PENSIÓN DE VEJEZ, RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, PENSIÓN MÍNIMA,
INCREMENTO POR PERSONA A CARGO
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. M. P. Luis Javier Osorio Giraldo.
Sentencia del 5 de diciembre de 2007. Radicación 29531.
Síntesis: Frente al derecho a los incrementos por personas a cargo no operó la supresión o
derogatoria expresa o tácita de la ley y sus efectos jurídicamente no fueron abolidos,
conservándose así su aplicación inobjetable en los términos del artículo 31 de la Ley 100 de
1993, con respaldo en la protección a la seguridad social que pregonan los artículos 48 y 53
de la Constitución Política.
«(…)
VI. PRIMER CARGO
Acusó la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del
artículo 69 del C. P. del T. y de la S.S., como violación de medio, lo que condujo a la
trasgresión de la ley sustancial por infracción directa respecto de los artículos 34 y 289 de la
Ley 100 de 1993, y por aplicación indebida de los artículos “21, 22 y 23 del Acuerdo 49 de
1990, acuerdo que fue aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990”.
Para su demostración el censor realizó el siguiente planteamiento:
“(…..) El debido proceso es un derecho específicamente consagrado con el carácter de
fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política, y según este derecho
constitucionalmente fundamental, quien es juzgado debe serlo <con observancia de la plenitud
de las formas propias de cada juicio>.
Como es apenas elemental considerarlo, las formas propias de cada uno de los juicios de los
cuales conoce la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social
las regula el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
El artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece que
<existirá un grado de jurisdicción denominado de ‘consulta’>, además de los recursos, y
dispone que las sentencias de primera instancia <cuando fueren totalmente adversas a las
pretensiones del trabajador, serán necesariamente consultadas con el respectivo tribunal del
trabajo, si no fueren apeladas>.
Este juicio no lo promovió un trabajador. El proceso tiene su origen en la demanda de (…),
quien allí afirmó, como causa de sus pretensiones, que mediante la Resolución 987 de 25 de
septiembre de 2003 le fue reconocida la pensión de vejez <al acreditar los requisitos
sustantivos exigidos para el efecto> (folio 13).
De conformidad con el artículo 28 del Código Civil, cuando el legislador haya definido
expresamente para ciertas materias las palabras de la ley <se les dará en éstas su significado
legal>.
El artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo define la palabra trabajador al preceptuar
que se denomina así a <quien presta el servicio>; y como el mismo artículo define el contrato
de trabajo como <aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal
a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la
segunda y mediante remuneración>, el significado legal de la palabra trabajador
obligatoriamente debe ser el expresamente definido por el legislador. A igual conclusión se
llega de lo establecido por el artículo 1° de la Ley 6a de 1945 y su reglamentario el artículo
1° del Decreto 2127 de 1945.
En los artículos 33 y 64 de la Ley 100 de 1993 se fijan los requisitos para obtener la pensión
de vejez, según se trate de la correspondiente al régimen solidario con prestación definida o
de la propia del régimen de ahorro individual con solidaridad, y aun cuando estos dos
preceptos legales no definen la pensión de vejez ni la expresión pensionado, como sí lo hace
la ley respecto de la palabra trabajador, ninguna duda existe en cuanto a que los términos
jurídicos trabajador y pensionado denotan situaciones excluyentes, razón por la que las
normas de seguridad social anteriores a 1993 exigían como condición para el disfrute de la
pensión la desafiliación al régimen de quien reunía los requisitos mínimos para que se
causara el derecho. Así lo establecía expresamente el artículo 13 del Acuerdo 49 de 1990.
Además, el ordinal 14 del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965 establece que es justa causa
para dar por terminado el contrato de trabajo el reconocimiento al trabajador de la pensión
de jubilación o invalidez e igual cosa dispone el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 en su
parágrafo 3°, el cual amplía su preceptiva para también referirse al servidor público.
Pero aunque la Ley 100 de 1993 no haya definido cuando se es pensionado, ni tampoco lo
haya hecho la Ley 797 de 2003, al armonizar las normas que regulan el sistema de seguridad
social integral y tomar en consideración la expresa definición de la palabra trabajador se
impone concluir que por el tribunal fue aplicado indebidamente el artículo 69 del Código
Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, puesto que el grado de jurisdicción
denominado de consulta únicamente opera <cuando fueren totalmente adversas a las
pretensiones del trabajador (….) las sentencias de primera instancia>, y este proceso no fue
iniciado por alguien que haya aducido su condición de trabajador, sino por un pensionado,
como lo es (…), quien invocó como causa de su pretensión el hecho de estar recibiendo la
pensión de vejez en un monto inferior al que legalmente le correspondería por no habérsele
reconocido el incremento pensional por su esposa.
Dado que las palabras trabajador y consulta tienen un significado legal, significado legal que
es obligatorio por expreso mandato del artículo 28 del Código Civil, y los jueces en sus
providencias están sometidos al imperio de la ley, de conformidad con el artículo 230 de la
Constitución Política, resulta contrario tanto al mandato constitucional como a lo ordenado
por el legislador extender el alcance del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo para
favorecer con el grado de jurisdicción de la consulta a un demandante que adujo su condición
de pensionado y no la de trabajador, ya que lo pretendido por él en su demanda fue el
incremento del monto de la pensión de vejez que oportunamente le fue reconocida por el
Instituto de Seguros Sociales.
Y además de ser inadmisible la analogía en materia de normas legales que señalan la
competencia de los jueces, es lo cierto que la razón para establecer la consulta de las
sentencias totalmente adversas a las pretensiones del trabajador no se da cuando la sentencia
resulta adversa a quien no adujo haber sido trabajador sino pensionado.
En efecto, la ratio legis de la consulta que la ley ordena respecto de las sentencias de primera
instancia totalmente adversas a las pretensiones del trabajador es la de establecer
procesalmente un mecanismo idóneo que haga efectivo el principio protector que inspira el
derecho sustancial; principio primordial del derecho de trabajo que busca remediar
jurídicamente la desigualdad de hecho que, por lo general, existe entre quienes celebran el
contrato de trabajo, y cuya expresión más característica es la de hallarse el trabajador
subordinado al patrono o empleador, subordinación nacida de la desigualdad entre los
contratantes que compromete la libertad de la persona natural que presta el servicio en
condiciones de continuada dependencia.
Esta situación de subordinación en que se halla el trabajador respecto del patrono o
empleador es la que justifica y da pleno sentido al principio protector, principio protector
cuya finalidad última no es otra que lograr la paridad jurídica entre los contratantes para
procurar así restablecer la igualdad entre las partes. Es por eso que este principio, pilar
fundamental del derecho del trabajo, resulta extraño en el derecho de la seguridad social,
pues el pensionado ni presta un servicio que comprometa su libertad personal ni está
sometido a quien atiende su seguridad social, y menos aun puede decirse que sea
<explotado>. Debido a que no hay sometimiento ni <explotación> no existe un desequilibrio
entre el asegurador social y el asegurado o afiliado que haga necesarios contrapesos legales
para balancear la relación, como tampoco hay necesidad de equilibrar cargas desiguales
entre quien paga la pensión de vejez y quien la disfruta.
