autos “Unión de Usuarios y Consumidores c/ CNC

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 29 de abril de 2011.-
VISTO:
La actuación nº 4511/09, iniciada de oficio a fin de investigar y
determinar si, conforme las nuevas disposiciones incorporadas a la Ley de
Defensa del Consumidor, resulta legalmente admisible que las empresas
prestadoras de los servicios de telefonía fija y móvil puedan seguir cobrando la
información relativa al detalle de llamadas solicitadas por los usuarios.
Y CONSIDERANDO QUE:
Mediante la Ley 26.361 (publicada en B.O. 07/04/2008)
se implementó una reforma integral a la Ley de Defensa del Consumidor (Ley
24.240), cuyo nuevo art. 4º dispone lo siguiente: “... El proveedor está obligado a
suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado
con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las
condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita
para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su
comprensión” (lo resaltado es propio).
Atento a ello, esta Defensoría del Pueblo dispuso de
oficio la apertura de la presente actuación, a los fines de analizar si, a la luz del
nuevo dispositivo legal arriba transcripto, resulta legalmente válido que las
empresas prestatarias de los servicios de telefonía, tanto fija como celular,
mantengan el cobro de un cargo adicional por el envío del detalle de llamadas al
domicilio de los usuarios que así lo solicitan.
Como primera medida, se cursaron sendos pedidos de
informes a las firmas AMX Argentina S.A. -CLARO-, Telecom Personal S.A.,
Telefónica Móviles S.A. -Movistar-, Telefónica de Argentina S.A. y Telecom
Argentina S.A., solicitándole a cada una de ellas la siguiente información:
1. ¿Cuál es el trámite que deberá efectuar un cliente a los efectos de pedir y
recibir el detalle de llamados (origen, destino, duración, costo) realizados en
los distintos períodos facturados?
2. ¿Cuánto es el tiempo estimado de espera para recibir el detalle
mencionado?
3. Si dicha solicitud posee algún costo y, en su caso, a cuánto asciende.
4. ¿Con qué frecuencia puede el usuario solicitarlo?
5. Toda otra información relacionada con la cuestión planteada que estime
pertinente informar.
En fecha 1º de octubre de 2009, la empresa AMX
Argentina S.A. - CLARO informó que: “... El cliente puede solicitar el detalle de
llamadas por única vez o para recibirlo mensualmente... Una vez solicitado el
detalle de llamadas por única vez le será enviado al cliente por correo en un
tiempo estimado de seis (6) días hábiles... El detalle de llamadas por única vez
tiene un costo mensual de cinco pesos ($5.-) más IVA e impuesto interno, y el
detalle de llamadas mensual tiene un costo de tres pesos ($3.-) más IVA e
impuesto interno por mes. Téngase presente que el Reglamento General de
Clientes de los Servicios de Comunicaciones Móviles aprobado por Res. Nº
490/97 de la Secretaría de Comunicaciones establece en su artículo 37 que ‘... El
cliente podrá solicitar a su cargo facturación detallada por el o los períodos que
estime convenientes’...” (fs. 10/11).
Por su parte, la firma Telefónica de Argentina S.A., se
presenta en fecha 6 de octubre de 2009, informando que: “... Telefónica de
Argentina brinda a sus clientes por cada período facturado y sin cargo adicional, la
cantidad de llamadas locales realizadas, su importe o unidad de tasación, la
cantidad de llamadas larga distancia nacional y su importe o el equivalente en
unidades de tasación conforme la Estructura General de Tarifas. Así como
también, la cantidad de llamadas y minutos de larga distancia internacional,
discriminando de acuerdo a la franja horaria en la que se generaron las llamadas
de larga distancia nacional e internacional. Además, y para el caso de
comunicaciones CPP se informa la empresa por cuenta y orden se factura, la
cantidad de llamadas y el tiempo de la duración de las mismas. Por ultimo, es
dable señalar que esta información es brindada por la empresa sin requerimiento
del cliente y de acuerdo a la normativa vigente...” (fs. 12).
Sin embargo, es oportuno aclarar aquí, que dicha
prestadora sólo hace referencia a que mensualmente informa a sus clientes la
cantidad total de llamadas efectuadas en el período facturado, más ello no incluye
el detalle pormenorizado de éstas, pues tal como surge de otras actuaciones
tramitadas en esta Defensoría, para el caso que el cliente solicite “información
detallada” de las comunicaciones realizadas, Telefónica de Argentina S.A. sólo la
remite en forma gratuita una vez por año, invocando lo establecido en el
Reglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico (RGCSBT).
