FILIACION EXTRAMATRIMONIAL - HIJO DE MUJER CASADA NO SEPARADA DE
HECHO - OMISIÓN DE RECONOCER LA PATERNIDAD BIOLÓGICA - CONDUCTA QUE NO
CONSTITUYE ACTO ILÍCITO - CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN - INTERPRETACIÓN ART. 259 DEL
CÓDIGO CIVIL - DAÑO MORAL: IMPROCEDENCIA
“P. Y F., S. S. E C/ A R. DE G., N. N. S/ FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL INDEMNIZACIÓN DAÑO MORAL - ANOTACIÓN DE LITIS”. (CAUSA Nº 46961)
Y “P., S. S. E. C/ A P., R. R. (SUC.) S/ IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS”, (CAUSA Nº 46987).– CAMARA DE
APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE AZUL (BUENOS AIRES).– SALA
II.– 31/05/2005 (PUBLICADO EN EL DIAL EXPRESS DEL 01/07/2005).
“La voluntariedad del acto de reconocimiento resulta enervada porque la paternidad del
hijo de la mujer casada se presume del marido no separado de hecho (arts.243, 245, 246
Cód. Civ.) y requiere de la previa impugnación de esa filiación (art.250 Cód. Civ.) la que
sólo puede ejecutar, por imperativo legal, el esposo de la madre o el hijo (arts.258, 259,
260 Cód. Civ.)”.
“La omisión de R. de reconocer a su hija biológica no es antijurídica, porque medió una
causal de justificación de la ilicitud de esa omisión, al impedir el régimen legal vigente
(declarado constitucional, en caso análogo aunque no idéntico por la Corte Nacional) el
ejercicio de su obligación de conferirle a su hijo la identidad biológica (arts.243, 245, 250,
258, 259 Cód. Civ.)”.
“El acto de no reconocimiento resulta, en su materialidad antijurídica (arts.1066, 1109,
3296 bis Cód. Civil) justificado por una norma legal (art. 259 Cód. Civ.) que excluye su
ilicitud (arts.1067, 1078 Cód. Civil) y, por consiguiente, no hay daño moral resarcible
irrogado a la joven actora”.
Texto completo
Reg....72......Sent.Civil.//En la ciudad de Azul, a los 31 días del mes de Mayo de Dos Mil Cinco, reunidos en
Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y
Comercial Departamental, Sala II, Doctores Ana M. De Benedictis, Víctor M. Peralta
Reyes y Jorge M. Galdós, para dictar sentencia en los autos caratulados: “P. y F., S. S. E c/
a R. de G., N. N. s/ Filiación extramatrimonial – Indemnización daño moral - Anotación de
Litis” (Causa Nº 46961) y “P., S. S. E. c/ a P., R. R. (Suc.) s/ Impugnación de paternidad Beneficio de litigar sin gastos” (Causa Nº 46987), se procedió a practicar la desinsaculación
prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C.,
resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Dr. GALDOS – Dr. PERALTA
REYES – Dr. DE BENEDICTIS.Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
-C U E S T I O N E S1ª.- ¿Es justa la sentencia única de fs. 614/621 del expediente 46961 y fs.334/341
vta. del expediente 46987?
2ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.-V O T A C I O NA LA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Doctor GALDOS, dijo:
I) “P.,S. S. E. c/ a P., R. R. (Suc.) s/ Impugnación de paternidad - Beneficio de
litigar sin gastos”, (Causa Nº 46987).En estos actuados el tutor especial de S. S. E. P. dedujo acción de impugnación de la
filiación matrimonial contra su madre, A. O. F., y contra M. de los A. P., ambas en cuanto
herederas del padre reconocido -R. R. P. - de la demandante.Las dos codemandadas –su progenitora y su hermana por parte materna- se allanan a
la pretensión (fs.125/128 y 131/133) y luego de diversas contingencias procesales, y
particularmente de producido el análisis comparativo de ADN que excluye la posibilidad de
la paternidad biológica de P., se dictó sentencia que obra glosada a fs.334/341.En esas actuaciones se deducen recursos de apelaciones de honorarios de los
profesionales intervinientes, los letrados de la actora Dr. J. M. G. y L. G. L. (Fs.342/343) y
del Dr. C. A.M. de T. (fs.355/356).A fs.319 se dictó la providencia –firme- que dispuso la acumulación de procesos y
el dictado de sentencia única.I) Expediente “P. y F., S. S. E. c/ a R. de G., N. N. s/ Filiación extramatrimonialIndemnización daño moral-Anotación de Litis”. (Causa Nº 46961).1) El tutor especial de S. S. E. P. reclama en estos autos el emplazamiento de su
paternidad extramatrimonial y la indemnización por daño moral contra su padre biológico –
E. M. R.- enderezando su demanda contra su heredera universal N. N. R. de G.Aduce, para lo que interesa, que su madre A. O. F. estaba casada con R. R. P. de
cuya unión nació su medio hermana M. de los A. P. . Agrega que ella es hija de una
relación duradera de su progenitora con el Sr. E. M. R., quien omitió reconocer su
paternidad biológica –pese a que le dispensaba trato de hija- por lo que reclama el
emplazamiento de su filiación biológica y el resarcimiento del daño moral, lo que es
resistido por la accionada.2) La sentencia única dictada admitió las dos pretensiones y en el expediente 46987
la acción de impugnación de paternidad matrimonial, impuso las costas por su orden y
reguló honorarios de los profesionales y peritos intervinientes. También declaró que S. S.