Y aparte de estas reflexiones teóricas que justifican el haber desligado la seguridad social del
derecho del trabajo, que pueden o no compartirse, es lo cierto que ningún juez está facultado
para desconocer la clara voluntad de la Constitución Política que separó la seguridad social que es un servicio público de carácter obligatorio cuya dirección, coordinación y control
corresponde al Estado- del derecho del trabajo, independizando la seguridad social de las
relaciones laborales para así garantizar a todos los habitantes de Colombia este derecho
irrenunciable. La decisión de la asamblea ad hoc que elaboró la constitución de deslindar el
derecho del trabajo de la seguridad social, <deslaboralizándola>, resulta clara e innegable de
la sola circunstancia de tener desde 1991 el servicio público de la seguridad social un
fundamento normativo constitucional propio: el artículo 48 de la Constitución Política. Esta
voluntad del constituyente se ratificó con el Acto Legislativo 1° de 2005, que adicionó el
mandato original de la constitución.
No se requiere de un gran esfuerzo intelectual para advertir que los principios de la
seguridad social enunciados en el artículo 48 de la Constitución Política son únicamente tres:
la eficiencia, la universalidad y la solidaridad. Estos tres principios fueron definidos en la Ley
100 de 1993, por lo que el significado legal y alcance de los mismos no puede ser diferente al
fijado por el legislador en el artículo 2° de dicha ley.
Otros son los <principios mínimos fundamentales> que habrá de tener en cuenta el Congreso
al expedir el estatuto del trabajo; y aun cuando doctrinariamente quepa especular respecto de
la comunicabilidad de los principios que deben inspirar el estatuto de trabajo a la seguridad
social, desde el punto de vista estrictamente normativo y de derecho positivo el mandato es
claro y, por consiguiente, resulta contrario a la constitución que, so pretexto de consultar su
espíritu, se desatienda su tenor literal. Por lo demás, ninguna expresión oscura hay en el
artículo 48 de la Constitución Política al indicar los principios a los cuales debe sujetarse el
Estado para dirigir, coordinar y controlar el servicio público de la seguridad social, por lo
que no existe excusa válida para recurrir al <espíritu> de la norma.
Al haberse separado en la Constitución Política la seguridad social del estatuto del trabajo,
independizando ese derecho irrenunciable de todos los colombianos a la seguridad social del
hecho de prestar un servicio personal subordinado, no existe razón alguna para acudir al
principio protector y equiparar a un pensionado -que es quien recibe una pensión y no
trabaja- con un trabajador -que es quien <se obliga a prestar un servicio personal a otra
persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y
mediante remuneración>- en un litigio en el que se debate un derecho propio y específico de
la seguridad social, y no uno de naturaleza laboral, y por esta vía, contraria al mandato
constitucional, ampliar indebidamente el alcance del artículo 69 del Código Procesal del
Trabajo y de la Seguridad Social.
Debido a que (…) no apeló la sentencia de primera instancia, dicha providencia quedó
ejecutoriada, y, por tal razón, el tribunal infringió la ley al haber revisado la sentencia por
virtud del grado de jurisdicción de la consulta.
Contra la sentencia de primera instancia no procede el recurso de reposición y <la sentencia
no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció> (C. de P.C., Art. 309). El Instituto
de Seguros Sociales no podía haber apelado la sentencia de primera instancia por cuanto el
juzgado lo absolvió de la pretensión del pensionado de condenarlo a incrementar el monto de
su pensión de vejez, así que se halla legitimado para hacer valer el recurso extraordinario de
casación, pues fue el fallo de segunda instancia el que le irrogó agravio.
Al formular el cargo no se desconoce que en sentencia de 30 de marzo de 2006 (Rad. 27369),
dictada en el proceso de (…) contra el Instituto de Seguros Sociales, se calificó de
irregularidad procesal subsanable mediante los recursos pertinentes el que se hubiera
ordenado la consulta de una sentencia por fuera de las hipótesis previstas en el artículo 69
del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Pero el criterio expresado en dicha
providencia difiere de lo expuesto en auto de 26 de julio de 2006 (Rad. 29192), en el que,
reiterando lo dicho en proveídos de 28 de julio y 5 de noviembre de 1997, se asentó que <el
conocimiento del recurso de casación está relacionado con lo que procesalmente se denomina
competencia, y que lo relativo a este medio de impugnación como también con el de
apelación, [el de] hecho y el grado jurisdiccional de consulta, responde a lo que los tratadistas
denominan factor funcional determinante de competencia>, y, por este motivo, <cuando una
autoridad judicial admite un medio de impugnación sin que se den los requisitos establecidos
para su tramitación y decisión, está actuando sin competencia, lo que a su vez impone que al
advertirlo, obviamente antes de desatarlo, debe hacer uso del remedio procesal previsto por la
ley con tal fin, que no es otro que declarar la nulidad por falta de competencia; nulidad que es
insubsanable por ser de índole funcional tal como le prevé el numeral 5 del artículo 144 del
estatuto procedimental civil>.
El grado de jurisdicción denominado de <consulta> no es una <impugnación>; pero, según
las propias palabras de la Sala de Casación Laboral, <está relacionado con lo que
procesalmente se denomina competencia> y <responde a lo que los tratadistas denominan
factor funcional determinante de competencia> y, por ello, análogamente a lo que debe
hacerse <cuando una autoridad judicial admite un medio de impugnación sin que se den los
requisitos establecidos para su tramitación y decisión>, que es <declarar la nulidad por falta de
competencia>, pues se trata de una <nulidad que es insubsanable por ser de índole funcional
tal como le prevé el numeral 5 del artículo 144 del estatuto procedimental civil>, cuando,
como aquí ocurrió, se ordena una consulta que no está expresamente prevista en el artículo
69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, si el tribunal conoce del fallo
por virtud de dicho grado de jurisdicción <está actuando sin competencia>, razón por la que
se impone declarar la nulidad por ser ella insubsanable y no una irregularidad procesal que
se haya subsanado porque no fue impugnada oportunamente por medio de los recursos que el
código establece.
No se ignora que <el recurso extraordinario se refiere exclusivamente a errores in judicando o
de juicio> y que <no hay causales de casación por errores improcedendo o de construcción>.
