SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 94947 SALA II

SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 94947
SALA II
Expediente Nro.: 18.085/05
13)
(Juzg. Nº
AUTOS: "Lobur Luis Miguel C/ Elisabel S.A. S/ Despido"
VISTO Y CONSIDERANDO:
En la Ciudad de Buenos Aires, el 24 de abril de 2007, reunidos los integrantes de la Sala
II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva
en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden
de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.
Miguel Ángel Pirolo dijo:
La sentencia de primera instancia rechazó las pretensiones salariales, indemnizatorias y
sancionatorias deducidas en el escrito inicial.
A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpuso recurso de
apelación la parte actora, en los términos y con los alcances que explicita en su
expresión de agravios (fs. 250/257). A su vez, el accionante, dedujo apelación contra la
regulación de honorarios profesionales efectuada en la sentencia, por considerarlos
elevados.
Al fundamentar el recurso, el quejoso se agravia –básicamente– porque la aquo entendió
que el distracto decidido por la empleadora resultaba ajustado a derecho, a partir de
considerar acreditado que el actor participó de manera activa en una manifestación que
reclamaba la reincorporación de un compañero y que dicha conducta implicó el
incumplimiento de sus labores e impidió el normal funcionamiento del restaurante. La
recurrente argumenta, al respecto, que la conducta del accionante consistió en el
ejercicio regular del derecho de huelga, por lo que el incumplimiento que se le imputa,
no es sino la consecuencia lógica de tal medida. Asimismo, sostiene que en todo caso la
demandada podía recurrir, en virtud del principio de conservación del contrato de
trabajo, a otras medidas menos gravosas que la rescisión del vínculo, dado que –según
sostiene– de la prueba rendida en la causa no surgen acreditadas ningunas de las otras
causales invocadas en la comunicación resolutoria. También cuestiona que se haya
considerado que las propinas percibidas por el accionante no tenían carácter
remunerativo. Finalmente critica que se haya desestimado su reclamo por horas extras
y el rechazo de su pretensión respecto de la multa establecida en el art. 45 de la ley
25.345. Por las razones que -sucintamente- se han reseñado, solicita que se revoque la
sentencia de primera instancia.
En principio, creo necesario puntualizar que, a mi entender, el recurso de apelación subexámine, en la medida que constituye una crítica concreta y razonada de las partes de la
sentencia que se estiman equivocadas, reúne el recaudo de admisibilidad formal
previsto en el art.116 de la LO. Ahora bien, habida cuenta que se debe tener por
cumplida la referida exigencia procesal, seguidamente, me he de abocar al análisis de
cada uno de los agravios expresados por la recurrente.
En orden a ello, cabe memorar que, en la especie, la empleadora resolvió el vínculo
laboral que la unía con el actor imputándole haber participado “…junto a otros
empleados en desmanes y actos violatorios de sus deberes, negándose a cumplir con sus
tareas, desoyendo órdenes de sus superiores, dirigiéndose a los mismos en forma
despectiva, irreverente y amenanzante, provocando desórdenes tendientes a impedir el
normal funcionamiento del restaurante, hasta obtener bajo extorsión que el gerente
suscribiera un documento contra su voluntad a fin de evitar males mayores. Asimismo,
no habiendo obtenido su objetivo después de incitar a los demás empleados a plegarse a
su inconducta interfirió en que aquéllos que realizaran su labor manteniéndose en
grupos dentro del salón, a la vista de clientes y testigos, hablando de viva voz y de
manera incorrecta, jactándose de su presencia en el lugar sin cumplir tareas y negándose
expresamente a retirarse del lugar a pesar de su decisión de no trabajar, originando con
su actitud la cancelación de reservas y provocando así un daño concreto, resultando todo
ello de tal magnitud que imposibilita la continuación del vínculo…” (ver CD fs. 47 y
87).
