Dra. Dioguardi Juana “La inhibitoria planteada por un Tribunal Arbital” Página 1 de 10 COMISIÓN N° 6: ARBITRAJE COMERCIAL - LA COMPETENCIA Y LA JURISDICCIÓN LA INHIBITORIA PLANTEADA POR UN TRIBUNAL ARBITRAL: Debate sobre la pretensión autónoma de Daños y Perjuicios SUMARIO: I-INTRODUCCION. II-CUESTIONES DE FORMA: A) La jurisdicción y competencia; B) Conflictos de competencia; C) El procedimiento de la inhibitoria. IIICUESTIONES DE FONDO: A) ¿La pretensión de daños y perjuicios es accesoria?; B) Interpretación restringida del contenido de la cláusula compromisoria o compromiso arbitral; C) Interpretación flexible del contenido de la cláusula compromisoria o compromiso arbitral; D) La doctrina de la Corte a partir de Cartellone c. Hidronor, restringiendo la facultad de los árbitros. IV CONCLUSIONES. AUTORA: Juana Dioguardi[1] PONENCIA: presentada en el 2º CONGRESO BONAERENSE DE DERECHO COMERCIAL San Isidro, 11,12 y 13 de Mayo de 2006 Comisión 6 ARBITRAJE COMERCIAL: b) COMPETENCIA 1) Que la seguridad jurídica para el consumidor de un método de resolución de conflicto, deberá tener el máximo resguardo, cuando se somete a una institución privada, la resolución de conflictos; por tanto proponemos incluir en la cláusula compromisoria la pretensión autónoma de daños y perjuicios. 2) En consecuencia a lo expresado, los reglamentos de los centros privados de arbitraje deberán contemplar está circunstancia evitando cláusulas patológicas, que desvirtúen el arbitraje. 3) Las cláusulas compromisorias que propician los reglamentos de los tribunales arbítrales institucionales privados, la inclusión de la pretensión de daños y perjuicios, para evitar conflictos de competencia, como ya lo expresáramos[2], en varias ponencias y escritos doctrinarios. Fundamentando la propuesta en la forma interpretativa aplicada por la jurisprudencia judicial respecto de los alcances de la cláusula compromisoria. En ese sentido se ha dicho reiteradamente que la jurisdicción arbitral es de excepción y que las cláusulas contractuales que someten los conflictos a esa última deben interpretarse restrictivamente, toda vez que implican una renuncia a la jurisdicción judicial. El compromiso arbitral delimita en forma definitiva el objeto o thema decidendum del proceso arbitral. I INTRODUCCION: En este comentario se intentará describir los dos puntos principales que se pueden encontrar en la sentencia en lo que al instituto del arbitraje se refiere: por un lado, el alcance amplio con que cabe interpretar la cláusula arbitral; y por otro lado, la importancia del arbitraje privado, al aplicarse las normas procesales de la inhibitoria conforme a la ley 5233, aplicable a jueces de distinta circunscripción, reconociendo la función jurisdiccional, a los árbitros privados. Para abordar los temas enmarcados nos referiremos a las cuestiones de forma y a las cuestiones sobre el contenido del acuerdo arbitral o cuestiones de fondo para los árbitros. Un reciente fallo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Séptima Nominación de la Ciudad de Salta ha dado un fuerte respaldo al arbitraje como medio de solución de conflictos comerciales. La acertada resolución -de ser confirmada- constituirá un precedente de gran importancia, por cuanto por su intermedio confirma la función jurisdiccional del arbitraje, destacando que subsisten los efectos de la cláusula arbitral incluida en el contrato resuelto, que la nulidad o inexistencia del contrato no implica la invalidez o inexistencia de la cláusula arbitral, que es [1] DIOGUARDI, Juana El presente trabajo académico se realiza en su gestión y dirección en el ámbito de la maestría en Sistema de Resolución de Conflictos y la especialización en Medios Alternativos de Resolución de Conflictos de la Facultad de Derecho de la UNLZ, acreditada ante la CONEAU por res. 066 y 065. [2] DIOGUARDI, Juana Teoría general de proceso LexisNexis Bs. As. 2004, pág 59 Dra. Dioguardi Juana “La inhibitoria planteada por un Tribunal Arbital” Página 2 de 10 facultad de los tribunales arbitrales decidir acerca de las objeciones referentes a la existencia o validez de la cláusula compromisoria y requerir -por vía de inhibitoria- que los jueces se abstengan de intervenir en aquellas cuestiones en las que el arbitraje fue elegido como medio de resolución de conflictos. Hoy en día, todo lo relacionado con el arbitraje reviste un gran interés. La actualidad del tema viene dada por el notable crecimiento de esta vía de solución de controversias como alternativa a la clásica judicial, tanto en cantidad de casos [3], como en la calidad de los temas que se tratan[4]. En su pronunciamiento, la jueza interviniente aceptó un planteo de inhibitoria formulado por un tribunal arbitral, constituido de acuerdo a las reglas de arbitraje del Centro Empresarial de Mediación y Arbitraje, declarándose incompetente para intervenir en la causa y disponiendo la remisión de la misma al tribunal arbitral exhortante. Las partes del conflicto se encontraban vinculadas por medio de un contrato de representación comercial, en el cual incluyeron una cláusula compromisoria de acuerdo al modelo propuesto por el Centro Empresarial de Mediación y Arbitraje, a fin de resolver cualquier desacuerdo, controversia o conflicto respecto de la existencia, validez, interpretación, alcance, cumplimiento o resolución del contrato. Ante la resolución del contrato, las partes del mismo iniciaron reclamos recíprocos, una de ellas ante un tribunal arbitral designado en el ámbito del Centro Empresarial de Mediación y Arbitraje; la otra, ante la Justicia ordinaria de Salta. Con lo cual se planteo el conflicto de competencia positivo o simultaneo- art.12 ley 5233, porque dos ámbitos jurisdiccionales están entendiendo en la causa. El tribunal arbitral declaró su competencia para resolver los planteos realizados, a la vez el demandado plantea incompetencia del tribunal arbitral, ante la justicia ordinaria en Salta, reclamando la competencia a la jueza