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UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Políticas MAESTRÍA EN ARBITRAJE Y MEDIACIÓN TRABAJO DE TESIS QUE SE PRESENTA COMO REQUISITO PARA OPTAR POR EL GRADO DE MAGISTER EN ARBITRAJE Y MEDIACIÓN TEMA: “NECESIDAD DE CONTAR EN ECUADOR CON NORMAS JURÍDICAS ADECUADAS PARA RESOLVER DISPUTAS DE PROPIEDAD INTELECTUAL UTILIZANDO MÉTODOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS” Autor Dra. Deyanira Camacho Toral C.C. 1306813476 Tutor: Vicente Maldonado Zevallos, DJ y MBA Guayaquil, marzo del 2015 TEMA DE TESIS NECESIDAD DE CONTAR EN ECUADOR CON NORMAS JURÍDICAS ADECUADAS PARA RESOLVER DISPUTAS DE PROPIEDAD INTELECTUAL USANDO MÉTODOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS CERTIFICADO DE APROBACION DE TESIS En mi calidad de Tutor de Tesis del Programa “MAESTRÍA EN ARBITRAJE Y MEDIACION”, designado por el Honorable Consejo Directivo de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad de Guayaquil. CERTIFICO: Que, luego de la correspondiente revisión y análisis, apruebo en su totalidad el Trabajo de Tesis de Grado presentado por la Sra. Dra. Ruth Deyanira Camacho Toral, como requisito previo para acceder al grado académico de “MAGISTER EN ARBITRAJE Y MEDIACIÓN”. El tema de la investigación se refiere a la: “NECESIDAD DE CONTAR EN ECUADOR CON NORMAS JURÍDICAS ADECUADAS PARA RESOLVER DISPUTAS DE PROPIEDAD INTELECTUAL USANDO MÉTODOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS”. Guayaquil, marzo del 2015 f. Vicente E. Maldonado Zevallos, DJ, MBA Tutor de tesis ii AUTORÍA Los pensamientos, ideas, opiniones y la información obtenida a través de este trabajo de investigación, son de exclusiva responsabilidad de la autora. Deyanira Camacho Toral C.C. 1306813476 iii RESUMEN Alumna: Deyanira Camacho Toral Tutor: Vicente Maldonado Zevallos, DJ y MBA La propiedad intelectual es una herramienta para el desarrollo del país, por ello se necesita que existan normas adecuadas para resolver los conflictos de ella derivados respetando los principios constitucionales de celeridad, eficacia, eficiencia y calidad en la administración de justicia y en la administración pública. Sin embargo, esto no se da puesto que existen disposiciones jurídicas que contienen ambigüedades, vacíos y contradicciones con la práctica profesional; constituyéndose en una de las razones para que en la vía judicial haya demora en los procesos y quienes deben resolver no cuenten con los conocimientos suficientes como para emitir dictámenes apropiados; y en el caso de la vía administrativa exista demora en la resolución de procesos y aunque en la mayoría de los casos hay conocimiento por quien resuelve, la carga de trabajo sobrepasa las posibilidades de dirimir de forma oportuna y con solidez de argumentos. Por ello se ha considerado necesario proponer reformas a ciertos artículos de la normativa nacional de resolución alternativa de conflictos y de propiedad intelectual, además de proponer la creación de un listado de negociadores a nivel nacional en materia de propiedad intelectual vinculada con recursos genéticos y conocimientos tradicionales; y para finalizar se propone que desde el IEPI se incentive la cultura de la paz promoviendo el uso de la mediación, conciliación y negociación como mecanismos para solucionar los conflictos de propiedad intelectual. Este trabajo aborda la problemática mediante el uso de entrevistas y el análisis de normas nacionales, extranjeras y otros documentos. DESCRIPTORES: Propiedad Intelectual, conflictos, solución alternativa de conflictos, reformas normativas. iv TABLA DE CONTENIDO Introducción 1 PRIMERA PARTE 3 CAPÍTULO I: El Problema 4 Ubicación del problema en el contexto Situación en conflicto Causas del problema. Consecuencias Delimitación del problema Variables Definición del problema Formulación del problema Evaluación del problema Objetivos de la investigación Justificación e importancia de la investigación 4 6 8 9 9 10 10 11 13 14 CAPÍTULO II: Marco Teórico 15 Antecedentes de estudio 1. La propiedad intelectual 1.1. Evolución en el Ecuador 1.2. Aspectos conceptuales y base jurídica 1.2.1. Marco constitucional 1.2.2. Marco legal de los objetos protegidos 1.3. La importancia de la propiedad intelectual 2. Las instituciones de la negociación, mediación, conciliación y del arbitraje en el ordenamiento jurídico ecuatoriano 2.1. Aspectos generales 2.2. La negociación 2.3. La mediación y la conciliación 2.4. El arbitraje 2.5. Principios del arbitraje, de la mediación y de la conciliación 3. La solución de conflictos de propiedad intelectual 3.1. Marco General 3.2. La vía judicial 3.3. La vía administrativa 3.4. La vía de los métodos alternos de solución de conflictos 3.5. Algunos indicadores sobre la solución de conflictos de propiedad intelectual 3.6. El caso particular de la solución de conflictos de propiedad intelectual colectiva (sui generis) de las nacionalidades y pueblos indígenas, pueblo afro y pueblo montubio y demás comunas y comunidades del país 15 15 15 20 20 23 32 37 37 39 42 48 50 59 59 65 71 75 84 92 v 3.7. El Centro de Arbitraje y Mediación de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual 107 Fundamentación teórica Fundamentación legal Interrogantes de la investigación Variables de la investigación Definiciones conceptuales 114 117 119 120 120 CAPÍTULO III: Metodología 124 Diseño de la investigación Operacionalización de las variables Procedimientos de investigación Recolección de información Procesamiento y análisis Criterios para elaborar propuesta 124 125 125 125 126 126 CAPÍTULO IV: Marco Administrativo Cronograma Presupuesto 128 128 128 SEGUNDA PARTE 129 CAPÍTULO I: Propuesta de reformas normativas y de políticas Públicas 130 1.- Propuestas de reformas a la normativa nacional vigente y modificaciones a proyectos de normativa; relacionadas con la solución de disputas de propiedad intelectual usando métodos alternos 145 2.- Propuesta para crear un listado nacional de negociadores de propiedad intelectual vinculada con los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas y otras locales , y con los recursos genéticos del Estado; y propuesta de construcción y fomento de la cultura de la paz en propiedad intelectual 147 Conclusiones Recomendaciones Informe de tesis 150 158 164 TERCERA PARTE 173 vi Referencias bibliográficas 174 Anexos 180 LISTA DE TABLAS Y FIGURAS Lista de tablas Tabla 1: tutelas administrativas presentadas y resueltas en Guayaquil en 2013 Tabla 2: tutelas administrativas presentadas y resueltas en Guayaquil en 2014 Tabla 3: tutelas administrativas presentadas y resueltas en Quito en 2013 Tabla 4: tutelas administrativas presentadas y resueltas en Quito en 2014 Tabla 5: tutelas administrativas presentadas y resueltas en Cuenca en 2013 Tabla 6: tutelas administrativas presentadas y resueltas en Cuenca en 2014 Tabla 7: flujograma de preparación de tesis Tabla 8: presupuesto de tesis Lista de figuras Figura 1: Principales consideraciones al momento de negociar cláusulas de resolución de conflictos Figura 2: operacionnalización de variables vii LISTA DE SIGLAS Y ACRÓNIMO ADPIC Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio CDB Convenio sobre la Diversidad Biológica COESC Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación COFJ Código Orgánico de la Función Judicial IEPI Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual INDECOPI Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual PI Propiedad intelectual OMC Organización Mundial del Comercio OMPI Organización Mundial de la Propiedad Intelectual SENESCYT Secretaría Nacional de Educación Superior, Ciencia y Tecnología TIRFAA Tratado de Implementación de los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura TLC Tratado de Libre Comercio viii REPOSITORIO NACIONAL EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA FICHA DE REGISTRO DE TESIS TÍTULO: Necesidad de contar en Ecuador con normas jurídicas adecuadas para resolver disputas de propiedad intelectual usando métodos alternos de solución de conflictos AUTOR/ES: TUTOR: Ruth Deyanira Camacho Toral Vicente Maldonado Zevallos, DJ y MBA INSTITUCIÓN: FACULTAD: Universidad de Guayaquil Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Políticas CARRERA: Derecho FECHA DE PUBLICACIÓN: No. DE PÁGS: Marzo, 2015 179 TÍTULO OBTENIDO: Magíster en Arbitraje y Mediación ÁREAS TEMÁTICAS: Derecho PALABRAS CLAVE: Métodos alternos de solución de conflictos, propiedad intelectual, reforma normativa, lista de negociadores RESUMEN: Este trabajo analiza algunas normas vinculadas con la resolución alternativa de conflictos en materia de propiedad intelectual, luego del cual determina que existen normas que requieren ser reformadas porque son ambiguas o tienen vacíos o no reflejan la necesidad social. Con dicha determinación, se proponen: (i) reformas a dichas normas, (ii) creación de un listado de negociadores especializados en propiedad intelectual vinculada con conocimientos tradicionales y recursos genéticos; y (iii) fomentar en propiedad intelectual la cultura de la paz. No. DE REGISTRO (en base de datos): No. DE CLASIFICACIÓN: DIRECCIÓN URL (tesis en la web): ADJUNTO PDF: x SI NO x CONTACTO CON AUTOR/ES Teléfono: 0987214732 E-­‐mail: [email protected] CONTACTO EN LA INSTITUCIÓN: Nombre: Facultad de Jurisprudencia Teléfono: 2293552 E-­‐mail: mediacion-­‐[email protected] INTRODUCCIÓN El presente trabajo pretende demostrar la necesidad de contar con normas jurídicas adecuadas para resolver los conflictos en materia de propiedad intelectual que se den en el país utilizando los métodos alternativos de solución de conflictos. Para ello se realizó un trabajo de investigación basado en textos normativos; libros, informes, folletos; y entrevistas a expertos en la materia y funcionarios públicos, tanto nacionales como extranjeros. El trabajo consta de tres partes. La parte inicial, comprende un primer capítulo correspondiente al planteamiento del problema; el segundo capítulo lo componen los fundamentos teóricos; el tercer capítulo responde a la metodología y diseño de la investigación; y el capítulo cuarto trata el marco administrativo. Esta Primera Parte busca identificar la normativa relativa a la resolución de conflictos vinculados con la propiedad intelectual en particular en lo referente a los métodos alternativos de solución de conflictos; y su problemática. Todo lo cual aportará el sustento teórico para proponer algunas sugerencias de reformas normativas y modificaciones. La Segunda Parte incluye un capítulo en el que se presentan las propuestas de reformas algunas normas y a un proyecto de norma. 1 Antes de pasar a la Tercera y última Parte, se desarrollan conclusiones y recomendaciones sobre el tema estudiado. La Tercera Parte es de referencias bibliográficas y anexos. 2 PRIMERA PARTE 3 CAPÍTULO I EL PROBLEMA UBICACIÓN DEL PROBLEMA EN EL CONTEXTO El problema se ubica en el marco del derecho de propiedad intelectual y la resolución de sus conflictos mediante el uso de métodos alternativos de solución de los conflictos. Una de las características del ser humano colectivamente es su capacidad creadora. tanto individual como Los resultados de esa creatividad humana, que se manifiestan en forma de obras del intelecto, invenciones, diseños y signos distintivos comerciales, conocimientos ancestrales; se han reconocido meritorios de protección contra su aprovechamiento económico no autorizado. Algunas de esas creaciones son materia de protección jurídica a nivel internacional y nacional por medio del derecho de propiedad intelectual, tanto en sus postulados clásicos como en los de carácter sui géneris (conocimiento tradicional de las comunidades indígenas y otras locales). 4 Tal es la importancia de propiedad intelectual que en las negociaciones de tratados de libre comercio (TLC) que vienen concretando los Estados en las últimas décadas, la mesa sobre esta materia es regularmente una de las más difíciles y complejas, y a veces una de las razones por las que en determinados casos no consiguen concluirse los acuerdos. Ello es consecuencia tanto de enfoques filosóficos, jurídicos y económicos diferentes como de la situación de desarrollo asimétrico en la que suelen encontrarse los países que son parte de esas negociaciones. La propiedad intelectual es una rama jurídica de especialización que abarca variados elementos técnicos lo que hace que no sea de fácil acceso ni manejo por todas las personas, incluidos los administradores de justicia. En consecuencia, una vez que se genera un conflicto en la materia resulta riesgoso que no se cuenten con las normas jurídicas apropiadas para resolver dicho conflicto y se generen distorsiones e injusticias en la realidad, ocasionando disputas innecesariamente largas, engorrosas, onerosas, con resultados impredecibles y poco provechosos para el devenir de las partes en particular y de las sociedades en general. Actualmente existen algunas vías para resolver las disputas de propiedad intelectual: (i) la vía judicial, en la que no existen jueces especializados lo cual es un error de la norma, (ii) la vía administrativa, a cargo del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad intelectual, en la que su carga de trabajo (debido a que los usuarios no usan la vía judicial) les impide emitir 5 resoluciones oportunas y reflexivas, y (iii) la vía de los métodos alternativos de solución de conflictos; sin embargo no existe un centro especializado a nivel nacional en propiedad intelectual. SITUACIÓN EN CONFLICTO En el manejo de los procesos de resolución de disputas de propiedad intelectual vinculadas al uso de los métodos alternativos de solución de conflictos se observa que existen normas que merecen ser reformadas y adaptadas a la realidad social y económica del país, bajo fundamentos de razonabilidad jurídica. El tener normas adecuadas ofrecería la posibilidad de tener procesos más claros y pertinentes a las necesidades sociales. Adicionalmente, en la vía judicial no siempre quienes resuelven tienen las habilidades, conocimiento, experiencia y herramientas adecuadas para solucionar con solvencia las controversias, pero las resoluciones y sentencias dictadas van sentando precedentes. En este caso la norma le dio la competencia para resolver disputas de propiedad intelectual al Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, que no es un ente especializado en la materia. Los retrasos y el desconocimiento son trabas que le cuestan a las partes (sean estas personas naturales, empresas, instituciones públicas, centros 6 académicos, comunidades indígenas y otras locales, entre otros) recursos económicos y en especial, tiempo. Por su parte, estas comunidades indígenas y otras locales no cuentan con una ley que de forma clara diga que pueden usar la mediación y el arbitraje cuando tienen como contraparte a terceros ajenos a la comunidad. Existen dudas en el Foro sobre la forma y procedimiento pertinentes para garantizar el imperio de la Constitución y de la ley en los casos de propiedad intelectual en especial cuando se trata de tutelas administrativas iniciadas en contra de una institución del Estado o por una institución del Estado que tenga cercana relación con la entidad que resuelve. Algunos expertos también han manifestado su crítica respecto de la escasa profundidad y solidez de los fallos judiciales y de las resoluciones administrativas en el IEPI. Vale cita que el IEPI consultó a la Procuraduría General del Estado su interés de crear un centro de arbitraje y mediación, y pese a que esta entidad respondió positivamente, la norma no es clara respecto a parte de la naturaleza jurídica del IEPI como una ‘institución sin fines de lucro’, y se ha prestado a interpretación; lo cual representa un espacio para mejorar la normativa existente. 