Sentado lo expuesto, los términos del planteo revisor imponen señalar, en primer
término, que la sola circunstancia de participar en una medida de acción directa, aún
cuando en el plano colectivo ésta pudiera llegar a ser considerada ilegítima, no basta
para concluir que el despido del trabajador fue efectuado con justa causa en los términos
del art. 242 LCT, ya que resulta imprescindible valorar si la conducta individual que el
trabajador adoptó durante la medida unida a las circunstancias personales del caso
concreto –analizadas en el plano jurídico del derecho individual– resultaron
determinantes de una injuria que, por su gravedad, no consentía la prosecución del
contrato de trabajo (En idéntico sentido CNAT, Sala X, in re “Ayala, Pablo c/ San
Antonio de Padua S.A. s/ Despido” Sent del 19/04/00; CNAT Sala IV, in re “Ferreyra,
Rubén c/ Proveduría para el Personal del Banco de la Pcia. De Bs. As. s/ Despido”,
Sent. del 10/08/95; CNAT, Sala VI, Romano Elisabet c/ Obra Social del Personal de la
Industria Textil s/ Despido” Sent. del 8/07/93; CNAT, Sala III, in re “Ramos Humberto
c/ Murchinson SA Estibajes y Cargas y otros s/ Despido” sent. del 6/12/96, entre otros).
Con tal directriz, en el caso se debe dilucidar si Lobur durante la medida de fuerza
llevada a cabo por varios trabajadores, al margen de su participación en la abstención
colectiva, asumió el comportamiento que la empleadora le endilgó en la comunicación
resolutoria. En tal sentido, debo adelantar que, a la luz de las constancias probatorias
reunidas en el sublite, no advierto que tales extremos se encuentren acreditados. En
efecto, del análisis de las declaraciones testimoniales rendidas en la causa, observo que
los deponentes –todos propuestos por la accionada– dan cuenta del comportamiento
general de un grupo integrado por 15 o 20 personas, pero no aportan evidencia concreta
de que el actor, más allá de su participación en la medida de abstención colectiva, haya
realizado los actos ilícitos que se le imputaron .
Rivarola (quien indica, a fs. 132, que trabaja como maitre para la demandada) explica
que, de las casi 30 personas que se juntaron en el salón para pedir la reincorporación de
Bazán, aproximadamente 10 –entre las que se encontraba el deponente–, volvieron a
trabajar y que un grupo de 15 o 20 fueron por el pasillo a la oficina del gerente Albino
García, “…que sabe que lo patotearon porque escuchó y porque vió… Que lo que
escuchó fue que le dijeron a García que firmara el papel porque no estaba de acuerdo
con el despido del chico este Bazán, y vio un tumulto de gente sobre el pasillo que le
gritaban, había mucho ruido…Que no ingresaron a la oficina del Sr. García, sino que
estaban en el pasillo y el Sr. García salió de su oficina…”. Pero lo cierto es que no hace
referencia a un comportamiento concreto de Lobur pues, aunque señala “…que el actor
estaba en esa apretada…”, no puede soslayarse que sólo se refiere a que integraba el
grupo, ya que el propio testigo manifiesta “…que vió mucha gente…que… no sabe qué
persona le pidió a García que firmara el papel…” y que “…no sabe el lugar preciso
donde estaba el actor…”.
Por su parte, debe señalarse que Aranda (fs. 165) testimonia que el accionante
“…estuvo involucrado con un grupo de compañeros que eran más o menos 13 o 15
chicos…que se juntaron todos en un pasillo y se negaban a trabajar si no lo
reincorporaba al compañero Javier Bazán…que…estaban en ese pasillo y le pedían al
gerente Albino que lo reincorporaran a Banzán así ellos entraban a trabajar y que les
firme un papel, una constancia donde él se comprometía a reincorporar a Bazán, que
esto lo sabe porque lo escuchó repetidas veces…”. Luego agregó –en relación al
comportamiento individual de Lobur– que “…entró un grupo de chicos al salón no a
trabajar sino seguían reclamando lo que ellos pedían y entraban gritando, diciendo
cosas, que no todos gritaban o decían cosas, que eran dos o tres, y que el otro grupo los
acompañaba…que los que el testigo pudo ver que gritaban…eran Cristian no recuerda
el apellido, y otro chico que gritaba mucho era Emanuel… Que aproximadamente este
grupo ingresaron a los salones a las 19.30 y habrá durado media hora hasta que se
normalizó todo… que no recuerda si cuando esto se normalizó el actor trabajó o no
trabajo…Que lo vió al actor en el grupo que ingresó al salón pero no lo vio gritando,
que cuando ingresaron los chicos estos gritando, el resto los estaban acompañando, pero
los que más sobresalían eran los que gritaban. Que al actor lo recuerda bien en el pasillo
con el grupo de chicos y adentro del salón recuerda a las dos personas que dijo que
estaban gritando pero el grupo era de cómo 15 personas más o menos…”.