Es por esta razón que el cargo plantea la infracción directa de los artículos 34 y 89 de la Ley
100 de 1993 y la aplicación indebida de los artículos 21, 22 y 43 del Acuerdo 49 de 1990,
<violación fin> de preceptos sustanciales de alcance nacional cuyo medio de violación fue la
aplicación indebida del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo, debiéndose recordar
que hasta el día de hoy ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia que acepta el
quebrantamiento de normas no atributivas de derechos sustantivos como medio o camino
para llegar a la infracción de las que sí lo son. Como así está formulado el cargo, salvo que
se produzca una revolución copernicana en la jurisprudencia respecto de la técnica de
casación, la acusación está bien planteada pues no propone como causales de casación
errores <in procedendo o de construcción> sino la <violación medio> de una norma procesal
que conduce a la <violación fin> de normas sustantivas.
Estimo pertinente ilustrar el asunto con la enseñanza que al respecto imparte un maestro de
técnica de casación, Hernando Morales M., en su libro <Técnica de Casación Civil>, quien
refiriéndose al tema de la <violación medio> expresa lo siguiente:
<Lo mismo ocurre con ciertos artículos de índole procesal, que sólo alcanzan trascendencia en
casación cuando mediante su violación se llega a la de otras disposiciones de carácter
sustancial, como el art. 26 de la Constitución y, según algunos, el 343 del C. J., cuando se
alega trámite equivocado, los cuales requieren para ser objetivos de violación fin que se citen
las disposiciones procedimentales que se aplicaron sin ser el caso y las que debiendo
emplearse no se emplearon> (ob.cit., pág. 231, primera edición, Ediciones Lerner),
VII. SE CONSIDERA
Según se puede observar, este cargo se orienta a que se determine por la vía del puro derecho,
que el grado de jurisdicción denominado “consulta”, previsto en el artículo 69 del Código
Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en su versión anterior a la reforma introducida
por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, no cobija a los pensionados, habida cuenta que
cuando menciona que las sentencias de primer grado adversas totalmente a las pretensiones
del “trabajador” serán consultables, no resulta viable que esa expresión se equipare a la de
“pensionado”, pues tales términos desde el punto de vista jurídico tienen distinto significado, y
por tanto dicho precepto legal para esta eventualidad restringió su aplicación a quienes eran
verdaderamente trabajadores, que no es el caso que ocupa la atención a la Corte, en la medida
que el demandante instauró la presente acción pero en calidad de pensionado, y en estas
condiciones para el recurrente “el tribunal infringió la ley al haber revisado la sentencia por
virtud del grado de jurisdicción de la consulta”, lo que impone declarar la nulidad por falta de
competencia.
Acorde con el texto de la fundamentación del cargo, si bien en el sub lite estamos frente al
escenario donde se encuentra involucrado un pensionado por vejez, que aspira que se le
reconozca un incremento legal sobre el monto de la prestación económica que viene
disfrutando, lo cierto es que, en las instancias no se cuestionó el haberse surtido el grado
jurisdiccional de la consulta a su favor, y como lo ha reiterado esta Corporación no es el
recurso extraordinario la oportunidad procesal para ello. Al respecto en sentencia del 28 de
febrero de 2007 radicado 29680, la Sala puntualizó:
“(…..) Como bien se puede observar, el cargo está encaminado a que se determine
jurídicamente, contrario a lo que concluyó el Tribunal, que el grado jurisdiccional de
consulta de que trata el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social,
no tiene cabida respecto de <afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral que promuevan
un pleito dirigido a obtener una prestación típica de la materia y que no recurren la sentencia
que les es totalmente adversa>, habida cuenta que como reza la norma sólo procede esta
prerrogativa a favor de los “trabajadores” que reclaman derechos surgidos de una relación
laboral.
Para no darle prosperidad a este cargo, basta decir que reiteradamente esta Corporación ha
sostenido que el recurso extraordinario de casación no es un instrumento idóneo para
corregir defectos judiciales que debieron ser enmendados en las instancias de oficio o
mediante la interposición de los mecanismos de defensa que les asisten a las partes en el
trámite normal de los procesos, pues este medio de impugnación no puede ser utilizado para
rectificar la omisión o inactividad procesal de los contendientes.
Así mismo, esta Sala ha adoctrinado que la casación del trabajo no contempla expresamente
los errores in procedendo o de construcción, sino que exclusivamente se refiere a los errores
in judicando o de juicio por violación de la ley sustantiva, sólo excepcionalmente cabe la
acusación de normas instrumentales como violación de medio, cuando la trasgresión de la ley
se produce en principio sobre la disposición procesal, pero como un vehículo para alcanzar el
precepto legal sustantivo o la vulneración del derecho sustancial.
De ahí que, el Instituto demandado debió interponer en las instancias y dentro de los términos
legalmente establecidos, los recursos contra las providencias que concedieron la consulta del
fallo de primer grado a favor del actor por haberle resultado totalmente desfavorable la
decisión, esto es, la misma sentencia del a quo que data del 14 de mayo de 2004, que en su
numeral “TERCERO” de la parte resolutiva señaló que “Si esta providencia no fuera
apelada consúltese con el superior” (folio 209) y el posterior auto calendado 7 de junio de
igual año, que se abstuvo de conceder el recurso de apelación interpuesto por el accionante
por no estar sustentado en legal forma, pero a cambio dispuso que “en su lugar para ante el
H. Tribunal de Bogotá – Sala Laboral, envíese en el grado de CONSULTA” (folio 211),
respecto de lo cual guardó absoluto silencio.
Es más en el trámite de la segunda instancia, el ente accionado no manifestó ningún reparo
por el conocimiento del proceso que avocó el Tribunal a fin de desatar la CONSULTA, es así
que cuando se le corrió traslado a las partes para alegar en los términos del artículo 40 de la
Ley 712 de 2001 que subrogó el artículo 82 del C.P. del T. y la S.S., su apoderada se concretó
a solicitar la confirmación del fallo absolutorio de primer grado, con la argumentación
principal de que en el proceso no se acreditó la ocurrencia del accidente de trabajo del
demandante bajo las órdenes impartidas por el empleador (…), ya que el aviso o reporte del
insuceso fue dado por un tercero (folio 214).
De tal modo, que si la parte demandada estimaba que el Juez de conocimiento no debió en
este caso en particular, conceder el grado de consulta ante el Superior, no es el recurso
extraordinario la oportunidad procesal para plantear soluciones que debieron invocarse en
otras etapas del proceso y de paso enmendar la inactividad de las partes, quienes tuvieron la
posibilidad de impugnar esa determinación”.
Así mismo, aunque se dejara de lado lo anterior y se adentrara la Sala en el fondo del asunto,
la acusación tampoco podría salir avante, toda vez que como se lee en la resolución del ISS de
reconocimiento de la pensión de vejez No. 000987 de 2003 (folio 2 y 3 del cuaderno del
Juzgado), al actor se le otorgó ese derecho siendo éste un asegurado –“trabajador”
dependiente-, dado que allí figura como último empleador la sociedad “ACERIAS PAZ DEL
RIO S.A.”, aspecto fáctico que no es objeto de discusión, y por ende, los presupuestos de la
norma en comento, que brinda la protección a la parte más débil de la relación, no resultan del
todo ajenos a la situación particular del accionante, lo que significa que al tenor del artículo de
marras 69 del C. P. del T. y de la S.S., al obtener la parte demandante un resultado totalmente
adverso a sus pretensiones, perfectamente es dable concluir que en el examine tiene cabida el
grado de jurisdicción de la “consulta”, en lo concerniente a la decisión absolutoria de primer
grado.