7 CAUSAS DEL PROBLEMA. CONSECUENCIAS Causas: - Existencia de normas que tienen vacíos o se prestan a interpretaciones, ambiguas o que no corresponden a la necesidad social. Entre estas normas se pueden citar a la Ley de Arbitraje y Mediación, a la Ley de Propiedad Intelectual, al Código Orgánico de la Función Judicial y al proyecto de Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación. - Desconocimiento del derecho de propiedad intelectual por quienes deben administrar justicia; y el desconocimiento de los mecanismos alternativos de solución de conflictos por parte de los usuarios del sistema de propiedad intelectual. Consecuencias: Por un lado, muchos procesos de resolución de conflictos de propiedad intelectual en la vía judicial y administrativa se acumulan, se retrasan y son poco profundos; y por otro lado, no se solicita de manera frecuente la resolución de disputas sobre esta materia en la vía de los métodos alternativos de solución de conflictos. Esto pone en una suerte de indefensión al usuario del sistema de propiedad intelectual. 8 DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA Tiempo: En cuanto al aspecto normativo, desde mayo de 1998 con la entrada en vigencia de la Ley de Propiedad Intelectual, hasta la presente fecha. Espacio: República del Ecuador Campo: de los métodos alternos de solución de conflictos y del derecho de propiedad intelectual Área: Resolución de conflictos Aspecto: Mejora normativa Tema: Métodos alternativos de solución de conflictos en Propiedad Intelectual Problema: Existencia de algunas normas ambiguas o con vacíos vinculadas al uso de métodos alternativos de solución de conflictos en propiedad intelectual Población: Normas de resolución de conflictos aplicables a la propiedad intelectual VARIABLES Independientes: - La propiedad intelectual y su importancia en la sociedad actual - Los métodos alternativos de solución de conflictos 9 Dependientes: - La resolución de conflictos en materia de propiedad intelectual - La normativa adecuada para resolver conflictos de propiedad intelectual usando los mecanismos alternativos a la solución de conflictos DEFINICIÓN DEL PROBLEMA El problema consiste en la existencia de normas con vacíos o normas ambiguas o normas que no responden a la necesidad social para resolver conflictos de propiedad intelectual usando los métodos alternos de solución de conflictos. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA En la solución alternativa de conflictos vinculados con la propiedad intelectual existen normas que requieren ser revisadas puesto que contienen vacíos o ambigüedades que impiden que estos mecanismos alternos puedan ser mejor aplicados. Tal es el caso de los artículos 4, 43, 44, 49, 52 y 55 de la Ley de Arbitraje y Mediación, del artículo 374 de la Ley de Propiedad Intelectual, de los artículos, la disposición reformatoria 5ta del Código Orgánico de la Función Judicial. Además de una 10 propuesta de modificación al proyecto de Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación. EVALUACIÓN DEL PROBLEMA 1.- Trascendencia Científica.- Es transcendente el trabajo porque va a evidenciar la necesidad de hacer reformas normativas que mejoren el sistema de los métodos alternos de solución de conflictos aplicados a la propiedad intelectual, mejorando el acervo de normas jurídicas del país y facilitando a los usuarios (empresarios, artistas, inventores y en general, a los titulares de derechos de propiedad intelectual), una vía para la resolución de sus conflictos en la materia que les dé fallos oportunos y bien argumentados. 2.- Factibilidad.- Se cuenta con los recursos y los medios para elaborar el estudio propuesto. No se requieren de elementos de difícil acceso. 3.- Relevante.- Es una investigación relevante pues se trata de coadyuvar con la mejor solución de las disputas en propiedad intelectual que es un derecho que consta en la Constitución y en instrumentos internacionales de los que Ecuador es Parte. 11 4.- Concreto.- El problema planteado es evidente y susceptible de ser verificado. 5.- Pertinente.- Es pertinente porque es bueno que la sociedad se encamine a desarrollar la cultura de la paz y en eso el uso de los métodos alternos de solución de conflictos es básico; además porque la propiedad intelectual es una rama fundamental para el desarrollo económico y social del país, en especial en el mundo actual que busca su fundamentación en la sociedad del conocimiento, y necesita de formas adecuadas para solucionar sus conflictos. 6.- Corresponde a la Práctica Social.- El problema no responde a un caso aislado en la práctica profesional, es decir, se observa que el problema está generalizado. 7.- Beneficiarios.- La sociedad en general y los operadores económicos en el mercado nacional, y entre éstos los titulares de los derechos de propiedad intelectual (incluidas las comunidades indígenas y otras locales respecto de sus conocimientos tradicionales), y los consumidores. 8.- Claridad de las variables.- Están determinadas con una adecuada relación. Existen dos variables independientes y dos dependientes. 12 9.- Tiempo, Espacio, Población.- Desde mayo de 1998 con la entrada en vigencia de la Ley de Propiedad Intelectual, hasta la presente fecha. El espacio está dado por el territorio del Ecuador puesto que la Constitución, los instrumentos internacionales y las leyes son de carácter nacional. 10.- Objetivo de la Propuesta.- Contar con mejores normas vinculadas a la solución de conflictos de propiedad intelectual usando métodos alternos. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN Objetivo General: Demostrar la necesidad de contar con normas jurídicas relativas a la solución alternativas de conflictos vinculadas con propiedad intelectual adecuadas; y la necesidad de contar con un centro de solución alternativa de conflictos especializados en propiedad intelectual Objetivos Específicos: 1. Analizar la normativa relativa a la solución alternativa de conflictos y a la propiedad intelectual 13 2. Establecer los vacíos y ambigüedades de solución alternativa de conflictos vinculadas con la propiedad intelectual 3. Proponer reformas concretas a artículos de la Ley de Propiedad Intelectual, de la Ley de Arbitraje y Mediación. Y proponer una reforma al Proyecto de Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación. JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN Utilidad práctica de la investigación ü Identifica falencias normativas relativas a la solución de conflictos de propiedad intelectual usando métodos alternativos ü Propone un soluciones a las normas con vacíos, ambiguas o que no satisfacen las necesidades del país en materia de resolución de conflictos de propiedad intelectual usando métodos alternos ¿Quiénes serán los beneficiarios? El mejoramiento del sistema normativo sobre la solución alternativa de conflictos vinculados a la propiedad beneficiaría en primer término a los titulares de los derechos de propiedad intelectual (incluida las comunidades indígenas y otras locales sobre su propiedad intelectual sui generis) y en general a los operadores económicos en el mercado nacional. De manera indirecta se beneficiarían el público y los consumidores. 14 CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO ANTECEDENTES DE ESTUDIO 1.- La propiedad intelectual 1.1.- Evolución en el Ecuador En Ecuador la propiedad intelectual tiene su inicio en épocas posteriores a lo que ya se había avanzado en otras partes del mundo. Es por ello que antes de hacer referencia a lo ocurrido en el país, serán tratados primero los acontecimientos externos. El desarrollo de la propiedad intelectual ha estado asociado históricamente al devenir científico, tecnológico y artístico; y sus orígenes son lejanos. Algunas referencias incipientes se encuentran en el Código de Leyes Judías Shulján Aruj1, que abordan asuntos relativos a contratos y obligaciones, dentro de lo cual se hace referencia a la prohibición del robo de ideas o conocimiento. 1 Véase Shulján Aruj, parte cuarta, Joshen Mishpat 2 Expresiones en latín que significan, respectivamente: “signatio”: acción o efecto de firmar, designar, marcar. 15 La razón fundamental por la que surge el derecho de propiedad intelectual es la necesidad del ser humano de identificar sus creaciones, es así como en el mundo clásico antiguo se empleaban expresiones como signatio o signum 2 para identificarlas. Para la Edad Media en Europa se usaban marcas que solían emitirse por medio de ordenanzas reales; la fabricación del vidrio es un ejemplo. En el año 1330 Felipe VI de Francia concedió a Philippe de Cacqueray un privilegio para una manufactura de vidrio. En 1449 Enrique VI de Inglaterra concedió a John Utynam la exclusividad de producción de vitrales bajo un método usado en Bélgica.3 Con el Renacimiento se marcó un período de importantes adelantos en distintas aristas de la historia de Europa. Tal es el caso de la invención de la imprenta que generó un gran impacto. En 1474 surge la Ley Veneciana, que aportó con una primera sistematización de la normativa de protección de patentes, lo cual fue un importante adelanto4. Cien años 2 Expresiones en latín que significan, respectivamente: “signatio”: acción o efecto de firmar, designar, marcar. “signum”: firma, señal, signo. Ver William Whitaker’s Words en http://www.archives.nd.edu/words.html y Diccionario Latin Español Glosbe en https://es.glosbe.com/la/es/signum 3 VAZQUEZ, D. Introducción al Derecho de patentes. Principios Generales del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial. Presentación en el Seminario de OMPI sobre el Tratado de Cooperación en materia de Patentes y estrategias de protección de las patentes. Tegucigalpa, 15-­‐05-­‐2013. Se lo puede conseguir en http://www.wipo.int/edocs/mdocs/pct/es/ompi_pct_teg_13/ompi_pct_teg.pdf Tomado el 18 de diciembre de 2014 4 Kamil Idris (2003), La Propiedad intelectual al servicio del crecimiento económico. Ginebra: OMPI. También lo puede encontrar en 16 después, Inglaterra tutelaba a los comerciantes que introducían nuevas industrias que usaban tecnología. El siglo XVII fue testigo de variados intentos de regulación para proteger a los autores de los abusos de los impresores, por ejemplo las disposiciones de 1627 de Felipe IV de España, que obligaban al impresor a compartir los beneficios de las ediciones y reediciones de las obras con sus autores. Surge en Inglaterra el Statute of Anne (1710), que se convirtió en el primer cuerpo jurídico de protección a la propiedad intelectual. Este instrumento aporta algunas novedades legales, entre ellas los incentivos a los autores; y el sistema de monopolio temporal universal de veintiún años para el autor de cualquier libro (lo que no gustó a los impresores que querían el beneficio para ellos). En esta misma época el Estado inglés también comenzó a conceder patentes por períodos de catorce años. La Revolución Industrial de los siglos XVIII y XIX aportó novedosas normas de protección a las creaciones. El siglo XIX es particularmente importante para la propiedad intelectual pues, debido al temor que tenían los inventores de ser copiados cuando acudían a las exposiciones, surgió en 1883 el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial (del mismo que Ecuador es parte http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/intproperty/888/wipo_pub_888_1.pdf Tomado el 4 de diciembre de 2014 17 desde 19995). Tres años más tarde, gracias a la iniciativa del escritor Víctor Hugo -entre otros-, se celebró el Convenio de Berna para la Protección de Obras Literarias y Artísticas. Cada uno de esos tratados tenía su propia oficina internacional, las mismas que luego se reunieron siendo la antesala de la actual Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). En el caso de Ecuador, la propiedad intelectual se inicia producida la independencia de España, a principios del siglo XIX. Fue un momento en el que nuestros juristas tenían la misión de promulgar leyes que reflejen la realidad del país en esa época. Entonces cabe pensar que no se contó al inicio de nuestra vida republicana con una ley de marcas o de patentes o de derecho de autor, pues no respondían al desarrollo comercial ni científico del país en la época. La Constitución de 1835 es el instrumento jurídico que en Ecuador hace por primera vez referencia al tema. Dicha norma en su artículo 99 dispone que el inventor goce de la propiedad exclusiva de sus descubrimientos o producción por el tiempo que la ley disponga, y que, de haber interés público en una publicación del invento, el creador deberá ser indemnizado por ello. También hicieron referencia Constituciones posteriores del siglo XIX; y lo hacían usando términos como ‘inventos’, ‘creaciones’, ‘descubrimientos’ tal es el caso de las Cartas Políticas de los 5 http://www.wipo.int/treaties/es/ShowResults.jsp?lang=es&treaty_id=2 tomado el 23 de diciembre de 2014 18 años 1845 (artículo 118), 1852 (artículo 117), 1861 (artículo 112), 1869 (artículo 97), 1878 (artículo 17, numeral 2 letra ‘d’), 1884 (artículo 27), y 1897 (artículo 18). Es en 1899 cuando el Congreso nacional promulgó la primera Ley de Marcas de Fábrica o Comerciales y un año más tarde (1900) Ecuador y Francia suscribieron la Convención para la Protección recíproca de Marcas de Fábrica y Comercio. Para 1967, por primera vez una Constitución hacía referencia directa al término “marca”, señalando en su artículo 57 lo siguiente: “Propiedad de patentes. Se garantiza el derecho de propiedad sobre patentes, marcas, modelos, distintivos nombres comerciales, agrícolas e industriales, con arreglo a la Ley”. 1969 es el año en que se suscribió en Bogotá el Acuerdo de Cartagena que da paso al Pacto Andino, actual Comunidad Andina de Naciones (CAN). En este Acuerdo de Integración Subregional, dentro del capítulo que hace referencia a la armonización de las políticas económicas y planes de desarrollo, se incorporó una disposición en la cual se aprobó un régimen común de tratamiento a los capitales extranjeros, donde se abordó lo relativo a marcas y patentes, disposición que sienta la base para la hoy vigente Decisión 486 sobre el Régimen Común de Propiedad Industrial que rige para la Comunidad Andina desde el año 2001. 