Los testimonios de Rodríguez (fs. 155) y Escobar (fs. 225) nada aportan respecto de la
conducta concreta del actor, al margen de la mera participación de Lobur en el grupo
que manifestaba por la reincorporación de Bazán. Así, el primero de los nombrados
expone que “…va adentro y ve este grupo de chicos que estaban manifestándose,
insinuando, incitando que el grupo los acompañe, que estaban en una protesta… que
después se entera que pedían la reincorporación de un compañero que cree que se
llamaba Bazán. Que no sabe el número exacto de personas que se estaba manifestando,
que eran varios…que esto sucedía entre lo que es el office, la salida al cuarto salón,
retomaban por lo que es el salón en un momento se pararon en el centro del salón y la
entrada a lo que es el office que da a la parrilla y ahí era cuando gesticulaban,
insinuaban a ese apoyo… que después de un momento a otro todo volvió a su normal
cauce, aparecieron en el salón y manifestaban que habían logrado su propósito…” “…
que tiene entendido que habían hablado con el Sr. Albino y este señor había autorizado
el ingreso o la reincorporación…Que tiene presente que en esa manifestación que
mencionó eran un grupo de chicos, que eran comises, mozos… que recuerada que
Emanuel era quien llevaba, incitaba…que recuerda que estaba ahí también
Monzón,.…Cristian, Fernando,…y no recuerda otro por nombre…que recuerda que
Miguel Lobur estaba. A su vez, Escobar –quien explica que se desempeñaba como
policía adicional en el restaurante– indica que los empleados hicieron un piquete dentro
del área del servicio del restaurante. “que se amontonaron todos en donde está la gente
que va a almorzar o cenar…gritando, saltando, que eran bastantes, no sabe cuantas
exactamente, pero que dentro de esas personas se encontraba el actor… que el alboroto
duró dos horas o dos hora y media. Que después se fueron a lo que es el vestuario
intimando a las demás personas que entraban a trabajar que se unieran a ellos para que
reincorporaran la compañero que habían despedido, y al mismo tiempo pedían al
apoderado de la empresa que haga por escrito la reincorporación…que la pared de la
oficina daba con la pared del vestuario de personal masculino y agrega que eran mucha
gente la que exigía, golpeaban y pegaban en la pared… que la gran mayoría de lo que
estaban ahí que eran empleados de salón, mozos comises eran los que gritaban y
golpeaban la pared…”. Como puede apreciarse, de los testimonios precedentemente
reseñados, sólo surge la participación del actor en la medida de abstención colectiva en
la prestación de servicios; pero no que Lobur haya participado en forma activa en los
actos ilícitos, en los desmanes, amenazas o presiones que se le atribuyen en la
comunicación extintiva.
Finalmente, tampoco resulta eficaz a los fines pretendidos la testimonial de Martínez
(fs. 172 ) –personal de Prefectura– pues el testigo indica que no conoce al actor y, en
consecuencia, sus dichos se centran en la descripción general de los hechos y de su
intervención mediadora ante el gerente para sugerirle que adopte “…una medida
preventiva para disipar la situación…”.
En consecuencia, valorando en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica
los testimonios reseñados (conf. art. 386 CPCCN y 90 LO), entiendo –como ya
adelanté– que no está suficientemente acreditado que el actor –más allá de su
participación en la medida de abstención colectiva en la prestación de los servicios–
haya provocado, personalmente, desmanes o actos violatorios de sus deberes, ni que se
haya dirigido a sus superiores en forma despectiva, irreverente y amenazante, ni
extorsionado al gerente para suscribiera un documento contra su voluntad.