a cargo del mismo por vía de inhibitoria, ante el cual se presentó la otra parte “el demandado”. Si bien esta sentencia recoge y aplica doctrinas ya volcadas por el alto tribunal en fallos anteriores, podría decirse que constituye igual un hito relevante en la doctrina judicial sobre los alcances y posibilidades del arbitraje privado. La Jueza de primera instancia resolvió el planteo aceptando la inhibitoria formulado por el tribunal arbitral, declarando competente al mismo y ordenó la remisión de la causa iniciada en base a los siguientes fundamentos y consideraciones: La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido en numerosos precedentes la función auténticamente jurisdiccional de la que están investidos los tribunales arbítrales. En virtud de ello, nada obsta a que sea un tribunal privado el que requiera la inhibición por considerarse competente. El tribunal arbitral se encuentra facultado para determinar la existencia o validez del contrato del que forme parte una cláusula compromisoria, la cual debe ser interpretada como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. El contenido de la cláusula es suficientemente amplio como para abarcar con claridad la cuestión suscitada en el juicio, pues hace expresa referencia a los conflictos relacionados con la “resolución” del contrato y el objeto del pleito es la reparación de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento y la ruptura contractual invocada. La cláusula compromisoria es ley entre las partes y el reclamo de los daños emergentes del incumplimiento se relaciona directamente con el contrato, según las reglas del alcance de la cláusula arbitral generalmente aceptadas. El principio de autonomía de la cláusula compromisoria, constituye al decir de la doctrina especializada, “una piedra basal” del sistema del arbitraje, que en los hechos significa que la nulidad o inexistencia del contrato no implica la invalidez o inexistencia de la cláusula arbitral fundado en que cuando las partes incluyen una cláusula de esta naturaleza están pretendiendo que todas las cuestiones -incluso la validez o nulidad del contrato- queden abarcadas por ella. II CUESTIONES DE FORMA A) La jurisdicción y competencia: [3] Por nombrar sólo un ejemplo, el número de casos sometidos al arbitraje del Tribunal de la Bolsa de Comercio, creció en los dos últimos años de 12 a 60 (conf. la entrevista al Dr. Augusto Vanasco, en el diario La Nación, edición del 10 de julio de 2004). [4] En los últimos tiempos se viene sosteniendo que en el marco de un arbitraje privado los árbitros pueden declarar la inconstitucionalidad de leyes aun si tales normas se proclaman de orden público, aun si no existe control judicial amplio posterior. (véanse las causas del Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, CIE R P S.A. c. Grinbank, Daniel Ernesto, de fecha 19 de marzo de 2002, firmado por los árbitros Carlos A. Vanasco, Jesús Vázquez Ger y Lino E. Palacio, secretario, Dr. Jorge A. Rojas, publicado en ED, 198-464; e IGT Argentina S.A. c. Trilenium S.A. y otros del 5 de noviembre de 2002 [ED, 201-306]). Dra. Dioguardi Juana “La inhibitoria planteada por un Tribunal Arbital” Página 3 de 10 Previo a tratar el tema de la interpretación amplia de la cláusula compromisoria, pasaremos a aclarar conceptos básicos que se han tratado en el caso comentado. La jurisdicción es la función jurisdiccional, que se realiza en forma unipersonal o colegiada (Jueces o tribunales) al resolver el conflicto, por medio de una sentencia (o laudo), que es el resultado de un razonamiento lógico y coherente o congruente con los hechos alegados y la prueba producida, relacionado cada hecho con la prueba y la conclusión que adopta.[5] En tal sentido, sería una jurisdicción acotada, porque carecen los árbitros de poder de ejecución y coerción - el imperum- para ejecutar lo dicho en un laudo, por tanto podríamos concluir que los jueces tiene una jurisdicción amplia, al gozar del poder de conocer, convocar, decidir la cuestión planteada. El poder de coerción sobre las cosas o sobre las personas y ejecutar lo decido, implica la jurisdicción o función jurisdiccional, propiamente dicha. Lo cual no implica que los árbitros no gocen de jurisdicción, en este caso otorgada por las partes y por imperio de la ley de fondo art. 1197 Cód. Civil y por la ley de forma art. 1 CPCCN, el limite está dado por el objeto del sometimiento art. 765 ley 5233, o la pretensión objeto del proceso arbitral. De la misma forma ya hemos dicho,…. Los jueces son quienes ejercen la función jurisdiccional (en algunos casos los árbitros); pero sólo algunos son competentes para entender en determinadas causas. La competencia aparece – como dice Martirolo- en “la medida en que la jurisdicción se divide entre las diversas autoridades judiciales”, consideramos conveniente agregar: o eventualmente, arbítrales, porque, por ejemplo, si las partes en un contrato sometieron la resolución del conflicto que surgiere de él al proceso arbitral, en ese caso el juez debe declarase incompetente.[6] La jurisdicción suele confundirse con competencia, la jurisdicción no es divisible si en cambio la competencia. La competencia es la capacidad que la ley le otorga a un juez o tribunal (jueces colegiados) para ejercer la función jurisdiccional (jurisdicción) respecto de una determinada categoría de conflictos,) Por razón de la materia), en una determinada instancia del proceso (por razón del grado) y en algunos casos (por razón de la cuantía) se trata de la pena o el monto ( juez correccional o juzgado de paz) y en determinado lugar o circunscripción territorio. O departamento o territorio. Las partes deberán determinar la competencia, para que el juez o eventualmente el árbitro pueda ejercer su jurisdicción, es decir resolver el conflicto [7] La jurisdicción de los árbitros es factible, por excepción a las reglas de competencia, en este caso la prorroga de competencia. Si bien la competencia es improrrogable. El