19 Uno de los compromisos internacionales más importantes que adquirió el país fue en 1996, ya que como miembro de la Organización Mundial del Comercio (OMC) aceptó ser parte del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, ADPIC. En 1998 se publicó la Ley de Propiedad Intelectual, la misma que crea al Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual, organismo que entra en función en el 2000, y que es el encargado de velar por el respeto y la promoción de los derechos de propiedad intelectual a nivel nacional. Actualmente la propiedad intelectual ha adquirido mayor importancia debido especialmente a tres factores: (i) la globalización, (ii) la necesidad de los países de transformarse en sociedades del conocimiento, y (iii) los acuerdos de libre comercio cuyas mesas de propiedad intelectual suelen ser de las más difíciles de consensuar, esto debido a su impacto económico en el mundo de hoy. 1.2.- Aspectos conceptuales y base jurídica 1.2.1. Marco constitucional La propiedad intelectual se vertebra con el reconocimiento que determinados objetos intangibles creados por el hombre en el ejercicio de 20 su actividad profesional, artística o comercial, merecen ser preservados de un uso o explotación no autorizados. La propiedad intelectual permite que esos objetos de protección se sustraigan al régimen ordinario de libertad de comercio e industria que está garantizada por disposiciones constitucionales y normas legales de aplicación general. En Ecuador, la Constitución de la República, de 2008 (en adelante llamada “la Constitución”) reconoce el derecho de propiedad intelectual y la libertad de competir en el mercado, lo que se expresa, por ejemplo, en los siguientes derechos consagrados en ella: 6 Ø el derecho a la propiedad intelectual de acuerdo con la ley, con tres prohibiciones: (i) la apropiación de conocimientos colectivos, en el ámbito de las ciencias, tecnologías y saberes ancestrales, (ii) la apropiación sobre los recursos genéticos que contienen la diversidad biológica y la agro-biodiversidad (artículo 322); y (iii) sobre productos derivados o sintetizados, obtenidos a partir del conocimiento colectivo asociado a la biodiversidad nacional (artículo 402). Ø el derecho a desarrollar actividades económicas conforme los principios de solidaridad, responsabilidad social y ambiental (artículo 66, numeral 15); Ø el derecho a acceder a bienes y servicios públicos y privados de 6 Los artículo citados corresponden a la Constitución de la República del Ecuador, de 2008. 21 calidad, con eficiencia, eficacia y buen trato7; Ø el derecho a la propiedad en todas sus formas, con función y responsabilidad social y ambiental8. La Constitución establece que el sistema económico en Ecuador es social y solidario, e indica que ese sistema propende a una relación dinámica y equilibrada entre sociedad, Estado y mercado, en armonía con la naturaleza. Ese sistema económico tiene por objetivo garantizar que se den las condiciones materiales e inmateriales que posibiliten el Buen Vivir, que es uno de los objetivos últimos dentro de la estructura filosófica de la Constitución9. El reconocimiento constitucional de los intereses fundamentales de las partes que interactúan dentro de una comunidad -ciudadanos individuales que necesitan acceder a las creaciones técnicas y culturales, empresas que requieren seguridad y previsibilidad para invertir y recuperar sus inversiones, y la sociedad y el mercado de una nación que requieren armonía y respeto recíproco en las relaciones en aras del bien común- tiende a realizar dicho equilibrio de intereses. También permite evitar que se pierda de vista que la propiedad intelectual no es un fin en sí mismo sino un medio para facilitar la consecución del desarrollo cultural, 7 Véase Constitución artículo 66 numeral 25 8 Véase Constitución artículo 66 numeral 26 9 Véase Constitución artículo 283 22 tecnológico y económico de la comunidad nacional. Con este fin resulta necesario conjugar los derechos exclusivos previstos especialmente por la propiedad intelectual con los derechos de los individuos y de la sociedad a acceder a la información, la tecnología y la cultura.10 Mediante la implementación de esas y otras disposiciones de la Constitución, el Estado procura promover y salvaguardar la competencia entre los actores que proveen prestaciones al público en el mercado. Se entiende que la competencia entre esos actores es beneficiosa por cuanto mantiene una presión constante para que las prestaciones se ofrezcan al menor precio posible y sean de la mejor calidad posible dentro de ese precio. La oferta de productos y servicios de buena calidad y a bajo precio es de interés público, y la competencia entre proveedores tiende a mantener esa oferta. 1.2.2. Marco legal de los objetos protegidos Para desarrollar mejor el tema de la solución alternativa de disputas en los capítulos subsiguientes, es útil hacer una tipología general de los derechos de la propiedad intelectual en función del objeto de cada uno de esos derechos. 10 Ver en este sentido a Geiger, Christophe, "Constitutionalising" intellectual property law? The influence of fundamental rights on intellectual property in the European Union, IIC2006, 37(4), 371-­‐406, International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2006. 23 La propiedad intelectual se ocupa de un número limitado de objetos de protección que forman un numerus clausus (lista cerrada). Esos objetos de protección están reconocidos expresamente en la legislación de propiedad intelectual del país. La consecuencia práctica de esto es que sólo pueden considerarse como ‘propiedad intelectual’ las creaciones y signos que están incluidos entre los objetos de protección que la legislación prevé, y que en consecuencia los objetos y materias que no estén previstos en la legislación de propiedad intelectual no pueden beneficiarse de este tipo de derechos. La Ley de Propiedad Intelectual ubica a los objetos de protección de la propiedad intelectual en tres grandes categorías de derechos, a saber: (I) el derecho de autor y los derechos conexos, (II) los derechos de propiedad industrial, y (III) los derechos sobre variedades vegetales. (I) El derecho de autor y los derechos conexos El derecho de autor tiene como objeto de protección a las ‘obras’ del ingenio humano, principalmente en el campo artístico y literario. El concepto de ‘obra’ es amplio e incluye toda producción que sea ‘original’. Para estos efectos se considera original una obra cuando refleja la 24 personalidad del autor por llevar su ‘impronta’. La obra debe ser resultado del libre arbitrio creativo de su autor, es decir, haber sido generada personalmente por una o más personas y no haber sido copiada de otra persona. En este sentido se entenderán por autor sólo a las personas naturales. A título ilustrativo, la ley señala que son obras, entre otras, las siguientes11: • novelas, cuentos, poemas, crónicas, ensayos, guiones para obras de teatro o de cine, conferencias y otras obras literarias; • obras dramáticas y dramático-musicales, coreografías, pantomimas; • composiciones musicales con o sin letra; • obras cinematográficas y audiovisuales; • esculturas, pinturas, dibujos y demás obras plásticas; • planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas; • fotografías. Sin embargo, el desarrollo moderno del comercio y las exigencias de ciertas industrias basadas en las nuevas tecnologías digitales forzaron la asimilación de ciertas creaciones intelectuales a la categoría de ‘obras’ a fin de alcanzar expeditivamente un consenso internacional que les diera la Ver la Ley de Propiedad Intelectual, artículo 8 11 25 protección necesaria contra la copia y la explotación comercial no autorizadas.12 En este tipo de ‘obras’ el requisito tradicional de la “impronta” del autor individual desaparece como fundamento subyacente para la protección por la propiedad intelectual, cediendo ante criterios más utilitarios que reconocen la inversión de recursos financieros, la organización de la actividad productora de los objetos a proteger y el empleo de equipos de investigadores asalariados dentro de empresas de cierto tamaño. Ello llevó a la protección de objetos que pueden distar considerablemente de ser ‘artísticos’ o ‘estéticos’ y que son mas bien productos utilitarios o creaciones aplicables en la industria o basadas en el uso de computadoras, pero que necesitan una vía de protección legal contra la copia no autorizada. Es por ello que actualmente la ley sobre el derecho de autor también reconoce a los siguientes objetos de protección: 13 o programas de ordenador o ‘software’ 12 En este sentido es ilustrativo el tenor de la disposición del Artículo 10.1 del Acuerdo sobre los Aspectos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio – ADPIC, en el Anexo 1C del Acuerdo de la OMC (vinculante para el Ecuador), que dice: Los programas de ordenador, sean programas fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna (1971). [el énfasis es nuestro] A los efectos de su protección legal, los programas de ordenador se asimilan a las obras literarias. Es decir que el ‘software’, no siendo necesariamente una obra en escritura legible, ni menos una obra literaria artística, se le da el tratamiento previsto en la ley para una obra literaria. 13 Ver la Ley de Propiedad Intelectual (Codificación 2006-­‐013), artículo 8 26 o compilaciones y bases de datos o obras de arte aplicado a objetos utilitarios. Las obras que se pueden proteger por el derecho de autor no incluyen a las creaciones eminentemente técnicas como son las invenciones, que están destinadas a resolver problemas técnicos específicamente.14. Por su parte, los derechos conexos se llaman así porque su naturaleza y efecto son similares a las del derecho de autor, y a menudo se refieren a prestaciones que usan obras que están o estuvieron protegidas por el derecho de autor. Los derechos conexos velan por las expresiones y prestaciones de tres tipos de personas: • artistas intérpretes y ejecutantes • productores de fonogramas • organismos de radiodifusión (radio y televisión) La expresiones y prestaciones de estas personas no son ‘obras’ en sí mismas, pero se basan en el uso de obras. Esas personas permiten, a través de sus prestaciones, que las obras sean percibidas y apreciadas por el público, y puedan ser difundidas comercialmente. 14 Las definiciones de ‘técnica’ varían y en su acepción ordinaria puede tener un sentido más amplio que el que se le da en la doctrina del derecho de patentes de invención. Ver, entre otras definiciones: http://definicion.de/tecnica/ , http://www.alegsa.com.ar/Dic/tecnica.php , 27 (II) Los derechos de propiedad industrial La propiedad intelectual se ocupa de los siguientes tipos de objetos de protección: (a) las soluciones técnicas, (b) el aspecto de artículos y productos utilitarios, y (c) los signos distintivos usados en el comercio (a) Soluciones técnicas: Resuelven en la práctica un problema técnico. El principal objeto de protección en este campo es la ‘invención’. Una invención puede ser un ‘producto’, es decir algo tangible, o un ‘procedimiento’ para alcanzar un resultado técnico, es decir algo intangible referido a los métodos, sistemas y otros procesos de producción, fabricación, control u otros15. Las invenciones se protegen mediante patentes de invención. También puede protegerse mediante patente otras soluciones técnicas como el ‘modelo de utilidad’ que es un tipo de invención donde la solución técnica reside en la forma física que se le da a un objeto útil16. (b) El aspecto de artículos y productos utilitarios: La propiedad industrial también tiene como objeto de protección al aspecto de los artículos y productos utilitarios a los que se denomina ‘diseño industrial’17. aspecto de los productos generalmente resulta de Ese formas 15 Véase Ley de Propiedad Intelectual, artículo 121 16 Véase Ley de Propiedad Intelectual, artículo 159 17 Véase Ley de Propiedad Intelectual, artículo 165 28 tridimensionales, dibujos de superficie (bidimensionales), opción de materiales o de una combinación de los anteriores,. El diseño industrial determina la apariencia o aspecto visible de la mayoría de los productos manufacturados que se ofrecen en el mercado. Es conocido que no todos los consumidores tienen los mismo gustos; por ello la oferta de diseños alternativos asegura que un máximo de consumidores encontrará el producto que satisfaga sus gustos y deseos. Un diseño industrial le da a los productos utilitarios que se ofrecen en el comercio un aspecto original, novedoso, de estilo o de moda, lo cual les da un valor comercial agregado; sin cambiar la función de los artículos. (c) Los signos distintivos usados en el comercio: La propiedad industrial también tiene como objetos de protección a ciertos signos distintivos usados en el comercio. Entre éstos se incluyen especialmente a las marcas, los nombres comerciales y los emblemas, y las denominaciones de origen e indicaciones geográficas. Las marcas distinguen productos o servicios que se ofrecen en el comercio18. Su función económica es permitir al público consumidor distinguir entre productos o servicios similares con base en un elemento que les da certeza sobre la procedencia comercial del producto o servicio que lleva la marca. Esto permite a los consumidores educar sus 18 Ver la Ley de Propiedad Intelectual artículo 194 29 decisiones de consumo repitiendo la adquisición de productos y servicios que le han dado satisfacción, guiándose para ello de la marca que ellos ostentan. A su vez, la marca permite al empresario incrementar y mantener una clientela Las marcas en el Ecuador pueden tener diversos niveles de difusión y reconocimiento por el público. Algunas son poco conocidas y su ‘clientela’ es reducida. Otras marcas son ampliamente conocidas y de difusión nacional (o internacional). Son ejemplos de marcas notoriamente conocidas en el Ecuador, entre otras, PINTO y PILSENER para distinguir productos, y DINERS CLUB y AEROGAL para distinguir servicios. Los nombres comerciales y los emblemas identifican a empresas y personas que actúan en el mercado. Son ejemplos de nombre comercial PRIMAX (estaciones de combustible), y SUPERMAXI (establecimientos comerciales minoristas). Las denominaciones de origen e indicaciones geográficas denotan un vínculo cualitativo de un producto particular con su lugar de su origen geográfico, en el cual fue producido19. Tal es el caso de la denominación de origen ecuatoriana ‘MONTECRISTI’ que designa los sombreros de paja toquilla producidos en la región de Montecristi. Otro ejemplo es la 19 Ver la Ley de Propiedad Intelectual artículo 237 30 denominación de origen ‘ARRIBA’ que designa el cacao nacional fino y de aroma producido en ciertas regiones delimitadas de Ecuador. Entre los signos distintivos previstos en la ley también se encuentran las ‘apariencias distintivas’ y los ‘lemas comerciales’. Las apariencias distintivas se refieren al aspecto o presentación de productos, servicios o lugares de venta que utilizan los comerciantes para facilitarle al público identificar y distinguir sus prestaciones20. Esas ‘apariencias distintivas’ funcionan como las marcas pues permiten que los consumidores y el público diferencien a los productos y servicios que se ofrecen en el mercado. Los lemas comerciales son frases publicitarias que se emplean para apoyar la promoción comercial de un producto, servicio o empresa21. El lema comercial o ‘slogan’ se usa conjuntamente con una marca. (III) Los derechos sobre variedades vegetales. Los derechos sobre las obtenciones vegetales se protegen mediante certificados de obtentor22. Una obtención vegetal puede considerase como una solución técnica ya que el obtentor desarrolla una variedad de 20 Ver la Ley de Propiedad Intelectual artículo 235 21 Ver la Decisión 486, artículo 175 22 Ver la Ley de Propiedad Intelectual, artículo 248 31 plantas que reúne determinadas características deseables y que esa variedad no se encontraba disponible antes de su desarrollo por el obtentor. El obtentor crea, a partir de una o más variedades existentes, una nueva variedad de planta (que puede ser alimentaria, ornamental, arbórea, etc.) cuyas características han sido modificadas de manera permanente y uniforme por acción del obtentor. El derecho de obtentor permite a su titular controlar la reproducción o multiplicación del material de la variedad vegetal, así como su comercialización. 