Por su parte la prestadora Telefónica Móviles S.A. Movistar, en su respuesta de fecha 9 de noviembre de 2009 informó lo siguiente:
“... El servicio de información detallada solo lo puede solicitar el titular de la línea.
Este servicio brinda al cliente un informe detallado de las llamadas que realiza
desde su línea, del mismo período que abarca su factura.
Tarifas:
Información detallada urbana e interurbana: $3 más IVA por mes
Información detallada CPP (celulares): $2.50 más IVA por mes
Información detallada urbana y/o internacional: Sin cargo
En caso de que el cliente lo solicite por una factura ya emitida, se enviará el
detalle de llamadas gratuito solo una vez en el año. El tiempo de espera es de 10
días corridos...” (fs. 23).
A fs. 24 luce el responde de la firma Telecom Personal
S.A., donde primeramente se hace referencia -al igual que lo informado por AMX
Argentina S.A. –CLARO- a que “... el servicio del responde [“detalle de llamadas”]
es adicional, que como tal, y de acuerdo a las disposiciones del Reglamento
General de Clientes de los Servicios de Comunicaciones Móviles, corresponde ser
abonado por el cliente (conf. Art. 37)...”. Luego, se informa lo siguiente: “... El
servicio de detalle de llamadas podrá ser solicitado por los clientes con facturación
de abono pospago. Para ello el titular o autorizado deberá realizar una solicitud a
través de nuestro Centro de Atención al Cliente telefónica o personalmente en
nuestras Oficinas comerciales.
Dicho servicio puede solicitarse abonando un costo de $8 más impuestos o bien
puede ser solicitado a través de un servicio adicional mensual por el costo de $3
más impuestos.
El tiempo de entrega para el detalle si lo realiza telefónicamente es de 10 días, en
cambio, si lo gestiona personalmente es inmediato es decir que se le entrega en el
momento...”.
Por último, a fs. 34 se agrega la respuesta suministrada
por la empresa Telecom Argentina S.A. la que en su parte sustancial informa que:
“... En cumplimiento a las disposiciones del Reglamento General de Clientes del
Servicio Básico Telefónico (Conf. art. 8 y 24) informamos que el cliente de servicio
básico telefónico podrá solicitar el detalle de llamadas de la factura reclamada sin
cargo y por única vez ingresando el reclamo correspondiente mediante nuestro
centro de atención al cliente.
No obstante ello, el cliente de segmentos Residenciales, Business y Telefonía
Pública podrá solicitar su adhesión a diferentes servicios de detalle de llamadas,
según se indica:
Factel Interurbano: Proporciona el detalle de todas las comunicaciones
efectuadas fuera del área local.
Factel Urbano e Interurbano: Proporciona el detalle de las comunicaciones
dentro y fuera del área local.
Detalle Celular: Proporciona el detalle de las comunicaciones efectuadas a
teléfonos celulares.
Dichos servicios pueden solicitarse abonando el costo adicional que a
continuación se indica...”.
Servicio
Precio
Detalle Celular (Res.) Seg. Res. $1.49 (IVA cons. final incluido)
Detalle Celular (Prof.) Seg. Profesional $1.50 + IVA
Detalle Celular (Buss.)Seg. Business $1.50 + IVA
Factel Urbano Interurb.
(todos los segmentos) $2.90 + IVA ($3.50 IVA cons. final incluido)
Así las cosas y a tenor de la información recopilada,
corresponde analizar la cuestión planteada a la luz de las normas, constitucionales
y legales, que consagran los derechos de los usuarios y consumidores.
En primer lugar, se debe resaltar que los derechos de
los usuarios y consumidores son derechos fundamentales, toda vez que éstos han
recibido expreso reconocimiento constitucional. En efecto, la Constitución Nacional
en su art. 42, consagra que todos los consumidores y usuarios de bienes y
servicios tienen, en la relación de consumo, derecho a la protección de su
salud, de su seguridad e intereses económicos; a recibir información
adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y
digno. En idéntico sentido, se pronuncia la Constitución porteña, en tanto le
asegura a los consumidores “... trato equitativo, libertad de elección y el acceso a
la información transparente, adecuada, veraz y oportuna...” (art. 46 CCABA).
