que tomar
en cuenta los medios de prueba que se admiten y cómo se valora. También
encontramos los límites a la calificación que tiene que ver con la adecuación
con los hechos probados y los hechos hipotéticos previstos en la norma, sin
embargo de acuerdo con Mac Cormik el problema se presenta con los casos
difíciles según Hart en los problemas el juez sólo debía hacer la subsunción
del hecho en la norma y aplicar de manera mecánica a la norma.
Los patéticos son los que no saben como resolverse muy
independientemente de cómo se resuelvan presentan problemas, son
asuntos donde el sistema no responde y habrá que construir la solución.
Es en relación con esos casos patéticos que Mac Cormik dice que se refiere
al principio de universalidad, en el fondo implica un respeto a la igualdad de
las personas frente a la ley.
Si un juez resuelve un caso de determinada forma, todos los asuntos que en
el asunto resuelva y que sean semejantes, deben resolverse de acuerdo con
el precedente. Es decir, el principio de universalidad mira al pasado “resuelto”
y al futuro “por resolverse”.
¿Será válido separarse del precedente?” Sí porque no es obligatorio.
Sin embargo, si uno se apoya o se aparta del precedente debe dar las
razones de porque se utiliza o no en cada caso particular.
La modificación debe estar motivada, no basta con que se diga “una nueva
reflexión”, se requieren razones para que se modifique el criterio. En este tipo
de argumentos deductivos está presente la premisa mayor o en materia de
pruebas la regla de la experiencia.
El principio de universalidad tiene que ver con el principio de 1er orden. Pero
en cuanto al principio de 2º orden, MacCormick dice que debe tener relación
con el sistema y con el mundo, y con la realidad misma; en relación con el
sistema deben colmarse los requisitos de consistencia y de coherencia en
tanto que con el mundo opera el principio “consecuencialista”.
VIII
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En relación con el sistema el primer requisito es el de consistencia y éste lo
entendemos desde el punto de vista negativo.
En el primer caso una norma es consistente cuando se adecua, encaja o
encuentra apoyo con la decisión, con las reglas mismas del sistema y será
inconsistente cuando contradiga dichas reglas válidas, lo cual nos conduce
desde luego en relación con las reglas de contradicción de normas o
antinomias, las cuales se resuelven a través de los métodos de jerarquía
según el cual una norma de mayor rango prevalece sobre la de menor
jerarquía.
El principio de temporalidad conforme al cual ley posterior deroga a la
anterior, y el de especialidad según la cual la regla especial debe prevalecer
sobre la general.
En la práctica no es tan fácil, las antinomias se pueden presentar. Hay
verdaderos problemas que se resuelven atendiendo otras pautas, por
ejemplo la finalidad de la norma.
El principio de coherencia se da en mayor o menor medida en relación con
los principios generales que inspiran algun sistema. Principios o valores que
la mayoría de las ocasiones se encuentran en las Constituciones.
Si dan lugar a contradicción de normas, los problemas de coherencias dan
lugar a problemas o contradicciones de principios así como de lagunas, no
sólo normativas sino también axiológicas que tienen que ver con los valores.
En este caso MacCormick pone un ejemplo: Si existieran disposiciones que
exijan a los coches normales no exceder 80 Kms por hora y a los coches
azules no se lo impidieran. Estas son normas absurdas que no se
comprenden, por ello esas normas estarían viciadas de incoherentes.
Mac Cormick nos habla de argumentos consecuencialistas. Desde este punto
de vista sostiene que al emitir una decisión el juez debe estar consiente de
las consecuencias jurídicas que la decisión acarrea, es decir, tiene que
ponderar cuales son las consecuencias en relación con los valores, orden
público, seguridad, bien común, justicia, etc…
STEPHEN TOULMIN.
Es anterior a MacCormick porque es un autor pionero. Es quien proporciona
un esquema de argumentación. Se acerca junto con Mac Cormick a las
teorías jurídicas.
IX
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Es discípulo de Bigenstain. F. Las palabras son acciones, modifican al
mundo, son modificatorias de la realidad en la medida que generan efectos.
Stephen Toulmin retoma todo lo de la argumentación en general no jurídica.
Compara a la argumentación con la jurisprudencia misma, y sus estudios son
de argumentación jurídica “ius ofs arguments”.
Toulmin puede sugerir como los argumentos se dan en contexto desarrollado.
Introduciendo al razonamiento habla de campos argumentativos. Son tipos
lógicos diversos de acuerdo con el campo mismo de que se trate.
No argumentamos igual los jueces que los litigantes, o bien los jueces que los
médicos, o que los políticos o que los hombres de negocios.
Toma en cuenta todas las circunstancias que hace que la argumentación
varíe de campo en campo. Proporciona un esquema en materia de
argumentación que difiere del silogismo clásico, argumento deductivo el cual
será aplicable dice Toulmin en la lógica pura, pero no en la forma que
argumenta el hombre común y corriente ni los abogados ni los hombres de
negocios entre otros.
Sostiene que de manera simple cuando argumentamos hay un punto de
partida que es GROUNT “BASE”.
Los hechos, los datos a través de los cuáles pretendemos llegar a un punto
de distinción que es la preferencia (plain).
Ya no habla de conclusión sino de pretensión pues tiene en mente que la
conclusión se refiere a los elementos necesarios, que a los argumentos de
probabilidad donde suele darse la argumentación.
La pretensión es: X es heredero de Pedro, y esta pretensión está apoyada en
un hecho que es la conclusión de que Juan es hijo de Pedro, sin embargo,
falta un conecte, que enlace los datos con la pretensión y se trata de una LEY
DE PASO de un puente de un enlace que es lo que denomina “la garantía”, la
cual suele ser una norma jurídica o una regla comúnmente aceptada pero
que en muchas ocasiones no está explicita porque nosotros la debemos
descubrir, y que al ser cuestionada requiere de un respaldo el cual dicho sea
de paso, la mayoría de las veces tampoco se expresa. Ejemplo: Juan es
heredero de Pedro. Pretensión: Juan es hijo de Pedro. Regla: Los hijos
heredan de los padres.
X
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Interpretación jurídica
Es el como pensar y actuar en derecho, asignarle un significado a ciertos
hechos, signos acontecimientos o comportamientos.
Se debe resolver conforme a la ley, y tomar en cuenta que a pesar de que el
artículo 14 constitucional asigna a los principios generales del derecho un
papel subsidiario.
Podremos adoptar la ley, decía Hek, “obediencia a la ley sí, pero obediencia
a pensar”
Los jurisprudentes no eran abogados, éstos los consultaban.
El derecho en la edad media, los glosadores y posglosadores, se aplicaba el
derecho “prudentemente”
Ferrato decía:” primero sentido común y luego justificarlo en el derecho.
Luego vino Tomas Hobbes con el leviatán y dijo que el derecho era una
fórmula matemática. El derecho tenía que ser un razonamiento lógico.
EL ARGUMENTO A PARTIR DE PRINCIPIOS O DE ANALOGÍA
Presenta muchos problemas en la practica, tomando en cuenta el artículo 14
constitucional, solo se reconoce un valor para negar lagunas, pueden colarse
entonces los principios pues no se niega expresamente.
Al establecer la “interpretación” ahí podemos colar los principios generales
del derecho, puede ser un principio que se deduzca de la constitución, o bien
de la ley, a través de un principio general del derecho.
Como operan?
 Tienen forma de una regla.
 Existe un supuesto y una consecuencia jurídica.
 Son directrices.
