CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA
JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA
Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil cuatro.
Magistrado Ponente Doctor TEMISTOCLES ORTEGA NARVAEZ
Radicación No. 1100101020002003432601
Aprobado Según Acta No. 34 del 31 de marzo de 2004.Procede la Sala a dirimir el conflicto de jurisdicciones suscitado entre la jurisdicción
ordinaria y la indígena, representadas por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de
Ibagué y el Resguardo Indígena de Yaguara con ocasión del proceso seguido a
Modesto Cerquera Tapiero por el delito de acceso carnal violento agravado en la persona
de su nieta la menor Paola Andrea Aldana Cerquera.
ANTECEDENTES
Fueron reseñados por la Fiscalía Veintiocho de la Unidad Seccional de Chaparral (Tolima)
en la Resolución de Acusación proferida en contra de Modesto Cerquera Tapiero el 22 de
mayo de 2001 por el delito de acceso carnal violento agravado, como sigue:
"Ante el CTI acudió la señora NIDIA CERQUERA VÁQUIRO y formuló denuncia contra su
padre MODESTO CERQUERA TAPIERO e indicó que el día 5 de febrero pasado (año
2000) salió de la casa y dejo a sus hijos menores PAOLA ANDREA, HENRY Y
HERNANDO al regresar este último le comentó que el abuelo había llamado a la niña
cuando la puestiaba en el monte y salieron corriendo. Al interrogar a PAOLA esta se puso
a llorar y le refirió que le daba miedo contarle y al decirle que no le pegaba le manifestó
que el abuelo la besaba, le bajaba los interiores y molestaba la vagina con el pene y le
decía que no contara por que estaba viejito y lo mandaban a la cárcel; agrega que sus
otros hijos le comunicaron que los mandaba para el monte hacer oficio y quedarse solo
con la menor."
En la Resolución de Acusación el funcionario instructor consideró con base en los medios
de prueba legal, regular y oportunamente allegados al plenario y consistentes en
testimonios, dictámenes periciales y documentos que el sindicado Cerquera Váquiro era
el presunto responsable de la comisión del delito referido.
Mediante providencia de julio 27 de 2001 la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal
Superior de Distrito Judicial del Tolima confirmó la acusación en contra del investigado.
El día 6 de febrero de 2002 el Juzgado Penal del Circuito de Chaparral dictó sentencia
condenando al señor Cerquera Váquiro a la pena principal de diez (10) años y ocho (8)
meses de prisión al encontrarlo responsable de la comisión del delito de acceso carnal
violento agravado a titulo doloso de que fue víctima su nieta, la menor Paola Andrea
Aldana Cerquera.
POSICIÓN DE LA JURISDICCIÓN INDÍGENA
La sentencia condenatoria fue apelada por el defensor del sindicado ante el Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Ibagué - Sala Penal - y llegado el expediente a esa
superioridad el señor Hermes Alape Méndez actuando como Gobernador de la
Comunidad Indígena Etnia Pijao presentó solicitud del siguiente tenor:
"solicito respetuosamente señor magistrado se sirva ordenar la libertad de Modesto
Cerquera Tapiero con cédula de ciudadanía numero 2.275.142 de Chaparral por
considerar en nuestro entender que es inocente y que más bien esta clase de penas
como la que se le impuso perjudica a su familia que se ha visto abocada a pesar
necesidades, ya que este trabaja la madre tierra para su sustento y el de los suyos
igualmente esta clase de encierros no conllevan a una verdadera resocialización y si por
el contrarío permite que aprendan costumbres perjudiciales que mas tarde van hacer
daño a nuestra comunidad indígena. Igualmente si se reitera es responsable según
nuestros procedimientos normativos la condena o castigo a pagar debe ser dentro de
nuestra comunidad indígena, según la jurisdicción especial indígena para vigilar su
comportamiento pues como se dijo el pagar una pena dentro de una cárcel no nos
garantiza el que este corrija esta clase de comportamientos." (sic para lo transcrito)
Con el escrito acompaña "Posesión del cabildo indígena de Yaguara ante la Alcaldía
Municipal de Chaparral, constancia de pertenencia del condenado a la comunidad
indígena de Yaguara y Escritura colonial numero 657 de la Gran Comunidad General de
Indígenas de Ortega, Chaparral y Coyaima."