CPCCN, art. 1 y 2 permite por excepción realizar la prorroga de competencia en árbitros por ejemplo, en cuestiones patrimoniales… La normativa procesal de la nación, admite la prórroga de competencia favor de jueces extranjeros o árbitros, que actúen fuera de la República, es evidente que si la norma permite lo más… se entiende implícitamente……a un árbitro nacional[8] Los árbitros podrán también resolver sobre su propia competencia y además disponer medidas cautelares[9].Coincidimos con Palacio y Anaya, quiénes parte de la naturaleza jurisdiccional del arbitraje[10] La naturaleza y función del arbitraje se destaca por los siguientes aspectos: a)Que importa una renuncia a la competencia ordinaria de los tribunales judiciales; b) solo es factible en materia disponible, c) la función del acto procesal de resolver el conflicto “ el laudo”, es esencialmente declarativa, como la sentencia dictada por un juez d) no tiene carácter limitativo o restrictivo, siendo suficiente la libre voluntad de las partes en materia disponible, e ) que los árbitros son los únicos sujetos legitimados para resolver sobre su propia competencia, f) el control del Estado sobre el laudo, por intermedio del poder judicial es restringido, por imperio de la ley procesal [11] B) Conflictos de competencia: Las cuestiones de competencia o también denominados conflictos de competencia positivo o simultaneo - cuando dos jueces entienden en una causa-, o negativo - cuando dos jueces se declaran incompetentes para entender en la causa-. Las partes pueden optar por dos vías para solicitar la incompetencia: declinatoria o inhibitoria. La declinatoria a cargo del demandado es conocida con la simple excepción de incompetencia ya tratada en el [5] DIOGUARDI, Juana Teoría General del Proceso, LexisNexis Buenos Aires, 2004, Capitulo IV Competencia pág 176 y sig. Dioguardi, J ob. Cit. Pág 176 [7] DIOGUARDI, J Ob. Cit pág 179 [8] DIOGUARDI Juana, ob. Cit pág. 195 [9] DIOGUARDI, Juana ob. Cit pág 61 [10] PALACIOS, Lino “Arbitraje Control de Constitucionalidad y recurso extraordinario” LA LEY, 2003-E 1184 ANAYA, Jaime “ Control Judicial del arbitraje”, LA LEY 2004-B,312 DIOGUARDI, Juana “el arbitraje ingresa solapadamente al poder judicial” LA LEY 2004-F “Volver a los principios que sustentan el arbitraje”….. LA LEY Buenos Aires 2005 pág 782 “Responsabilidad de los árbitros y revisión de la Cosa Juzgada”. LA LEY T 2005-A [11] DIOGUARDI, Juana “La excepción de incompetencia en el proceso arbitral en el caso Peyras”.(MJD2486). [6] Dra. Dioguardi Juana “La inhibitoria planteada por un Tribunal Arbital” Página 4 de 10 comentado caso Peyras (MJD 2486). En cuestiones de competencia basada en la regla de competencia territorial solo es factible la declinatoria. La importancia que reviste el caso comentado, es que el árbitro es considerado un juez de otra circunscripción, permitiendo la inhibitoria, Art. 13 ley 5233, que trata el conflicto de competencia negativo o simultaneo, permitiendo la aplicación del procedimiento de la inhibitoria a un tribunal arbitral privado. Planteado así el caso, consolida el sistema arbitral, porque ante la vigencia de la cláusula compromisoria pactada por las partes en el contrato sub examine, no le corresponde a la autoridad judicial declarar si el tribunal arbitral es o no competente para resolver la controversia sometida ante dicha autoridad, ya que una decisión sobre el punto importaría invadir la competencia arbitral que, en su plenitud, comprende la facultad de conocer por sí misma su propia competencia. Asimismo cabe aclarar que el juez o en su caso el árbitro podrían declarase de oficio incompetente si la controversia, no fuera de la materia del juez o disponible para las partes en el caso del árbitro con la excepción art. 4 CPCCN. En el caso comentado, la inhibitoria surge por razones del contenido de la cláusula compromisoria, que ocasiona el conflicto o la discusión sobre la competencia, referida a los daños y perjuicios. En el caso comentado, el demandado opto por la inhibitoria, por consiguiente “el actor” inicia la demanda ante el tribunal arbitral del Centro Empresarial de Mediación y Arbitraje; la otra “la demandada”, ante la Justicia ordinaria de Salta. El Tribunal arbitral plantea la inhibitoria facultado por el art. 12 de la ley 5233. El tribunal arbitral declaró su competencia para resolver los planteos realizados en el juicio iniciado en Salta, reclamando la competencia a la jueza a cargo del mismo por vía de inhibitoria. Atinadamente la jueza con los siguientes fundamentos: 1) la cláusula es lo suficientemente amplia para abarcar la cuestión suscitada en el juicio, al referirse a la “resolución del contrato”, concluyendo que la reparación de daños y perjuicios deriva del incumplimiento y la ruptura contractual invocada; 2) la misma es ley para las partes y el reclamo de los daños y perjuicios se relaciona directamente con el contrato y 3) fundamento se baso en la autonomía de la cláusula compromisoria, considerando como lo hace la doctrina especializada “ una piedra basal” del sistema arbitral, considerando que la nulidad , inexistencia, invalidez, del contrato no invalida la misma y que el tribunal –arbitral es competente para entender sobre la cuestión planteada. Es de mencionar que la prórroga de competencia opera en forma automática por el solo hecho de no oponer el demandado la declinatoria conforme art. 2 de ley 5233 “la prorroga operará si surgiere de convenio escrito mediante el cual los interesados manifiestan explicítame te su decisión de someterse a la competencia del juez a quien acuden. Asimismo para el actor, por el hecho de entablar la demanda; y respecto del demandado, cuando la contestaré o dejare de hacerlo u opusiere excepción previa sin articular la declinatoria[12]”. La normativa procesal de Salta ley 5233 es idéntica a la normativa de la Nación. En el caso comentado el demandado interpone la inhibitoria, porque como ya expresáramos, en algunos casos en el