 Como podemos aplicarlos, a través del método deductivo, o a travéz del
método inductivo.
XI
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Hay que entender la ley, un abogado que sepa razonar con principios el
abogado va a coincidir con la ley.
El abogado se va a limitar a subsumir, si solo aplica la ley, en la idea es mejor
el abogado que se apoya en los principios porque puede argumentar mejor.
En relación con el argumento consecuencialista en materia de ética,
consideramos más el deber ser.
Conclusión: el argumento consecuencialista es pertinente pero hay que tener
cuidado, no siempre hay que dejar a un lado la ley.
Es necesario tomar en cuenta los principios antes y después de la ley, en el
caso de a norma del caso que comenta de la corte, hay que ir del método
inductivo, reglas generales, etc.
Si bien no sustituyen a los razonamientos, sí apoyan a esos principios
legales.
Se oponen al uso exclusivo de la deducción para resolver una controversia
porque positivismo es dado, el derecho ya está puesto en las leyes.
LA HERMENEUTICA.
No podemos clasificar el derecho, el derecho es un fenómeno complejo en
que se interrelaciona el dialogo, texto, etc, en una situación determinada y
que por tanto tiene un carácter dinámico no estático, razón por la cual para
comprenderlo tenemos que tomar en cuenta todos estos factores.
La corriente hermeneutica actual, lo importante es que eleven la distinción
entre objeto que debe ser conocido y el sujeto a conocer.
LA hermeneutica transforma y dice que el objeto siempre está determinado,
colocarlo en la interpretación del interprete a fin de que texto pueda hablarle
pero para ello debe situarlo y darse cuenta que el texto tiene que ver con una
tradición histórica, pero se encuentra en el presente.
El legislador nunca pudo pensar cosas específicas sino casos modelos,
siempre impredecible “el traductor” debe conocer el derecho, y darse cuenta
que la norma está en el texto.
XII
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El legislador al establecer una ley quiere resolver un problema elige los
medios o leyes para resolver el problema, en contacto directo con la realidad
de manera tal que si en realidad tiene que dar sentido a la ley debe colocarse
al emitir la norma y sobre todo en la realidad existente al momento que se
aplique.
El código español, dice que la norma debe interpretarse considerando su
momento – realidad, al momento de aplicarse.
Debe llegarse a dar cuenta además que debe haber alteración, pluralidad,
contradicción, lo cual se torna como una evolución o progreso científico.
El hermeneuta no pretende hacer demostraciones innecesarias deductiva,
sino que comprendiendo no sólo la norma sino lo que hay detrás de ella elige
el mejor medio para la solución de un problema concreto.
F. El título encabeza la idea principal, el párrafo no tiene que tener mas de
una idea.
F. La argumentación es una segunda piel.
F. El primero de marzo de 2007 a las seis horas presentará un libro de la
licenciada Platas.
En materia de argumentación es importante que nos pongamos en los
zapatos de quien argumenta.
La palabra prudencia es posible al cambio de la palabra conciencia, y la
conciencia sólo cambia a través de la observación; si observamos podemos
tener prudencia.
F. Nosotros debemos utilizar la ley para resolver casos prácticos, la
hermeneutica se refiere a la praxis, a la práctica.
F. Cuando no hay preguntas hay dogmatismo, cuando hay dogmatismo
recibimos lo que nos dan.
DIMENSIÓN RETÓRICA DE LA ARGUMENTACIÓN.
Desde Aristóteles se ha hablado de la razón práctica que en relación con el
conocimiento especulativo es indispensable la lógica.
LA DIVISIÓN ENTRE EL CONOCIMIENTO ESPECULATIVO Y LA
DIVISIÓN PRÁCTICA.
XIII
APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIÓN JURISDICCIONAL
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En relación con la razón práctica era la tópica y la dialéctica (que se traduce
en la pragmática y la retórica). Específicamente lo estudiaban los abogados y
mucho le debemos a Perlman, los puntos de la retórica siguen siendo válidos
en la actualidad.
Oldson Reiren, Manzini, Rodolfo Vigo destacan la importancia de la retórica.
Lo importante en la argumentación es que podemos convencer a la gente
que nos escucha.
La retórica es el arte del buen decir. “Las instituciones de QUintiniano” es
muy didáctica. “La retórica de Aristóteles y la de Vigo” Fr.
Todos son tratados de la retórica, no confundirla con el arte de engañar y si
bien el mismo Platón que la contrapone con el argumento serio o científico
porque tiende a engañar y confundir a las personas.
Sin embargo Aristóteles la puso en alto, y puso en voga en poner nuestras
ideas, recordar la buena forma el arte del buen decir.
DISCURSO RETÓRICO. Palabras huecas, manipulador.
La interpretación como retórica. Es la parte de premisas probables o puntos
de vista sobre los que hay una opinión generalizada y a través de un discurso
en etapas progresivas (entimemas) trata de deducir conclusiones asubles por
todos los interlocutores.
La retórica es un arte de la discusión que tiene por objeto convencer al
auditorio de que la tesis que defiende es la acertada”
Aristóteles la define como “la capacidad de juzgar en cada caso lo que es
conveniente para persuadir”
La sentencia debe ser lo más persuasiva y persuadir.
PARTES DEL DISCURSO.
XIV
APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIÓN JURISDICCIONAL
LIC. MARCO ANTONIO BARAJAS RODRIGUEZ
Desde el punto de vista oratorio, tiene tres aspectos:
a) Inventio o ingenio. Tiene que ser desde el campo de ideas, desde
cómo elegir un tema.
Determinar cuál es la idea madre (fundamental, general) que sirve de hilo
conductor de todo discurso.
DEPENDE DE HABER INDIVIDUALIZADO CUÁL ES EL OBJETO DE
NUESTRO DISCURSO, QUÉ ES ACEPTADO, QUE NO PRESENTA
DISCUSIÓN, QUE SÍ PRESENTA PROBLEMA.
EN UN PROYECTO, LA INFORMACION INNECESARIA, DECIR POR
EJEMPLO LA TEORÍA DE LAS PRUEBAS, CUANDO LO IMPORTANTE ES
DECIR EL ARTÍCULO TAL, QUE TIENE COMO EFECTO TAL COSA.
EXPLICACIONES NO PEDIDAS, X EJEMPLO: QUE ES LA PRESCRIPCIÓN
PARA DECIR QUE PRESENTÓ EN TIEMPO LA DEMANDA.
LO QUE NO TIENE RELEVANCIA CON LA SENTENCIA DEBE
DESECHARSE, PARA DELIMITAR LAS CUESTIONES QUE HABRA DE
RESOLVERSE, Y FIJAR LA CUESTIÓN (FIJAR LA LITIS)
Selección de materia, que tenga relación con el tema y sea útil, para resolver
la cuestión debatida.
¿Qué es parafrasear? Supone decir la misma idea con otras palabras.
¿Qué es explicar? Supone un desarrollo de la idea que puede ser compleja.
El “Inventio o ingenio” es la importancia de redactar un pleno bosquejo
No debemos enunciar a manera de pregunta cuestiones distintas,
tradicionalmente se ha sostenido que las cuestiones o problemas que suelen
presentarse se refieren a cuestiones de hecho sobre la existencia o no de las
cosas.
XV
APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIÓN JURISDICCIONAL
LIC. MARCO ANTONIO BARAJAS RODRIGUEZ
En segundo lugar tiene que ver con el nombre que le damos a las cosas, y
finalmente tiene que ver con la valoración misma de las cosas que ya existen
y que ya hemos nombrado, para nosotros la cuestión va a surgir del
desacuerdo.