En este punto cabe poner de resalto que si bien el actor adhirió a la postura de un grupo
que se abstuvo de prestar tareas (en principio de aproximadamente 30 personas y
después de 15 a 20), la mera pertenencia a dicho grupo no implica que él desarrollara
los actos ilícitos que se le imputaron en el telegrama resolutorio. En otras palabras, la
decisión de cuestionar en conjunto –y por vía de la abstención colectiva– una resolución
de la empleadora no implica que pueda atribuirse al actor la responsabilidad por los
desmanes individuales que hayan cometido algunos integrantes de ese grupo, pues la
existencia de una comunidad de intereses o aspiraciones conjuntas no puede llevar a
trasladar la responsabilidad por actos ilícitos individuales a todos aquellos que
pertenecen a ese grupo. Quiero ser muy claro al respecto: no es que considere que las
imputaciones más arriba mencionadas no reúnen el carácter injurioso que la demandada
le asigna, sino que no estimo suficientemente demostrado que el actor haya efectuado
dichos actos, más allá de su adhesión al grupo y su participación en la abstención
colectiva en la prestación de los servicios.
En tal marco, debe señalarse que las causales que el a quo tuvo por acreditadas
(incumplimiento de sus labores e impedimento del normal funcionamiento del
establecimiento) resultan consecuencias propias de la mera abstención colectiva; y si
bien, puede considerarse que esta medida, efectivamente, implica un incumplimiento, en
el caso particular del actor, –que no se acreditó hubiera realizado los actos ilícitos
invocados–, entiendo que el referido incumplimiento no resultaba impeditivo del
mantenimiento del vínculo y bien pudo haber sido sancionado mediante una medida
proporcionada a su real significación (conf. arts. 67 y subs. LCT), antes que con la
extrema decisión de resolver el vínculo (arg. arts. 10, 62 y 63 LCT). Obsérvece que no
se alegó la existencia de sanciones por actos similares ni de otros antecedentes
desfavorables; y que, además, la mera abstención no implica una causal de injuria que
pueda ser valorada al margen de los antecedentes con los que contaba el trabajador.
Si bien el actor, al plegarse a la abstención colectiva, no cumplió con su deber esencial,
no puede soslayarse la falta de toda intimación previa a la decisión de ruptura; y ello,
unido a las consideraciones anteriores, la deja desprovista de todo fundamento válido.
En efecto, obsérvese que aún, ante la ausencia total del trabajador, el art. 244 de la LCT
exige, antes de que pueda ser considerado incurso en abandono, la existencia de una
intimación previa, que de lugar a la posibilidad de que cese en su incumplimiento.
Siguiendo el criterio que surge de la norma mencionada y también las directivas que
emanan de los arts.10, 62 y 63 de la LCT, tal requerimiento previo se imponía en el
caso del actor que, junto a otros compañeros, sólo se abstuvo de prestar servicios. En el
marco de la relación individual de trabajo, no basta que existan ciertos incumplimientos
de alguna de las partes para que se justifique sin más la ruptura del vínculo porque el
deber de obrar de buena fe y, fundamentalmente, el principio de conservación del
contrato (art. 10 cit.), exigen que a tal solución se arribe luego de haber dado ocasión a
la incumplidora de modificar su actitud mediante la intimación pertinente (salvo cuando
existiese un incumplimiento de suma gravedad y no fuera posible subsanarlo mediante
diligencias posteriores a una intimación, circunstancia que no se da en la especie). Por
otra parte, en forma concordante con lo expuesto, en casos de medidas de acción directa
ilegítimas reiteradamente se ha sostenido la necesidad de una intimación previa a la
ruptura tendiente a obtener la rectificación de la conducta (CNAT, Sala III, in re
“Ramos Humberto c/ Murchinson SA Estibajes y Cargas y otros s/ Despido” sent. del
6/12/96; misma Sala in re “Aguirre, Miguel c/ Scholnik SA s/ Despido, sent. del
17/03/89). En el caso de autos, como se vio, no ha existido tal requerimiento previo a la
ruptura, por lo que no cabe duda que dicha decisión no resulta ajustada a derecho. En
tales condiciones, estimo que el despido carece de causa legítima; y, en esa inteligencia,
he de proponer que se admitan las pretensión indemnizatorias deducidas con
fundamento en los arts. 232, 233 y 245 LCT.
Dado que el despido se produjo dentro del lapso contemplado por el art. 16 de la ley
25.561, prorrogado por el decreto 823/04, y que la demandada no invocó y, por lo
tanto, no acreditó los extremos que permitan considerar que se encuentra exceptuada de
lo dispuesto en dicha normativa (conf. decreto 2639/02, vigente al momento del
distracto) estimo que debe condenarse a la accionada al pago del agravamiento
indemnizatorio previsto en el citado art. 16 de la ley 25.561.