1.3.- Importancia de la propiedad intelectual para el desarrollo: su vínculo con la sociedad Formas en las que se puede evidenciar la importancia económica de la propiedad intelectual hay muchas, pero pensemos sólo en una de ellas: según la reconocida firma Interbrand en el año 2014 la marca APPLE estaba avaluada en 118.863 millones de dólares23, este valor comparado con las reservas de petróleo del Yasuní estimadas en 14.000 millones24 nos indican que tal vez si Ecuador invirtiera mucho más en ciencia y tecnología y protegiera los resultados de su creación mediante derechos de propiedad intelectual podría obtener muchos más beneficios que con la extracción del petróleo. Podría entonces destinar fondos a 23 http://www.bestglobalbrands.com/2014/ranking/ tomado el 3 de enero de 2015 24 http://www.oilwatch.org/noticias/593-­‐ecuador-­‐no-­‐descarta-­‐explotar-­‐petroleo-­‐en-­‐el-­‐parque-­‐yasuni tomado el 3 de enero de 2015 32 investigación biotecnológica basada en la materia prima renovable de flora y fauna que hay en el Yasuní, en lugar del no renovable recurso petrolero que se encuentra bajo esas mismas tierras. Aunque la propiedad intelectual carece de algunas de las características de la propiedad ordinaria aplicable a los bienes tangibles, se parece a ella por los efectos que produce en la economía de una comunidad nacional, regional o global. Al igual que la propiedad ordinaria, la propiedad intelectual permite que sus objetos de protección queden fuera del dominio público y queden en el dominio privado. Esa ‘privatización’ causa ipso facto que esos objetos protegidos, al no ser libremente accesibles, se vuelvan ‘escasos’ lo cual a su vez aumenta su valor económico. Este valor económico incrementado hace que resulten económicamente viables inversiones en ciertas actividades industriales y comerciales que resultarían inviables en ausencia de esa ‘privatización’. Lo anterior es particularmente evidente con respecto a los objetos que la propiedad intelectual protege a través de derechos cuasi-monopólicos, como son principalmente las invenciones, los diseños industriales y las obras literarias y artísticas. Tales derechos se encuadran dentro de una política de desarrollo económico que predica ofrecer un estímulo para que las personas inviertan tiempo, dinero y esfuerzo intelectual en la creación, desarrollo, inversión y puesta en práctica de tales objetos. 33 El estímulo antes señalado toma la forma de un ‘monopolio’ o derecho exclusivo temporal de explotación económica de esos objetos. Para ejemplificar podría decirse que el sistema de derechos de propiedad intelectual de tipo ‘cuasi-monopólico’ conlleva el siguiente mensaje para el empresario: “Si usted invierte en crear nuevas obras, nuevas soluciones técnicas o nuevos diseños de productos, el Estado pondrá a su disposición los medios legales (derechos de propiedad intelectual) para explotar ese nuevo objeto en exclusividad durante un tiempo limitado. Esta explotación exclusiva temporal le dará una oportunidad (no una garantía) de recuperar su inversión y obtener una ganancia”. Hay otro grupo de objetos de propiedad intelectual que se protegen no sólo con el fin de estimular directamente una inversión económica para crear obras, soluciones técnicas (incluidas las obtenciones vegetales) o nuevos diseños, sino para preservar la lealtad en el comercio y evitar un desorden en la competencia que provocaría confusión en el público y los consumidores, con la consecuente ineficiencia en la asignación de recursos y perjuicio económico para los operadores en el mercado. En un mercado competitivo donde las empresas luchan por capturar la preferencia de los consumidores, hay mayor riesgo de caer en prácticas abusivas o engañosas que perjudican tanto a los competidores, los consumidores y -- en última instancia -- también a la economía general. Esos objetos protegidos son los signos distintivos usados en el comercio, 34 los que incluyen principalmente a las marcas de productos y de servicios (‘marcas’), los nombres comerciales, las denominaciones de origen e indicaciones geográficas y otros signos asociados a los anteriores como son los emblemas comerciales, los rótulos de establecimiento y los lemas comerciales. La propiedad intelectual aplicada a estos objetos de protección no genera una situación ‘cuasi-monopólica’ sobre una obra, un producto o un procedimiento. Mas bien tienen el efecto de reservar el uso de un signo (palabra, logo, nombre) a favor de una persona y respecto de un uso específico en relación con productos, servicios o identidad comercial determinados con anterioridad. El bien salvaguardado es el orden y la transparencia en las relaciones comerciales en el mercado lo cual -- de manera más difusa e indirecta -- asegura a los empresarios la posibilidad de fijar a una clientela de consumidores y de esa manera asegurar que sus esfuerzos en desarrollar una demanda para sus productos y servicios, y en mantener una buena calidad en sus prestaciones podrían ser adecuadamente rentabilizadas. También de manera indirecta, esa conducta beneficia al público y a los consumidores que reciben mejores ofertas y prestaciones y gozan de mayor capacidad para distinguir entre prestaciones y realizar opción de consumo de la manera más racional y conveniente. Es necesario reconocer que en la práctica los derechos de propiedad 35 intelectual producen un efecto en las decisiones de inversión y de consumo por parte de los actores dentro de un mercado, y en las relaciones comerciales entre los competidores. Todos estos vínculos corrientes dentro de una economía de mercado competitiva tienden inevitablemente a producir conflictos y disputas que requieren solución. Coyunturas de conflicto potencial La concesión de derechos de propiedad intelectual y el ejercicio de esos derechos en el comercio frente a los demás actores dentro de un mercado pueden ser fuente de conflictos de diversa índole. Para atender, prevenir o resolver esos desacuerdos los procedimientos de solución alternativa de disputas se presentan como una valiosa opción25. A estos efectos, cabe señalar que puede arbitrarse y mediarse cualquier disputa que sea susceptible de ser transigida. Entre las instancias en las que suelen darse estos conflictos destacan aquellas que atañen al reconocimiento formal de un derecho de propiedad intelectual y aquellas que surgen del ejercicio de los derechos de propiedad intelectual frente a terceros. En particular pueden mencionarse los siguientes tipos de coyuntura: Infracción a un derecho de propiedad industrial o del derecho de obtentor 25 Ver comentario de Aurélia Marie, “Arbitration and mediation – a missed opportunity?” en http://www.worldtrademarkreview.com/Magazine/Issue/52/Features/Arbitration-­‐and-­‐mediation-­‐a-­‐missed-­‐ opportunity 36 o del derecho de autor. El ejercicio de un derecho exclusivo derivado de una patente o de un certificado de obtentor, o de un registro de diseño industrial o de marca puede dar lugar a un conflicto directo entre particulares; o de las creaciones vinculadas con el derecho de autor como libros, fotografías, música, películas, etc. En estos casos la mediación y el arbitraje pueden ser vías alternativas a la tutela administrativa y a la acción judicial. Infracción de un contrato de licencia, franquicia u otro relativo a un derecho de propiedad intelectual. El incumplimiento de obligaciones contractuales en contratos que involucran derechos de propiedad intelectual puede originar litigios entre las partes contratantes. También en estos casos la mediación y el arbitraje ofrecen vías alternativas de prevención y solución de diferencias, con opciones y ventajas respecto de los procesos judiciales tradicionales. 2.- Las instituciones de la negociación, mediación, conciliación y del arbitraje en el ordenamiento jurídico ecuatoriano 2.1.- Aspectos generales Las personas que conviven y actúan dentro de una sociedad suelen tener conflictos que el Estado (como organizador de esa sociedad) soluciona de 37 diversas maneras. Por un lado, cuando las partes alcanzan por sí mismas la resolución de sus diferencias se está generalmente frente a una transacción o un desistimiento, es decir, formas de autocomposición del conflicto. Sin embargo, muchas veces se debe recurrir a un tercero que resuelva o ayude a resolver a las partes el conflicto, en tal caso se estará frente a una mediación, conciliación, arbitraje o un proceso judicial o administrativo. En la actualidad tanto la mediación como el arbitraje y otros esquemas que permiten solucionar los conflictos de forma alternativa a la vía administrativa o judicial, se encuentran consagrados en la Constitución, en el capítulo relativo a la función judicial, y señala que se aplicarán con sujeción a la ley y en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir26. Estos mecanismos cuentan además con su propia y especial normativa que es de carácter preconstitucional27. Vale notar que los métodos alternos de solución de conflictos están fundamentados en dos principios y derechos valiosos para el quehacer humano, a saber, el principio de libertad y el de la tutela judicial efectiva. Los derechos referidos en el párrafo anterior están consagrados tanto en la Constitución como en la Declaración Universal de los Derechos 26 Véase artículo 190 27 Ley de Mediación y Arbitraje es la referida normativa preconstitucional 38 Humanos. Esa Declaración incluye en sus tres primeros artículos menciones al derecho de libertad, y su artículo 8 expresa que “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley”. Por su parte, la Constitución nacional refiere que el ejercicio de los derechos constitucionales se rige por algunos principios, entre ellos el de la tutela judicial efectiva28, reconociendo también como derecho fundamental la libertad de contratación29. 2.2. La negociación La negociación es considerada como uno de los métodos alternos de solucionar conflictos y se la podría definir como un proceso mediante el cual las partes interesadas solucionan un conflicto, fijan líneas a seguir, buscan ventajas, acercan posiciones; donde es indispensable que las partes estén de acuerdo en negociar; pues basta con que una de las partes no tenga voluntad de entendimiento para que no se pueda negociar. La figura del negociador no es imparcial a las partes, al contrario, negocia 28 Véase artículo 11, numeral 9, párrafo 4 29 Véase artículo 66, numeral 16 39 por los intereses de una de las partes en conflicto intentando obtener los mejores resultados para ella, para tal efecto, puede optar por un estilo de negociación agresivo basado en ganar-perder o por un estilo más colaborador donde se aspira un ganar-ganar; así nadie concluye sintiendo que ha perdido, lo cual podría provocar que la parte perdedora no cumpla lo acordado o que la parte perdedora cumpla, pero rompa relaciones a futuro por sentirse abusada. Siendo lo ideal obtener mutuos beneficios. Sobre lo dicho en el párrafo anterior, los autores de temas de negociación Fisher y Ury señalan en su obra ‘Getting to yes: negotiating agreement without giving in’ que “Cualquier método de negociación debe juzgarse conforme a tres criterios: (i) debe conducir a un acuerdo sensato, si el acuerdo es posible, (ii) Debe ser eficiente, y (iii) debe mejorar, o por lo menos no deteriorar la relación entre las partes. (Un acuerdo sensato puede definirse como aquel que satisface los intereses legítimos de ambas partes dentro de lo posible, que resuelve los conflictos de intereses con equidad, que es durable, y que tiene en cuenta los intereses de la comunidad.)”30 Hay algunos estilos de negociación, entre ellos, la negociación inmediata que busca obtener rápidamente un acuerdo concreto, sin pensar en las relaciones personales o en una potencial relación futura. La negociación progresiva, que pretende una aproximación gradual en donde la relación 30 FISHER R., URY W, PATTON B. (1991) Sí de acuerdo! Cómo negociar sin ceder. Colombia. Editorial Colombia. Página 12. (traducción al español) 40 personal con la contraparte es importante al igual que la relación a futuro. El uso de estos estilos dependerá del tipo de negociación, si es aislada (por ejemplo la compra de un teléfono) podría enfocarse en un estilo de ganar-perder; pero si se desea una relación duradera como lo podría ser un contrato de licencia de uso de marca o de patente o una licencia de franquicia comercial, ciertamente lo más aconsejable es pensar en un estilo que busque ganar-ganar. En cuanto al aspecto normativo, la Ley de Arbitraje y Mediación de Ecuador no incorpora la figura de la negociación, pese a que el ser humano es capaz de negociar a diario, tanto en pequeños como en grandes aspectos. Por ello se vuelve propicio considerar incluir esta figura en la propuesta de Reglamento Temporal del potencial Centro de solución de conflictos del IEPI, el mismo que es una de las recomendaciones de esta tesis. En el caso de la propiedad intelectual, estas negociaciones podrían darse en varios escenarios, por ejemplo, una violación de un derecho de propiedad intelectual; una discrepancia sobre un contrato de licencia de uso de marca; se podrían negociar aspectos puntuales como las regalías por uso de licencia de una patente, una obtención vegetal o una obra musical; acuerdos de transferencia de tecnología; negociaciones de acceso a recursos genéticos del Estado y a conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas y otras locales, etc. 41 Vale mencionar que en distintos foros multilaterales como la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, el Convenio sobre la Diversidad Biológica; y en foros bilaterales como las negociaciones comerciales del país; actualmente los Estados negocian aspectos de propiedad intelectual que son de suma trascendencia en especial considerando nuestra condición de país en desarrollo. Debiéramos tener particular interés en esta forma alterna de solucionar conflictos, acercando intereses hasta encontrar una solución ventajosa para todas las partes intervinientes. Pero en particular, es fundamental que sea en el mismo país que se cuente con gente preparada para este tipo de negociaciones y que se tenga una sola posición común en los temas específicos, es decir, una posición país coherente que nos permita negociar en cualquier foro con planteamientos más sólidos. 