Tenemos que saber con precisión cual va a ser el motivo de inconformidad,
dónde surge el problema, en donde estamos atorados y para llegar al punto o
fondo del problema que va a ser el hilo conductor de todo el discurso es
necesario que hagamos cuestionamientos, preguntas a las respuestas que
demos, preguntas a la problemática, porque si no de otra manera, no vamos
a saber jamás sobre que discutimos, lo más importante es saber cual es el
objeto del debate, sobre que estamos discutiendo.
No mezclemos cuestiones de hechos con cuestiones de derecho, cuestiones
de calificación con cuestiones de prueba, no sabremos cuantos discursos
existen que están mal establecidos de manera inconciente solemos irnos a
cuestiones de forma diferentes a las que estamos en el momento de definir
un curso en particular.
Los norteamericanos identifican el “ISO” el estado mismo de la causa, cual es
la cuestión legal, señalan que cuando uno quiera plasmar por escrito una
cuestión, primero el planteamiento del problema.
Tenemos que determinar cual es la ley aplicable al caso concreto. En
segundo lugar la pregunta o cuestionamiento de esa ley aplicable, de los
hechos que son claves, es decir, aquellos que son trascendentes y claves
son los que se ubican dentro de la hipótesis normativa. Verbigracia.
SI lo hacemos como problema establecer si hay ley aplicable, art. 1840 del
Código Civil, la circunstancia de que una persona haya suscrito unas órdenes
de producción implican o no consentimiento tácito, las preguntas deben
hacerse de manera clave, las pertinentes y la ley aplicable puede ser una
máxima de conocimiento o incluso una jurisprudencia.
Para delimitar la cuestión es importante que tengan presentes los problemas:
a) de hecho o conjeturas, b) si existe o no la cosa, c) con la valoración misma
de la cosa.
Por eso tenemos que tener presente en cual de estas se ubica nuestro
problema. Los problemas siempre están contextualizados de tiempo, de lugar
y de modo: preguntas QUE, QUIEN, CUANDO, DONDE, PARA QUE,
PORQUE.
XVI
APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIÓN JURISDICCIONAL
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CUESTIÓN NOMINAL O DE CUALIDAD.
Se refiere como calificamos la cosa, no solo es el problema de los conceptos
ante el problema de las definiciones, la Corte, la Ley suele definirlo las partes
establecen estipulaciones, definiciones y nosotros solemos hacerlo en
nuestro proyecto.
La mayor parte de los XXXX es que no utilizas bien el término de las
expresiones, cuando hablamos de la misma cosa pero nunca sabemos si ese
es un término vago donde cada quien entiende a su manera.
Las palabras tienen una connotación.
Denotar es lo que se dice.
Lo resaltable es el resultado de las palabras y a la fecha cada ocho días el
gran problema es que no aclaramos las ideas sobre lo que estamos
discutiendo, sesiones del tribunal.
Determinar cuales son las ideas principales. Hay ideas accesorias. Si son
varias tienen que estar reflejadas desde el punto de vista de cual nos
conviene.
El orden mismo tiene carácter persuasivo de manera gradual, de ciertas
premisas a la promoción persuasividad.
Un texto que no tiene ese orden presenta animadversión. Es importante que
no se escriba sin frases ni idea principal.
b) La disposición
Es poner, ejercitar lo que se hizo en el bosquejo, y plan, un escrito debe estar
articulado, párrafos relacionados, con conectores, marcadores, texto (que son
aquellas palabras que avisan si tiene una idea e analogía, continuidad, etc)
por ejemplo “ahora bien” “en efecto”
c) Locución o claridad
XVII
APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIÓN JURISDICCIONAL
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Aquí se refiere a la claridad a cada idea de un párrafo, la regla máxima de la
claridad, decir lo que es, lo que se puede decir con una sola palabra en lugar
de dos.
Sintaxis: Relación entre dos signos.
Pragmática: Relación de las palabras con su uso.
CONFINACIÓN DE PARTES DEL DISCURSO.
1. Importancia de los TOP debe entrar en la justificación.
2. No debemos cuestionar la calificación, denominación “aquí lo que se
plantea es una cuestión de derecho”.
Las proposiciones entre la parte introductoria y las argumentaciones.
¿Qué es la denotación? Las cosas que significa.
¿Qué es la connotación? Lo que nos sugiere, denota.
En la locución lo más recomendable es usar frases cortas se refiere al
lenguaje objetivo.
PARTES DEL DISCURSO
1) Exordio o Introducción.- No se explica, pero si se prepara el ánimo del
destinatario, se fija el interés de la cuestión y su relevancia, sirve de guía.
2) La narración. Viene contenida en los resultandos. La narración implica
una descripción de los hechos relevantes, se empieza a sintetizar.
La sentencia implica una comprensión profunda de los hechos.
El discurso contiene:
XVIII
APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIÓN JURISDICCIONAL
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 Elementos lógicos
 Elementos retóricos
 Elementos pragmáticos
La forma en que se usa, para interpretar una cláusula.
Leer es un proceso inferencial, tomar en cuenta el contexto.
Parte fundamental del discurso jurídico. Resultan los argumentos y deben
resultar de una buena narración persuasiva.
Parte del discurso Nestoriano
Partes más fuertes. Manera de poner los argumentos
Las técnicas del discurso deben estar orientadas hacia el hombre.
Las pruebas se valoran de forma conjunta en el juez de primera instancia, se
justifica, encubre los motivos de la valoración.
La valoración conjunta implica que no debe ser individualizada, en esta se
otorga el valor que corresponda, el alcance e influencia del sentido de la
resolución reclamada.
Cuando no se dice nada sobre las pruebas, el amparo es para efectos.
Cuando la valoración es de manera individual, lleva a lo mismo que si se
valoraran en su conjunto.
Después de esbozar nuestros argumentos, pasamos a la:
3) Conclusión. De manera sutil, por lo que hace a las sentencias debemos
hacer una síntesis breve de lo “resultando infundado”
Sin rebuscamiento o elocuencia, se puede terminar con una cita jurídica.
XIX
APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIÓN JURISDICCIONAL
LIC. MARCO ANTONIO BARAJAS RODRIGUEZ
Claros, congruentes, que no existan contradicciones, aspecto lógico del
discurso, entre justificación externa e interna.
El discurso de las sentencias.
Contenido mismo de las premisas de carácter lógico y no únicamente
retórico.
En una sentencia existen silogismos de todo tipo, elementos lógicos.
¿Cómo precisar la premisa mayor y la premisa jurídica?
Por justificación interna se entiende la congruencia y coherencia que se
contienen en la sentencia, en los razonamientos, los cuales deben ser válidos
La justificación interna es la conclusión de las premisas.
Desde el punto de vista externo, se califica por la solidez conveniencia de las
afirmaciones que se contienen en las premisas.
La justificación externa tiene que ver con el contenido mismo de las premisas.
Claves de argumentación. Weston. L.R.
Argumento por analogía.- Aplicar a un supuesto de hecho no regulado por
la ley las consecuencias jurídicas de otro supuesto de hecho que sí se
encuentra regulado donde se encuentre una semejanza, método de
integración.
Ratio legis.- La razón del legislador para determinar establecer cierta regla
de conducta.
Razón suficiente por la cual el supuesto de hecho se le haya atribuido esa
consecuencia jurídica y no la otra.