Ahora bien, respecto de los rubros que deben tenerse en cuenta para su cálculo debo
señalar que, como he sostenido en reiteradas ocasiones al dictar sentencia como como
juez a cargo del Juzgado Nº 20 de este fuero, el Decreto Nº 264/02, en cuanto pretende
extender el agravamiento a conceptos distintos a la indemnización por antigüedad o
“despido” vulnera el orden de prelación que prevé el art. 31 de la C.N. y traspone el
límite previsto en el art.99, inc. 2º de la C.N.. En efecto, es evidente que la mencionada
disposición del PEN extiende el agravamiento a rubros no contemplados en la ley pues
éstas sólo hacen referencia singular a la “indemnización” que corresponde a un despido
sin causa justificada en obvia referencia a la que los arts.245 de la LCT y 7 de la ley
25.013 denominan “...por antigüedad o despido” (conf.CNAT, Sala I, 25-8-04, S.D. Nº
81.939 “Berenbaum, Gabriel J. c/ Instituto Dupuytren de Traumatología y Ortopedia SA
s/ despido”). A mayor abundamiento y por razones de brevedad me remito a las muy
fundadas consideraciones que efectúa el Dr.Jorge J. Sappia en los trabajos doctrinarios
elaborados con relación a este tema (“Los despidos y las crisis....” en D.T.2.002-A,
pág.447; y “Una obcecación jurídica....”, en D.T.2005-A, pág.267). Obsérvese .además- que el contenido de la ley 25.972 –que, aún cuando no estaba vigente a la
fecha del distracto, sirve para apreciar la intención del legislador– refleja claramente
que, magüer el criterio adoptado por el P.E.N., la intención del legislador no ha sido la
de agravar cualquier indemnización que se origina a partir de la fecha de despido, sino
sólo la que corresponde a la antigüedad adquirida en el empleo.
De acuerdo con ello y en tanto el art. 4º del Dec.264/02 afecta el esquema normativo de
nuestra Constitución y el principio de división de poderes contenido en ella,
corresponde dar prevalencia a la Ley Suprema y prescindir en el caso de la aplicación
del referido decreto en cuanto se contrapone a ella. Como lo ha señalado la Corte
Suprema de Justicia de la Nación el control de constitucionalidad y la consiguiente
facultad de declarar la inconstitucionalidad de una norma puede ser ejercida de oficio
por los jueces de la causa cuando se afectan normas de jerarquía superior y, en
definitiva, cuando se produce una violación de la Constitución Nacional que va en
desmedro de la seguridad jurídica (C.S.J.N., 27-9-01 “Mill de Pereyra, Rita y otros
c/Prov.de Corrientes”, F: 324: 3.219; C.S.J.N. 19/8/04 "Banco Comercial Finanzas
S.A. -en liquidación Banco Central de la República Argentina s/ quiebra-" B. 1160.
XXXVI ). En tal orden de ideas, de prosperar mi voto, el agravamiento indemnizatorio
en cuestión debe calcularse únicamente sobre la indemnización por antigüedad y de
acuerdo a al porcentaje establecido en el decreto 823/04.
Con referencia a la queja en torno de las propinas, la parte actora sostiene que, si bien es
cierto que las sumas eran abonadas por los clientes, la intervención de la empleadora en
oportunidad de efectuarse descuentos por roturas de vajillas –cuestión que entiende
acreditada a partir de la prueba testimonial– hace que aquélla pierda el carácter de
simple liberalidad y pasen a constituir parte del haber mensual que no figuraba en los
recibos.
Al respecto, debo señalar en primer término que (a la luz de lo dispuesto en los arts. 386
CPCCN y 90 LO), no observo suficientemente probado que la empleadora descontara
de las sumas a percibir como propinas, los importes correspondientes a la rotura de
vajilla. En efecto, si bien Rivarola, testigo propuesto por la demandada (fs. 132), hace
referencia en forma genérica a dicha operatoria, su testimonio no se encuentra
corroborado por ningún otro elemento de prueba; y, además, aparece contradicho por las
declaraciones de Rodríguez (fs. 155) y Aranda (fs. 165), y por la forma de
administración de tales sumas que estos dos últimos y el propio Rivarola describen: que
las propinas eran administradas y abonadas por un maitre un mozo y un comis.