Acorde con lo anterior, esta Corporación en decisión reciente del 21 de noviembre de 2007
radicado 30667, sostuvo que la expresión ‘trabajador’ que se utilizó en la versión original del
artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para efectos de la
‘consulta’ no debía entenderse en su tenor literal sino en un sentido más amplio, y aunque en
esa ocasión se trató de un caso de un “beneficiario o causahabiente” de una prestación
pensional, las directrices o enseñanzas en ella fijadas sirven para la solución del punto objeto
de controversia puesto a consideración en este asunto, que tiene que ver con la procedencia de
la “consulta” en materia laboral a favor del “afiliado” al sistema de la seguridad social en
pensiones, donde se dijo:
“(….) Se comienza por advertir que es cierto que la demandante inicial (…) no apeló de la
sentencia de primera instancia. Empero, no debe olvidarse que esa decisión fue totalmente
adversa a sus pretensiones. Y si al proceso acudió alegando ser la compañera permanente del
pensionado fallecido, esa sentencia debía consultarse a su favor. El hecho de que el artículo
69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social se hubiera referido al
“trabajador” para los efectos de la consulta, no debía entenderse en su tenor literal, pues si
la consulta estaba instituida en provecho suyo, también podía transmitir a sus beneficiarios
ese privilegio procesal, ya que la pensión de vejez que se le reconoció es igualmente
transmisible de acuerdo con lo que dispone la ley.
Tampoco puede dejarse de lado que de acuerdo con el artículo 14 del Código Sustantivo del
Trabajo, las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público, por lo
que los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo las excepciones
de ley.
En consecuencia, si los derechos consagrados a favor de los trabajadores no pueden ser
renunciados, esos mismos derechos gozan del mismo carácter en cuanto corresponde a las
personas que con arreglo a la ley, pueden sustituirlo en el disfrute de los mismos. Y en esas
condiciones, no puede predicarse válidamente que la consulta estaba instituida única y
exclusivamente a favor de los trabajadores en su sentido textual, pues una hermenéutica en
esa dirección desnaturalizaría los derechos que emanan de las leyes sociales y que
básicamente apuntan hacía la protección del trabajador, que también debe comprender a las
personas que conforman su entorno familiar, en especial a sus causahabientes o beneficiarios
señalados en la ley, pues si la legislación laboral y de seguridad social, por esencia y
naturaleza, protege al trabajador como la parte más débil en la relación con el empleador,
lógicamente esa protección cobija igualmente a aquellas personas que en un momento
determinado están legitimados para acceder a los derechos de aquél.
Es tan razonable lo anterior, que el legislador ya se ocupó del tema y precisamente en el
artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 69 del Código Procesal del
Trabajo y de la Seguridad hubiera dispuesto que la consulta estaba instituida no solo a favor
del trabajador sino del afiliado o beneficiario, pues la finalidad de la reforma fue
precisamente la de finiquitar de una vez por todas las interpretaciones literales que
restringían la consulta para los beneficiarios del trabajador que reclamaban derechos que a
éste correspondían y de los cuales podían procurar su satisfacción para ellos” (Resalta y
subraya la Sala).
Lo dicho es suficiente para establecer que el Juez Colegiado al haber revisado la sentencia del
a quo por la vía de la consulta, no pudo cometer ninguno de los yerros jurídicos que le endilgó
la censura, y por consiguiente el cargo no prospera.
VIII. SEGUNDO CARGO
Atacó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, en los conceptos de
interpretación errónea de los artículos “31, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993”, aplicación
indebida del artículo “21 del Acuerdo 49 de 1990”, e infracción directa de los artículos “20,
22 y 23 de ese acuerdo -acuerdo aprobado por el Artículo 1° del Decreto 758 de 1990-, al
igual que infringió directamente el artículo 34 de la Ley 100 de 1993”.
En la sustentación del cargo el recurrente expuso lo siguiente:
“(…..) Con sólo leer el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe advertir quien lo lea que ese
precepto legal no menciona para nada los incrementos de la pensión de invalidez por riesgo
común y vejez a los que se refería el artículo 21 del Acuerdo 49 de 1990, y los cuales, según el
propio artículo 22 del acuerdo, <no forman parte integrante de la pensión de invalidez o de
vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales>, pues de manera clara esta norma
establece cual es el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas amparadas
por el régimen de transición.
El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para determinar el ingreso base con el que debe
liquidarse la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema
de seguridad social integral contaban 35 años, las mujeres, o 40 años, los hombres, o tenían
un mínimo de 15 años de servicios prestados o cotizados, preceptúa que debe tomarse en
cuenta <el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado
durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice
precios al consumidor>.
Esta norma que regula el régimen de transición no se refiere a los incrementos pensionales, y
es por ello que violó la ley el tribunal al haber argumentado que por razón de lo dispuesto en
los artículos 31 y 36 de la Ley 100 de 1993, aun cuando <los incrementos pensionales (o..) no
forman parte de la pensión de vejez o invalidez>, el Instituto de Seguros Sociales está
obligado a reconocerle al pensionado los <incrementos de la pensión de invalidez por riesgo
común y vejez> que establecía el artículo 21 del Acuerdo 49 de 1990 porque <las
disposiciones que los establecen anteriores a esta ley no son incompatibles>, no obstante que
paladinamente el artículo 22 del acuerdo disponía que tales incrementos pensionales <no
forman parte integrante de pensión de vejez o invalidez que reconoce el Instituto de Seguros
Sociales>.
Si nunca fue tema de discusión que el derecho a la pensión de vejez oportunamente
reconocida a (…) se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, y no existe ningún fundamento
legal para sobre tal base concluir que por su naturaleza los incrementos pensionales forman
parte de la pensión de vejez, resulta desatinado y contrario a la ley cualquier razonamiento en
virtud del cual se concluya que el Instituto al reconocer esta pensión, o la de invalidez por
riesgo común, desconociendo el vigente sistema de seguridad social integral e inclusive el
reglamento general obligatorio de invalidez, vejez y muerte, debe incrementar la pensión de
régimen de prima media con prestación definida correspondiente a la pensión de vejez.