¿Se puede aplicar la misma disposición por analogía a una relación de
concubinos o los de matrimonio? R= Si hay semejanzas.
Lo más importante diferencia es que no existe un régimen.
¿El artículo 1289, del código civil puede ser aplicable a las uniones de hecho
por analogía? Argumento = Cuando aplicamos la analogía.
XX
APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIÓN JURISDICCIONAL
LIC. MARCO ANTONIO BARAJAS RODRIGUEZ
TÓPICA.
Instrumento para argumentar, viene de “topi”, que significa lugar común. Los
griegos inventaron la tópica.
Verdades más o menos probables dentro del terreno de lo razonable y
discutible.
Debemos recordar que la prudencia, es la síntesis entre la lógica y la
retórica.
La topica. Parte de una norma general, el problema es determinar a cada
quien lo que le pertenece.
Si existe una solución justa entonces tenemos una solución legal.
La tópica jurídica.- Va un poco más al contexto de descubrimiento y no
al contexto de justificación.
Otras teorías. Van al contexto de justificación.
La lógica de lo razonable.
La regla de la universalidad. Estar conciente que en los próximos casos
similares se va a aplicar el mismo criterio.
Si se tiene que modificar los criterios ¿será necesario motivar?
Casos fáciles: teoría de la subsunción, el problema que se presenta se
adecua.
XXI
APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIÓN JURISDICCIONAL
LIC. MARCO ANTONIO BARAJAS RODRIGUEZ
Casos difíciles: Complicación para la selección de la norma e interpretación
Casos trágicos: Cualquiera que sea la decisión, será criticada
La suprema corte de justicia de la Nación, afirma que la causa de pedir se da
en la forma de expresar los conceptos de violación. Sin embargo, en realidad
la causa de pedir se integra por los hechos en que el actor funda su petición.
La diferencia entre explicación y argumentar.
Explicación: Afirmación que den las causas que dieron lugar a un resultado
Argumento: Razones para apoyar una conclusión.
La retórica y la dialéctica en el razonamiento forense. Olsen A Giraldo. L.R.
Técnicas de interpretación jurídica.
La pragmática o hermenéutica se pueden aplicar por encima de la ley.
Se aplica la técnica a la decisión que se ha tomado, requiere de una
apreciación valorativa o axiológica.
Las decisiones tienen que ver con la personalidad del juez o magistrado.
Argumento a fortiori. El de mayor razón. verbigracia en los poderes
generales, el tener el más puede lo menos.
La diferencia en la interpretación extensiva (estirar la ley a los casos
supuestos) y analogía (no hay norma, debemos ver si el supuesto de hecho
cae o no en la norma.
XXII
APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIÓN JURISDICCIONAL
LIC. MARCO ANTONIO BARAJAS RODRIGUEZ
Argumentación a contrario. A través de los principios jurídicos
Los principios generales del derecho. Se consideran como tópicos,
principios no reconocidos en la ley, justicia, equidad.
Analogía iuris. La aplicación de los principios generales del derecho
Conceptos jurídicos indeterminados. Tales como la buena fe,
razonabilidad, honesta, desde el punto de vista lógico, admite un grado de
discrecionalidad para determinar su contenido.
EJEMPLO:
UN LETRERO EN EL METRO “NO ENTRAR CON UN PERRO” PERO
LLEGA CON UN OSO.
Argumento a fortiori. Si es un animal, el oso también lo es
Interpretación extensiva. El que puede lo más puede lo menos.
Analogía. Diferencia con “a fortiori”.- en los dos casos llegamos la misma
ratio
Argumentar a través de los principios. No es fácil razonar a través de éstos,
estar con el dilema de escoger y sacrificar alguno de ellos, hay que observar
el supuesto de hecho al caso concreto.
Argumento sistemático. Parte de que el derecho es un sistema, las normas,
fundamentalmente en civil.
Argumento teleológico. Atiende al fin y espíritu mismo de la norma, que es
lo que tiene que dirigir nuestros esfuerzos.
XXIII
APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIÓN JURISDICCIONAL
LIC. MARCO ANTONIO BARAJAS RODRIGUEZ
Interpretación literal. Sentido propio de las palabras
Interpretación evolutiva. Lo que se estudia porque a través de los años ha
cambiado el hecho. Atiende a la realidad social.
Argumentación pragmática y yupopogica?
Argumentación pragmática. Paxis, práctico, al atribuirle significado con
determinada norma
Argumentación yupopogica. Se diferencia de aquella, pues lo hace de una
manera indirecta para defender una tesis estableciendo que de sostener una
tesis contraria arrojaría resultados ociosos, indeseables y que no van de
acuerdo.
Argumento de la no redundancia. El legislador no reitera una misma
norma.
Argumento de terror. Falacia – provocar miedo, para provocar la aplicación
de la tesis.
Argumento histórico. Antecedentes que se dan para entender la norma.
Argumento de razonalibilidad o equidad.
Falacia.- Se pretende ordenar, adecuar, manipular lo que nbo son buenas
razones.
Cuando un argumento es incorrecto o sus razones son insuficientes
apresuradas o dudosas.
Razonamientos a populi.- Se apela al pueblo, apelamos a las masas, se
incurre desde el punto de vista cuando se sigue “porque todos lo hacen así”
Razonamiento de apelación. A la misericordia. Verbigracia el Parricida
XXIV
APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIÓN JURISDICCIONAL
LIC. MARCO ANTONIO BARAJAS RODRIGUEZ
Apelación a la fuerza o terror.
Generalidades apresuradas. Cuando patu e irene son infieles, entonces
todas las mujeres son infieles.
Argumento de composición y división.
La cualidad de las partes.
La cualidad del todo, se atribuye a las partes. Verbigracia: El hecho de que
las partes de una máquina sean livianas, implica que la máquina sea liviana.
Falacia de la elusión? o impertinencia: Salirse por la tangente, eludir la
cuestión porque no resuelve lo que solicitó el quejoso.
Petición de principio.- Existen dos variantes; una se usa como premisa,
algo que no esta probado y en la otra utiliza lo mismo que la conclusión o
algo depende de ella.
Circulo vicioso. Reiteraciones de lo que se dijo en diversas instancias
Carga de la prueba. En materia de argumentación es de quien afirma algo,
es quien tiene que expresar las razones en apoyo de su afirmación.
La regla: debe probar aquel cuya afirmación o conclusión va en contra de las
opiniones generalmente aceptadas por la comunidad científica.
Falacia de ambigüedad: Banco (institución o mueble)
Falacia de vaguedad: ¿Cuanto es un montón?
DICCIONARIO DE FALACIAS.
Falso dilema. Perdemos de vista las expectativas ¿están conmigo o no
están?
Pensar de la A a la Z. Nigelwa L.R.
XXV
APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIÓN JURISDICCIONAL
LIC. MARCO ANTONIO BARAJAS RODRIGUEZ
EJEMPLOS:
TODOS LOS HOMBRES SON MORTALES
SÓCRATES ES HOMBRE
SÓCRATES ES MORTAL
TODAS LAS BRUJAS TIENEN GATOS NEGROS
MI VECINA ES UNA BRUJA
MI VECINA TIENE UN GATO NEGRO.
El concepto: Es una abstracción de la realidad
La metáfora: Implica una variación
JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS
A través de un procedimiento de deducción se a aplicar la jurisprudencia de
conceptos.
REGLAS PARA LA COMPOSICIÓN DE UN ARGUMENTO CORTO.
Argumento. Se brindan razones para apoyar una conclusión.