E. P. y F. es hija de E. M. R., impuso las costas a la demandada y también reguló
honorarios. Empero desestimó la indemnización por daño moral reclamada con sustento en
no haber sido reconocida voluntariamente su filiación.La conclusión a la que arribó se fundó en los importantes aportes testimoniales
provenientes de allegados del fallecido Sr. R. que acreditan su relación de pareja con A. O.
F., que excedía una mera relación laboral, y que ambos pasaban juntos, en intimidad,
jornadas en el campo del causante, confiriéndole luego a S. trato de hija, quien lo llamaba
“papá”. También pondera y resalta el valor probatorio de la pericia de ADN que da cuenta
de la probabilidad de paternidad de R. estimada en el 99,995% y rechaza la impugnación a
esa pericia (deducida como “nulidad”) por no estar contemplada esa vía en el Código de
Procedimientos, en la forma encarada, y que sólo prevé el pedido de explicaciones. Además
destaca que ese informe fue practicado por la Perito Genetista de la Asesoría Pericial de La
Plata, por lo que reviste particular seriedad.Para rechazar la pretensión resarcitoria por daño moral tiene en consideración que la
falta de reconocimiento del hijo comporta un acto ilícito, que requiere culpa o dolo y que
aquí medió imposibilidad de reconocimiento por gozar el padre matrimonial de la
presunción de paternidad por ser el marido de la madre.Contra ese pronunciamiento apelaron ambas partes (fs.630/631 y 632/633), además
de mediar, en los dos expedientes, numerosos recursos contra las regulaciones de
honorarios.Los agravios de la actora se glosaron a fs.673/681 y no fueron respondidos. Los de
la demandada obran a fs.682/683 y fueron contestados a fs.686/690.La accionada centra su disconformidad en la admisión de la paternidad de E. M. R.,
la que se fundó en declaraciones de testigos, propuestos por la actora, los que han tenido
relación de dependencia con el causante. Destaca que solo existió entre R. y F. una relación
laboral, al igual que la que unió a R. con P., el esposo de F., y enfatiza que la posesión de
estado no se puede acreditar con esas declaraciones testimoniales.Más adelante alude a las graves irregularidades de la pericia genética por defectos
en los pasos establecidos para llevar adelante el examen, inobservándose los requisitos
indicados en los instructivos provistos por el organismo oficial encargado de la peritación,
por lo que debe practicarse nueva pericia ya que la efectuada tiene escaso valor.Los agravios de la actora, y pese a su extensión, se ciñen al rechazo del daño moral,
ya que el criterio del juzgador supone prescindir por completo de la doctrina y
jurisprudencia que establece que la falta de reconocimiento voluntario conforma un ataque
a la personalidad, alterando el equilibrio espiritual del sujeto. No existió impedimento o
imposibilidad de R. de reconocerla como hija, transparentando públicamente la relación
padre-hija que se dispensaban en privado. Formula otras consideraciones sobre la
procedencia del daño moral y dice que si la presunción de paternidad del esposo de la
madre opera como eximente de responsabilidad “se debe declarar su inconstitucionalidad”.
Concluye destacando que el reconocimiento de la filiación es un acto jurídico familiar y
que su progenitor no lo cumplimentó voluntariamente.-
II)1) Anticipo criterio en que propondré el rechazo del agravio de la demandada que
cuestiona la filiación extramatrimonial de S. S. E. P. cuya paternidad biológica se atribuyó
a E. M. R.Las probanzas recogidas en ambos expedientes (causas 46961 y 46987) son
categóricas y concluyentes y determinan, sin hesitación, que R. es el padre biológico de S.