tema de daños y perjuicios, si la cláusula compromisoria no es precisa podría considerase una cláusula patológica. Para evitar patologías de las cláusulas compromisorias: 1) Cláusulas claras, …….2) La importancia de la amplitud: Las cláusulas amplias, impiden conflictos de competencia y logran que no se discuta al respecto sobre dicha materia, un ejemplo claro es el tema de la indemnización por daños y perjuicios, es una pretensión autónoma que debe ser incluida en la cláusula compromisoria con el fin de evitar dudas sobre la facultad de poder decidir el conflicto…. Los árbitros no interpretan las leyes, ni los contratos…..por el principio de la autonomía de la voluntad[13] (ver Las cláusulas arbítrales) Al tratarse de una pretensión autónoma, se reclama una suma de dinero para poner en la misma situación al damnificado que se encontraba antes del contrato, portal motivo, es indispensable agregar en las cláusulas compromisorias de instituciones privadas y sus reglamentos la pretensión de daños y perjuicios, evitando, como en el caso comentado una conflicto de competencia, en busca de la interpretación de la cláusula compromisoria. Sin perjuicio de los expuesto, la jueza con buen criterio, ha interpretado que los daños y perjuicios solo derivan del contrato firmado d entre las partes, y aunque se solicito su resolución, la inexistencia, no nulifica, ni invalidad es más no provoca la inexistencia de la DIOGUARDI, Juana “El reconocimiento del laudo extranjero y la anulación contra el laudo arbitral”. (MJD2477) DIOGUARDI, Juana Teoría General del Proceso, LexisNexis, Argentina 2004, pág 59, EISMAN de Cláusula Hiperpatológica ibid, p. 157 [12] [13] Dra. Dioguardi Juana “La inhibitoria planteada por un Tribunal Arbital” Página 5 de 10 cláusula compromisoria por tal motivo, se convierte en un precedente judicial, que conllevaría un avancen en el arbitraje privado. El caso comentado tiene otras connotaciones, si la inhibitoria es aceptada como en el caso comentado, es apelable, en cuyo caso tendría que resolver el tribunal superior que el caso es el máximo tribunal de Salta. El conflicto de competencia no quedo planteado, atento a que la jueza con atinado criterio no se declaro competente, por tanto, no existe dos órganos competentes -conflicto de competencia positivo o conflicto de competencia simultaneo conforme art. 10 ley 5233. El procedimiento siguiente debería remitir por vía exhorto la causa al tribunal arbitral, del Centro Empresarial de Mediación y Arbitraje, al declarase la justicia ordinaria incompetente para intervenir en la causa, cuyo efecto es disponer la remisión de la misma al tribunal arbitral exhortante. C) El procedimiento de la inhibitoria Las cuestiones de competencia sólo podrán promoverse por vía de declinatoria, con excepción de las que se susciten entre jueces de distintas circunscripciones judiciales, en las que también procederá la inhibitoria. En uno y otro caso, la cuestión sólo podrá promoverse antes de haberse consentido la competencia que se reclama. Elegida una vía no podrá en lo sucesivo usarse de otra. La declinatoria se sustanciará como las demás excepciones previas y, declarada procedente, se remitirá la causa al juez tenido por competente. La inhibitoria podrá plantearse hasta el momento de oponer excepciones o de contestar la demanda si su trámite no se hallare establecido como previo en el proceso de que se trata. Si entablada la inhibitoria el Tribunal arbitral del Centro Empresarial de Mediación y Arbitraje, al declarase competente, librará oficio o exhorto acompañando testimonio del escrito en que se hubiera planteado la cuestión, de la resolución recaída y demás recaudos que estime necesarios para fundar su competencia. Solicitará, asimismo, la remisión del expediente o, en su defecto, su elevación al tribunal competente para dirimir la contienda. La resolución sólo será apelable si se declarare incompetente. El juez de la jurisdicción ordinaria y recibido el oficio o exhorto, la jueza, requerida se pronunciará aceptando la inhibición. En tal caso su resolución será apelable. Una vez consentida o ejecutoriada, remitirá la causa al tribunal requirente, emplazando a las partes para que comparezcan ante él a usar de su derecho. Si mantuviere su competencia, enviará sin otra sustancian las actuaciones al tribunal competente para dirimir la contienda y lo comunicará sin demora al tribunal requirente para que remita las suyas. Dentro de los cinco días de recibidas las actuaciones de ambos jueces- tribunal arbitral y la jueza del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Séptima Nominación de la Ciudad de Salta-, el tribunal superior resolverá la contienda sin más sustanciación y las devolverá al que declare competente, informado al otro por oficio o exhorto. Si el juez que requirió la inhibitoria no remitiere las actuaciones dentro de un plazo prudencial a juicio del tribunal superior, éste le requerirá las actuaciones para que lo haga en un plazo de diez a quince días según la distancia. La parte interesada deberá proveer dentro del tercer día de la notificación, los medios adecuados para la elevación del expediente, bajo apercibimiento de tenerla por desistida de su pretensión. Durante la contienda ambos jueces suspenderán los procedimientos sobre lo principal, salvo las medidas precautorias o cualquier diligencia de cuya omisión pudiere resultar perjuicio irreparable. III CUESTIONES DE FONDO: A) ¿La pretensión de daños y perjuicios es accesoria? En el caso comentado el demandado interpone la inhibitoria, porque como ya expresáramos, en algunos casos en el tema de daños y perjuicios, si la cláusula compromisoria no es precisa podría considerase una cláusula patológica. Para evitar patologías de las cláusulas compromisorias: 1) Cláusulas claras, …….2) La importancia de la amplitud: Las cláusulas amplias, impiden conflictos de competencia y logran que no se discuta al respecto sobre dicha materia, un ejemplo claro es el tema de la