La doctrina y la jurisprudencia nacional sostienen, de
manera unánime y pacífica, que el derecho a recibir información es un pilar
fundamental sobre el que se asienta toda la normativa protectoria del derecho al
consumidor. La información constituye una herramienta central que busca
equiparar la capacidad de conocimiento del consumidor profano -como parte débil
de la relación- respecto de las características, posibilidades y condiciones del
servicio que brinda el prestador profesional. De modo tal que el derecho a recibir
información implica, correlativamente, una obligación que pesa sobre los
proveedores de bienes y servicios. Ese deber no se agota con el suministro de
cualquier información sino que la Constitución y la Ley exigen que se trate de
información veraz, adecuada, cierta, clara, detallada y, ahora además,
gratuita.
Respecto de este derecho-deber de información al
consumidor la jurisprudencia ha resaltado que:
“... el deber de información impuesto por la ley, deriva no sólo en la
elemental obligación establecida en su art. 4º; sino que también genera -dada la
amplia latitud con que está impuesto-, obligaciones que lo engarzan con el clásico
deber de buena fe comercial... Cabe recordar en este sentido que ‘la información
es un tema central, casi obsesivo, recurrente en la ley de protección; puesto que
no se puede prescindir del desconocimiento medio, ordinario o general de los
consumidores frente al saber, al dominio de los avances o adelantos de los
fabricantes y distribuidores’...” (Mosset Iturraspe, Jorge, “Introducción al Derecho
del Consumidor”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº 5,
Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, pág. 26). (“Volkswagen, S.A. de
Ahorro para Fines Determinados c. Secretaría de Comercio e Inversiones - Disp.
DNCI. 2381/96”, Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal, Sala II, 14
de abril de 1998). También que “El derecho a una información veraz, es uno de los
pilares fundamentales en los que descansa toda relación de consumo saludable,
pues sólo garantizando la debida observancia de esta prerrogativa, el consumidor
estará en posición de contar con los datos necesarios para poder evaluar de
acuerdo a su natural aptitud, el costo de oportunidad que reporta la adquisición de
tal o cual producto o la contratación de determinado servicio, sin estar sujeto más
que a la suerte de haber hecho una buena elección, garantizándose, de esta
forma, la debida protección de sus intereses económicos.- Tanto la falta total de
información, como una información dada en forma parcial, contradictoria o
engañosa son todas variantes idóneas para inducir a error a los potenciales
interesados en consumir determinado producto o utilizar cierto servicio” (C. 51893
- "ARCOS DORADOS S.A. S/ LEY 22.802" - CNPE - Sala A - 09/08/2004).
“De modo que la información brindada al consumidor, es la base sobre la
que se construye la voluntad de contratar y, por expreso imperativo legal (art. 4º,
Ley 24.240), debe significar la revelación fidedigna de las características del
producto o servicio ofertado y, a su vez, la representación fiel de las verdaderas
condiciones a las que se sujeta dicha oferta. Ese deber, es la piedra basal sobre la
cual descansa todo el andamiaje tutelar de la buena fe negocial...” (in re “P.C.G.
S/DENUNCIA C/CTI PCS”, Expte. nº 65919, Juzgado de Faltas nº 2, Juzgado
Municipal de Defensa del Consumidor, Municipalidad de La Plata).
Ahora bien, no habrá que perder de vista que si bien el
deber de los proveedores de suministrar información a los consumidores adquiere
fundamental importancia en la etapa precontractual o de formación de la voluntad
de contratar, dicho deber se mantiene y se extiende a lo largo de todo el
vínculo contractual y, por ende, abarca a toda la relación de consumo.
La doctrina especializada señala que “En materia de
relaciones de consumo, la información resulta sumamente trascendente, ya que
permite que los potenciales usuarios conozcan las características de la relación,
las “bondades” de un bien o servicio, los derechos que adquieren y las
obligaciones que asumen y con base a ello decidan, o no, vincularse con el
proveedor...
La información, no es una obligación del proveedor que sólo tiene vigencia
durante el período precontractual. Por el contrario se extiende a toda variación de
las condiciones del vínculo, o a toda obligación que se produzca durante la
ejecución de la relación” (Lowenrosen, Flavio I., en “Breve análisis sobre la
importancia del derecho a la información en las relaciones de consumo”,
elDial.com- DC13DE, publicado el 06/08/2010).
En el caso sub examine, va de suyo que la información
detallada de los consumos resulta una herramienta central para los usuarios de
telefonía, pues es prácticamente el único elemento que éstos disponen para, por
un lado, controlar la corrección de los consumos realizados y facturados y, por
otro, de así considerarlo, realizar los reclamos correspondientes ante las
empresas o ante los organismos de control.