S. E.Si bien el art.256 Cód. Civil, según la reforma introducida por la ley 23264, asigna a
la posesión de estado el valor de reconocimiento expreso (Cifuentes Santos-Sagarna
Fernando “Código Civil” T.I p.226) su ausencia no es, ahora, impedimento para probar la
filiación ya que lo decisivo es la prueba del nexo biológico (Méndez Costa M. “La
filiación” p.298).En consecuencia, y ante la falta en este caso de la presunción que emana del citado
art.256 citado cabe adentrarse en la acreditación del nexo biológico, “cuya apreciación
puede hacerse con criterio amplio, toda vez que las relaciones carnales que la presuponen
son actos que se llevan en la intimidad, siendo imposible su prueba directa, sino solamente
de manera conjetural” (S.C.B.A. Ac.76660, 19/02/02, “S., N. c/ S.,D. s/ Filiación”). Ello así
porque “sólo las personas más cercanas a las partes pueden testimoniar sobre relaciones que
por su carácter tan íntimo resultan difíciles de acreditar por prueba directa” (S.C.B.A.
Ac.62514, 15/4/97 “G., M. del C. c/ I.,E.A. s/ Reclamación de estado de hijo
extramatrimonial” A. y S. 1997-II-9). Añádese a ello, con decisiva –e introductoriagravitación en el terreno de la prueba que “los modernos métodos científicos... permiten
hoy arribar a la certeza casi absoluta de la paternidad atribuida sin necesidad de presumirla
sólo en razón del hecho probado de las relaciones sexuales” (Bossert Gustavo-Zannoni
Eduardo “Régimen legal filiación y patria potestad” p.104 Nº 12; Méndez Costa M., ob.cit.
“La filiación” p.263 Nº 149).En suma: “el objeto de la prueba en las acciones de filiación es siempre el nexo
biológico paterno-materno-filial” (Méndez Costa M., ob.cit. p.261 Nº 148; esta Sala causa
Nº 46865, “Molina, Celia c/ Arias, Pedro Félix. Filiación. Daño Moral. Litigar sin gastos”.)
2) S. S. E. P. nació el 30 de Noviembre de 1977 durante el matrimonio entre A. O.
F. y R. R. P. (conf. partida fs.11 expte. 46961), quien falleció el 11 de marzo de 1981 (conf.
partida fs.8 expte. cit.).En la época de su concepción la progenitora mantenía una relación amorosa con E.
M. R., quien falleció el 18 de julio de 1992, y cuya hija N. N. R. de G., compareció a este
proceso (conf. alegación fs.24, datos en escritura pública fs.57, responde fs.63/77; arts.354
y 384 C.P.C.).Siendo que el vínculo concubinario entre F. y R. era furtivo, con la consiguiente
ausencia de notoriedad o difusión generalizada de la misma (la actora califica a R. como
“padre en la intimidad de su hogar, no en forma pública”) el aporte testimonial adquiere
singular importancia probatoria de la existencia de la relación amorosa, toda vez que pese a
la alegación de F. de la inexistencia de relaciones sexuales permanentes con su esposo,
concurre igualmente la presunción de paternidad del esposo (P. ) de la madre (F. ;
arts.243,244,245,250 y concs. Cód. Civ.).Destaco particularmente que a la época del alumbramiento el matrimonio P.- F. se
encontraba conviviendo, por lo que la afirmación de la esposa de la existencia de
separación de hecho (que, además, no probó –art.375 C.P.C.) no tiene incidencia jurídica en
torno a las presunciones de concepción, porque igualmente afirma que esa separación se
produjo después del fallecimiento de P. (año 1992), todo lo que es posterior al nacimiento
de S. (año 1977; art.243 y 245 C.P.C.).Los empleados, por entonces, de R. son concordantes en sostener que aquél llevaba
consigo a F. al campo, siempre en horas del día, compartiendo almuerzos, con trato íntimo
que hace presumir una relación sexual (“compartían la siesta”), que aquél le dio a S. trato
de hija, confiándole incluso a algunos de ellos su paternidad, que nunca pernoctaban de
noche (“regresaban al pueblo”) y que ni la esposa ni la hija de R. lo acompañaban (conf.
testigos Presa fs.403; Dietz fs.405; Arce fs.407; Boloqui fs.409; arts.384 y 456 C.P.C.). Los
testimonios exhiben coherencia intrínseca, son coincidentes en todos los aspectos
medulares y precisamente por la relación de dependencia conocen la intimidad de la
relación, ya que eran empleados rurales que colaboraron con su patrón en distintas tareas.