indemnización por daños y perjuicios, es una pretensión autónoma que debe ser incluida en la cláusula compromisoria con el fin de evitar dudas sobre la facultad de poder decidir el Dra. Dioguardi Juana “La inhibitoria planteada por un Tribunal Arbital” Página 6 de 10 conflicto…. Los árbitros no interpretan las leyes, ni los contratos…..por el principio de la autonomía de la voluntad[14] (ver Las cláusulas arbítrales) Al tratarse de una pretensión autónoma, se reclama una suma de dinero para poner en la misma situación al damnificado que se encontraba antes del contrato, portal motivo, es indispensable agregar en las cláusulas compromisorias de instituciones privadas y sus reglamentos la pretensión de daños y perjuicios, evitando, como en el caso comentado una conflicto de competencia, en busca de la interpretación de la cláusula compromisoria[15]. Sin perjuicio de los expuesto, la jueza con buen criterio, ha interpretado que los daños y perjuicios solo derivan del contrato firmado entre las partes, y aunque se solicito su resolución, la inexistencia, no nulifica, ni invalidad es más no provoca la inexistencia de la cláusula compromisoria por tal motivo, se convierte en un precedente judicial, que conllevaría un avancen en el arbitraje privado. El caso comentado tiene otras connotaciones, si la inhibitoria es aceptada como en el caso comentado, es apelable, en cuyo caso tendría que resolver el tribunal superior de Salta. El conflicto de competencia no quedo planteado, atento a que la jueza con atinado criterio no se declaro competente, por tanto, no existe dos órganos competentes -conflicto de competencia positivo o conflicto de competencia simultaneo conforme art. 10 ley 5233. B) Interpretación restringida del contenido de la cláusula compromisoria o compromiso arbitral El sometimiento de una controversia nacida de una relación contractual a arbitraje suele reflejarse aunque no es necesario que así sea en dos actos distintos [16]: con la cláusula compromisoria en el contrato que vincula a las partes y/o luego con el compromiso arbitral. Consideramos que acuerdo arbitral, compromiso arbitral, clasuela arbitral o cláusula compromisoria, es un acuerdo de voluntades de someter una o varias controversias surgidas o no de un contrato a la resolución de árbitros. En el caso comentado se trata de un tribunal arbitral institucional, por tanto la cláusula compromisoria incluye el reglamento de la institución. Pero en el caso de arbitraje ad hoc, es indispensable delimitar, en el compromiso arbitral una vez surgida la controversia cuales serán las cuestiones a resolver por los árbitros., si las mismas no han sido aclaradas en la cláusula compromisoria, por ser demasiado amplia, o patológica. Es la actividad jurisdiccional de control de la autocomposición del conflicto, por ejemplo el art. 832 del Código Civil [17] Desde un comienzo de una relación jurídica se puede prever, en el mismo contrato que vincula a las partes, que las controversias vinculadas con tal relación serán solucionadas a través de arbitraje; ello se suele formular en la denominada cláusula compromisoria [18]. En una segunda instancia, una vez suscitada la controversia, se suele acordar el denominado compromiso arbitral, que es uno de los primeros pasos del proceso arbitral en sí. En este documento se delimita cuál es la materia que se somete a consideración de los árbitros[19], cuál el procedimiento que se seguirá en el arbitraje, entre otras cosas [20]. En el caso comentado, no ha sido necesario el compromiso arbitral, la interpretación que ha realizado la jueza, se refiere a la cláusula compromisoria. Pero para comprender las líneas interpretativas nos referiremos al compromiso arbitral. Se declaró nulo un laudo que se apartó de las condiciones o formas fijadas por las partes por cuanto implicaba fallar fuera del compromiso y sin jurisdicción, es decir, realizar un acto jurídicamente inexistente[21]. [14] DIOGUARDI, Juana Teoría General del Proceso, LexisNexis, Argentina 2004, pág 59, EISMAN de Cláusula Hiperpatológica ibid, p. 157 [15] DIOGUARDI, Juana ob. Cit. Pág 59 [16] LÓPEZ CABANA, Roberto, Contratos especiales en el siglo XXI, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999, FERNÁNDEZ ARROYO, Diego “El acta de misión del árbitro: ¿ventaja u obstáculo del procedimiento arbitral?”, en JA, 1994-III-973 y sigs. [17] ARAZI, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial T I Rubinzal- Culzoni Santa Fe, 1999 pág 33 [18] LÓPEZ CABANA, Roberto Contratos especiales en el siglo XXI, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999 [19] ROJAS, JORGE A., El acceso al arbitraje, en ED, 205-163. [20] En Cartellone c. Hidronor ambas etapas habían tenido lugar. Por un lado se acordó que todas las controversias relacionadas con el contrato se resolverían por la vía de arbitraje si no lograban solucionarse en el marco de un reclamo administrativo (conf. consid. 1°). Y además, una vez fracasado dicho reclamo, se celebró el compromiso arbitral (conf. consid. 2°). [21] Fallos, 137:33 (1922) Otto Francke. La Corte dijo en este caso que independientemente de que el hecho de laudar con violación de las condiciones o formas impuestas por las partes importa fallar fuera del compromiso y ejecutar un acto viciado de nulidad (Código de Procedimientos de la Nación, art. 761 y 790 Código de Procedimiento de Salta), importa también pronunciar una sentencia sin jurisdicción, es decir, realizar un acto jurídico inexistente (sentencia Cartellone c. Hidronor, consid. 