Por lo demás, aún de considerarse probado que, efectivamente, la demandada
descontaba la rotura de la vajilla de los importes a percibir como propina, considero que
dicha circunstancia no obsta al carácter no remunerativo que a dichas sumas le otorga el
convenio colectivo 389/04, ni que la posibilidad del descuento implique un pacto
expreso, en el marco de la relación individual, en sentido contrario a lo disposición
convencional que obsta al carácter salarial que pretende otorgarse a las propinas.
Cabe puntualizar, al respecto, que –tal como lo remarcó el sentenciante de grado
anterior– el art. 11 inc. 11 del CCT 389/04 (que no alteró lo que disponía el art. 44 del
CCT 125/90) establece la prohibición expresa de recibir propinas y la exclusión
explícita de la posibilidad que se les otorgue el carácter remuneratorio que
genéricamente les acuerda el art. 113 de la L.C.T.. Por otra parte, de los recibos
obrantes a fs. 50/58 (rec. a fs. 102) surge la percepción por parte del actor del “adicional
por complemento de servicio” que ya el art. 44 del CCT 125/90, instrumentaba para
desvincular a las propinas de las remuneraciones de los trabajadores gastronómicos,
como también lo dispone en el convenio 389/90 (art. 11 inc. 6). A partir de lo expuesto,
y como la norma general antes citada (art. 113 L.C.T.), contempla la posibilidad de que
exista una prohibición como la contenida en el convenio; y como ésta proviene de un
acto emanado de la autonomía privada colectiva
–heterónomamente aplicable a la
relación habida entre las partes–, entiendo que no cabe otra posibilidad que considerar
que las propinas recibidas por el accionante no revistieron carácter salarial. Por ende, no
sólo la remuneración no alcanzó el nivel pretendido por el accionante, sino que, además,
dado que tales percepciones (en concepto de propina) no constituyen remuneración
abonada sin constancia registral, no resulta viable la pretensión sancionatoria basada en
la previsión contenida en el art. 1 de la ley 25.323. En consecuencia, corresponde
desestimar la queja deducida en este aspecto.
En lo que hace al agravio vertido respecto de las horas extras, la sentenciante de grado
fundamentó su rechazo en que en el escrito inicial no había sido invocado en forma
clara y concreta el horario realizado por Lobur. Asimismo, determinó que, si bien tal
circunstancia bastaba para el rechazo de la pretensión, tampoco se había producido
prueba en tal sentido; y que, por el contrario, la testimonial rendida avalaba el horario
que sostenía la demandada. Por otra parte, se indicó que la accionada había alegado que
cuando Lobur trabajó horas extras, éstas le fueron abonadas; y que la parte actora había
soslayado en el inicio cualquier referencia a que mensualmente se le abonaba una suma
variable en concepto de horas extraordinarias, conforme surge del anexo A que obra
agregado al informe contable de fs. 175/215. Frente a tales conclusiones, la queja se
limita a señalar que la jornada realizada fue claramente denunciada en el escrito inicial –
al que se remite–, y que de dicho horario se desprende que el accionante trabajaba en
horas nocturnas. Sin embargo, entiendo que –tal como lo ha sostenido la a quo– los
extremos relativos al horario no han sido claramente indicados (se denunció una jornada
de “10,15 a 15 ó 16.30” horas y de “19,15 a 0,30 ó 1” de la madrugada). Por otra parte,
el recurrente, en modo alguno, se hace cargo de los demás fundamentos expuestos en el
fallo para desestimar la pretensión deducida por horas extras; y soslaya que en la
sentencia se tuvo por acreditado el horario invocado por la demandada en el responde.
En el memorial recursivo, tampoco se articulan argumentos que permitan establecer la
realización de horas extras en función de la jornada mixta realizada; y que –además–
permita tener por acreditado que la cantidad de tales horas, a su vez, haya excedido la
que fue liquidada por la demandada, en forma mensual. Obsérvese que el recurrente se
agravia porque considera que se verifica trabajo en tiempo suplementario a partir del
horario denunciado en el escrito inicial, pero no hay agravio concreto alguno acerca de
la existencia de horas extras a partir del horario que tuvo por reconocido la sentenciante.