Uno de ellos señala que durante el tiempo que trabajó con R. –cinco años- sólo vio una vez
a la esposa y dos veces a la hija matrimonial de R. (a quien identifica como la “señora del
Dr. G.”) y en ocasión de que le llevaran los “vicios”, expresión propia de la gente de campo
para significar la provisión de yerba, vino, cigarrillos (fs.407, declaración Sr. Arce; art.384
y 456 C.P.C.). Una amiga de S. reconoce el trato de R. con ella (testigo Calvo, fs.411) y
otros amigos de la madre dan cuenta de esas visitas (testigos Etchegño y Barrionuevo,
fs.413 y 415), detallando el ocultamiento de la señora F. (a quien identifican con su
sobrenombre “Ch. F. “) al subir al auto de R. (arts.384 y 456 C.P.C.). Queda claro,
entonces, que no advierto obstáculo para ponderar esas declaraciones que exhiben
concordancia intrínseca y extrínseca, es decir entre sí y cotejándolos con los otros medios
de prueba. Además esos testigos no fueron en ningún caso repreguntados por la contraria en
las audiencias (arts.424, 440, 441, 456 y concs. C.P.C.).La concordancia de los dichos, como lo ha señalado este Tribunal siguiendo a
Alsina, es la mejor garantía de veracidad (esta Sala causa 42348, 30/4/01 “Fedalto” , causa
Nº 46156 25/3/2004 “Pugni”).Por ello y pese a lo que se califica como “relaciones del testigo con las partes”
(Davis Echandía Hernando “Teoría General de la Prueba Judicial” T.2, pág.268) los
declarantes dependientes de R. son testigos necesarios en cuanto por su conocimiento en las
cuestiones de familia (Falcón E. “Tratado de la Prueba” T.2 pág.381, Nº 3). Otras personas
que por razones laborales visitaban el campo también vieron a F. (fs.419, testigo Seco) e
incluso su vecino relata la presencia y horarios de visita de R. y que fue quien le compró, en
realidad, el terreno en el que F. y su hija construyeron su casa, adquirida a nombre de la
madre ante su minoridad (conf. escritura fs.20/23, expte. 46987 y testimonio fs.413, expte.
46961).A ese plexo probatorio, al que se suma la coincidencia entre el nombre de la hija
“S.”, con el de la fracción de campo de R. “La S.” (testimonio fs.407, art.163 inc.5 C.P.C.),
se suma el doble y gravitante resultado de la prueba biológica. Doble, porque por un lado se
excluye la paternidad de P. y, por el otro, se incluye la de R. (conf. pericia fs.303/305
expte. 46987 y fs.514/516 expte. 46961; arts.384 y 474 C.P.C.).En el primer caso, el análisis comparativo de ADN, tomado sobre restos cadavéricos
de R. R. P., determinó su incompatibilidad genética con S. S. E. P., en pericia cuyo valor
probatorio se traslada a ambos procesos (fs.303/305 expte. 46987, art.384 C.P.C.).En el
segundo caso el examen, también practicado por la Asesoría Pericial de La Plata –
perteneciente a la Dirección General de Asesorías Periciales— se pronuncia, computando
material cadavérico de E. M. R., que tiene “una probabilidad de paternidad estimada de
99,995% y un índice de paternidad estimada de 2.3x104 (diez a la cuarta) (fs.514/516
expte. 46961; arts.384 y 474 C.P.C.).La inidoneidad formal que de esa pericia aduce la demandada apelante no es viable
porque se trata de cuestionamientos al trámite (vgr. relativos a la extracción de las
muestras; ver agravios fs.683) que serían causales habilitantes de planteos de defectos
procesales que deben ser reclamadas por la parte afectada en la misma instancia en que se
produjeron y por vía del incidente de nulidad (Cám. Civ. 2 Sala 3 La Plata, causa B-70364
“Calleja”; esta Sala, causas Nº 37517, 17/4/97 “Cabrera”; Nº 46406, 7/10/2003 “Vegetti”;
Nº 46865 cit. “Molina”).La idoneidad intrínseca, o sea la eficacia probatoria de ambas pericias, no ha sido
rebatida omitiéndose oponer a los sólidos argumentos técnicos y científicos otros
fundamentos de igual jerarquía que le resten sus plenos y convincentes efectos (arts.384 y
474 C.P.C.).Rige aquí entonces el criterio de este Tribunal de que “en términos generales, en la
actualidad las pruebas del HLA y de tipificación del ADN permiten afirmar la existencia de