2.3. La mediación y la conciliación De acuerdo al artículo 43 de la Ley de Arbitraje y Mediación de Ecuador, “La mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extrajudicial y definitivo, que ponga fin al conflicto”. 42 La citada ley sobre la materia no define a la conciliación, pero en su artículo 45 se hace referencia a la conciliación extrajudicial como un sinónimo de mediación. Otras legislaciones cuentan con figuras como la conciliación. Así por ejemplo, en Perú la Ley de Conciliación (Nº 26872) modificada por el Decreto Legislativo No. 1070 del año 2008, la define como “una institución que se constituye como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliación extrajudicial a fin que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto”31. Bajo esta legislación, el conciliador es la persona capacitada, acreditada y autorizada por el Ministerio de Justicia, para ejercer la función conciliadora. Dentro de sus funciones está promover el proceso de comunicación entre las partes y, eventualmente, proponer formulas conciliatorias no obligatorias” (artículo 20). Para Folberg, J.; Taylor, A. (1997)32 “la mediación es una alternativa a la violencia, la auto ayuda o el litigio, que difiere de los procesos de ‘counseling’, negociación y arbitraje. Es posible definirla como el proceso mediante el cual los participantes, con la asistencia de una persona o personas neutrales, aíslan sistemáticamente los problemas en disputa con el objeto de encontrar opciones, considerar alternativas, y llegar a una 31 Véase artículo 5 32 FOLBERG, J.; TAYLOR, A. (1997) Mediación: Resolución de Conflictos sin Litigio. México D.F.: Limusa. Pág. 27 43 acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades. La mediación es un proceso que hace hincapié en la propia responsabilidad de los participantes de tomar decisiones que influyen en sus vidas. Por lo tanto, constituye un proceso que confiere autoridad sobre sí misma a cada una de las partes”. Para el Sistema Nacional de Mediación de Chile, perteneciente a su Ministerio de Justicia, uno de los conceptos más usados de la mediación es el que contiene el artículo 103 de la Ley No. 19968 que establece que es “aquel sistema de resolución de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos”33. Para este Sistema la mediación es “un proceso que busca otorgar un espacio de diálogo directo y participativo entre dos o más personas que tienen un problema, para que conversen sobre el origen del conflicto y las consecuencias que se han derivado del mismo. Los interesados concurren a la realización de una o más sesiones, acompañados por un tercero que facilita el diálogo, donde buscan vías de resolución del conflicto”34. Gonzaíni (1995) señala que “mediar es interceder o rogar por alguien; también significa interponerse entre dos o más que riñen, procurando 33 web del Sistema Nacional de Mediación de Chile http://www.mediacionchile.cl/portal/2012-­‐02-­‐28-­‐13-­‐15-­‐ 05/concepto tomado el 8 de noviembre de 2014 34 http://www.mediacionchile.cl/pagina/mediacion-­‐familiar/que-­‐es-­‐la-­‐mediacion/ tomado el 2 de enero de 2015 44 reconciliarlos y unirlos en amistad”35. Para Romero quien fue Presidente del Directorio del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio Ecuatoriano-Americana 2011-2013 la mediación es una “figura legal que faculta a las partes concurrir a un Centro de Mediación en el caso de que tuvieren algún desacuerdo, antes de iniciar una acción legal o juicio, contando para ello con el apoyo de un mediador capacitado, pudiendo llegar a un acuerdo voluntario”36. Señala, además, que la mediación al no ser un juicio, y de no llegarse a un acuerdo, las partes quedan en libertad de demandarse mutuamente. Conviene preguntarse si de acuerdo a la Ley de Arbitraje y Mediación nacional un mediador puede proponer soluciones a las partes y según ello si se asimila a la figura de un conciliador. Para ello, es necesario repasar el concepto legal (artículo 43): “La mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extrajudicial y definitivo, que ponga fin al conflicto”. 35 GONZAÍNI, O. (1995). Formas Alternativas para Resolución de Conflictos. Buenos Aires: Depalma. Pág. 71-­‐ 72 36 ROMERO, D. http://www.rap.com.ec/es/articulos/49-­‐mediacion-­‐y-­‐arbitraje tomado el 3 de enero de 2015 45 Entonces: (i) La mediación y la conciliación son procesos de solución de conflictos; (ii) En una y en otra interviene un tercero neutral para asistirlas; (iii) En ambos casos las partes buscan un acuerdo voluntario. (iv) En ambos procesos se requiere que la materia sea transigible. (v) De llegarse a un acuerdo en los dos tipos de proceso, se pone fin al conflicto. Aparentemente las figuras serían sinónimas como lo señala la Ley nacional cuando dispone en su artículo 55 que: “La conciliación extrajudicial es un mecanismo alternativo para la solución de conflictos. Para efectos de la aplicación de esta Ley se entenderán a la mediación y la conciliación extrajudicial como sinónimos”. (la negrita es mía) Sin embargo en la práctica profesional en Ecuador hay una diferencia en el grado de ‘asistencia’ a las partes por parte de los mediadores y conciliadores, pues en nuestro país los mediadores no ofrecen a las partes soluciones al conflicto, su labor es poco protagónica y se limitan a dar una asistencia sólo como guías más no como proponentes de soluciones, no así el conciliador que sí ofrece soluciones que las partes 46 pueden acoger en todo o en parte o rechazarlas. Entonces, en el desarrollo real de estos procesos hay diferencias y -aunque se parezcan mucho ambos- no son sinónimos. Parecería que la no asistencia del mediador ofreciendo soluciones está fundamentada en la propia naturaleza del método debido a que la mediación es de suyo un mecanismo autocompositivo, es decir, las mismas partes son las que proponen soluciones y llegan a los acuerdos. Esta situación demuestra que la ley es ambigua, poco clara, ya que: (i) vuelve sinónimos a la mediación y a la conciliación, (ii) en la práctica son procesos distintos; (iii) en uso del principio de libertad para solucionar un conflicto por las vías alternativas donde la ley es supletoria a la voluntad de las partes, la figura de la conciliación existe y los conciliadores proponen soluciones, aunque así no conste en la norma. Por tanto, es preciso que se reforme la ley aclarando y sincerando la existencia y diferencias entre ambos mecanismos. En la segunda parte de este documento, se propondrán las reformas pertinentes para subsanar esta imprecisión y carencia normativa. Vale añadir que conforme a las cifras del Consejo Nacional de la Judicatura cortadas al 19 de noviembre del 201437, en Ecuador existen 58 centros de mediación aprobados por el pleno; sin embargo ninguno de 37 http://www.funcionjudicial.gob.ec/index.php/es/component/content/article/63-­‐mediacion-­‐y-­‐cultura-­‐de-­‐ paz/409-­‐informacion-­‐centros-­‐de-­‐mediacion.html tomado el 5 de enero del 2015 47 ellos se ha especializado en propiedad intelectual, aunque muchos de ellos pueden tratar casos que sobre la materia se les presenten. 2.4.- El arbitraje Esta figura para la Ley de Arbitraje y Mediación ecuatoriana es “un mecanismo alternativo de solución de conflictos al cual las partes pueden someter de mutuo acuerdo, las controversias susceptibles de transacción, existentes o futuras para que sean resueltas por los tribunales de arbitraje administrado o por árbitros independientes que se conformaren para conocer dichas controversias”38. En Colombia, la Ley 1563 de 2012 por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional señala en su artículo 1 que el “arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”. Para Gonzaíni (1995) el arbitraje es la institución que más se asemeja al modelo adversarial del litigio común. Lo define como “un método o técnica por el cual se trata de resolver extrajudicialmente las diferencias 38 Véase artículo 1 48 que interceden en las relaciones entre dos o más partes, a cuyo fin se acuerda la intervención de un tercero (o tribunal) para que los resuelva”39. El profesor de la Universidad de Oviedo, Roca40 (1992) describe al arbitraje como un medio de solución de conflictos intersubjetivos, por lo tanto, presupuesto de su existencia es el conflicto o, al menos, una relación jurídica de la que pueda surgir un conflicto. El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Guayaquil se refiere al arbitraje como un mecanismo alternativo de solución de conflictos al cual las partes pueden someter de mutuo acuerdo, las controversias existentes o futuras, ante un árbitro o un tribunal arbitral quien dicta una decisión de carácter obligatoria para ellas41. Romero sostiene que el arbitraje es “un juicio o litigio, el mismo que es conocido por árbitros designados de mutuo acuerdo por las partes, o si no hay acuerdo, el Centro que tenga que administrar el proceso sorteará de su lista de árbitros aprobados, a aquellos que deberán cumplir tan importante y delicada función de actuar de jueces”42. 39 GONZAÍNI, O. (1995). Formas Alternativas para Resolución de Conflictos. Buenos Aires: Depalma. Pág. 17 40 ROCA, J. (1992). Arbitraje e Instituciones Arbitrales. Barcelona: J.M. Bosch Editor, S.A. Pág. 24 41 http://www.centrodearbitraje.org/index.php?option=com_content&view=article&id=38:el-­‐ arbitraje&catid=5:preguntas-­‐frecuentes-­‐&Itemid=38 tomado el 8 de noviembre de 2014. 42 http://www.rap.com.ec/es/articulos/49-­‐mediacion-­‐y-­‐arbitraje tomado el 5 de diciembre de 2014 49 2.5.- Principios del arbitraje, de la mediación y de la conciliación Según la ya citada ley colombiana No. 156343, el arbitraje se rige por los principios y reglas de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción. La doctrina menciona características adicionales como la privacidad y la economía. A continuación se revisarán algunas de ellas, todas las cuales son bases adecuadas para llevar un proceso de solución de conflictos de propiedad intelectual: - Imparcialidad: es una de las características que más se aprecia respecto del tercero que resuelve una disputa o la ayuda a resolver. Se entiende que ni los árbitros ni los mediadores toman partido por ninguna de las partes. Siendo esta neutralidad una de las características que más deben procurar salvaguardar estos mecanismos porque es parte de la garantía de su éxito. Supone también la inexistencia de vínculo entre el mediador o el árbitro y alguna de las partes. - Idoneidad: suelen ser mecanismos idóneos en la medida que en ambas fórmulas las personas que resuelven o ayudan a resolver la disputa se entienden especialmente capaces y capacitadas para ello. Tan así es que las mismas partes podrían incluso escoger como árbitro o mediador al que consideren como el mejor profesional para el caso en particular. 43 Véase artículo 1 50 Esto no sucede en la vía judicial ni en la administrativa donde las partes quedan expuestas a la resolución de un tercero que tal vez no tenga la experiencia ni el conocimiento necesarios para brindar la solución más satisfactoria para las partes. Por tanto, estos mecanismos se aprecian más cuando el objeto de la disputa involucra derechos relacionados con aspectos técnicos o de especialización, como lo pueden ser las patentes de invención, los modelos de utilidad, los diseños industriales, las obtenciones vegetales; es decir, los objetos de protección de la propiedad intelectual. - Celeridad: en comparación con un proceso desarrollado en la vía judicial o administrativa, los procedimientos se desarrollan de forma rápida. En el caso de Ecuador el límite temporal para resolver un conflicto por medio del arbitraje es de ciento cincuenta días hábiles prorrogables a pedido de las partes o de oficio44 por el doble de tiempo; mientras que los procesos en la vía administrativa o judicial pueden durar mucho más que eso. Para ilustrar se puede referir disputas de orden marcario en las que una o ambas partes suelen afectarse, ya sea al quedar impedidas de comercializar los productos en los que ya han invertido, ya sea porque pierden la inversión publicitaria y de posicionamiento del nombre del 44 Véase artículo 25 de la Ley de Arbitraje y Mediación 51 producto o servicio y con ello el tiempo en el mercado (el cual suele ser el recurso más valioso). Basta con recordar todos los años de disputa que vivió McDonald´s cuando quiso entrar con su nombre comercial al país, el caso de la botella de Pilsener vs. Brama, entre otros. La celeridad vuelve a estos mecanismos una alternativa más económica en la medida que el conflicto se resuelve pronto y las partes pueden continuar sus actividades económicas o de otro orden, con la certeza jurídica de los derechos que les han sido reconocidos. Hay ocasiones en que las empresas pueden perder mucho dinero si los procesos se extienden en el tiempo. Abona al principio de celeridad el hecho que el laudo arbitral sea inapelable45 y tenga calidad de cosa juzgada46 y esto se lo consigue en una sola instancia. Lo mismo pasa si en la mediación se llega a la suscripción de un acta de acuerdo (total)47. - Igualdad: la garantía de igualdad de la partes en el proceso es fundamental y es parte importante del prestigio de estos mecanismos de solución alternativa. Ya sea porque ambas partes han decidido de común acuerdo al árbitro o al mediador por su confianza profesional y humana, o 45 Véase artículo 30 de la Ley de Arbitraje y Mediación 46 Véase artículo 32, inciso 2 de la Ley de Arbitraje y Mediación 47 Véase artículo 47 de la Ley de Arbitraje y Mediación 52 porque se les asigna un mediador o árbitro de prestigio que no está vinculado a ninguna de las partes. Es particularmente importante este principio cuando se lo compara con el proceso de tutela administrativa que se sigue en el IEPI, donde una de las partes podría una institución de Estado cercana al IEPI (Juez administrativo) como por ejemplo la SENESCYT (Secretaría a la que está adscrita el IEPI) y un empresario privado la otra parte. ¿Se sentirá el empresario en igualdad de condiciones ante el administrador de justicia? - Oralidad: tanto la mediación como el arbitraje son procesos que se desarrollan en gran parte de forma oral, lo cual ofrece -entre otras- dos ventajas, la primera de ellas es que la oralidad es más rápida que la escritura, presentación y lectura de documentos; la segunda es la inmediatez personal entre las partes y entre quienes resuelven o ayudan a resolver. Vale recordar que según los estudios del sicólogo Mehrabian (1967), el impacto de un mensaje se descompone en un 7% el verbal, 38% el vocal (tonos, matices, etc.), y 55% las señales y gestos48. - Confidencialidad: tanto el arbitraje como la mediación49 son procesos que pueden desarrollarse en confidencialidad y su resultado también puede ser confidencial. Lo que no necesariamente sucede en todos los 48 http://psycnet.apa.org/journals/psp/6/1/109/ Mehrabian, Albert; Wiener, Morton (1967). "Decoding of Inconsistent Communications". Journal of Personality and Social Psychology tomado el 8 de diciembre de 2014 49 Véase artículo 50 de la Ley de Arbitraje y Mediación 53 procesos que se solventan tanto en la vía administrativa como en la judicial. La