6°). Dra. Dioguardi Juana “La inhibitoria planteada por un Tribunal Arbital” Página 7 de 10 El compromiso delimita el ámbito de actuación dentro del cual deben desarrollar su tarea jurisdiccional los árbitros. La ley procesal indica que los árbitros pronunciarán su fallo sobre todas las pretensiones sometidas a su decisión entendiéndose que han quedado también comprometidas las cuestiones meramente accesorias y aquellas cuya sustanciación ante los árbitros hubiese quedado consentida[22]. Asimismo se sostuvo que el laudo arbitral es susceptible de descalificación como acto judicial, tanto al dar por existentes pruebas que no lo son, cuanto al afirmar su competencia en asertos dogmáticos y extenderla a reclamos que implicaban la transformación de pretensiones de una de las partes introduciéndolos como integrantes de la litis y variando así los términos del compromiso, aparte de modificar el derecho aplicable y prescindir de normas objetivas[23]. Tanto durante la vigencia de esta prescripción como con anterioridad a su sanción existió una línea de interpretación jurisprudencial que entendía que los árbitros debían ceñirse estrictamente a resolver las cuestiones que las partes les habían sometido a consideración. Desde comienzos del siglo pasado pueden encontrarse decisiones en las que se dijo que el laudo arbitral es nulo si en lugar de enmarcarse dentro de los límites máximos y mínimos del desacuerdo que las partes determinaron, fija una cantidad fuera de dichos umbrales[24]. En esa misma línea puede recordarse un caso reciente en que las partes habían celebrado en un convenio de compraventa de cereales someter las eventuales controversias al arbitraje de la Cámara Arbitral de la Bolsa de Cereales y ante la invocación de una de las partes en cuanto que el contrato era simulado[25], la Corte resolvió a favor de la justicia estatal el conflicto de competencia planteado al adherir a la opinión del Procurador en cuanto que si la primera cuestión a dilucidar consiste, precisamente, en establecer si esa es o no la naturaleza de la relación creada entre las partes... la materia litigiosa excede la competencia del tribunal arbitral y por consiguiente, incumbe al Poder Judicial [26]. De este modo, la necesidad de que los árbitros respeten al resolver controversias, los límites objetivos que les fijaron las partes en el compromiso arbitral, constituye doctrina consolidada de nuestra Corte, así como de algunos otros tribunales inferiores [27]. C) Interpretación flexibles del contenido de la cláusula compromisoria o compromiso arbitral En los últimos tiempos, la tendencia parecía inclinarse por un criterio más amplio en cuanto a las facultades de los árbitros[28]. En línea con ello, la jurisprudencia admitió recientemente la validez de un laudo arbitral que fue dictado sin participación de la parte condenada quien se resistió a asistir por considerar incompetente al tribunal arbitral, y por ende, sin compromiso arbitral firmado, con base en hechos acaecidos antes de la firma de la cláusula compromisoria, y en desconocimiento de inhibitoria dictada por la justicia argentina que no fue acatada por el tribunal arbitral con [22] Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, art. 754 Código Procesal Civil y Comercial de Salta art. 783 Fallos, 290:458 (1974) YPF c. Sargo, consid. 24. En el mismo sentido cita la Corte sus sentencias in re Empresa Nacional de Telecomunicaciones s/recurso de nulidad del 1º de abril de 1974 y Tomasow Mrio c. González Parente del 27 de agosto de 1974 [ED, 57-316]. [23] [24] Fallos, 110:185 (1908) Basavilbaso. La jueza de primera instancia, Dra. Elisa M. Díaz de Vivar había manifestado que se encuentra excluida la intervención de árbitros, cuando las cuestiones planteadas sean de tal naturaleza que no puedan ser encuadradas en las cláusulas del contrato para el supuesto en que se susciten divergencias entre las partes sobre la interpretación del contrato. Respecto de estas cuestiones, que exceden la previsión contractual, no existe otra facultad jurisdiccional que la de los jueces del Estado. El tribunal arbitral mencionado consideró que la única restricción en cuanto a la jurisdicción arbitral es la prevista en el art. 737 del cód. procesal civil y comercial de la Nación por lo que tratándose de cuestiones susceptibles de transacción y no estando comprometido el orden público no cabe duda de que la competencia de esta Cámara Arbitral comprende toda la diferencia surgida en ocasión del contrato (conf. LL, 1990-A-419). [25] [26] Fallos, 311:2300 (1988) Nidera c. Rodríguez Álvarez. La sentencia puede verse publicada también en LL, 1990-A-419 y sigs., con nota de ROQUE J. CAIVANO. [27] Sánchez, María c. Madera Broker, sala B, 29-5-86; Amorío S.R.L. c. Amorío, sala C, 18-8-89(conf. dictamen de la Fiscal de la Cámara Nacional en lo Comercial de la Nación, Dra. Alejandra Gils Carbó, en autos Atuel Fideicomisos c. Fondos Solidario para Empleados Asociación Civil, publicado en ED, 201-213). [28] A favor de una interpretación restrictiva de la competencia arbitral se registran también precedentes, por ejemplo, en la Cámara Nacional en lo Comercial, sala C, 25 de octubre de 1996, Cooperativa Agropecuaria c. Nidera, misma sala, 18 de octubre de 1990, Guineyada c. Transportes y Servicios del Oeste así como también en otros tribunales como la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Minas Paz y Tributario Nº 4, sentencia nro. 94.194.626 del 13 de abril de 1994. Dra. Dioguardi Juana “La inhibitoria planteada por un Tribunal Arbital” Página 8 de 10 sede en Estados Unidos por considerar que tal inhibitoria carecía de efectos extraterritoriales[29]. Se entendió que a través de la misma podrían introducirse en el laudo arbitral aspectos conexos, implícitos o incidentales de los juicios comprometidos, así como los matices, aspectos extintivos o convalidatorios que fueran apareciendo durante la sustanciación del arbitraje[30]. También se ha dicho que el laudo debe recaer sobre puntos incidentales conexos o implícitamente comprendidos entre los propuestos así como sobre aquellos que, no habiendo sido incluidos en el compromiso, hubiesen sido materia de debate o prueba durante el juicio[31]. En ese mismo sentido, es habitual encontrarse con afirmaciones tales como que los árbitros pueden fijar el compromiso arbitral en caso de que las partes no se pongan de acuerdo [32], que no procede la excepción de incompetencia