paternidad o maternidad con un elevado monto de certeza, tanto que el juicio de filiación es
hoy de neto corte pericial, .... Si las conclusiones de las pericias arrojan un índice de
paternidad probada (99% o más), es casi ocioso preguntarse acerca de otras circunstancias
que, antes, permitían inferir sólo presunciones hominis” (Chieri, Primarosa-Zannoni,
Eduardo “Prueba de ADN”, pág.190/191; esta Sala causa cit. “Molina”).Esta doctrina jurisprudencial, ahora inveterada, ha sido recogida con reiteración por
este Tribunal (esta Sala causa Nº 39665, 17/11/98 “Laboratto Griselda”; Nº 47494,
15/2/2005, “Islas M. L.”, ambos con voto Dr. De Benedictis).En conclusión: S. S. E. P. es hija biológica de E. M. R. (arts.243, 245, 247, 251,
252, 253, 254, 256, 258, 259 y 260 Cód. Civ.).III) 1) No obstante el precedente reconocimiento de la paternidad biológica de R., el
daño moral reclamado por la hija no puede proceder, por las singularidades fácticojurídicas del caso que requieren ciertas precisiones: el daño moral tiene carácter
eminentemente resarcitorio, derivado de la existencia de una ilicitud civil, que aquí es
inexistente porque ante la imposibilidad legal de R. de reconocer a su hija biológica
concurre una causal de justificación.-
A partir del “leading case” de la Dr. Delma Cabrera en 1988 que declaró la
procedencia del daño extrapatrimonial en esta materia (Juzg. Civ. y Com. 1ª Instancia Nº 9
San Isidro “E.,N. c/ G.,F.C.N.; E.D.128-332, con nota aprobatoria de Bidart Campos,
Germán “Paternidad extramatrimonial no reconocida voluntariamente e indemnización por
daño moral al hijo: un aspecto constitucional”) confirmada por la Sala 1ª el 13/10/88
publicada en L.L.1989-E-563, con nota elogiosa de Méndez Costa, M. J., “Sobre la
negativa de someterse a la pericia hematológica y sobre la responsabilidad civil del
progenitor extramatrimonial no reconociente” y en E.D. 132-477, con comentario
laudatorio de Lidia Makianich de Basset y Delia Gutiérrez, “Procedencia de la reparación
del daño moral ante la omisión de reconocimiento voluntario del hijo”; esta Sala causa Nº
46865 27/7/04 “Molina Celia Esther c/ Arias Pedro Félix. Filiación. Daño Moral. Litigar
sin Gastos”.) no está en tela de juicio que la omisión incausada de reconocimiento del hijo
biológico lesiona sus más íntimas afecciones, afectando su identidad. Así lo ha puesto de
relieve la jurisprudencia y la doctrina (Sup. Corte de Mendoza, Sala 1ª 24/7/2001, “D.R.C.
c/ A. M. B.” voto Dr. Kemelmajer de Carlucci con sus remisiones; esta Sala causa cit. Nº
46865 27/7/04 “Molina”; ver Medina Graciela “Cuantificación del daño en materia de
familia”, en Rev. Derecho de Daños 2001-1, “Cuantificación del daño”, aut. cit. “Prueba
del daño por la falta de reconocimiento del hijo. Visión jurisprudencial”, Rev. Derecho de
Daños Nº 4 “La prueba del daño”, 1999, pág.11 y con antelación aut. cit. “Responsabilidad
civil por la falta o nulidad de reconocimiento del hijo...” 1998-III).Esa es la jurisprudencia casatoria de la Suprema Corte de Buenos Aires (S.C.B.A.
28/4/98 en L.L. Bs. As. 1999-161 y 10/11/98 en J.A.1999-IV-483).El Superior Tribunal local predica que la falta de reconocimiento del progenitor
constituye un hecho ilícito que genera su responsabilidad civil, por conculcación del
derecho subjetivo del hijo a su identidad biológica, lo que tiene sustento constitucional –
art.32 Pacto San José de Costa Rica, entre otros- e infra constitucional (doct. arts.248, 254,
1066, 3296 bis y concs. Cód. Civ.).La voluntariedad del reconocimiento paterno no lo desliga del cumplimiento de ese
deber lo que constituye en antijurídica la conducta de quien teniendo conocimiento de su
paternidad no reconoce a su hijo (S.C.B.A., Ac.64506, D.M., R. c/ R.A.,R. Reclamación de
estado de Filiación”, voto de la mayoría de los Dres.de Lázzari y Negri, A. y S. 1998-V705).Por ello, frente al derecho subjetivo del menor a ser reconocido por su progenitor
biológico (Kemelmajer de Carlucci, Aída “Responsabilidad Civil por falta de
reconocimiento de la paternidad extramatrimonial” en Trigo Represas Félix A.-Stiglitz R.