Así se ha dicho que: “... en materia de telefonía los
usuarios se encuentran en una situación de debilidad ya que no pueden acceder al
consumo razón por la cual se encuentran disminuidos en su derecho de defensa,
ya que pagan a ciegas sin saber con exactitud el consumo que motiva la
facturación, ello debido a que el contador de consumo lo posee la empresa y,
además, ésta no entrega gratuitamente el detalle de llamadas. Es decir, los
usuarios deben pagar para acceder a ese detalle motivo por el cual a fin de
garantizar su defensa los usuarios deben acceder a información que le es tarifada
lo que se contrapone con el principio de información gratuita consagrado por la
Ley de Defensa del Consumidor...
Es por ello que consideramos que las autoridades respectivas deberían
disponer que la información detallada de llamadas telefónicas (incluyendo SMS en
caso de corresponder) que le es brindada a los usuarios sea gratuita, para lo cual
deberían ajustar los viejos Reglamentos de telefonía (el de servicio fijo como
también el de móvil) a la posterior normativa que establece, en general, la
gratuidad de la información al usuario...” (Lowenrosen, Flavio Ismael “La
necesidad de implementar algunas medidas que favorecerían a los usuarios”, en
elDial.com - CC196D).
Así las cosas, la invocación de las normas
reglamentarias a las que aluden las empresas para justificar el cobro de la
información detallada resultan inoponibles ante la clara disposición legal actual de
la Ley de Defensa del Consumidor que establece “... La información debe ser
siempre gratuita para el consumidor...” (art. 4º LDC) (lo resaltado es propio).
En primer lugar, porque no puede soslayarse que la Ley
de Defensa del Consumidor es una ley de orden público (conf. art. 65 LDC) y
como tal, de carácter superior a cualquier reglamento emanado de un órgano
administrativo. De ahí entonces que resulte enteramente aplicable el principio de
superioridad jerárquica, que permite resolver los casos de contradicciones o
inconsistencias normativas haciendo prevalecer, precisamente, la norma que
tenga mayor rango jerárquico. Al respecto, la jurisprudencia tiene dicho que: “...
tampoco cabe dejar de tener en cuenta que -por principio- los reglamentos
pierden vigencia cuando se deroga o modifica la norma legal que integraban
y que ello es así, en la medida en que la disposición reglamentaria anterior
sea incompatible con el sistema de la nueva ley (C.S., Fallos: 300:271;
303:1041; 321:2413; 323:585, este último, conf. disidencia de los Dres. Belluscio y
Boggiano; esta Cámara, Sala IV, "Ilguisonis Anibal David (TF 13924-A) c/ DGA",
del 10/6/04); en razón de la diversa jerarquía normativa, que ubica a la ley
sobre el reglamento (conf. art. 31 de la C.N.)” (autos “Unión de Usuarios y
Consumidores c/ CNC- Resol 1763/99 y otros s/proceso de conocimiento” Expte.
nº 28.094/2001 - CNACAF - SALA III - 12/08/2010, Citar: elDial.com - AA64AFPublicado el 28/10/2010 (lo resaltado es propio).
En segundo lugar, el actual art. 3º de la LDC
(incorporado también por la Ley 26.361), dejó claramente sentado el criterio de
integración normativa y el principio de preeminencia “in dubio pro consumidor” en
las relaciones de consumo, al establecer que:
“... Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y
especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la Ley 25.156 de
Defensa de la Competencia y la Ley 22.802 de Lealtad Comercial o las que en el
futuro las reemplacen. En caso de duda sobre la interpretación de los
principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al
consumidor.
Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley
y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que
desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica” (lo resaltado es
propio).
En sintonía con ello y en lo referido al capítulo dedicado
a los servicios públicos domiciliarios (que incluye, claro está, el de telefonía fija),
no debe omitirse otra importante modificación introducida en el art. 25 de la LDC.
En efecto, tomando en cuenta las múltiples criticas que cosechó la redacción
anterior del citado artículo (en cuanto establecía -confusamente- la aplicación
supletoria de la Ley de Defensa del Consumidor a los servicios públicos
domiciliarios con legislación específica) la nueva redacción del art. 25 dispone
que:
“... Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya
actuación sea controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por
esas normas y por la presente ley. En caso de duda sobre la normativa
aplicable, resultará la más favorable para el consumidor. Los usuarios de los
servicios podrán presentar sus reclamos ante la autoridad instituida por legislación
específica o ante la autoridad de aplicación de la presente ley” (lo resaltado es
propio).