Si los incrementos pensionales por su naturaleza <no forman parte integrante de la pensión de
invalidez o de vejez>, conforme lo establecía el artículo 22 del Acuerdo 49 de 1990, por
expreso mandato del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 al reconocer la pensión de vejez o de
invalidez y darle aplicación a las disposiciones anteriores a esta ley que estuvieran vigentes
respecto de los seguros de invalidez, vejez y muerte a su cargo, por fuerza debe el Instituto de
Seguros Sociales excluir los incrementos porcentuales que preveía el artículo 21 de ese
acuerdo por cada uno de los hijos o hijas menores de 16 años, o menores de 18 que fueran
estudiantes, o si se trataba de <hijos inválidos no pensionados de cualquier edad>, o del
cónyuge o compañero o compañera del pensionado, siempre que cualquiera de estas personas
dependiera económicamente de él y no disfrutara de una pensión.
Además, si se toman en cuenta las reglas de hermenéutica jurídica y se razona de manera
lógica se impone concluir que si el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al fijar el ingreso base
para liquidar la pensión de vejez, no incluyó los incrementos pensionales por razón de las
personas que dependieran económicamente del pensionado relacionados en el artículo 21 del
Acuerdo 49 de 1990, resulta un contrasentido y una notoria violación de la ley el aducir <las
disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de
Seguros Sociales> a las que se refiere el inciso 2° del artículo 31 de la ley, para, en abierta
contradicción con el claro texto de la norma del reglamento, aseverar que los incrementos
pensionales por su naturaleza sí <forman parte de la pensión de invalidez o de vejez que
reconoce el Instituto de Seguros Sociales>, y que, por consiguiente, en virtud de lo
preceptuado en el régimen de transición <el demandado debe ser condenado a pagar el
incremento mensual reclamado en un 14%, que le corresponde al actor por su cónyuge (…) a
partir del 21 de enero de 2003, fecha a partir de la cual se le reconoció y pagó la pensión por
parte del demandante(sic), liquidados(sic) sobre el valor de la pensión reconocida por valor de
$1'179.266,00 más los reajustes legales> (folio 22).
De manera clara el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen transitorio según
el cual de los anteriores regímenes pensionales sólo subsiste, para quienes se encuentren
comprendidos en la transición, lo relacionado con la edad para acceder a la pensión de vejez,
el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Por esto
resultaría ilegal que al aplicar las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez
o muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales anteriores a la entrada en vigencia del
sistema general de pensiones se pasara por alto que para hacerle producir efectos a estos
reglamentos deben tomarse en cuenta <las adiciones, modificaciones y excepciones
contenidas en esta ley>, conforme lo dispone ella en su artículo 31. Asimismo resultaría
violatorio de la ley desconocer que el Acuerdo 49 de 1990 excluía los incrementos
pensionales de las pensiones de invalidez o de vejez.
Pero si todos los argumentos anteriores no fueran suficientes para demostrar la ilegalidad de
la sentencia del tribunal -aunque sí lo son-, habría que tomar en cuenta el artículo 34 de la
Ley 100 de 1993 que fijó los nuevos montos de la pensión de vejez sin mencionar los
incrementos pensionales a los que se refería el derogado artículo 21 del Acuerdo 49 de 1990,
y ello obligaría a pensar que al haberse acrecentado los porcentajes que preveía ese acuerdo
lo que se hizo fue incorporar a la pensión de manera permanente y general los incrementos
pensionales que antes contemplaba el reglamento del Instituto de Seguros Sociales por razón
de los familiares a cargo del pensionado.
Por otro lado, de la sola lectura del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo resulta que
únicamente cabe plantear un conflicto o duda sobre la aplicación de normas cuando las
enfrentadas se encuentran ambas vigentes, por lo que se muestra contrario al tenor literal de
ese precepto legal invocarlo para resolver un imposible e inexistente conflicto entre una
norma derogada y una norma vigente; así que si los artículos 34 y 36 de la Ley 100 de 1993
para determinar el monto de la pensión de vejez no mencionaron los incrementos pensionales
que preveía el artículo 21 del Acuerdo 49 de 1990 -incrementos que por expresa disposición
del artículo 22 del acuerdo <no forman parte integrante de la pensión de vejez o invalidez que
reconoce el Instituto de Seguros Sociales>-, resulta carente de fundamento y francamente
equivocado el acudir a <los principios de favorabilidad e inescindibilidad que comporta el
derecho del trabajo>, puesto que ni las normas de la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el
sistema de seguridad social integral, ni las disposiciones anteriores que regulaban los
seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, hacen hoy parte
del derecho del trabajo sino que, indiscutiblemente, pertenecen al derecho de la seguridad
social.
Desde la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 se muestra impertinente
invocar normas del Código Sustantivo del Trabajo en controversias relativas a la seguridad
social integral, ya que ella estableció claramente una distinción entre la seguridad social,
servicio público de carácter obligatorio que debe prestarse bajo la dirección, coordinación y
control del Estado <en (sic) sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la ley> -conforme está textualmente dicho en el
artículo 48 de la vigente Constitución Política- y lo relacionado con los principios mínimos
fundamentales que el Congreso deberá tener en cuenta al expedir el estatuto del trabajo. Esta
separación que hizo la propia constitución entre el derecho aplicable en los asuntos del
trabajo y el derecho relacionado con el servicio público de la seguridad social, tornó en
insubsistentes los argumentos jurídicos e interpretaciones de las leyes y normas sobre
seguridad social que con anterioridad a este deslinde ordenado en los textos constitucionales
hubiesen sido elaborados con fundamento en las normas del Código Sustantivo del Trabajo o
en las leyes o decretos que lo adicionan o reforman.
No puede pasarse por alto -ni ignorarse tan claro mandato o rebelarse contra él- que si bien
el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 de manera especial se refirió únicamente al artículo 2°
de la Ley 4a de 1966, al artículo 5° de la Ley 33 de 1985, al parágrafo del artículo 7° de la
Ley 71 de 1988 y a los artículos 260, 268,269,270, 271 y 272 del Código Sustantivo del
Trabajo para derogar estos preceptos legales y las <demás normas que los modifiquen o
adicionen>, igualmente estatuyó que derogaba <todas las disposiciones que le sean
contrarias>.
Y aparte de lo dispuesto por el artículo 289 por la Ley 100 de 1993, debe tenerse en cuenta la
añeja regulación del Código Civil, según el cual la derogación de las leyes puede ser expresa
o tácita, total o parcial, de conformidad con los artículos 71 y 72 de dicho código, y cuando
de la derogación tácita se trata solamente quedan vigentes de las leyes anteriores <todo
aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley>; pero como es apenas elemental
entenderlo, si la Ley 100 de 1993 en sus artículos 31, 34 y 36 <al hablar del monto de las
pensiones se abstuvo de mencionar los incrementos de las pensiones por no hacer parte de él>,
no resulta conforme con un raciocinio lógico concluir que aun cuando <es verdad que los
incrementos de las pensiones no están mencionadas en la Ley 100 de 1993 (...) ello no
significa que pierdan su vigencia>, porque <por el contrario, si tal normatividad no los reguló,
no quiere decir que los hubiera derogado> sino que <conservan su pleno vigor>.