por la mera circunstancia de estar en juego la declaración de inconstitucionalidad de una norma [33] ya que están los árbitros en condiciones de declarar la inconstitucionalidad de leyes, aun si tales normas se declararon de orden público[34], que los árbitros son los jueces de su propia competencia ya que tienen facultades similares a las de los jueces estatales excepto en lo que se refiere a la posibilidad de ejecutar sus decisiones[35], que no pueden los jueces detener arbitrajes mediante órdenes cautelares[36]. En algún caso podría parecer que la Corte Suprema adhirió a alguno de estos conceptos tan amplios. A simple título de ejemplo, pueden recordarse las palabras del voto de los ex ministro Julio S. Nazareno y Antonio Boggiano en el caso Meller, cuando se afirma que la mayor o menor amplitud del control judicial del arbitraje depende de la misma voluntad que le dio origen: de máxima extensión, si las partes cuentan con el recurso de apelación por no haber renunciado a él en oportunidad de pactar el arbitraje, en cuyo caso el tribunal interviniente tendrá jurisdicción para volver sobre el fondo de la cuestión; o limitada a ciertos aspectos eminentemente formales, en el supuesto que, con el objeto de optimizar la rapidez y eficacia en la solución de sus conflictos, los contratantes hayan renunciado aquella apelación y sólo dispongan del recurso de nulidad del laudo arbitral, el cual suele circunscribirse a errores de procedimiento. En ese marco, al juez le corresponde respetar esas renuncias a la jurisdicción natural, en general, y a la posterior revisión por los jueces del Estado, en particular sin atender a las posteriores retractaciones que solapadamente puedan intentar las partes como consecuencia de una resolución adversa, so pena de desnaturalizar el instituto del arbitraje privándolo de sus más preciosos beneficios. D) La doctrina de la Corte a partir de Cartellone c. Hidronor, restringiendo la facultad de los árbitros: En el caso Cartellone c. Hidronor la Corte se inscribe en una línea de interpretación menos extensa de las facultades de los árbitros, al asignar un criterio de interpretación también estricto al compromiso arbitral. Esto puede advertirse por ejemplo, cuando la Corte afirma que es requisito básico del laudo arbitral su estricta adecuación a las cuestiones incluidas en el compromiso (art. 754 párr. 1º, cód. cit.). En consecuencia es nulo el laudo que transforma las pretensiones de una de las partes introduciéndolas como integrantes de la litis y variando así el compromiso. Esta línea de interpretación llama la atención tanto por las palabras seleccionadas para aplicar una doctrina anterior, como por el hecho de ser dictada en un tiempo en que la tendencia parecía ser de la interpretación más amplia de las facultades de los árbitros. [29] Reglamento Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, art. 45, inc. a), y 50, inc. a). El Código Procesal Civil y Comercial adopta una decisión distinta por cuanto exige la existencia del compromiso con ciertas formalidades bajo sanción de nulidad (art. 740) y establece que si las partes no se ponen de acuerdo el compromiso será fijado por el juez, no por el árbitro (art. 742 in fine). El Código Civil y Comercial de la prov. Salta (art. 760 in fine) [30] FENOCHIETTO, CARLOS E., Código Procesal..., cit., t. 3, págs. 738 y 739. [31] PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal Civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, t. IX, pág. 138. [32] Reglamento Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, art. 45, inc. a), y 50, inc. a). El Código Procesal Civil y Comercial adopta una decisión distinta por cuanto exige la existencia del compromiso con ciertas formalidades bajo sanción de nulidad (art. 740) y establece que si las partes no se ponen de acuerdo el compromiso será fijado por el juez, no por el árbitro (art. 742 in fine). [33] Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, 5 de noviembre de 2002, IGT Argentina c. Trillenium, en ED, 201-326 y sigs [34] Laudos del Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio IGT Argentina S.A. c. Trilenium S.A. y otros, CIE R P S.A. c. Grinbank, Daniel Ernesto. Véase también ANAYA, JAIME L., Control judicial del Arbitraje, en La Ley del 16 de febrero de 2004, pág. 1 y sigs.; BIANCHI, ROBERTO A., Competencia arbitral para decidir sobre constitucionalidad, Revista LexisNexis, 9 de noviembre de 2003, pág. 21 y sigs., especialmente pág. 22; MORELLO, AUGUSTO M., ¿Pueden los árbitros declarar la inconstitucionalidad de las leyes?, ED, 198-467. [35] Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, Merlo c. La Razón, publicado en LL, 1987-E-170 y siguientes. En este laudo firmado por los Dres. José A. Martín, Jaime N. Anaya y Guido C. M. Farrell, el tribunal arbitral se negó a obedecer la instrucción de un juzgado comercial de no innovar en ese arbitraje. [36] ROJAS, JORGE A., Amparo al arbitraje, ED, 205-163. Dra. Dioguardi Juana “La inhibitoria planteada por un Tribunal Arbital” Página 9 de 10 En el primer caso, las palabras de la Corte, tales como la estricta adecuación al compromiso arbitral, la mención al párr. 1° con exclusión del segundo del art. 754 del cód. procesal civil y comercial de la Nación, 783 Código Procesal Civil y Comercial de Salta, el acento en que no pueden modificarse en la demanda los contenidos del compromiso arbitral y en que tampoco pueden los árbitros convalidar esa modificación, si bien no altera en sustancia la doctrina de la Corte, podría ser interpretado como un énfasis especial en el control del arbitraje. Un tema de debate que podrían reabrir estas expresiones de la Corte, es el de determinar en cuáles circunstancias pueden los árbitros fijar los puntos del compromiso arbitral en supuestos en que las partes no se pongan de acuerdo en ellos [37]. En cuanto a la oportunidad en que esta sentencia se dicta, puede concluirse que en la época actual parecía estarse frente a una tendencia hacia