Finalmente, se debe destacar que, recientemente, el
Juzgado nº 11 del fuero Contencioso Administrativo Federal hizo lugar a una
acción colectiva promovida por una asociación de defensa del consumidor en
defensa de todos los usuarios de telefonía celular, en cuyo caso la jueza actuante
declaró la inconstitucionalidad del art. 37 de la Resolución nº 490/97 en
cuanto pone a cargo del cliente el costo de la facturación detallada de los
consumos realizados (in re “Unión de Usuarios y Consumidores C/EN Secretaría de Comunicaciones - Resol. 490/997 s/proceso de conocimiento”,
Expediente
nº
24.451,
sentencia
de
febrero
de
2001,
ver
http://www.usuarios.org.ar/doc.php?doc=44).
En conclusión, y conforme las nuevas disposiciones
legales y al amparo de los derechos que consagra el art. 42 de la Constitución
Nacional, los usuarios de los servicios de telefonía fija y celular tienen derecho a
solicitar gratuitamente la información detallada de los consumos que realizan,
motivo por el cual, corresponde que esta Defensoría del Pueblo emita las
recomendaciones a las autoridades competentes a fin que se tomen las medidas
necesarias que aseguren el cumplimiento efectivo de este derecho.
POR TODO ELLO:
LA DEFENSORIA DEL PUEBLO
DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES
RESUELVE:
1) Exhortar al Secretario de Comunicaciones de la Nación, arquitecto Carlos
Lisandro Salas, disponga, a través de quien estime corresponder, las medidas
necesarias para adecuar el Reglamento General de Clientes del Servicio de
Comunicaciones Móviles y el Reglamento General de Clientes del Servicio Básico
Telefónico, a los fines de asegurar que todos los usuarios de ambos servicios
puedan solicitar a sus respectivas empresas prestadoras, en forma gratuita, la
información detallada de los consumos que realizan, de plena conformidad con lo
que dispone el actual art. 4º de la Ley de Defensa del Consumidor y bajo el marco
tuitivo de lo establecido en el art. 42 de la Constitución Nacional.
2) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Subsecretaria de
Defensa del Consumidor de la Nación, licenciada María Lucila Colombo, a los
efectos que evalúe la necesidad y/o pertinencia de tomar intervención en el caso
y, de así corresponder, promueva las actuaciones de oficio que estime pertinentes,
de conformidad con las facultades que le otorgan los arts. 43 y 44 de la Ley
24.240.
3) Poner en conocimiento de la presente Resolución al Interventor de la Comisión
Nacional de Comunicaciones, ingeniero Ceferino Alberto Namuncurá, a los efectos
que tome la intervención que estime corresponder.
4) Poner en conocimiento de la presente Resolución al Director General de
Defensa y Protección del Consumidor del Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, doctor Juan Manuel Gallo, a los efectos que evalúe la necesidad y/o
pertinencia de tomar intervención en el asunto y en su caso impulsar de oficio las
actuaciones que estime correspondan, conforme el procedimiento previsto en la
Ley 757 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
5) Comunicar la presente Resolución a los Presidentes de las empresas AMX
Argentina S.A. - CLARO, Telefónica de Argentina S.A., Telecom Argentina S.A.,
Telecom Personal S.A. y Telefónica Móviles S.A. - Movistar, para su efectiva toma
de conocimiento;
6) Fijar en 30 días el plazo previsto en el art. 36 de la Ley 3 de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.1
1
Ley 3, art. 36: Con motivo de sus investigaciones, el Defensor o Defensora del Pueblo puede formular advertencias, recomendaciones,
recordatorios de los deberes de los funcionarios, y propuestas para la adopción de nuevas medidas. Las recomendaciones no son
7) Notificar, registrar, reservar en el Area para su seguimiento, y oportunamente,
archivar.
Código 441
GG/ND
DC
cd/D/LDS
RESOLUCION Nº 1027/11
vinculantes, pero si dentro del plazo fijado la autoridad administrativa afectada no produce una medida adecuada, o no informa de las razones
que estime para no adoptarla, el Defensor o Defensora del Pueblo puede poner en conocimiento del ministro o secretario del área, o de la
máxima autoridad de la entidad involucrada, los antecedentes del asunto y las recomendaciones propuestas.
Si tampoco así obtiene una justificación adecuada, debe incluir tal asunto en su informe anual o especial a la Legislatura, con mención de los
nombres de las autoridades o funcionarios que hayan adoptado tal actitud.