POSICIÓN DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA
El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué no aceptó los planteamientos del
Gobernador Indígena del Cabildo de Yaguara y consideró en cambio que las pruebas
acompañadas nada aportaban para establecer los factores personal y territorial, siendo
que no se allegó al plenario el acta del censo indígena debidamente registrado y las
escrituras antiquísimas no certifican el lugar de ocurrencia de los hechos dentro de
territorio indígena, propuso colisión positiva de competencias y envió el expediente a esta
Superioridad para lo de su cargo.
CONSIDERACIONES
Esta Sala es competente para dirimir los conflictos entre distintas jurisdicciones, en virtud
de lo dispuesto por el numeral 6° del artículo 256 de la Constitución Política, en
armonía con lo previsto en el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996,
Estatutaria de la Administración de Justicia.
En primer término, estima la Sala prudente recordar cómo la razón de ser del fuero
indígena tiene su fundamento en la protección de la diversidad étnica y cultural elevada
por el Constituyente de 1991 a la categoría de principio fundamental del Estado en el Art.
79 de la Carta, circunstancia que revela la enorme importancia que tiene para nuestro
ordenamiento constitucional la preservación de las comunidades indígenas y el trato
preferencial que debe recibir, justamente por tratarse de una minoría racial que, entre
otras cosas, representa nuestro patrimonio socio cultural autóctono y por ende reviste
enorme importancia en términos de ser auténticos representantes de la historia de nuestra
Nación, que naturalmente debe privilegiar su preservación y fortalecimiento.
Como lo ha dicho la Corte Constitucional, el respeto de la diversidad supone la aceptación
de cosmovisiones y de estándares valorativos diversos y hasta contrarios a los valores de
una ética universal. Esta paradoja ha dado lugar a un candente debate filosófico sobre la
vigencia de los derechos humanos consagrados en los tratados internacionales. La plena
vigencia de los derechos fundamentales constitucionales en los territorios indígenas como
límite al principio de diversidad étnica y cultural es acogido en el plano del derecho
internacional, particularmente en lo que tiene que ver con los derechos humanos como
código universal de convivencia y diálogo entre las culturas y naciones, presupuesto de la
paz, de la justicia, de la libertad y de la prosperidad de todos los pueblos. (T –254 de
1994)
La diversidad étnica y cultural tiene obviamente su manifestación en las distintas
comunidades indígenas, verdaderas organizaciones, sujetos de derechos y obligaciones,
que, por medio de sus autoridades, ejercen poder sobre los miembros que las integran
hasta el extremo de adoptar su propia modalidad de gobierno y de ejercer control social.
Para su efectiva protección, en materia jurisdiccional el Art. 246 de la C.P. reconoce la
existencia de una jurisdicción especial propia facultando a las autoridades indígenas para
ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, conforme a sus propias
normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y a las Leyes
de la República.
Como puede verse, la autonomía política y jurídica es una facultad amplia y generosa, no
por ello omnímoda y absoluta, en tanto sí tiene unos límites perfectamente de marcables
que miran a asegurar la unidad nacional y que la Corte Constitucional dio en establecer
como reglas de interpretación; son ellas:
1. A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía.
2. Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo
obligatorio de convivencia para todos los particulares.
3. Las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman
sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando
protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad
étnica y cultural.
4. Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas
legales dispositivas. (Íbidem)
Ello en cuanto hace a las comunidades indígenas como agrupaciones destinatarias de
una jurisdicción especial, que las sustraiga del juzgamiento a cargo de la justicia ordinaria
que congloba al común de los habitantes del territorio nacional; sin embargo, para los
casos particulares y en términos de verificar que cada indígena respecto del cual se
predica la posible comisión de un hecho punible goce de la garantía del fuero, es
menester auscultar una serie de circunstancias que deben concurrir para que pueda ser
sujeto de esa jurisdicción y no de la ordinaria; tal examen ha sido objeto de estudio
constitucional, producto del cual se ha establecido:
"En la noción de fuero indígena se conjugan tres elementos: uno de carácter personal,
con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las
normas y las autoridades de su propia comunidad, otro de carácter geográfico, que
permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de
su territorio, de acuerdo con sus propias normas y un elemento relativo a la naturaleza
del hecho, según el cuál sólo en la medida en que el delito no desborda la órbita cultural
indígena, podrá ser asumido por la jurisdicción especial. Es decir, existen hechos
delictivos que no guardan relación alguna con la cultura aborigen, y cuya lesividad y
trascendencia tornan imperativo que la competencia se asigne a los Jueces ordinarios.
"La Corte Constitucional ha señalado que "si la acción típica es cometida por miembros de
pueblos indígenas dentro de su territorio, en virtud de consideraciones territoriales y
personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional.
Si por el contrario, un indígena incurre en conducta delictiva, afectando a quien no es
miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo, el juez puede
enfrentar múltiples situaciones: cuando la conducta del indígena sólo es sancionada por el
ordenamiento nacional, en principio los jueces de la República son los competentes para
conocer el caso; pero como se encuentran ante un individuo de otra comunidad cultural,
tienen el deber de determinar si el sujeto agresor entendía, al momento de cometer el
ilícito, que su conducta era realmente negativa, para efectos de reconocerle, o no, el
derecho al fuero. Si se demuestra que el indígena no comprendía el carácter ilícito de la
conducta que realizó, el juez deberá devolver al individuo a su entorno cultural, pues
surge una causal de inimputabilidad fundada en la diferencia valorativa. En caso de que la
conducta sea sancionada en ambos ordenamientos (nacional e indígena), es claro que la
diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial, y
en principio será imputable. Sin embargo, en este evento se debe tomar en cuenta la
conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que
pertenece para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado por sus
propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos". (Sentencia T - 496
de septiembre 26 de 1996. M.P: Dr. Carlos Gavina Díaz, negrillas fuera de texto).
Llegada entonces la hora de establecer si en el caso de ocupación se reúnen los
elementos del fuero jurisprudencialmente establecidos, en términos de verificar el
elemento personal y geográfico, cabe recordar cómo esta Saia ha señaló al respecto
de la prueba necesaria para acreditarlos: "Para la verificación de tales elementos, no
existe tarifa legal alguna y de hecho es obvio asumir la libertad probatoria en tanto
se trata de concifiar dos tipos muy distintos de derecho: el de la jurisdicción ordinaria
eminentemente reglado, formal y escrito y el de la jurisdicción indígena,
regularmente informal, oral y ceñido a sus usos y costumbres. 1
Igualmente la Corte Constitucional en Sentencia T-934 del 19 de noviembre 1999 al
revisar fallo de acción de tutela mediante la cual se reclamaba el envió del proceso penal
por el delito de homicidio seguido a indígenas de la Comunidad Indígena Chenche
Amayarco, hablando del tema de los requisitos para que se reconozca la existencia de la
jurisdicción especial indicó "en el caso objetivo de revisión, se encuentra cumplido el
primero de los requisitos, pues mediante escrito fechado el día 25 de mayo de 1999, el
gobernador del Resguardo Indígena Chenche Amayarco hace constar que los señores A,
y B.A.C., son miembros activos de dicha comunidad. "
Para el caso presente y en cuanto dice relación con la comprobación de los elementos
personal y geográfico en el plenario obra constancia expedida por el "Gobernador
Resguardo Indígena de Yaguara Etnia Pijao" de que el señor Modesto Cerquera Tapiero
1
Rad. 200111431, auto febrero 12 de 2002, MP. Temistocles Ortega Narvéz
se encuentra censado como miembro de la Comunidad Indígena de Yaguara,
perteneciente a la Gran Comunidad de Indígenas de ios Municipios de Chaparal, Ortega y
Coyaima (cuaderno 2, folio 18). documento que en acatamiento al principio constitucional
de la buena fe se reputa válido.