Si la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad integral, se ocupó de
regular específicamente todo lo referente al monto de la pensión de vejez y de manera clara
dispuso que para las personas comprendidas en el régimen de transición el ingreso base para
liquidarla <será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el
cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior>, sin incluir en este ingreso base los
<incrementos pensionales> que preveía el artículo 21 del Acuerdo 49 de 1990, no se entiende
cómo puede construirse un argumento que, sin pecar contra la lógica, permita concluir que
<conservan su pleno vigor> las disposiciones de dicho acuerdo respecto de los seguros de
invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales en cuanto a los incrementos
de las pensiones, aunque <es verdad que los incrementos de las pensiones no están
mencionados en la Ley 100 de 1993>.
También resulta pertinente anotar que en el supuesto de que el artículo 21 del Código
Sustantivo del Trabajo se siguiera considerando aplicable en asuntos en los que se
controvierten cuestiones referentes al sistema de seguridad social integral, pese a que desde
la vigencia de la Constitución Política de 1991 lo que se acomoda a la normativa
constitucional es la separación entre lo que es propio del derecho del trabajo, y cuyo
fundamento es el artículo 53, y lo que corresponde a la seguridad social, derecho garantizado
en el artículo 48 como <irrenunciable> de todos los habitantes independientemente del hecho
de que tengan o no una relación laboral, privada o pública, o capacidad suficiente para
afiliarse al sistema, o se trate de personas <sin la capacidad económica suficiente como
campesinos, indígenas y trabajadores independientes, artistas, deportistas, madres
comunitarias>, conforme lo establece el artículo 6° de la Ley 100 de 1993, necesariamente
habría que tener en cuenta que dicho precepto legal dispone que <la norma que se adopte
debe aplicarse en su integridad>, por lo que se infringiría este mandato legal si se tomaran en
consideración los incrementos pensionales a que se refería el derogado artículo 41 (sic) del
Acuerdo 49 de 1990, pero se ignorara lo preceptuado en el artículo 22 del acuerdo, según el
cual, por su naturaleza, dichos incrementos pensionales <no forman parte integrante de la
pensión de invalidez o de vejez>.
Sólo si se desconocen las reglas de hermenéutica puede argumentarse que quienes se
encuentran comprendidos en el régimen de transición de la pensión de vejez tienen derecho a
que les sean aplicadas las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte
a cargo del Instituto de Seguros Sociales, pero sin tener en cuenta las adiciones,
modificaciones y excepciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y pasando por alto la
circunstancia de no ser esos incrementos pensionales parte integrante de la pensión de vejez o
de invalidez que debe reconocer ese instituto.
Conviene recordar que este punto de derecho fue ya resuelto por la Corte refiriéndose a la
pensión de invalidez, y que la conclusión a la que llegó coincide exactamente con la tesis
jurídica que plantea el cargo: que la Ley 100 de 1993 no previó los incrementos pensionales
que regulaba las disposiciones para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del
Instituto de Seguros Sociales anteriores al sistema de seguridad social integral.
Así quedó dicho en la sentencia de 13 de diciembre de 2001 (Rad. 15760), dictada en el
proceso que (…) promovió contra el Instituto de Seguros Sociales:
<….se reclama un incremento por personas a cargo; no obstante la Sala observa que al caso
analizado le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, la cual reguló
íntegramente el aspecto del monto de la pensión de invalidez de origen común en su art. 40, y
por tanto no es de recibo la aplicación de la normatividad que antecedió a la mencionada ley, a
la cual, se reitera, solo se aludió en sede de casación para definir la viabilidad de la pensión de
invalidez de quien al dejar de aplicar(sic) al sistema, no cumplió con las 26 semanas de
cotización requeridas para el efecto, pero que bajo la reglamentación del ISS completó en
exceso la densidad de aportes exigidos.
Luego se reitera que en todos los aspectos diferentes del anotado, la pensión de invalidez en
este caso se rige por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, la cual no previó los
incrementos pretendidos>.
Más clara y contundente no pudo haber sido el raciocinio y la conclusión a la que llegó la
Corte de manera unánime, puesto que la única discrepancia que hubo se contrajo
específicamente al punto relativo a la aplicación en ese caso de los intereses por mora de que
trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Además, en este momento para la correcta inteligencia de la ley los jueces deben tomar en
consideración el hecho de haber sido adicionado el artículo 48 de la Constitución Política
mediante el Acto Legislativo N° 1° de 2005, puesto que dicha enmienda constitucional se hizo
precisamente para preservar el sistema de seguridad social integral garantizando su
sostenibilidad financiera y con el fin de quitarle todo posible fundamento a las
interpretaciones judiciales que predicaban <la inmutabilidad de la ley> como un derecho
adquirido.
Que la reforma constitucional tuvo como mira salvaguardar el servicio público de la
seguridad social al establecer que la sostenibilidad financiera del sistema constituía un
principio constitucional resulta no sólo de la lectura de la exposición de motivos del acto
legislativo sino, principalmente, de la circunstancia de haberse consagrado así en el primero
de los incisos con los cuales se adicionó artículo 48 de la Constitución Política; habiéndose
también estatuido en la propia constitución que los requisitos para adquirir el derecho a una
pensión de invalidez o de sobrevivencia únicamente podrían ser <establecidos por las leyes
del sistema general de pensiones>, al igual que los <beneficios>.
Asimismo, el acto legislativo que reformó el artículo 48 de la Constitución Política,
adicionándolo, preceptúo que sólo debían tenerse en cuenta para la liquidación de las
pensiones los factores sobre los cuales se hubieran efectuado cotizaciones.
Como los incrementos pensionales por personas a cargo eran beneficios establecidos en un
acuerdo del Instituto de Seguros Sociales cuyas normas no reprodujo la Ley 100 de 1993, al
entrar en vigencia la ley desaparecieron esos incrementos porque no hacían parte de la
pensión; pero como, a pesar de lo claramente ordenado por esa ley, algunos jueces se
empecinaron en mantenerlos, afectando con sus decisiones ilegales la sostenibilidad
financiera del sistema pensional, se adicionó la Constitución Política para prohibir que se
dictara cualquier disposición que se apartara de lo establecido en las leyes del sistema
general de pensiones y establecer que nadie podría invocar <acuerdo alguno para apartarse de
lo allí establecido>.
Hay que reiterar que en la enmienda constitucional quedó establecido que al liquidar una
pensión sólo se tuvieran en cuenta los factores sobre los cuales <cada persona hubiere
efectuado las cotizaciones>, pues, debido a que los incrementos pensionales por personas a
cargo no hacían parte de la correspondiente pensión, respecto de estos <factores> nunca se
han efectuado cotizaciones ni por el empleador ni por el afiliado.