una interpretación más flexible a la hora de delimitar el campo de acción de los árbitros, ingresando solapadamente al proceso judicial el proceso arbitral [38]. Ante la expansión del arbitraje, la Corte resuelva este caso Cartellone c. Hidronor en forma contraria a la que surge del fallo. El compromiso arbitral contenía ciertas frases que permitirían inferir cierta flexibilidad en cuanto a los límites que enmarcaban la tarea de los árbitros. Por un lado habría una referencia a que los aspectos dependientes y accesorios de las cuestiones sometidas a arbitraje podían ser alterados[39]. Por otro lado, dicho compromiso preveía que los reclamos serían materia de una expresión circunstanciada en el escrito de demanda[40]. La Corte prefirió adoptar una línea de interpretación más estricta. Los árbitros, a criterio de la Corte, no pueden introducir modificaciones en las cuestiones sometidas a su conocimiento. Si en el compromiso arbitral quedó claro que la actualización de la deuda sería realizada a febrero de 1985, luego no podía pretenderse aprobar una liquidación que actualice la deuda a enero de ese mismo año. Ello no constituye una determinación o cuantificación del reclamo sino una modificación inadmisible del compromiso arbitral [41]. Es así que la Corte se inclina por una interpretación restrictiva del ámbito de competencia de los árbitros, centrando la mayor atención sobre el compromiso arbitral como fuente de tal competencia[42]. Se denota en el caso Cartellone c. Hidronor el énfasis puesto por la Corte en controlar con mayor estrictez la adecuación de los árbitros a lo que se ha pactado en el compromiso arbitral. Actualmente, compromiso arbitral, es denominado “acuerdo arbitral” [43], en el caso comentado, se trata de una cláusula compromisoria en la cual se considera incluido el reglamento del Centro Empresarial de Mediación y Arbitraje. IV CONCLUSION: La importancia de la resolución adoptada, es el ingreso del árbitro al sistema de resolución de conflicto, siendo considerado el árbitro, al magistrado, al imprimir el procedimiento establecido en la normativa procesal ley 5233, para cuestión de competencia positiva o simultánea para jueces de distinta circunscripción. La interpretación realizada por la jueza, evita la posibilidad de la nulidad del laudo, atento a que si se dictara un laudo sobre daños y perjuicios siguiendo lo [37] Ver (inc. a) de los arts. 45 y 50 del Reglamento de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires) y en cuáles otros casos se deberá solicitar al juez estatal que lo haga (como parece surgir del art. 742, in fine, del cód. procesal civil y comercial de la Nación y art. 761, del cód. procesal civil y comercial de la Prov. de Salta ). DIOGUARDI, Juana Comentario al caso Cartellone “El proceso judicial Vs. el proceso arbitral”. (MJD2525) Cartellone c. Hidronor En el consid. 6° de la sentencia en comentario, se rescata el argumento de la sala III de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal donde se examinó el punto 3 del acta compromisoria, en la que se había estipulado que los aspectos dependientes y accesorios de las cuestiones sometidas a arbitraje podían ser alterados , [...] la actora estaba por ello habilitada para plantear el modo de ajuste tal como lo hizo en su demanda y el árbitro para hacer lugar a la pretensión con ese alcance sin que ello importara laudar más allá de lo comprometido. [38] [39] [40] Sentencia en comentario, consid. 11 La sentencia en comentario no admite que en la demanda se modifique el compromiso arbitral alegando que las sumas consignadas en él eran sólo estimativas y estaban expresadas a título puramente indicativo por lo que su determinación y cuantificación definitivas constituían la tarea encomendada al tribunal arbitral (consid. 11, párr. 2°). [41] [42] El compromiso arbitral delimita en forma definitiva el objeto o thema decidendum del proceso arbitral (art. 740, inc. 3º, cód. procesal civil y comercial de la Nación) ...es por ello requisito básico del laudo arbitral su estricta adecuación a las cuestiones incluidas en el compromiso (art. 754, párr. 1º, cód. cit.). En consecuencia es nulo el laudo que transforma las pretensiones de una de las partes introduciéndolas como integrantes de la litis y variando así el compromiso (conf. sentencia en comentario, consid. 12). [43] Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, art. 7 es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo arbitral podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria, incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente. Dra. Dioguardi Juana “La inhibitoria planteada por un Tribunal Arbital” Página 10 de 10 lineamientos de la Corte, los árbitros estaría extralimitando su función, al considerase los daños y perjuicios como una pretensión autónoma. La resolución adoptada por la jueza impide nulidades posteriores del laudo, ya que los árbitros están ceñidos al estricto contenido de la cláusula compromisoria. La función judicial, cumple con los presupuestos procesales, del control judicial conforme a la normativa procesal. Sin perjuicio de la recomendación, la ley de forma aplicada de la provincia de Salta, se refiere a jueces, en ningún momento hace referencia a árbitros, Quizás sea el comienzo de un largo camino atravesado por el arbitraje donde un Centro empresarial que conformo su centro de arbitraje y mediación, figure en la doctrina y jurisprudencia. Sin perjuicio que el Código de procedimiento de Salta no es de los más actualizados, la jueza ha realizado una interpretación armónica, con criterio y fundamento en el derecho de fondo y de forma, logrando una conclusión valiosa para el arbitraje, y evitando posibles nulidades. Además es importante mencionar, como ya lo he expresado en varios trabajos, que está cuestión no se hubiese suscitado, si la cláusula compromisoria incluyera claramente que también los árbitros tendrán competencia en la pretensión autónoma de daños y perjuicios.