Argumentación. Encadenamiento de dichas razones.
Premisas. Enunciados afirmativos o razones que se ofrecen en apoyo de la
conclusión.
En argumentación se habla que entre las premisas y la conclusión hay una
LEY DE PASO (TOPOS O TOPOI) creencias aceptadas por la generalidad
de las personas.
Después de la inventio, que tiene que ver con la selección de las ideas, tiene
una importancia esencial los TOPOI, porque los argumentos sobre lo
opinable tienen como fundamento una regla de la experiencia y la más de
las veces se encuentra implícita generalmente en los discursos políticos, es
decir, alojada en el subconsciente.
En la selección de las ideas, ya existe un elemento emocional (lo sabían los
retóricos, la elección de los topoi, tiene elementos emocionales), hay
XXVI
APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIÓN JURISDICCIONAL
LIC. MARCO ANTONIO BARAJAS RODRIGUEZ
quienes sostienen que lo más importante debe ir al principio, otros al final
ello, porque una primera impresión predispone al auditorio, sin embargo,
otros dicen que un principio fuerte, puede hacer que un argumento pueda ir
en medio o al final.
F. La elección de las palabras no es inocente.
Quintiliano ya hablaba de un orden nestoriano, los argumentos deben ir en
medio, y al final dejar los argumentos fuertes, reconociendo la carga que
tiene al principio y al final.
F. Debemos adaptar el discurso al auditorio que tenemos que llegar, es decir
a la audiencia.
Se ha considerado que el elemento más importante de la argumentación es
el destinatario del discurso, si no tomamos en cuenta al auditorio, entonces el
discurso no será del todo bueno.
BOSQUEJO.
Los puntos principales se van a referir a todas y cada una de las cuestiones
importantes del discurso, es importante tener en cuenta que para entender el
problema perfectamente…
Donde no hay materia de controversia, independientemente de que
corresponda a la realidad no debe ser materia de discusión, que tiene que ver
con la comprensión del problema, haciéndolos las siguientes preguntas.
¿por qué tiene posturas opuestas? ¿por qué hay controversia?
No se tiene que limitar a un juego de palabras y es necesario saber qué
sucedió en la realidad para saber como solucionar el problema.
Es importante que las reglas de la retórica tengan que ver con la solución de
los problemas en la lógica, no simplemente a la razón pragmática, este
problema está vinculado con la dialéctica misma.
En otras palabras, observar el problema, sin prejuicios, sin limitantes, no es
necesario cuál es el engranaje, sino como opera en su integridad, no
quedarnos atrapados en el “cielo de los conceptos”
ELOCUCIÓN.
XXVII
APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIÓN JURISDICCIONAL
LIC. MARCO ANTONIO BARAJAS RODRIGUEZ
Tiene que ver con el estilo y la claridad y que nuestra redacción sea clara
entre líneas.
NARRACION.
En una sentencia generalmente viene en los resultandos, cada quien la hace
según sus propios gustos, transcripción o resumen en los resultandos y por
tanto, la cuestión fáctica vendrá en el cuerpo mismo de las resoluciones, ya
sea transcrito o no en los resultandos, sí es importante que de una manera
sintética se establezcan los hechos que deben llegar a los problemas. Si no
hacemos referencia a los hechos son sentencias cojas.
F. No se decide en el vacío, no se puede sentenciar sin los hechos
Un juez de tal manera que exista coherencia, que sea breve, claro, verosímil,
que los hechos sean breves, esto último significa que no tengan aspectos
irrelevantes para la solución de la controversia, no pueden contener
cuestiones ajenas o trascendencia alguna, aún cuando es importante que
sepamos discernir si ciertas circunstancias de tiempo, lugar y modo, pueden
o no influir en la decisión.
A menudo los secretarios creen que los hechos son relevantes y otros no,
pero analizados los hechos nos damos cuenta que se debe resolver de
diferente forma.
Los hechos bien narrados, (y verosímiles), constituyen por sí mismos
argumentos bien convincentes, porque acudimos a la experiencia, sabemos
que hay regularidades, por regla general suceden de determinada manera los
casos de tal manera que los hechos al ser narrados y probados, así no se
necesita el argumento.
El hecho de que se haga la relación sintética va a ayudar a la comprensión
del asunto. Sin embargo, no es bueno hacer hojas y hojas, sino lo más
importante, ello para eliminar “LA PAJA”
Después de los hechos viene la parte medular, para nuestro curso, LA
ARGUMENTACIÓN, donde se exponen los argumentos en pro y en contra de
la tesis que vayamos a sostener y que incluso puede introducirse en la
conclusión.
Los juzgadores debe comprender lo siguiente: están más para resolver el
problema, que únicamente para resolver el concepto de violación, porque
XXVIII
APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIÓN JURISDICCIONAL
LIC. MARCO ANTONIO BARAJAS RODRIGUEZ
desde el punto de vista técnico, es más importante resolver el problema. Se
afirma lo anterior, porque los conceptos de violación sólo son la visión del
quejoso, incluso la relación juzgador justiciable, cambia, porque se vuelve
poco menos que un problema de investigación.
En los razonamientos de lo razonable juega un papel importante la dialéctica,
ya desde Aristóteles señalaba que la dialéctica es correlativa a la retórica,
que donde está una, está la otra.
Desde siempre se ha visto que es importante el diálogo racional, se han dado
reglas para una discusión racional:
a)
b)
c)
d)
Derecho a elegir
Derecho a aportar pruebas
Principio de igualdad procesal
El juez debe ceñirse a los términos de la litis y no puede bajo ninguna
circunstancia desviarse de ello, estas reglas también se emplearon en
la Edad Media y actualmente en Alemania, y como al escuela
holandesa ha establecido reglas de la discusión las cueles también
tienen que ver con las reglas del procedimiento.
Unas reglas tienen que ver con la lógica, otras con la retórica, otras con el
discurso, y con reglas de cortesía, lo que no hace sin confirmar el carácter
complejo de la argumentación y que sólo a través de un enfoque integral
podemos comprender a fondo el discurso.
Las reglas de Alexi, son más de veinte, pero se incurre en el error que ya
tenían los lógicos; sin embargo, adaptándolas a nuestras circunstancias a
nuestro medio, una discusión racional, esa regla permite tener respeto por el
otro, son sus puntos de vistas tan respetables que el otro puede tener razón y
nosotros estar equivocados.
En realidad el hecho de tener un dialogo es una solución común, luchar no
sino cooperar, por lo que los argumentos de nuestro interlocutor no los
combatimos, sino con una actitud abierta tratamos de entenderlos para sumar
esas ideas a las nuestras, las cuáles son hipótesis opuestas y se puede
abandonar la tesis primigenia en caso de que las razones del interlocutor
sean más fuertes.
REGLAS DE CATANI Y DE REIGANA
REGLAS DE CATANI
REGLAS DE REIGANA
XXIX
APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIÓN JURISDICCIONAL
LIC. MARCO ANTONIO BARAJAS RODRIGUEZ
1. LOS INTERLOCUTORES NO UNA PARTE NO DEBE EVITSR
SE IMPONDRÁ A OTRO, QUE LA OTRA EXPONGA SUS
PONER EN DUUDA UNA TESIS PUNTOS
DE
VISTA
O
PLANTEE DUDAS SOBRE UN
PUNTO DE VISTA O POSICIÓN
2
TODO
AQUÉL
QUE UNA PARTE QUE AVANZA, UN
FORMULA UNA TESIS DEBE PUNTO DE VISTA ESTÁ
JUSTIFICARLA SI SE LO PIDE OBLIGADO A DEFENDERLO SI
LA PARTE CONTRARIA
SE LO REQUIERE LA OTRA
PARTE (CARGA DE PRUEBA)
3.