Es por ello que si, en gracia de discusión, se aceptara la razonabilidad de las decisiones
judiciales que interpretaron que los <incrementos pensionales> continuaron vigentes, a pesar
de no haber sido recogidos por la Ley 100 de 1993, con la expedición del Acto Legislativo N°
1° de 2005 no existe razón válida para persistir sosteniendo un entendimiento de la ley
expresamente contradicho por el constituyente, pues por sabia que sea la doctrina, al igual
que la equidad, la jurisprudencia y los principios generales de derecho, siempre será un mero
criterio auxiliar de la actividad judicial, y si los jueces, en sus providencias, deben someterse
al imperio de la ley, a fortiori, deben acatar sumisamente los mandatos de la Constitución
Política, y someterse a su imperio, por ser ella el fundamento último de legitimidad y validez
de las decisiones que profieren”.
IX. SE CONSIDERA
El ataque pone a consideración de la Corte el tema relativo a la vigencia de los incrementos
por personas a cargo, consagrados en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el
Decreto 0758 de igual año, para lo cual el recurrente argumentó in extenso que el Tribunal al
estimar que la nueva ley de seguridad social no los había derogado, incurrió en la trasgresión
por la vía directa del conjunto normativo enlistado en la proposición jurídica del cargo.
En el enjundioso discurso, el censor sostiene en síntesis que dichos incrementos
desaparecieron, dado que “la Ley 100 de 1993 no previó los incrementos pensionales que
regulaba las disposiciones para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto
de Seguros Sociales anteriores al sistema de seguridad social integral” y al ocuparse del
monto de la pensión de vejez, advierte que el legislador no incluyó en su Ingreso Base de
Liquidación los citados “incrementos por personas a cargo”, y que en estas circunstancias los
mismos no hacen parte de la respectiva pensión, los cuales resultan improcedentes respecto de
quien cumplió los requisitos en vigor de la citada ley de seguridad social, tal y como aparece
expresado en el criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte y que se remonta a la
decisión de instancia del 13 de diciembre de 2001 radicado 15760 del que solicita se
mantenga, ello en armonía con lo dispuesto en el artículo 48 de la Carta Política y el Acto
Legislativo No. 1° de 2005 que en sentir del recurrente, su expedición confirmó la abolición
definitiva de ese beneficio que consagraba los Acuerdos del ISS, que perduró únicamente en
vigencia del régimen anterior para los afiliados a esa entidad de seguridad social.
Pues bien, en primer lugar es menester aclarar que después de lo expuesto por la Sala en la
sentencia de instancia que rememora la censura, se reexaminó el tema y en casación del 27 de
julio de 2005 radicación 21517 que le sirvió al Tribunal de apoyó para soportar su decisión,
por mayoría se definió que los incrementos por personas a cargo previstos en el artículo 21 del
Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 0758 de 1990, aún después de la promulgación de la
Ley 100 de 1993 mantuvieron su vigencia, para quienes se les aplica el mencionado Acuerdo
del ISS por derecho propio o transición, siendo este el criterio que actualmente impera,
oportunidad en la cual se sostuvo:
“(….) El Instituto de seguros Sociales por Resolución 008545 de 12 de mayo de 1999 (folio
17, 18 y 19, cuaderno 2) reconoció expresamente que al asegurado (…) se le aplicaba el Art.
36 de la Ley 100 de 1993 para concederle su pensión de vejez y que por tanto el régimen
correspondiente a su caso era el anterior a la expedición de la nueva normatividad.
Cuando a los beneficiarios de un régimen de transición se les reconoce que las normas
propias para su caso son las contenidas en el régimen anterior, quiere decir ello que todos
sus derechos pensionales se derivan de la regulación vigente antes de entrar en aplicación las
nuevas disposiciones. El axioma es sencillo: Si a los beneficiarios de pensiones de vejez se les
aplica un régimen anterior vigente, es todo en su conjunto y no solamente, como se pretende,
una parte de la normatividad que venía rigiendo. Y está premisa es valida para todos los
trabajadores que se hallan cobijados por las disposiciones del acuerdo 049 de 1990 y su
decreto reglamentario.
En el caso presente, el beneficiario, por la <transición> de la Ley 100 de 1993, es sujeto del
régimen contenido en el acuerdo ISS 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo
año en concordancia con las normas que lo complementan.
El recurrente buscó convencer a esta corporación que el artículo 21 del acuerdo 049 de 1990
desapareció, en razón a que fue omitida su mención dentro de las normas derogadas. Para
resolver la dubitativa interpretación, acudiremos al Art. 21 del Código Sustantivo del Trabajo
que consagra los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de las normas. Esto nos
conduce a que en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de una norma, prevalece la
más favorable al trabajador y que la que se adopte debe aplicarse en su integridad.
En este proceso, habida cuenta de que el Instituto de Seguros Sociales reconoció la calidad
de beneficiario del Régimen de Transición del señor (…), recurriremos a la sabiduría del
legislador o sea la aplicación del Art. 21 del C. S. del T.
El Art. 36 de la Ley 100 de 1993 indicó que para los efectos de otorgar la pensión de vejez a
quienes tuvieran edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, debería aplicárseles el
régimen anterior. Este régimen anterior no es otro que el consagrado en el Acuerdo 049 de
1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año. Y su aplicabilidad debe ser total. En dicho
régimen se contempla lo siguiente: Es para los afiliados al Seguro Social por invalidez, vejez
y muerte (Art. 1º); señala los requisitos para acceder a la pensión de vejez (Arts. 12 y 13);
establece en que forma se integran las pensiones, la manera de liquidarlas y el salario que
debe tenerse en cuenta (Art. 20) y finalmente mantiene el derecho a los incrementos de las
pensiones (Art. 21) para cada uno de los hijos o hijas menores de 16 o de 18 años, o inválidos
no pensionados de cualquier edad y para el cónyuge o compañero o compañera del
beneficiario que dependa económicamente de él. El Art. 22 de dicho acuerdo expresamente
menciona que los incrementos de las pensiones no hacen parte de la pensión de vejez (monto).
Por ello es que la Ley 100 de 1993 en sus Arts. 31, 34 y 36 al hablar del monto de las
pensiones se abstuvo de mencionar los incrementos de las pensiones por no hacer parte de él.
Pero ante la duda o conflicto de su vigencia nos auxilian los principios de favorabilidad e
inescindibilidad que comporta el derecho del trabajo.
Por lo anterior el Ad-quem no violó directamente, ni aplicó indebidamente el Art. 21 del
Acuerdo ISS 049 de 1990. Todo lo contrario. Lo que se observa en la sentencia atacada es
que se dio cabal aplicación al régimen anterior, cuando dice: <En consecuencia una primera
inferencia obvia que resulta de los textos transcritos es que la Ley 100 de 1993, en materia de
riesgos por invalidez, vejez y muerte de origen común, no derogó en su totalidad la legislación
anterior que regulaba la materia, sino que mantuvo mucha de parte de ésta por no serle
contraria, o simplemente porque la nueva constituía solo una modificación, una adición o una
excepción.