En consecuencia, estimo que la queja deducida respecto de este rubro no puede
prosperar.
Tampoco tendrá favorable acogida la crítica deducida en torno de la indemnización
prevista en el art. 80 de la LCT (mod. por el art. 45 de la ley 25.345) pues el planteo –
fundado en que las remuneraciones consignadas en el certificado entregado al actor no
eran correctas por no incluir a las propinas– no puede resultar viable a la luz de la
conclusión expresada anteriormente en relación al carácter no remuneratorio de dichas
percepciones.
Creo conveniente señalar aquí que en la sentencia de grado anterior, al desestimarse la
demanda, se rechazo la pretensión sancionatoria prevista en el art. 2 de la ley 25.323.
Sin embargo –en el memorial bajo análisis– la parte actora no expresó agravio alguno
tendiente a obtener la viabilización de esa pretensión, sino que su queja giró en torno a
la antijuridicidad del despido. Como las circunstancias involucradas en las cuestiones
que constituyen materia de agravios son distintas de aquellas que deben ser analizadas
para establecer la viabilidad (o no) de la pretensión recién mencionada, la ausencia de
todo agravio concreto referido a su desestimación en la instancia anterior, obsta a la
posibilidad de que sea analizado en esta alzada pues ello implicaría abocarse al
tratamiento de cuestiones que exceden los límites que impone el propio recurso (arg.
arts. 34 inc. 4º, 163 inc. 6º y 164 del CPCCN y art. 116 LO). Igual temperamento, y por
idénticas razones a las precedentemente expuestas debe adoptarse respecto del reclamo
por vacaciones no gozadas. Sin perjuicio de ello, y a mayor abundamiento, observo que
del recibo obrante a fs. 58 (rec. a fs. 102) surge acreditado el pago de dicho concepto.
A los fines de determinar las indemnizaciones derivadas del despido, estaré a la mejor
remuneración normal y habitual determinada por el perito contador a fs. 209
($1.059,60) pues la impugnación que ha merecido por parte del actor (fs.222) carece de
sustento, ya que el cuestionamiento se basa en que no incluye $50 que el decreto 1347
establece como suma con carácter no remuneratorio y en que no comprende los
importes percibidos en concepto de propina (que, como se ha visto, no revisten
naturaleza salarial).
De acuerdo a todo lo que llevo dicho, entiendo que se adeudan al accionante las
siguientes sumas y conceptos: $2.119,20.- en concepto de indemnización por
antigüedad (art. 245 L.C.T.); $1.147,90.- en concepto de indemnización sustitutiva del
preaviso, computada la incidencia del S.A.C. (art. 232 L.C.T.); $306,10.- en concepto
de integración mes de despido, computada la incidencia del S.A.C. (art. 233 L.C.T.); y
$1.695,36.- en concepto de agravamiento indemnizatorio art. 16 de la ley 25.561, conf.
decreto 823/04. Todo ello hace un total $5.268,56.- , que entiendo se debe diferir a
condena con más los intereses que –en la oportunidad prevista en el art. 132 LO– se
calculen, desde la exigibilidad de cada crédito y hasta su cancelación definitiva, a cuyo
efecto se debe aplicar la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación
Argentina, para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo que difunda la
Prosecretaría General de la Excma. Cámara de fuero (conf. ley 23.928 modif. por ley
25.561, art. 622 del Código Civil y CNAT Acta nº 2357/02, modif. por res. CNAT nº
8/02).
En consecuencia y por las razones antes expuestas, corresponde revocar, en forma
parcial, el decisorio dictado en la instancia de grado anterior, y condenar a la
demandada a abonar al accionante la suma de $5.268,56.-, con más los intereses
dispuestos en el considerando que antecede.
En virtud de las argumentaciones expuestas y con arreglo a lo establecido por el art.
279 del CPCCN, se deben adecuar la imposición de costas y los honorarios al resultado
del pleito que se ha dejado propuesto para resolver la apelación; cuestión que torna
abstracto el tratamiento de la apelación de honorarios. En orden a ello y en función de
dicho resultado, de acuerdo con la directriz que emana del art. 71 del C.P.C.C.N, y
tomando también en consideración que la imposición de costas no responde
necesariamente a una cuestión aritmética sino que debe contemplar también la
importancia de los rubros que progresan, estimo que los gastos causídicos de ambas
instancias deben distribuirse en un 80% a cargo de la demandada y en un 20% a cargo
de la parte actora.