LAS
CRITICAS
SE EL ATAQUE DE UNA PARTE
REFERIRAN
A
LO
QUE CONTRA UN PUNTO DE VISTA
EFECTIVAMENTE SOSTIENE DEBE RELACIONARSE AL
EL INTERLOCUTOR
PUNTO DE VISTA QUE HA
SIDO
REALMENTE
PLANTEADO POR LA OTRA
4. EL PUNTO DE VISTA SE UNA
PARTE
PUEDE
DEFENDERÁ
SÓLO
CON DEFENDER UN PUNTO DE
ARGUMENTOS PERTINENTES VISTA SOLO PLANTEANDO
UNA
ARGUMENTACIÓN
RELACIONADA CON ELLO.
5. NO ESTÁ ADMITIDO UNA
PREMISA IMPLÍCITA EN EL
RAZONAMIENTO PROPIO O
INTRODUCIR ALGO EN EL
DEL
ADVERSARIO
Y
PRESENTARLO FALSAMENTE
COMO UNA PREMISA QUE NO
SE HA EXPLICADO
6.
NO
ESTÁ
ADMITIDO
PRESENTAR
COMO
UNA
TESIS COMPARTIDA LO QUE
NO LO ES, NI TAMPOCO
NEGAR QUE SE COMPARTE
UNA PREMISA COMO PUNTO
DE ARRANQUE
7. SOLO SE LLEVA A CABO
UNA
DEFENSA
DECISIVA
UTILIZANDO UN ESQUEMA
ARGUMENTATIVO,
XXX
APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIÓN JURISDICCIONAL
LIC. MARCO ANTONIO BARAJAS RODRIGUEZ
ADECUADO
Y
CORRECTAMENTE
APLICADO.
8. SE DEBEN EMPLEAR
SUNICAMENTE
ARGUMENTOS
VÁLIDOS
DESDE EL PUNTO DE VISTA
LÓGICO, O SUSCEPTIBLES
DE VALIDACIÓN HACIENDO
EXPLÍCITAS LAS PREMISAS
QUE NO LO RESTEN.0
9. SE PRODUCE UN JAQUE
DEFENSIVO SOLO CUANDO
EL PROPONETE RENUNCIA A
SU TESIS Y UN ÉXITO
DEFENSIVO
CUANDO
EL
ANTAGONISTA RETIRA SUS
DUDAS ACERCA DE LA TESIS
PROPUESTA
POR
EL
INTERLOCUTOR.
10. NO SE DEBEN EMPLEAR
EXPRESIONES
POCO
CLARAS O AMBIGUAS Y EN
CUANTO
A
LAS
EXPRESIONES
DEL
ANTAGONISTA
SE
INTERPRETARA DEL MODO
MÁS
PRECISO
POSIBLE
(TIENE QUE VER CON LA
REGLA DE LA CLARIDAD)
Medina Gazcón “Las huellas en el derecho” L.R.
Andrés Ibáñez “Los hechos en la sentencia penal”, editorial fontamar L.R.
Ferrer Beltrán entre otros “Estudios sobre la prueba” L.R.
Friediche Steim. El conocimiento privado del juez” L.R.
IHERING “Metodos de interpretación”, L.R.
También se deben estudiar a Savigny a Calamandrei.
XXXI
APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIÓN JURISDICCIONAL
LIC. MARCO ANTONIO BARAJAS RODRIGUEZ
ARGUMENTACIÓN EN MATERIA DE HECHOS.
Hasta hace muy poco tiempo era dividido la metodología y la argumentación,
se enfocaba en análisis de la argumentación pero en base a los hechos se
considera que el problema tenía que ver con la aplicación del derecho, por
ejemplo: la antinomia, la subsunción, pero casi nada en relación con la
premisa mayor del silogismo fáctico, no se le tomaba en cuenta para el
conocimiento de la verdad, para que pudiera resolverse apegado a la
realidad.
Tarrufo, en correspondencia con ¿? hizo énfasis en la premisa fáctica o
hechos.





Qué clase de hechos tiene relevancia para el derecho?
Se pueden o no conocer los hechos?
Es una quimera?
Se pueden probar los hechos?
Como se relacionan los hechos con las normas?
Lo anterior tiene que ver con el círculo hermenéutico
¿Son los hechos objetivos y neutros o cargados de teoría?
Lo primer antes de aclarar estos puntos es que los hechos como tales no
entran al proceso, lo que entra al procedimiento son enunciados lingüísticos
sobre hechos. Esto lo dijo Tarufo y esa distinción es importante porque él
dice que se prueban los enunciados lingüísticos y no los hechos, estos en
ningún momento se pueden tener por acreditados; es decir, las partes
describen hechos, siempre hay un criterio de selección. No va a describir
igual el abogado que un médico o un empresario; hay pues criterios de
selección. En materia jurídica de selección de los hechos que suelen aportar
las partes está determinando por la norma jurídica aplicable la cual a su vez
describe unos hechos genéricos a diferencia de lo que hacen las partes,
quienes describen hechos particulares de tal manera que las partes van a
procurar describir los hechos individuales que encuadren dentro del supuesto
de hecho o un hecho jurídico descrito por la norma, se dice que todos los
hechos que directamente no tengan esta interpretación serán hechos
XXXII
APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIÓN JURISDICCIONAL
LIC. MARCO ANTONIO BARAJAS RODRIGUEZ
irrelevantes o dicho de otra manera serán hechos no constitutivos de las
pretensiones de las partes.
Ejemplo:
Si en el acto reclamado se declara improcedente la acción, porque no se
demostró algún hecho, pero son irrelevantes para la pretensión, ver artículo
255 del código procesal civil.
Una vez que se han hecho las descripciones de los contendientes se va a
probar para verificar o refutar estos enunciados lingüísticos. El
procedimiento va a versar sobre verificar o determinar su falsedad de sus
enunciados lingüísticos, y estos enunciados tiene una propiedad semántica,
si son deductivas, sobre los cuales se va a proteger sus falsedad o verdad a
diferencia de los enunciados valorativos respecto de los cuales no se puede
hacer tal valoración.
EJEMPLOS
1. Se cometió un delito, es un enunciado descriptivo el cual se va a refutar o
probar.
2. Ese delito es “grave”, es un enunciado valorativo pero lo grave no es objeto
de verificación o de falsación
Todas las corrientes adoptan la teoría de la verdad como correspondencia,
un enunciado será verdadero si se corresponde con el mundo de las cosas, a
diferencia de las teorías consensualistas de la verdad que sustentan las tesis
de que la verdad deriva del asintimiento del interlocutor o comunidad misma
de los enunciados; es decir, habla de la verdad como consentimiento.
Nosotros podemos decir que no sólo la teoría de la corresponsabilidad la
entienden la mayoría de los códigos procesales pues se trata de determinar
que los enunciados lingüísticos han sido o no confirmadas o no refutadas por
las pruebas aportadas por las partes y se puede sentar el hecho de que las
pruebas confirmen esos enunciados, sino que los mismos no sean falseados
por otros medios de convicción, con lo cual en realidad se acoge la tesis del
filosofo Kart Popper “del falsasionismo”, QUE CONSISTE EN QUE la verdad
depende más que de la verificación de la no falsación de la hipótesis, cuya
verdad se pretende demostrar en suma de acuerdo con la teoría de la
semántica de la verdad, el enunciado seria por ejemplo: “la nieve es blanca”,
sería verdadero solo y solo si la nieve es blanca.