confidencialidad la guardan tanto las partes como el árbitro o mediador y demás personas que hayan participado como es el caso de peritos y testigos. Este privilegio puede ser cambiado por la publicidad de todo o parte si así las partes lo acuerdan. Muchas ocasiones las empresas no desean que se sepa los acuerdos a los que han llegado, en especial si se trata de secretos empresariales y montos; pues no quieren atraer la atención en ese sentido. Por tanto, un proceso alternativo respondería a esa necesidad. - Privacidad: a diferencia de otros procesos especialmente en la vía judicial, en el arbitraje y la mediación sólo participan quienes las partes así lo deseen. Las audiencias se llevan a cabo de forma privada sin la participación de terceros ajenos a las mismas, algo que también en muchos casos las partes suelen agradecer. - Voluntad: en términos generales la mediación es voluntaria, salvo algunos casos como en los que la ley señala o la mediación o conciliación como una etapa obligatoria previa a la vía judicial, o que de forma intraprocesal habrá una instancia de mediación. El arbitraje es voluntario; esta voluntad puede surgir mediante un convenio arbitral o de mediación previo al surgimiento de la disputa o una vez dada la disputa las partes pueden acordar someter su resolución a una instancia de mediación o de 54 arbitraje. Esto debe ser una decisión de consenso, es decir, no basta con que sólo una de las partes así lo desee. - Independencia: es este un punto de particular interés y que guarda relación además con la responsabilidad de los árbitros. Con relación al ejercicio del arbitraje (y también de la mediación o conciliación en lo que aplique) surge preocupación con respecto a dos temas vinculados: la independencia e inmunidad de los árbitros, y su responsabilidad por el ejercicio de sus labores. - Responsabilidad: tanto para las partes involucradas en los procesos arbitrales, de mediación, de conciliación, y a los de negociación; como para los árbitros, mediadores, conciliadores y negociadores en el ejercicio de sus funciones. Al respecto la Ley de Arbitraje de España 50 estipula que la aceptación del cargo obliga a los árbitros y, en su caso, a la institución arbitral, a cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo. En los arbitrajes encomendados a una institución o centro de arbitraje, el perjudicado tendrá acción directa contra el mismo, sin perjuicio de las acciones de resarcimiento que asistan a aquella contra los árbitros. Sin 50 Artículo 21, Ley de Arbitraje de España, Ley 60/2003, de 23 de diciembre de 2003, Texto Consolidado -­‐ última modificación: 21 de mayo de 2011; BOE Nº 309, de 26 de diciembre de 2003 -­‐ Referencia: BOE-­‐A-­‐ 2003-­‐23646 55 embargo, esa Ley no establece una responsabilidad por mera negligencia, y menos por una diferencia de criterio jurídico que pudiera subyacer a decisiones de impugnación o de revocación de un fallo judicial. La Ley de Arbitraje del Perú estipula que la aceptación del cargo de árbitro obliga al árbitro y, en su caso, a la institución arbitral, a cumplir el encargo, incurriendo si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren por dolo o culpa inexcusable.51 Esta disposición parece comprender el caso de la responsabilidad culposa o por negligencia. La Ley de Arbitraje y Mediación de Ecuador estipula que, aceptado por los árbitros el cargo, tienen la obligación irrestricta de cumplir las funciones que la Ley les asigna, debiendo responder a las partes, en caso de incumplimiento de sus funciones por los daños y perjuicios que su acción u omisión les causare, a menos que se trate de un impedimento justificado.52 Esta disposición establece una responsabilidad civil ordinaria, y su efecto práctico parece equivalente al de la ley peruana, pero más amplio que la de la ley española comentada. Los reglamentos de arbitraje de instituciones o centros de arbitraje 51 Artículo 32, Ley de Arbitraje del Perú -­‐ DL. No 1071 del 27 de junio de 2008 (vigente desde el 1 de septiembre de 2008). 52 Artículo 18, primer párrafo. 56 pueden contener disposiciones que ofrezcan una inmunidad mayor o menor para los árbitros, pasando de la exención total a la responsabilidad sólo en caso de dolo, y llegando a la responsabilidad también en caso de simple negligencia. Por ejemplo [la letra cursiva es mía]: • El Reglamento General del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Guayaquil prevé una exoneración en el artículo 14 que dispone que la Cámara de Comercio de Guayaquil y el Centro de Arbitraje y Conciliación no asumen ningún tipo de responsabilidad por los perjuicios que por acción y omisión, en ejercicio de sus funciones, los conciliadores, árbitros y secretarios ocasionen a las partes o a terceros. • El Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional – CCI (1998) en su artículo 34 prevé una exoneración total de responsabilidad para los árbitros, en los términos siguientes: Ni los árbitros, ni la Corte [Internacional de Arbitraje de la CCI] o sus miembros, ni la CCI o sus empleados, ni los Comités nacionales de la CCI serán responsables, frente a persona alguna, de hechos, actos u omisiones relacionados con el arbitraje. • El Artículo 57 del Reglamento de Arbitraje del Centro de Mediación y Arbitraje Comercial de la Cámara Argentina de Comercio – CEMARC 57 prevé responsabilidad en caso de dolo según el siguiente tenor: Ni los árbitros, ni el CEMARC ni la CAC, sus empleados y funcionarios, tendrán responsabilidad alguna frente a las partes y las restantes personas que intervengan en el procedimiento de arbitraje por hechos, actos u omisiones relacionados con el procedimiento arbitral, salvo en caso de dolo. • El Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje y Mediación de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) también adopta el criterio de la falta deliberada (dolosa) y lo expresa de la siguiente manera en su artículo 77: El árbitro o los árbitros, la OMPI y el Centro no serán responsables ante ninguna de las partes por ningún acto u omisión en relación con el arbitraje, a menos que se haya cometido una falta deliberada. • El Reglamento de Mediación del Centro de Arbitraje y Mediación de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) estipula igualmente en su artículo 25 la exención de responsabilidad de la siguiente manera: Salvo en caso de falta deliberada, el mediador, la OMPI y el Centro no serán responsables ante ninguna parte por ningún acto u omisión en relación con cualquier mediación realizada de conformidad con el presente Reglamento. 58 A pesar de las ventajas referidas, los métodos alternativos de solucionar conflictos podrían no ser ventajosos en al menos las siguientes dos situaciones: (i) cuando una de las partes no desea colaborar (regularmente en situaciones extracontractuales); y (ii) (ii) Cuando se quiere dejar sentado un precedente jurídico público y no un laudo que se circunscribirá al conocimiento exclusivo de las partes. 3.- La solución de conflictos de propiedad intelectual 3.1.- Marco general Como ya se ha señalado, en la economía actual el capital intelectual y, por ende, los derechos de propiedad intelectual, son elementos primordiales para el desarrollo social. La información y el conocimiento son activos intangibles importantes y en algunos casos más importantes que los activos tangibles, la mano de obra o la tierra; por tanto, contar con mecanismos para proteger dichos derechos de abusos de terceros cobra un rol preponderante, más aun cuando el mundo de hoy está globalizado y la economía se mueve sin fronteras, lo que se evidencia, por ejemplo, 59 con el número de registros de patentes y marcas por medio de sistemas multilaterales. Los derechos de propiedad intelectual antes referidos se pueden ver violentados de múltiples formas, consiguiendo afectar los activos de personas naturales o jurídicas públicas o privadas, nacionales o extranjeras, es decir, el rango de afectación es amplio y transversal en la medida que atañe tanto a artistas independientes, inventores, intérpretes, como a grandes empresas de innovación. Señala la publicación de la OMPI ‘Solución de Controversias para el Siglo XXI’53 que aunque los conflictos de propiedad intelectual pueden resolverse por la vía judicial, las personas cada vez más utilizan los métodos alternativos que resultan especialmente eficientes en conflictos dados entre distintas jurisdicciones. No sólo se consigue ahorrar tiempo y dinero, sino que muchas veces gracias a la mediación se obtienen mejores relaciones comerciales de las que se tenían antes. Es más, las mismas autoridades públicas suelen alentar a las partes para que solucionen su disputa mediando o conciliando y así alivianar la carga laboral que es en ocasiones inmanejable. Además algunas legislaciones procesales reconocen estos métodos alternativos e incluso en algunos países constan en los textos constitucionales, como es el caso de Ecuador. 53 http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/arbitration/779/wipo_pub_779.pdf tomado el 3 de enero de 2015 60 Para Andrés Ycaza, Director Ejecutivo del IEPI, el principal problema en este aspecto radica en el “limitado espacio para la atención, gestión y resolución de problemas en materia de propiedad intelectual, que se circunscribe a la sede administrativa del IEPI y a la vía Contencioso Administrativa en sede judicial, en cuyos casos definitivamente se produce la exacerbación de los procesos adversariales y judicializados”. Recordemos que según el COFJ la resolución de conflictos de propiedad intelectual en la vía judicial es de competencia del Tribunal Contencioso Administrativo. Lo cual constituye un error en la medida que la mayor parte de los conflictos de propiedad intelectual se dan entre particulares. Es decir, no nos encontramos principalmente en el campo del derecho administrativo donde se atienden disputas entre el Estado un particular. Ignacio De Castro54, español experto en métodos alternativos de solución de disputas en propiedad intelectual, señala como algunos de los factores a superar: la falta de especialización en propiedad intelectual de los tribunales judiciales, tiempo y costo de los procedimientos judiciales, internacionalidad de las controversias (jurisdicción, partes en disputa, derechos involucrados, etc., limitación de las soluciones disponibles en procedimientos judiciales. 54 Entrevista exclusiva para el presente trabajo. Diciembre de 2014 61 El experto internacional en propiedad intelectual, Octavio Espinosa55, sostiene que a más de “las dificultades generales resultantes de la ineficiencia de los sistemas judiciales en los países en desarrollo, algunos de los mayores inconvenientes para resolver controversias en materia de propiedad intelectual derivan de la especialidad del tema y las particularidades de esta rama del derecho que hacen que su conocimiento por las autoridades judiciales suela ser insuficiente”. Concordando con lo planteado por el experto Espinosa, vale señalar que los conflictos de propiedad intelectual pueden ser tan importantes patrimonialmente que no debieran resolverse sobre ellos bajo los criterios o el buen entender del juez -especializado en derecho administrativo y no en propiedad intelectual- dados por las ‘normas generales del derecho’, pues es ésta una rama muy particular y técnica del mismo, no bastando la sana crítica. Susana Vázquez, Subdirectora Regional del IEPI en Cuenca, indica que entre los problemas principales para solucionar conflictos de propiedad intelectual en el país están la falta de: (i) conocimiento en particular en los operadores de justicia y profesionales del derecho; (ii) delimitación de ciertas competencias y la de un procedimiento administrativo diáfano; y (iii) una cultura de resolución de conflictos, aplicando métodos 55 Entrevista exclusiva para el presente trabajo. Diciembre de 2014 62 alternativos. Lilian Carrera, Directora Nacional de Obtenciones Vegetales en el IEPI, señala que la principal problemática es la falta de conocimiento sobre la materia en las personas encargadas de ejercer justicia, aplicar la norma o determinar el cometimiento de algún tipo de infracción de propiedad intelectual (jueces, fiscales, mediadores, etc.), lo que conlleva a la determinación equivocada de resoluciones o sentencias que en muchos casos contradicen la normativa de propiedad intelectual y su ejercicio administrativo. Sostiene Carrera que existen demandas judiciales presentadas fuera de contexto que han ido a parar a manos de jueces que no podrían resolver este tipo de materias (Ej.: acciones constitucionales de protección relativas a propiedad intelectual, resueltas por un juez de menores). Nadia Molina y Alba Cabrera, ambas expertas en propiedad intelectual, comparten la opinión que el principal problema en la solución de conflictos en la materia es la falta de conocimientos o especialidad en las personas encargadas de resolver dichas disputas, con el costo de tiempo y dinero que un proceso legal genera. Molina agrega que también existe un problema normativo puesto que se derogaron las disposiciones que disponían la creación de jueces de propiedad intelectual, error que en su criterio debe corregirse haciendo una reforma al COFJ. Además de encontrar falencias en la Ley de Arbitraje y Mediación puesto que no 63 queda clara la figura de la mediación respecto de la conciliación, lo cual también implicaría una reforma normativa. En 1997, Projusticia señalaba que “son conocidos por todos los problemas que la Función Judicial enfrenta en su trabajo como resultado de la proliferación de causas sometidas a su resolución. El crecimiento demográfico e incremento de la complejidad del tejido social en el Ecuador han multiplicado la demanda de servicios judiciales más allá de su capacidad original de atención al público”. “Como la experiencia de otros países lo demuestra, con el recorte del tiempo total de duración de un proceso y la solución temprana de disputas ganan todos: la administración de justicia, que recibe alivio a su carga de trabajo; las partes envueltas en una litis, por cuanto sus intereses son prontamente atendidos; y los mismos abogados que satisfacen mejor a sus representados y tienen mayor disponibilidad de tiempo para atender nuevos clientes” 56. José Jiménez señala que: “Los medios alternativos de solución de conflictos se presentan como una imperiosa necesidad social. Con el objeto de evitar que se llegue a largos juicios, costosos por el tiempo que llevan implícito, no solo para el Estado que tiene que invertir ingentes sumas en el mantenimiento de un aparato judicial con todos los elementos materiales y humanos que ello implica, sino para los 56 BARRETO, A.; JIJÓN, R. y otros. (1997) Medios Alternativos de Solución de Conflictos. Projusticia. Quito: Diglmpres. Páginas 1 y 2 64 particulares que deben esperar años para que un asunto llegue a su resolución. Hay un viejo refrán inglés que dice: ‘time is money’ (el tiempo es dinero). Es verdad, no es lo mismo recuperar el todo de una deuda en muchos años que poder hacerlo -aun cuando fuere parcialmente- en corto tiempo”57. Patricia Manrique refiriéndose a Perú, sostiene que “En nuestro país, las discrepancias en las relaciones interpersonales, han sido sólo materia del libre albedrío o de la exposición ante una instancia jurisdiccional, ella como única opción a la solución de problemas; bajo este concepto, consciente de que en la resolución de su demanda no habrá términos medios, será sólo un ‘sí’ o un ‘no’; la persona, por la experiencia adquirida, organiza un esquema de autodefensa y monopolización, que lo imposibilita al diálogo, pues el entendimiento aprendido del sistema justiciable lo ha condicionado a que el ceder es perder, trastocando la concepción sobre lo justo e injusto”58. 