Y en cuanto al factor geográfico o territorial, la solicitud que obra en el cuaderno 2. folios
4-8 de envío de la investigación a la comunidad indígena a la que pertenece el núcleo
familiar de la víctima y victimario, avala el lugar de los hechos en área de la Vereda Pipini
como perteneciente al territorio de su jurisdicción, y para probar esa afirmación se aporta
copia de la Escritura Pública número 657 del 4 de julio de 1917.
Establecido entonces que se reúne lo primeros dos elementos del fuero y asumiendo que
también la víctima es indígena, dada su condición de nieta del procesado y por haber
nacido, como ella mismo lo indicó, en la vereda donde ocurrieron los hechos, siendo que
los mismos son sancionados en ambos ordenamientos (nacional e indígena), esto es, que
no desbordan la órbita cultural indígena, no se advierte circunstancia alguna que amerite
sustraer el presente juicio de la aplicación de las normas, procedimientos y autoridades
indígenas, al cual deberá enviarse el conocimiento del asunto en guarda de su
autodeterminación, la preservación de su cultura y el respeto por la diversidad étnica,
pues como lo indicó la jurisprudencia Constitucional en la providencia atrás transcrita, si la
acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, en
virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las
llamadas a ejercer la función jurisdiccional.
Además, porque como igualmente lo ha dicho dijo la Corte Constitucional en proveído de
T-496 de 1996, en ningún momento le es dable al Estado interferir en los parámetros
culturales del individuo señalando, desde su punto de vista, las pautas que se debe seguir
para "corregirlo". Este tipo de interferencia restaría eficacia al reconocimiento
constitucional del pluralismo como pilar axiológico de, nuestro Estado Social de Derecho,
además de pretender desarrollar un concepto de sujeto referido a características que se
creen "naturales" en el grupo que las predica. No quiere decir lo anterior, que el indígena
que es juzgado a la luz del derecho penal, deba ser tratado siempre como alguien que
conocía y comprendía la ilicitud de un acto. El juez, en cada caso, debe hacer un estudio
sobre la situación particular del indígena, observando su nivel de conciencia étnica y el
grado de influencia de los valores occidental es hegemónicos. para tratar de establecer sí
conforme a sus parámetros culturales, sabía que estaba cometiendo un acto lícito. De
determinarse la falta de comprensión de! contenido y alcance social de su conducta, el
juez deberá concluir que ésta es producto de una diferencia valorativa y no de una
inferioridad en las capacidades intelecto-volitivas; en consecuencia ordenará devolver al
indígena a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades.
De tal modo, frente a la concurrencia de los elementos del fuero indígena, mal podría e!
Estado contribuir la desaparición de su cultura, sustrayéndola del juzgamiento de sus
propios pares por hechos ocurridos dentro de su comunidad y allí también previstos como
delincuenciales.
En este orden de pensamiento, es lo pertinente dirimir el presente conflicto declarando
que es a la jurisdicción indígenas a la que corresponde continuar con el juzgamiento del
ciudadano CERQUERA TAPIERO, razón para disponer el envío de la actuación al
resguardo indígenas de Yaguara para lo de su cargo.
Copia de esta providencia será enviada al tribunal aquí involucrado.
En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,
RESUELVE
DIRIMIR el conflicto positivo de competencia entre distintas jurisdicciones, suscitado entre
el Tribunal Superior cíe Distrito Judicial de (Ibagué y el Resguardo Indígena de Yaguara,
declarando que el conocimiento de la presente actuación corresponde al representante de
la Jurisdicción indígena.
Envíese el expediente al Resguardo colisionado, para lo de su cargo, y copia de esta
providencia al Tribunal superior de Distrito Judicial de Ibagué para su conocimiento.
CÚMPLASE
Temistocles Ortega NARVÁEZ
Presidente
Jorge Alonso Flechas Diaz
Vicepresidente
Guillermo Bueno Miranda
Magistrado
Eduardo Campo Soto
Magistrado
Ruben Dario Henao Orozco
Magistrdo
Fernando Coral Villota
Magistrado
Leonor Perdomo Perdomo
Magistrada
Yira Lucia Olarte Avila
Secretaria Judicial