XXXIII
APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIÓN JURISDICCIONAL
LIC. MARCO ANTONIO BARAJAS RODRIGUEZ
Lo anterior quiere decir que hay cosas que se mencionan o el uso o
utilización de las palabras, al primer caso se llama metalenguaje.
¿De verdad a través de una sentencia se puede conocer la verdad de los
enunciados? En mayor o menor medida todos dicen verdades parciales y los
criterios de selección es para quien asume la defensa.
Por ello es importante determinar si la prueba podemos conocer la verdad a
través de la prueba, ¿el juez la esta buscando? ¿el litigante la está
buscando?; El abogado defensor manipula la verdad a favor de su cliente por
ello la prueba tiene un carácter retórico, persuasivo, al convencer al juez de
que los hechos sucedieron como yo los enuncie y se encuentra en la
hipótesis normativa.
Por lo menos uno miente o que los dos dice la verdad parcial, ¿luego,
podemos conocer la verdad?
No podemos ofrecer pruebas de oportunidad, pruebas que deben ofrecerse
relacionándolas con la controversia y deben expresarse las razones por que
las pruebas van a acreditar sus pretensiones, esto dice el código procesal
civil.
Entonces, con el tema ¿podemos conocer la verdad? Los procesalistas dicen
que hay verdad formal y verdad material; por ello debemos conformarnos con
la verdad formal, pero en la medida de lo posible tratar de ver la verdad
verdadera.
Sobre el particular es importante leer las tesis de rubros:
PRESUNCION GRAVE.
PRESUNCIONES HUMANAS
PRUEBA PRESUNCIONAL HUMANA PRINCIPOISO QUE LA RIGEN
SU VALORACION SANA CRÍTICA
SANA CRITICA SU CONCEPTO.
XXXIV
APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIÓN JURISDICCIONAL
LIC. MARCO ANTONIO BARAJAS RODRIGUEZ
ARGUMENTACION EN MATERIA DE HECHOS
Prácticamente es tener conciencia de que la verdad material es un objetivo
inalcanzable pero no en materia procesal, sino también epistemológica, es
decir materia científica; pero no podemos recurrir al expediente con una
verdad plena, sino una verdad formal, es decir, que se tiene por acreditado ya
que en el fondo no se tiene que soslayar alcanzar una verdad razonable que
nos llene a un grado aceptable que de acuerdo a criterios nos lleve a aceptar
la verdad de los hechos.
De acuerdo con las cinco perspectivas, los problemas se presentan en
materia de la producción y tratan en cuanto su alcance y valor probatorio.
Prueba. Se ha distinguido que existen directas e indirectas, así como
razonadamente deductivas e inductivas.
Debemos tener presente que la lógica es un término ambiguo, pero en
sentido estricto la lógica es la lógica deductiva o formal que estudia las
relaciones de deducibilidad entre proposiciones.
Razonamiento
deductivo.
Si las premisas del razonamiento son
verdaderas, la conclusión es necesariamente verdadera, es un paso de lo
general a lo particular. El paso de las premisas a la conclusión es necesario.
Ejemplo:
Todos los hombres son mortales
Sócrates es hombre
Por lo tanto, Sócrates es mortal
Razonamiento inductivo. Aquí se trata de un paso de lo particular a lo
general, la inducción no proporciona una conclusión necesariamente
verdadera, sino más bien probable. El paso de las premisas a la conclusión
es posible o probable y la conclusión no es necesariamente verdadera.
Ejemplo:
Sócrates es un hombre y es mortal
Platón es un hombre y es mortal
Aristóteles es un hombre y es mortal
Por lo tanto, probablemente todos los hombres sean mortales.
XXXV
APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIÓN JURISDICCIONAL
LIC. MARCO ANTONIO BARAJAS RODRIGUEZ
Razonamiento abductivo. Es el sistema que utilizan los investigadores, es
decir primero están las conclusiones. La abducción o hipótesis Sherklock
Colmes sabe quién es el asesino porque ha hecho un razonamiento
abductivo uniendo las pistas y colmando las lagunas con criterios de
coherencia.
Ejemplo:
Si está prohibido fumar en las aulas porque son lugares cerrados
Por lo tanto, está prohibido fumar también en los auditorios porque son
lugares cerrados.
Se dice que la prueba directa por excelencia es la inspección; la prueba
directa posee mayor grado de fiabilidad, pero no a través de terceras
personas, se percata el juez directamente de los hechos que se pretenden
probar, empero lso sentidos nos llevan a errores de apariencia.
En la prueba Directa o Indirecta, pueden darse razones deductivas e
inductivas así como abductivas. Aún cuando hay razonamientos deductivos
no menos es cierto es que lo difícil es establecer la verdad de lo fáctico.
“Observar la ley” Editorial Trota L.R.
Se puede decir que las pruebas no ofrecen argumentos concluyentes
(Medina Gazcón) y por tanto el argumento inductivo es sintetico y por ende,
no es necesario; en el argumento inductivo se recurre a menudo de ciertas
regularidades o situaciones que se repiten o acontecimientos o hechos que
ordinariamente suceden de determinada manera, y sólo en casos
excepcionales suceden de otro modo, y por tanto nos autorizan a presumir
que en lo futuro seguirán sucediendo de esta manera aún desvinculándolas
de casos concretos o particulares, son estas máximas de la experiencia o
TOPOI, los que en la actualidad han retomado un papel importantísimo.
Decíamos que desde Aristóteles se recurría a la tópica con el razonamiento
entimemático, no sólo es este el que le falta alguna premisa que podamos
deducir cual son también razonando de probabilidad que difieren del
argumento especulativo propio de la matemática o la lógica.
El gran problema se presenta por que en materia de derecho de los que
hicieron los jurisprudentes, los glosadores y los postglosadores, se quiere
aplicar el razonamiento lógico al derecho, perdiendo la razón, donde el
núcleo es el hombre y por tal motivo sin negar la importancia de la lógica
XXXVI
APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIÓN JURISDICCIONAL
LIC. MARCO ANTONIO BARAJAS RODRIGUEZ
especulativa, incluso ahora los positivistas reconocen los argumentos
inductivos pues los argumentos con los que trabaja el juez son inductivos y
por tanto respecto de ellos no se puede concluir la verdad de los hechos sino
exclusivamente lo que se puede pregonar, es su mayor o menor probabilidad
o verosimilitud el gran problema, que se presenta en materia de prueba es su
valoración.
Los dos grandes sistemas son el de la prueba legal o tasada y el de la libre
convicción, mientras en el primero el legislador de manera apriorística de
antemano fija el valor que deba darse a cada prueba en el resguardo, se deja
a la discusión del juzgador que fije ese valor de acuerdo con las reglas de la
lógica y de la experiencia, otros decían, de acuerdo con las reglas de la sana
critica en el primer caso prueba tasada.
La confesión merece prueba plena si reúne este o aquel requisito; respecto a
la testimonial, de igual manera, sólo si son dos testigos; los documentos y la
prueba pericial también se imponía cual era al aspecto que debían reunir de
manera abstracta.