En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales que
actuaron en estos autos y al nuevo resultado del pleito que he dejado propuesto, de
acuerdo con las pautas que emergen del art. 6 y subs. de la ley 21.839, de la ley
24.432, del art. 38 de la L.O. y del dec. 16.638/57, estimo que, por las tareas llevadas a
cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y
patrocinio letrado de la parte actora en el 14%; los de la representación y patrocinio de
la parte demandada en el 12%; y los del perito contador en el 6%, porcentajes éstos que,
en la oportunidad prevista en el art.132 de la LO, deben aplicarse sobre el monto total
de condena –capital e intereses–.
A su vez y con arreglo a lo establecido en el art.14 de la ley 21.839, habida cuenta del
mérito y extensión de labor desarrollada en esta instancia por la representación y
patrocinio letrado de la parte actora, propongo que se regulen los honorarios por esas
actuaciones en el 30% de lo que corresponde a dicha dirección letrada por la totalidad
de lo actuado en la instancia anterior. Hágase saber a los abogados y procuradores y a
las partes intervinientes que, oportunamente deberán dar cumplimiento con lo previsto
en la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de conformidad con lo
dispuesto por la C.S.J.N. en la Acordada 6/05 (modificada por la Acordada 19.05 del
23.08.05), bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA.
La Dra. Graciela A. González dijo: Adhiero a la propuesta formulada por el Dr. Miguel
Ángel Pirolo, por compartir sus fundamentos con la siguiente salvedad. Con relación a
los rubros que comprende la duplicación prevista en el art. 16 de la ley 25.561, si bien
reiteradamente he sostenido que conforme lo dispuesto en el art. 4 del decreto 264/2002,
corresponde computar los rubros indemnización por antigüedad, preaviso e integración
del mes de despido pues la duplicación de la indemnización que le corresponde al
trabajador que es despedido sin justa causa se refiere específicamente al resarcimiento
que se deriva del acto extintivo, o sea los "rubros indemnizatorios" originados con
motivo de la extinción del contrato de trabajo; lo cierto es que en autos: "Lezcano Jorge
Gustavo c/ Coto C.I.C.S.A. s/ despido" (SD Nro. 94710 del 26/12/2006), los Dres.
Pirolo y Maza -por mayoría - sustentaron la postura contraria al decir que el Dcto.
264/02, en cuanto pretende extender el agravamiento a conceptos distintos a la
indemnización por antigüedad o "despido" vulnera el orden de prelación que prevé el
art. 31 de la CN y traspone el límite previsto en el art. 99 inc. 2 de la CN y, en esa
inteligencia, declararon la inconstitucionalidad de oficio de esa normativa. En
consecuencia, razones de economía y celeridad procesal dado que no tiene sentido
práctico insistir sobre una opinión que no va a ser aceptada y, dejando a salvo mi
opinión personal en contrario, adhiero al voto del vocal preopinante en este punto.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 ley 18.345), el Tribunal
RESUELVE: 1º) Revocar en forma parcial la sentencia de grado anterior y condenar a
la demandada Elisabel S.A. a abonar a Luis Miguel Lobur la suma de $5.268,56 con
más los intereses establecidos en el considerando respectivo, desde que cada suma es
debida 2º) Imponer las costas de ambas instancias en un 80% a cargo de la demandada
y un 20% a cargo de la parte actora. 3º) Regular los emolumentos de la representación
letrada de la parte actora, de la asistencia letrada de la accionada y del perito contador,
en los respectivos porcentajes del 14%, 12% y 6%, a calcularse sobre el capital de
condena con más sus intereses. 5) Regular los emolumentos de la representación letrada
de la parte actora, por los trabajos realizados en esta Alzada en el 30% de lo que
corresponde a dicha asistencia letrada por la totalidad de lo actuado en la instancia
anterior. 6) Hacer saber a las partes y sus letrados que deberán dar cumplimiento con lo
dispuesto por la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, bajo apercibimiento
de comunicar la situación a CASSABA.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Graciela A. González
Juez de Cámara
Miguel Ángel Pirolo
Juez de Cámara