Por su parte el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, ya citado se refiere al monto de las
pensiones de vejez, invalidez y los artículos 21 y 22 a los incrementos de las mismas, así como
a su naturaleza jurídica>.
Es clara la sentencia recurrida cuando entre sus consideraciones dice:
<Ahora bien, los artículos 34 y 40 de la Ley 100 de 1993 regularon lo atinente a los montos de
las pensiones de vejez e invalidez respectivamente, pero nada dispusieron respecto a los
incrementos que consagraba la legislación anterior, por lo cual es razonable inferir que estos
aún perduran en la actualidad, ya que no son contrarios a la nueva legislación y simplemente
la adicionan o la complementan, tal como lo hacían en el régimen anterior
“Y es que la transición consagrada en el artículo 36 opera para la pensión de vejez y los
incrementos aquí reclamados, al no formar parte de ella, mal podrían ser objeto del dicho
régimen, lo que corrobora el concepto de que no fueron derogados sino que se encuentran
vigentes, porque su existencia es independiente de la pensión misma>.
Así las cosas, las anteriores fundamentaciones jurídicas del Tribunal no son <abiertamente
equivocadas>, como lo aduce la censura, ya que el Art. 10º de la Ley 100 de 1993 tiene por
objeto garantizarle a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez,
la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se
determinan en la presente ley… (subrayas y negrillas del casacionista).
Es verdad que los incrementos de las pensiones no están involucrados en la mencionada Ley
100, pero ello no significa que pierdan su vigencia; por el contrario, si tal normatividad no
los reguló, no quiere decir que los hubiera derogado, entones en ese orden conservan su
pleno vigor.
Más adelante nos recuerda que los Arts. 31, 34 y 40 de la Ley 100 no dispusieron nada
respecto a los mencionados incrementos. Pero no explica su confusión con el Art. 36 del
régimen general de pensiones que retrotrajo el régimen anterior o sea, el del Acuerdo ISS 049
de 1990 que se aplica a todos quienes reúnan las condiciones fijadas por dicha normatividad.
Finalmente, el recurrente aduce una indebida aplicación del Art. 289 de la Ley 100 de 1993,
pues dicha norma según su entender derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias.
Sin embargo, los incrementos a las pensiones para los beneficiarios del régimen del acuerdo
I.S.S. 049 de 1990, ya por derecho propio o por el de transición no pueden ser contrarias, por
reconocimiento expreso de la misma norma al decir que esta <salvaguarda los derechos
adquiridos> (subrayas y negrillas de la ponencia).
De conformidad con lo expuesto, esta corporación concluye que el Tribunal Superior de
Montería no aplicó indebidamente el régimen contenido en el Acuerdo I.S.S. 049 de 1990,
aprobado por Decreto 758 del mismo año en relación con los Arts. 10, 31, 34, 36, 40 y 289 de
la Ley 100 de 1993. Por tanto, es del caso desestimar también el tercer cargo”.
Por lo tanto, pese al juicioso esfuerzo argumentativo de la censura, no hay lugar a que esta
Sala de la Corte entre a modificar la posición jurisprudencial que antecede y por el contrario
en esta ocasión la ratifica.
En efecto, en los términos en que el recurrente propone se vuelva a lo resuelto en el fallo de
instancia que rememoró del 13 de diciembre de 2001 radicado 15760, es pertinente agregar,
que si bien es cierto en los artículos 34 y 40 de la Ley 100 de 1993 se reguló el tema
concerniente al monto de la pensión de vejez y la de invalidez de origen común, ello no
significa que al dejar de contemplar la nueva ley de seguridad social los incrementos por
personas a cargo, éstos hubieren desaparecido, como bien se explicó en el antecedente
jurisprudencial que se acaba de transcribir; máxime que su artículo 289 efectivamente no los
derogó expresa ni tácitamente, sobre todo para los casos en que sea pertinente la aplicación del
Acuerdo del ISS 049 de 1990, pues aquellos no resultan contrarios ni riñen con la nueva
legislación que salvaguardia los derechos adquiridos, a lo que se suma que el inciso 2° del
artículo 31 de la mencionada Ley 100, señala que serán aplicables al régimen de prima media
con prestación definida “las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y
muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y
excepciones contenidas en esta ley”, variaciones éstas que no se dieron respecto a la temática
que se trata en el asunto sometido a esta jurisdicción.
En este orden de ideas, al no disponer la Ley 100 de 1993 nada respecto de los incrementos de
marras, los cuales de acuerdo a lo atrás expresado no pugnan con la nueva legislación, es
razonable concluir como lo hizo el ad quem, que dicho beneficio se mantiene en vigor, se
insiste para el afiliado que se le aplique por derecho propio o por transición el aludido
Acuerdo 049 de 1990.
Lo expuesto trae consigo para el caso en particular, que el derecho a los incrementos por
personas a cargo y concretamente el equivalente al 14% sobre la pensión mínima legal por su
cónyuge, ingresaron al patrimonio del demandante, a quien se le definió su prestación por
vejez con base a la normatividad anterior al ser beneficiario del régimen de transición, y por
tanto aunque éste hubiere completado requisitos para acceder a la pensión en vigencia de la
nueva ley de seguridad social, el 21 de enero de 2003, no es dable desconocer tal prerrogativa
prevista en el citado Acuerdo del ISS 049 de 1990, cuando frente a dichos incrementos según
se explicó no operó la supresión o derogatoria expresa o tácita de la ley (artículos 71 y 72 del
Código Civil), por virtud a que sus efectos en verdad jurídicamente no fueron abolidos,
conservándose así su aplicación inobjetable en los términos del aludido artículo 31 de la Ley
100 de 1993, lo que de igual manera encuentra respaldo en la protección a la seguridad social
que pregonan los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.
Finalmente cabe decir, que la Sala en esta ocasión no se adentra en el estudio de la
connotación que pueda tener la expedición del Acto legislativo No. 01 del 22 de 2005 en
relación con el punto objeto de análisis, habida consideración que para la época de causación
del derecho pensional a favor del actor, lo que aconteció el 21 de enero de 2003, y sobre el
cual se imploran los incrementos demandados, aún no había entrado en vigencia esa adición al
artículo 48 de la Carta Superior.
De tal modo, que lo argumentado por el recurrente resulta infundado y no logra cambiar la
postura mayoritaria de la Sala, y en estas condiciones el Tribunal no transgredió la ley
sustancial, y por ende el cargo no puede prosperar.
Sin costas en el recurso extraordinario, dado que la demanda de casación no fue replicada.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,
administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO
CASA la sentencia proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Santa Rosa de Viterbo, el 22 de febrero de 2006, en el proceso ordinario adelantado por (…),
contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Sin costas en el recurso de casación.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL
TRIBUNAL DE ORIGEN.
(…).»
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