Estas reglas tasadas que determinaban el valor de una prueba se fundaba en
reglas de la experiencia las cuales ya estaban codificadas, pero el problema
es que al reformarse ahora se dice que se valora conforme a la lógica y la
razón, (entonces el maestro comenta la anécdota de su magistrado)
La diferencia entre ambos sistemas es que la rigidez de antes ahora se
convierte en discresionalidad para el juzgador; ¿cual es mejor? Se aprecia
de acuerdo al alumnado que la segunda es mejor porque se basa en la regla
de la experiencia.
De acuerdo con el Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal,
señala que deben valorarse en conjunto ¿pero que es la apreciación en
conjunto?. Esta postura ha sido criticada en España porque dice que esa
valoración en su conjunto exime la motivación de una sentencia.
F. Una sentencia que tiene mucha paja no sirve, sin embargo, las sentencias
que van al grano son mejores, porque no pierden el tiempo en cosas ya
sabidas.
F. Entre más comprendido requiere menos justificación, entre menos
comprendido, requiere mayor justificación.
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APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIÓN JURISDICCIONAL
LIC. MARCO ANTONIO BARAJAS RODRIGUEZ
En la prueba de libre apreciación se tienen muchas ventajas, las reglas de la
experiencia según estein, derivan de la lógica es de una inducción pero
admiten excepciones, entonces por eso mismo se tiene que tener mucho
cuidado.
Siempre constituyen la premisa mayor del razonamiento en materia de
prueba y la premisa menor son los hechos.
A través de la persuasión se llega a esa prueba circunstancial que establecen
los códigos para que una sentencia exprese esta regla de la experiencia, y
que corresponde al modelo de TULMIN respecto a la garantía, y el hecho que
se pretende probar es la pretención y obviamente el hecho es la fuente de la
prueba.
En la prueba tasada no se deja arbitrio al juzgador, que se necesita para
apreciar mejor una prueba, es decir, a través de la experiencia, (la cual se
obtiene viviendo).
Y como se logra la experiencia? Observando la vida, solo así se logra la
experiencia.
F. Un especialista sabe mucho de muy poco.
La experiencia es intuición, vivir la vida, tomar en cuenta la naturaleza de las
cosas, como el agua, el aire, el fuego, pero también debemos saber que es
una intermediación de los contratos por ejemplo; ello no significa que
obviemos en la MOTIVACIÓN, salvo que todas las pruebas apunten para una
dirección.
Puede ser que los indicios no den una idea, pero todas los indicios en su
conjunto sin crean convicción respecto de los hechos.
Cuándo debe ser razonable para que razonablemente, sea lógico un
argumento? Depende de la sensibilidad de cada juzgador, vamos a actuar
como si fueramos legisladores, quizá se presenten lagunas axiológicas
(valores, que según mac cormick, es la ley injusta)
Debemos ser prácticos, nunca podremos resolver en abstracto por lo cual en
el sistema de la libre apreciación discrecional sirve, pero no se debe ser
arbitrario, pero además se dan pautas en el proceso cognoscitivo respecto a
las pruebas que no hayan sido refutadas.
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APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIÓN JURISDICCIONAL
LIC. MARCO ANTONIO BARAJAS RODRIGUEZ
En primer lugar, la hipótesis vendrá confirmada por una prueba si existe un
nexo causal o lógico entre ambas, y este nexo causal viene a ser una ley
probabilística o una maxima de la experiencia, la cual hace que la existencia
de ésta constituya una razón para aceptar la primera.
Se trata de un grado inductivo y su comprobación es probada en relación con
lo que se puede aumentar o disminuir con lo siguiente: por una parte, con el
conocimiento cognoscitivo y grado de probabilidad de las reglas de la
experiencia por ejemplo con relación con la garantía.
Por otro lado, es importante saber que estemos en la calidad epistemológica
de las pruebas que la confirman, pero la prueba no es fiable si no es rendida
conforme a las reglas de la ley.
Por otro lado, debemos tener en cuenta el número de pasos inferenciales que
separan las hipótesis de la prueba que la confirman, es evidente que si es un
solo paso inferencial es más fiable y si es un solo paso inferencial es más
fiable y si son muchos es menos fiable.
La cantidad y la variedad de pruebas o confirmaciones ha llevado a los
procesalistas a sostener precisamente atendiendo a este principio que
cualquier prueba relevante es necesaria y por ende, debe ser admitida, pero
con las debidas previsiones.
En cuanto al principio de no refutación.
De acuerdo con Kart Popper es la manera de que no haya sido falseada,
para acreditar los hechos.
Se suele mencionar el REQUISITO DE MAYOR PROBABILIDAD que
cualquier hipótesis sobre los mismos hechos en lo que Maccormick denomina
“la explicación más simple”
LOS REQUISITOS DE LA PRUEBA INDICIARIA.
La certeza del indicio, aún cuando la palabra “certeza” debemos tomarla
como “la gran probabilidad” del indicio.
XXXIX
APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIÓN JURISDICCIONAL
LIC. MARCO ANTONIO BARAJAS RODRIGUEZ
La precisión del indicio que apunte, que sea pertinente conocer y la pluralidad
de indicios que también es un registro que debemos tomarlo con las reservas
del caso, porque muchas veces un indicio es más fuerte que muchos.
Estas no son formulas matemáticas, hay algo más, las reglas no pueden
sustituir ese arbitrio esa prudencia, ese sentimiento jurídico del juzgador
como decía Calamandrei, ello nos sirve para saber si la prueba es fiable o no,
si la máxima de la experiencia nos da un mayor o menor grado de
probabilidad y eso solo lo podemos tener con la experiencia.
F. Un buen juez necesita conocimiento, pero debe ser buena persona, es
decir, que ha vivido, que ha comprobado las leyes de la vida y que trata
en realidad de dar a cada quien lo suyo, tomando en cuenta todas las
circunstancias del caso, penetrar a la esencia del caso, y de esta forma las
reglas de la argumentación nos sirven entonces muchísimo
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APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIÓN JURISDICCIONAL
LIC. MARCO ANTONIO BARAJAS RODRIGUEZ
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APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIÓN JURISDICCIONAL
LIC. MARCO ANTONIO BARAJAS RODRIGUEZ
TEMA 2.
La argumentación es esencial, pues no se puede concebir alguna resolución
sin que esté fundada y motivada.
Es una obligación ineludible contenida en los artículos 14 y 16 constitucional.
Cuando no hay motivación y fundamentación es causa de que se otorgue el
amparo.
¿Qué es fundar? La aplicación de los preceptos.
¿Qué es motivar? Expresar los razonamientos jurídicos lógicos en los que se
apoyan las resoluciones.
La motivación de las sentencias, sus exigencias. Ignacio Palomar Hernández.
L.R.
Ontología del lenguaje. Echeverría. L.R.
Teoría recepción: En los personales demostrando plenamente
Teoría del conocimiento: Se tiene que demostrar una serie de formalidades,
para que se presuma que la notificación llegó a manos del interesado.
La motivación es importante ya que sirve para justificar el fallo es importante
porque le brinda seguridad al promoverte y al perdidoso para que este en
aptitud de inconformarse.
Además es también para dar seguridad jurídica a los gobernados.
Vicios no relevantes de la justificación.
Razonabilidad: Se entiende el hecho sea conforme a derecho, seguir los
procedimientos legales para llegar a la decisión (justificación de las premisas,
tiene que ver con lo racional).
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LIC. MARCO ANTONIO BARAJAS RODRIGUEZ
Racional: Una decisión es que se respete la ley.
La racionabilidad: Se traduce en inferencias válidas, sentencias lógicas.
Lo importante es justificar la elección (premisa mayor) y la premisa fáctica.
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