S. “Derecho de Daños”, pág.668 punto 2) se contrapone la conducta antijurídica que nace
de la incausada omisión del reconocimiento espontáneo o voluntario filial (doct. S.C.B.A.
Ac.59680, 29/4/98 “P.,M. c/ A.,E.” por mayoría L.L.Bs.As.1999-166).Se trata de una responsabilidad subjetiva, con fundamento en la culpa o dolo de
quien sabiendo, o debiendo saber, que es padre, se sustrajo a su deber jurídico, o sea, como
dice Zannoni, “se atribuirá responsabilidad a quien no pueda justificar un error excusable
que obsta a la culpabilidad de quien, más tarde, es declarado el padre o la madre (aut.cit.
“Responsabilidad civil por el no reconocimiento espontáneo del hijo”, en anotación a fallo
C.N.Civ. Sala F 19/10/89 “R.,E.N. c M.,H.E.” L.L.1990-A-3).Queda claro, entonces, que no es el no reconocimiento el hecho material que “per
se” genera responsabilidad civil sino que es necesario que concurran los restantes
presupuestos: atribución subjetiva, daño y relación causal. Entre las eximentes señala
Medina, por ejemplo, la falta de culpa cuando se ignore la paternidad, el caso fortuito, o la
imposibilidad de reconocerlo (Medina, Graciela “Responsabilidad Civil por la falta o
nulidad del reconocimiento del hijo. Reseña jurisprudencial a los diez años del dictado del
primer precedente”, J.A.1998-III-1172, punto IV; de la misma autora “Daño
extrapatrimonial en el derecho de familia y el proyecto de Código Civil unificado de 1998”
en Revista de Derecho de Daños Nº 6 “Daño moral” pág.71; aut.cit. “Prueba del daño por la
falta de reconocimiento del hijo”, en Revista de Derecho de Daños Nº 4, “La prueba del
daño-I” pág.111 y “Daños en el Derecho de Familia” pág.124 Nº IV).En este caso, y por aplicación de esos principios, la voluntariedad del acto resulta
enervada porque la paternidad del hijo de la mujer casada se presume del marido no
separado de hecho (arts.243, 245, 246 Cód. Civ.) y requiere de la previa impugnación de
esa filiación (art.250 Cód. Civ.) la que sólo puede ejecutar , por imperativo legal, el esposo
de la madre (el fallecido Sr. P. ) o el hijo (la aquí actora S. P. ; arts.258, 259, 260 Cód.
Civ.).-
La doctrina argentina no exhibe fisuras: la acción de impugnación de la paternidad
del esposo puede ser ejecutada por: 1) el marido (arts.243 y 258 Cód. Civ., anteriores
arts.254 y 256; 2) por los herederos del marido (art.259 cit.); 3) por el hijo (art.259 Cód.
Civ.), discutiéndose si la legitimación comprende a los herederos del hijo coincidiéndose –
lo que aquí es gravitante- en que el padre extramatrimonial está impedido de impugnar la
filiación legítima (Méndez Costa, M. Josefa en Ferrer-Medina-Méndez Costa “Código Civil
Comentado – Derecho de Familia” T.I P.562, punto e); Posse Saguier, Fernando en
Llambías Jorge-Posse Saguier, Fernando” Código Civil Anotado T.I-B-72 y Zannoni,
Eduardo “Derecho de Familia” T.2 p.434 Nº 1020; también Bossert Gustavo-Zannoni
Eduardo “Régimen Legal de filiación y patria potestad” p.189 y ss. ambos implícitamente
al analizar otros supuestos; Mazzinghi Jorge A. “Derecho de Familia” T.4 p.85 Nº 672).La Corte Federal se ha pronunciado –por mayoría- por la constitucionalidad del
régimen legal actual del Código Civil que veda el derecho de la madre a impugnar la
paternidad del marido, tema que iba generando ciertas discrepancias doctrinarias (C.S.,
1/11/99 “D. de P.V.,A. c/ O.C.H. s/ impugnación de paternidad”, a favor de esa solución,
Mazzinghi, Jorge Adolfo, “Derecho de la mujer a impugnar la paternidad del marido: Un
fallo elogiable de la Corte” en anotación a fallo “, E.D.185-453; López del Carril Julio J.,
“La legitimación activa. Inexistencia de tutela especial. Carencia por la mujer de
legitimación activa en la filiación paterna. El desplazamiento del estado de hijo legítimo o
matrimonial, el emplazamiento en el estado de hijo extramatrimonial” en anotación a fallo
C.N.Civ. Sala B., 5/9/88 “O.,S. c/ O.,C.”, L.L. 1989-C-449. En contra: Grosman Cecilia P.