3.2.- La vía judicial La Ley de Propiedad Intelectual que entró en vigencia en 1998 dispuso en sus artículos 294 y 295 la creación de instancias especializadas para 57 BARRETO, A.; JIJÓN, R. y otros. (1997) Medios Alternativos de Solución de Conflictos. Projusticia. Quito: Diglmpres. Página 31 58 Manrique, P. (1999) Conciliación Cultura de Paz. Lima: A.F.A. Editores Importadores S.A. página 7. Primera edición. 65 atender casos relativos a la propiedad intelectual en los siguientes términos: “Art. 294.- Serán competentes para el conocimiento de las controversias sobre esta materia, en primera instancia, los jueces distritales de propiedad intelectual y, en segunda instancia los tribunales distritales de propiedad intelectual. Los recursos de casación que se dedujeren en esta materia serán conocidos por la Sala Especializada en Propiedad Intelectual de la Corte Suprema de Justicia. Art. 295.- El Juzgado Distrital de Propiedad Intelectual No. 1, así como el Tribunal Distrital de Propiedad Intelectual No. 1, tendrán como su sede a la ciudad de Quito; y, jurisdicción en las provincias de Pichincha, Imbabura, Carchi, Cotopaxi, Tungurahua, Chimborazo, Bolívar, Pastaza, Napo y Sucumbíos. El Juzgado Distrital de Propiedad Intelectual No. 2 y el Tribunal Distrital de Propiedad Intelectual No. 2, tendrán como su sede a la ciudad de Guayaquil; y, jurisdicción en las provincias de Guayas, Los Ríos, El Oro y Galápagos. El Juzgado Distrital de Propiedad Intelectual No. 3 y el Tribunal Distrital de Propiedad Intelectual No. 3, tendrán como su sede a la 66 ciudad de Cuenca y, jurisdicción en las provincias del Azuay, Loja, Cañar, Morona Santiago y Zamora Chinchipe. El Juzgado Distrital de Propiedad Intelectual No. 4 y el Tribunal Distrital de Propiedad Intelectual No. 4, tendrán como su sede a la ciudad de Portoviejo; y, jurisdicción en las provincias de Manabí y Esmeraldas.” Con esas disposiciones quedaron constituidos como fueros con jurisdicción especial en asuntos de propiedad intelectual cuatro juzgados distritales y cuatro tribunales distritales de propiedad intelectual (primera y segunda instancia). La casación la atendería una sala especializada de la entonces denominada Corte Suprema de Justicia. Esa voluntad del legislador se basó en el reconocimiento de la complejidad jurídica y técnica que suelen tener los casos litigiosos de propiedad intelectual, y en el convencimiento de que -- habiéndose reconocido la necesidad de reconocer y proteger adecuadamente los derechos de la propiedad inmaterial -- era congruente poner a disposición las instancias judiciales que atendieran esos casos litigiosos de manera dedicada, eficiente y con resultados predecible y bien sustentados. Desafortunadamente, ese objetivo quedó incumplido de facto pues nunca fueron nombrados los jueces, los vocales de los tribunales ni los magistrados de la sala especializada de la Corte Suprema. 67 Diez años más tarde, con la entrada en vigor del Código Orgánico de la Función Judicial (el ‘COFJ’) el 9 de marzo de 2009, las instancias previstas en la Ley de Propiedad Intelectual señaladas en el párrafo anterior fueron eliminadas por medio de la disposición reformatoria 5, con el tenor siguiente: “5. A la Ley de Propiedad Intelectual codificada, publicada en el Suplemento al Registro Oficial 426 del 28 de diciembre de 2006: 1. En el artículo 294, sustitúyese la frase "los Jueces Distritales de Propiedad Intelectual y, en segunda instancia los Tribunales Distritales de Propiedad Intelectual.", por ésta: "las juezas y jueces de lo contencioso administrativo del domicilio del demandado, y en segunda instancia, la sala especializada en dicha materia de la corte provincial respectiva." Y sustitúyase la frase "Sala Especializada en Propiedad Intelectual de la Corte Suprema de Justicia.", por "la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia." El COFJ trasladó las competencias para tratar asuntos de propiedad intelectual al Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Como ya se señaló, esta disposición puede considerarse desatinada puesto que desconoce las razones que llevaron al legislador a darle a la propiedad intelectual una atención judicial dedicada y especializada. La propiedad intelectual es una rama especializada del derecho con muchas aristas 68 jurídicas y técnicas que requiere de jueces especializados que resuelvan las disputas con conocimientos que rara vez tienen los jueces y magistrados de la justicia ordinaria. Esa decisión también fue desafortunada en la medida en que los jueces de lo contencioso-administrativo, al igual que los de la justicia ordinaria, no son especialistas en propiedad intelectual. Una de las razones por las que se adoptó la vía contencioso-administrativa fue por considerarse que las decisiones y actos precursores del litigio se generan en la vía administrativa. Aunque ello pueda ser cierto, se desatienden los valores de eficiencia, predictibilidad y seguridad jurídica al volver a la situación anterior a la dación de la Ley de Propiedad Intelectual. Cabe recordar que sin un sistema adecuado para proteger los derechos de la propiedad intelectual la inversión para obtener, mantener y explotar comercialmente esos derechos puede retraerse o desviarse. Esta derogatoria por vía del COFJ en la práctica deja al IEPI como única autoridad en el país con conocimientos y experiencia especializados en la materia, y competente para dirimir los conflictos entre particulares. Sin embargo, el IEPI adolece de una sobrecarga crónica de trabajo lo que ocasiona que las resoluciones en asuntos contenciosos demoren en emitirse. Además, y por la misma falta de tiempo, las resoluciones tienden a ser simples y no resoluciones completas y con la profundidad de análisis que muchos de los casos requieren. Además, la ley no le 69 confiere al IEPI la facultad para establecer indemnizaciones por daños y perjuicios en los asuntos que resuelva. Vale señalar que la Corte Constitucional por medio de uno de sus fallos59 ha separado las responsabilidades civiles de las penales en asuntos de propiedad intelectual señalando que el delito de propiedad intelectual es un delito doloso, o sea, debe existir mala fe. De no haber esta conciencia de ocasionar un daño, se estaría ante una responsabilidad civil, pero no penal. Adicionalmente, dicho organismo limitó la competencia de los fiscales al señalar que cuando el IEPI ya se hubiere pronunciado en un caso diciendo que la mercadería en cuestión viola derechos de propiedad intelectual, el fiscal únicamente debe analizar si otros elementos penales se han constituido, por ejemplo el dolo, pero no deberá revisar si la mercadería infringe derechos de propiedad intelectual. Esta Corte ratifica la posibilidad de la destrucción de mercadería infractora cuando haya una resolución en firme del IEPI. La derogación de los artículos 294 y 295 de la Ley de Propiedad Intelectual ha dejado un vacío normativo para efectos de conseguir resoluciones bien argumentadas requeridas por la especialización de la materia de propiedad intelectual que requiere para estar al son del moderno desarrollo comercial, tecnológico y cultural. 59 Sentencia No. 061-­‐12-­‐SEP-­‐CC 70 Cada vez más las empresas y el comercio buscarán obtener derechos de propiedad intelectual y los harán valer, a veces litigiosamente. Atendiendo a la situación de la falencia normativa que subsiste desde el año 2010, desde este trabajo académico se recomienda que las autoridades competentes consideren introducir en el nuevo proyecto de Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación (“el COESC”) disposiciones equivalentes a las de los referidos de artículos 294 y 295 derogados, con algunas actualizaciones60 Considero que las normas sobre una jurisdicción especializada para la propiedad intelectual y otros aspectos de la economía social del conocimiento podrían ser materia de una ampliación del Título VI del proyecto del COESC, que trata de la observancia de los derechos de propiedad intelectual ubicándolos en la vía ordinaria, y a los recursos contencioso-administrativos contra los actos del IEPI. 3.3.- La vía administrativa Las personas siguen prefiriendo la vía administrativa aun a pesar de sus demoras y de sus resoluciones poco reflexivas en contenido; la prefieren porque sigue siendo la mejor alternativa dada su especialidad. En la vía 60 http://www.planificacion.gob.ec/wp-­‐content/uploads/downloads/2012/10/Folleto_Popular_DyC_24-­‐10-­‐ 2012.pdf tomado el 14 de abril de 2015 71 judicial hay demoras e insuficiente conocimiento técnico y jurídico sobre la propiedad intelectual. Por otro lado, los centros de mediación y arbitraje nacionales no cuentan con muchos especialistas en la materia lo cual no permite autonutrirse con la masa crítica que sobre la materia podrían generar fallos provenientes de un solo órgano especializado; y en el caso del Centro de Mediación y Arbitraje de la OMPI -que será referido en detalle más adelante- tiene costos que son difíciles de alcanzar para la economía de las empresas, autores, artistas y emprendedores nacionales y no está lo suficientemente difundido. Pese a que la observancia y el cumplimiento de la propiedad intelectual es de interés público y que el artículo 227 de la Constitución cataloga a la administración pública como un servicio a la colectividad regido por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación; los procesos de solución de conflictos en la materia suelen ser lentos y poco fundamentados. Ecuador, según su Constitución, es un Estado constitucional de derechos y justicia61. Consecuentemente, la norma constitucional se fundamenta entre otros principios, en el de legitimidad, siendo una norma jurídica de aplicación inmediata y directa62; y sus derechos inalienables, 61 Véase artículo 1 62 Véase artículos 11 numeral 3, y artículo 426 de la Constitución 72 irrenunciables, indivisibles, independientes y de igual jerarquía.63 Vale decir que uno de los derechos constitucionales es el de propiedad intelectual y otro de los derechos constitucionales es el de libertad de poder utilizar mecanismos alternativos de solución de conflictos en materias transigibles.64 En la vía administrativa el IEPI es -de acuerdo a la Ley de Propiedad Intelectual- el encargado de tutelar los derechos de propiedad intelectual y de prevenir actos y hechos que atenten o puedan hacerlo contra la propiedad intelectual, además debe velar por el cumplimiento de los principios que rigen esta materia65. Las responsables de hacer cumplir esta misión son las tres Direcciones Nacionales del IEPI. Las Direcciones Nacionales de Derecho de Autor y Derechos Conexos; Propiedad Industrial y de Obtenciones Vegetales ejecutan las competencias que la ley les asigna para tutelar los derechos de propiedad intelectual, lo hace por medio de una figura conocida como ‘tutela administrativa’66. Esta tutela debe ser realizada cuidando los principios de eficacia, eficiencia y transparencia67. 63 Véase artículo 11 numeral 6 de la Constitución 64 Véase artículo 322 de la Constitución 65 Véase artículo 346 de la Ley de Propiedad Intelectual 66 Véase artículo 332 de la Ley de Propiedad Intelectual 67 Véase artículo 227 de la Constitución 73 Otra forma de tutelar los derechos en esta materia es por medio de las medidas en frontera las mismas que intentan impedir que se exporten o importen productos que violen derechos de propiedad intelectual. Para ello el IEPI actúa en colaboración con la Aduana. En cuanto a la represión de la competencia desleal, antes estaba regulada por la Ley de Propiedad Intelectual y actualmente se regula por la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado68. Esta Ley prohíbe y sanciona los actos, hechos o prácticas desleales en cualquiera que sea su forma y cualquiera que sea la actividad económica cuando impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, atenten contra la eficiencia económica o el bienestar general de los derechos de los consumidores. Esta disciplina está regida en lo administrativo por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, pero en los casos que involucren derechos de propiedad intelectual entre pares continúa siendo competente el IEPI. Otro factor a considerar en la vía administrativa es el sentimiento de indefensión o la indefensión misma que pueden experimentar algunos usuarios cuando la contraparte en conflicto es una institución del Estado, en especial de aquellas cercanas al IEPI. Vale recapitular la pregunta hecha en párrafos precedentes: Si una persona natural (empresario, artista, creador) fuese parte en un conflicto de propiedad intelectual donde 68 Véase artículos 25, 26 y 27 de la Ley de Regulación y Control del Poder del Mercado 74 la otra parte fuese la SENESCYT (Secretaría a la que está adscrita el IEPI), y un funcionario del IEPI debiera resolver el conflicto ¿se sentiría la parte privada segura jurídicamente? Tal vez muchos piensen que están en desventaja. Es esta otra razón para proponer una reforma normativa respecto de la creación de jueces especializados en propiedad intelectual para que las partes tengan la tranquilidad y confianza en el sistema que serán tratados por el juzgador en igualdad de condiciones. 3.4.- La vía de los métodos alternativos de solucionar conflictos En la actualidad, la Ley de Propiedad Intelectual permite que, además de las vías judicial y administrativa, toda disputa relativa a propiedad intelectual pueda ser resuelta por el arbitraje o la mediación69; sin embargo, y pese a los 58 centros de mediación70 que actualmente existen en el país (algunos de los cuales son también de arbitraje), ninguno de ellos es especializado en propiedad intelectual y por tanto la experiencia del centro no se puede potenciar para esta materia y así obtener mejores resultados y laudos cada vez más completos y de mejor calidad jurídica. Vale anotar que no todos los especialistas en propiedad intelectual son árbitros o mediadores de tales centros, existiendo un considerable knowhow de la materia por aprovecharse. 