en Bueres-Highton “Código Civil” T.1 p.1177 y sus citas y remisiones, en notas 17 a 23;
Gil Domínguez, Andrés “¿Existe una familia basada en la hipocresía? La discriminación
prevista en el artículo 259 del Código Civil y un fallo de la Corte Suprema que llama a la
reflexión”, en anotación a fallo C.S. 01/11/99 “D. de P.V.,A c/ O.,C.H.” L.L.2000-B-25).Retomando hilación respecto del desconocimiento de la habilitación legal del padre
biológico para impugnar la paternidad matrimonial se ha pronunciado expresamente un
tribunal bonaerense, (C.Apel.,C.C. Morón Sala II, 22/12/88 “G.O.E. c/ D.A.R.”, E.D.133585) registrándose también antecedentes jurisprudenciales del ámbito Nacional (C.N.Civ.
Sala J, 11/7/2000 “O.,C. c/ I.R. y ots.” con nota de Santos Cifuentes). También y lo que –
casatoriamente- es decisivo, la Suprema Corte de Buenos Aires (S.C.B.A. Ac.46431,
5/10/93 “A., L.O. c/ F.,J.L. y otra s/ reconocimiento de filiación, impugnación de
paternidad y cambio de apellido” con nota aprobatoria de Mazzinghi, Jorge A.
“Legitimación activa para impugnar la filiación legítima”). De alguna manera, y en
cuestión conexa (aunque no idéntica) fue luego reiterada esa postura (S.C.B.A., Ac.56535,
16/3/99, “E.M.E. c/ M.H.A.” J.A.2000-II-524, L.L.Bs.As. 1999-557). La doctrina de la
mayoría del Superior Tribunal en anterior composición dice (para lo que aquí interesa) que:
- El único camino para impugnar una filiación matrimonial está dado por la acción
que el art.259 del Código Civil le confiere al marido y al hijo a efectos de desvirtuar
mediante prueba en contrario la presunción “iuris tantum” que establece el art.243 del
mismo ordenamiento.- La interpretación literal del art.259 del Código Civil, indica que la enumeración de
los legitimados es taxativa.Entonces la omisión de R. de reconocer a su hija biológica, S. S. E. P., no es
antijurídica, porque medió una causal de justificación de la ilicitud de esa omisión, al
impedir el régimen legal vigente (declarado constitucional, en caso análogo aunque no
idéntico, por la Corte Nacional) el ejercicio de su obligación de conferirle a su hijo la
identidad biológica (arts.243, 245, 250, 258, 259 Cód. Civil).El acto de no reconocimiento resulta, en su materialidad antijurídica (arts.1066,
1109, 3296 bis Cód. Civil) justificado por una norma legal (art.259 Cód. Civil) que excluye
su ilicitud (arts.1067, 1078 Cód. Civil) y, por consiguiente, no hay daño moral resarcible
irrogado a la joven actora.Aclaro, sólo “obiter dicta”, que mi personal preferencia por la tesis de la
antijuricidad objetiva (“Reparación y cuantificación del daño en la responsabilidad civil por
actos ilícitos”, Revista de Derecho de Daños” 2001 - 1, “Cuantificación del daño”, p.147)
no impide, obviamente, computar la concurrencia de una causal de justificación que
desplaza la antijuricidad en un hecho con atribución subjetiva (arts.512, 901, 902, 909,
1109 Cód. Civil).Finalmente, la alegación del recurrente sobre la pretendida inconstitucionalidad de
la norma que impide el reconocimiento del hijo de la mujer casada y por ende excluye el
daño moral, no ha sido formulada en términos claros y precisos; adoleciendo de defectos
formales insuperables, constituyendo, más bien, una referencia ambigua, sin argumentación
que la avale.Además, y ello es gravitante, esa referencia es conjetural porque apuntaría al
eventual planteo de inconstitucionalidad de la norma impeditiva del reconocimiento de la
filiación biológica (art.259 Cód. Civ.), que –hace años- debería haber deducido el
demandado, cuestión no planteada en la instancia de origen (art.272 C.P.C.) además de ser
harto espinosa.Ello se expresa, y digo esto, en un reciente y exhaustivo voto de la Dr. Kemelmajer
de Carlucci, desde la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, que repasa las tres
controversiales posturas doctrinarias y las tendencias jurisprudenciales sobre la
constitucionalidad del actual art.259 Cód. Civ. (conf. in extenso Sup.Corte de Mendoza,
causa Nº 81859, 12/5/2005, “L.C.F. en jº 27746/28214 L.C.F por la menor A.M.G c/
A.C.A.G.P.A.C. p/ Filiación s/ Inc.Cas.”; El Dial Express Año VIII Nº 1789 del
18/5/2005).Por lo expuesto propicio confirmar totalmente la sentencia recurrida en cuanto
deniega el daño extrapatrimonial de la actora S. S. E. R.En lo atinente a la imposición de costas de la causa Nº 46.961 las de la Alzada
deben ser impuestas en un 50% a cada parte en atención a la forma en que prosperan los
agravios (arts.68 y 71 C.P.C.).IV) Quedan pendiente de análisis las apelaciones sobre los honorarios regulados en
ambos expedientes.Consecuentemente, corresponde en este estado abocarse al tratamiento de las
mismas. Ello así en atención al valor y mérito de los trabajos realizados, y atento a lo
dispuesto por los arts.9 ap. I inc.5º, 13, 14, 15, 16, 21, 28 inc.a y concs. del Decreto/Ley
8.904/77, regúlanse los honorarios de los profesionales intervinientes en la causa “P. y F.,
S.S.E c/ a R. de G., N. N. s/ Filiación extramatrimonial-Indemnización daño moralAnotación de Litis”. (Causa Nº 46961) de la siguiente forma: “Omissis”
Así lo voto.A la misma cuestión, los Señores Jueces, Dres. Peralta Reyes y De Benedictis
votaron en idéntico sentido.A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Doctor GALDOS, dijo:
Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, demás fundamentos del acuerdo,
citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts.266, 267 y
concs. del C.P.C.C., corresponde confirmar la sentencia apelada que hace lugar a la
impugnación de paternidad promovida por S. S. E. P. contra R. R. P. -hoy sus herederos- y
admitir la paternidad biológica de E. M. R. y rechazar el resarcimiento del daño moral por
el no reconocimiento de la filiación. Imponer las costas en la Alzada en un 50% a cada
parte. Regular los honorarios, en base a las respectivas apelaciones, del modo siguiente:
“Omissis”
Así lo voto.A la misma cuestión, los Señores Jueces, Dres. Peralta Reyes y De Benedictis
votaron en igual sentido.Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:
SENTENCIA
Azul, 31 de Mayo de 2005.AUTOS Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás
fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo
dispuesto por los arts.266, 267 y concs. del C.P.C.C., CONFÍRMASE la sentencia apelada
que hace lugar a la impugnación de paternidad promovida por S. S. E. P. contra R. R. P. hoy sus herederos- y ADMITE la paternidad biológica de E. M. R. y RECHAZA el
resarcimiento del daño moral por el no reconocimiento de la filiación. IMPÓNENSE las
costas en la Alzada en un 50% a cada parte. REGÚLANSE los honorarios, en base a las
respectivas apelaciones, del modo siguiente: en atención al valor y mérito de los trabajos
realizados, y atento a lo dispuesto por los arts.9 ap.I inc.5º, 13, 14, 15, 16, 21, 28 inc.a y
concs. del Decreto/Ley 8.904/77, regúlanse los honorarios de los profesionales
intervinientes en la causa “P. y F., S.S.E c/ a R. de G., N. N. s/ Filiación extramatrimonialIndemnización daño moral-Anotación de Litis”. (Causa Nº 46961) de la siguiente forma:
“Omissis”.-
NOTIFÍQUESE por Secretaría y devuélvase.Fdo.: Dr. Ana María De Benedictis – Presidente – Cámara Civil y Comercial – Sala
II – Dr. Víctor Mario Peralta Reyes - Juez – Cámara Civil y Comercial – Sala II – Dr. Jorge
Mario Galdós – Juez – Cámara Civil y Comercial – Sala II.//Ante mí: Dr. María Fabiana Restivo – Secretaria
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FILIACION EXTRAMATRIMONIAL - HIJO DE MUJER CASADA NO

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