69 Véase Ley de Propiedad Intelectual artículo 374 70 http://www.funcionjudicial.gob.ec/index.php/es/component/content/article/63-­‐mediacion-­‐y-­‐cultura-­‐de-­‐ paz/409-­‐informacion-­‐centros-­‐de-­‐mediacion.html tomado el 5 de enero del 2015 75 Elegir la negociación, la mediación, la conciliación o el arbitraje como formas para solucionar los conflictos en propiedad intelectual es disminuir el riesgo de acudir al Tribunal Contencioso Administrativo, instancia que como se comentó arriba- no es especializada en propiedad intelectual. En los métodos alternos de solución de controversias las partes son libres de elegir a personas altamente especializadas en la materia específica del conflicto, pues incluso dentro de la misma propiedad intelectual hay áreas de especialización: un experto en patentes no necesariamente cuenta con las competencias para resolver conflictos en materia de derecho de autor y éste a su vez no necesariamente podría resolver una disputa en temas de obtenciones vegetales. Sobre la naturaleza transigible de los conflictos en materia de propiedad intelectual parece necesario hacer algunas reflexiones. La Ley de Propiedad Intelectual estipula lo siguiente en su artículo 374: Art. 374.- Toda controversia en materia de propiedad intelectual podrá someterse a arbitraje o mediación, de conformidad con la Ley de Arbitraje y Mediación, publicada en el Registro Oficial No. 145 de 4 de septiembre de 1997. La Ley de Propiedad Intelectual parece clara al disponer de manera concisa que “toda controversia en materia de propiedad intelectual podrá 76 someterse a arbitraje o mediación”. Sin embargo, atendiendo a la normativa de propiedad intelectual, al fundamento de cada uno de los diversos derechos que contempla, y a la experiencia práctica con la aplicación de esos derechos en el comercio, al menos habría que preguntarse si realmente esa amplitud es jurídicamente correcta. Algunos casos podrían hacernos pensar lo contrario, como se ilustra en los siguientes ejemplos: (i) Cuando hay asuntos de interés público involucrados, por ejemplo, que las partes en un proceso de mediación acuerden la coexistencia en el mercado de sus respectivas marcas no obstante ser éstas idénticas o similares en grado de confusión y aplicarse a los mismos productos o servicios. En este tipo de casos, si existieran derechos del consumidor que puedan ser afectados -- en particular cuando existe un riesgo objetivo de confusión del consumidor respecto de los productos o servicios-, ese acuerdo de coexistencia entre las partes en conflicto podría no ser legalmente válido por cuanto tendría un efecto contrario al interés público. (ii) En materia de derecho de autor que las partes quieran transigir sobre la paternidad de la obra, es decir, que el verdadero autor acuerde renunciar temporal o definitivamente a la paternidad sobre su obra. Al respecto se observa que según la misma Ley de 77 Propiedad Intelectual el derecho moral a la paternidad de la obra es irrenunciable e inalienable 71 . Sin embargo, distinto sería el caso, por ejemplo, en que dos o más autores se disputan la proporción de sus respectivas contribuciones en una obra colectiva y la manera en que la paternidad o autoría de esa obra debe ser expresada y reconocida. En este caso las partes podrían válidamente recurrir a una mediación o a un arbitraje para resolver sus diferencias. (iii) Cuando se intente transigir sobre el uso o titularidad de expresiones culturales tradicionales que forman parte del patrimonio cultural del país, y está también entendida como parte de la propiedad intelectual sui generis de las comunidades indígenas y otras locales, esa transacción podría ser nula o anulable si ella implicara la pérdida o desfiguración de ese patrimonio cultural; al respecto el numeral 7 del artículo 3 de la Constitución dispone que entre los principales deberes del Estado está el de precautelar el patrimonio cultural y natural del país. Es recomendable que esa disposición de la Ley de Propiedad Intelectual se modifique de manera que recoja y exprese un principio ampliamente reconocido para decidir si la materia del conflicto puede ser arbitrada, a saber: puede ser objeto de arbitraje, mediación, conciliación o 71 Véase artículo 18 letra ‘a’ de la Ley de Propiedad Intelectual 78 negociación aquella materia sobre la cual las partes pueden transigir. Al respecto, el artículo 1 de la Ley de Arbitraje y Mediación estipula lo siguiente (el énfasis es mío): Art. 1.- “El sistema arbitral es un mecanismo alternativo de solución de conflictos al cual las partes pueden someter de mutuo acuerdo, las controversias susceptibles de transacción, existentes o futuras para que sean resueltas por los tribunales de arbitraje administrado o por árbitros independientes que se conformaren para conocer dichas controversias. […]” Esta disposición limita la materia que puede llegar a un arbitraje en el campo de la propiedad intelectual o cualquier otro campo. Sin embargo, se podría argüir que tal disposición nos interpela nuevamente con la pregunta: ¿y qué materia es “susceptible de transacción”? Para zanjar esa cuestión cabe responder señalando que se entiende que es susceptible de transacción, en principio, todo aquello sobre lo cual se tiene libre disposición. Sobre este punto es ilustrativo lo dispuesto en las leyes sobre arbitraje de, por ejemplo, en España, Colombia y Perú, respectivamente, que estipulan lo siguiente (el énfasis es nuestro): Artículo 2. Materias objeto de arbitraje. 72 72 España: Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. Jefatura del Estado «BOE» número 309, de 26 de diciembre de 2003 Referencia: BOE-­‐A-­‐2003-­‐23646; Texto Consolidado última modificación: 21 de mayo de 2011. Ver en: http://www.boe.es/buscar/pdf/2003/BOE-­‐A-­‐2003-­‐23646-­‐ consolidado.pdf (consultado el 15 de enero de 2015). 79 1. Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho. […] ART. 1º — Definición, modalidades y principios. El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice. 73 Artículo 2.- Materias susceptibles de arbitraje. 74 1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen. 73 Colombia: Ley 1563 de 2012 (12 de julio) “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional. Ver en: http://www.arbitrajecomercial.com/BancoConocimiento/E/estatuto_de_arbitraje_colombiano/estatuto_de _arbitraje_colombiano.asp 74 Perú: DL. No 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje (vigente desde el 1 de septiembre de 2008). Ver en: http://portal.osce.gob.pe/arbitraje/sites/default/files/Documentos/Legislacion_aplicable/DL-­‐1071-­‐ley-­‐que-­‐ norma-­‐el-­‐arbitraje.pdf 80 A la luz de las consideraciones precedentes, cabe proponer una modificación del artículo 374 de la Ley de Propiedad Intelectual, citado arriba, a fin de ajustarlo mejor a la legislación sobre arbitraje y mediación, y a otras normas como la Ley Orgánica de Defensa al Consumidor; y a ampliarlo haciendo referencia también a la conciliación que es un método alternativo de solución de controversias que también tiene gran potencial en el ámbito de las disputas sobre propiedad intelectual.75 A estos efectos, tal propuesta de reforma consta en la Segunda Parte de esta tesis, que es el espacio propositivo. Es un momento propicio para señalar que el IEPI mediante oficio 10-172P-IEPI del 8 de marzo de 2010 presentó una consulta a la Procuraduría General del Estado sobre la posibilidad de crear en su institución un centro de arbitraje y mediación en la medida que: (i) los jueces distritales de propiedad intelectual creados por los artículos 294, 295 y 375 de la Ley de Propiedad Intelectual nunca fueron designados y por tanto no funcionaron, (ii) el Código Orgánico de la Función Judicial eliminó la figura de dichos jueces mediante su Disposición Reformatoria y Derogatoria Número 5, concediendo en el artículo 217 numeral 6 la facultad de tratar asuntos de propiedad intelectual al Tribunal Contencioso Administrativo, (iii) existe acumulación de causas de propiedad intelectual 75 El artículo 55 de la Ley de Arbitraje y Mediación dispone lo siguiente sobre la conciliación: Art. 55.-­‐ La conciliación extrajudicial es un mecanismo alternativo para la solución de conflictos. Para efectos de la aplicación de esta Ley se entenderán a la mediación y la conciliación extrajudicial como sinónimos. 81 en sede contenciosa administrativa.; el IEPI ha previsto la posibilidad de crear y administrar un centro de arbitraje. En contestación al oficio del IEPI la Procuraduría señala en su Oficio No. 13780 del 30 de abril del 2010 que el IEPI es una institución sin fines de lucro, por tanto, consta entre las personas jurídicas que pueden crear centros de arbitraje; y que dicha creación constituiría “una alternativa positiva para el sector productivo, al poder dirimir sus conflictos ante autoridades especializadas en la materia, a la vez que contribuye a descongestionar las causas iniciadas por aspectos de propiedad intelectual ante la Función Judicial”. Sobre este aspecto vale observar lo siguiente. Podría argumentarse que el IEPI no es una entidad sin fines de lucro en la medida que éstas se encuentran reguladas por el Código Civil y por el Decreto Ejecutivo No. 16 que corresponde al Reglamento para el Funcionamiento del Sistema Unificado de Información de las Organizaciones Sociales y Ciudadanas76. El artículo 4 de ese Reglamento se refiere a las entidades sin fines de lucro como “organizaciones sociales con finalidad social y no de lucro”, catalogándolas como corporaciones, fundaciones, organizaciones con fines de gestión o control social constituidas por instituciones o funciones del Estado, que solicitaren la incorporación a ese sistema unificado. El IEPI, al no quedar comprendido dentro de ninguna de las categorías 76 Véase Reglamento artículos 12, 13, 14 15 y 16. Registro Oficial Suplemento No. 19 20/06/201 82 mencionadas, no sería una institución de las consideradas sin fines de lucro. La consecuencia de ello sería que el IEPI no podría tener un centro de arbitraje y mediación. Un enfoque diferente concordaría con el dictamen de la Procuraduría antes mencionado. Desde la perspectiva de ese dictamen, la Ley de Arbitraje y Mediación hace referencia a entidades sin fines de lucro en un sentido amplio. Las instituciones del Estado por su naturaleza no tienen fines de lucro. La Ley de Arbitraje y Mediación no excluye a las entidades del sector público que, por antonomasia, son de servicio público y no tienen fines de lucro. En consecuencia, el IEPI, al ser una entidad de derecho público que de suyo no tiene fin de lucro, no estaría excluido de la posibilidad de tener un centro de arbitraje y mediación como el propuesto. Dada la contraposición jurídica que esta situación ocasiona y que podría entenderse como que el IEPI al no ser una entidad sin fines de lucro de las establecidas en las normas que rigen a ese tipo de organismos; entonces no podría tener un centro de arbitraje y mediación; parece necesario que esta tesis proponga una reforma normativa que aclare tal conflicto jurídico y así no quede duda de la posibilidad del IEPI de contar con un centro de las características señaladas. Esta propuesta de reforma está desarrollada en la Segunda Parte de este trabajo que aborda los aspectos propositivos. 83 3.5.- Algunos indicadores sobre la solución de conflictos de propiedad intelectual en el IEPI Es importante entender que en alguna medida la problemática relativa a la solución de conflictos de propiedad intelectual por la que atraviesa el IEPI deviene de una mala normativa, la misma que conduce a los usuarios a solicitar al IEPI la resolución de sus conflictos en la materia y alejarse del uso de la vía judicial. El IEPI se sobrecarga de trabajo y sus resoluciones tienen importantes demoras y su contenido suele ser poco elaborado y argumentado. Por tanto, es importante atender las falencias normativas considerando que: (i) El derecho de propiedad intelectual es un derecho consagrado en la Constitución; (ii) Dentro de él, el derecho de autor es un derecho humano, según lo dispone la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 27 que señala en su numeral 2: “Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora”. (iii) Las personas tenemos el derecho a que se nos administre justicia con celeridad, calidad, eficiencia, transparencia, trato igualitario, entre otros principios. 84 (iv) La normativa nacional concede el derecho a determinadas personas de crear centros de arbitraje y mediación. (v) La existencia de la respuesta de la Procuraduría General del Estado en la que señala que el IEPI sí puede contar con un centro de arbitraje y mediación, repuesta que nace de la necesidad institucional consultada Como ya se ha señalado, respecto de los fines del IEPI la Ley de Propiedad Intelectual le asigna tres fines77 al Instituto, a saber: a) proteger y defender los derechos de propiedad intelectual reconocidos en la normativa nacional e internacional vigente en el país; b) promover y fomentar la creación intelectual; y c) prevenir actos y hechos que puedan atentar contra la propiedad intelectual y la libre competencia. Vale mencionar que el artículo 3 de la Ley de Propiedad Intelectual señala que es el IEPI el organismo administrativo con la competencia para propiciar, promover, fomentar, prevenir, proteger y defender a nombre del Estado ecuatoriano los derechos de propiedad intelectual que hayan sido reconocidos en instrumentos internacionales. Si bien es cierto, lo medular de este trabajo de investigación guarda relación con el aspecto de falencias normativas, también se quiso aportar algunos datos estadísticos del IEPI de forma secundaria, los mismos que 77 Véase artículo 346 de la ley de Propiedad Intelectual 85 fueron ofrecidos por parte de la institución y que corresponden a la información que tienen sistematizada, y que abarcan desde agosto de 2013 hasta septiembre de 2014, en las ciudades de Guayaquil, Quito y Cuenca, que en total fueron: tutelas presentadas 893 y tutelas resueltas 133. A continuación se presentan los cuadros con el detalle. Guayaquil 2013 (tabla 1) agosto octubre noviembre diciembre tutelas presentadas tutelas resueltas 41 12 67 6 10 5 33 1 80 70 60 50 40 tutelas presentadas 30 tutelas resueltas 20 10 0 agosto octubre noviembre diciembre Guayaquil 2014 (tabla 2) enero febrero marzo abril mayo junio julio septiembre tutelas presentadas tutelas resueltas 27 7 4 4 9 2 26 11 2 1 4 5 5 6 2 0 86 30 25 20 15 tutelas presentadas 10 tutelas resueltas 5 0 Quito 2013 (tabla 3) septiembre octubre noviembre diciembre tutelas presentadas tutelas resueltas 41 255 158 33 3 10 3 1 300 250 200 tutelas presentadas 150 tutelas resueltas 100 50 0 sep•embre octubre noviembre noviembre Quito 2014 (tabla 4) enero febrero mayo junio julio tutelas presentadas tutelas resueltas 11 14 4 5 4 11 18 8 6 3 87 20 15 tutelas presentadas 10 tutelas resueltas 5 0 enero febrero mayo junio julio Cuenca 2013 (tabla 5) agosto octubre noviembre diciembre tutelas presentadas tutelas resueltas 3 1 3 3 3 1 1 0 3,5 3 2,5 2 tutelas presentadas 1,5 tutelas resueltas 1 0,5 0 agosto octubre noviembre diciembre Cuenca 2014 (tabla 6) enero febrero marzo abril mayo junio julio agosto septiembre tutelas presentadas tutelas resueltas 5 1 2 3 3 0 0 2 1 0 1 0 2 4 2 3 2 2 88 6 5 4 3 2 1 0 tutelas presentadas tutelas resueltas Interpretación de los cuadros: Estas cifras dan cuenta de: (i) el retraso que sufren los procesos litigiosos en el marco del IEPI en lo relativo a tutelas administrativas, pues el número de tutelas presentadas versus el número de tutelas resueltas en un año es muy superior, habiéndose ingresado 893 tutelas, mientras que las resueltas fueron apenas 133; (ii) que no se está cumpliendo el mandato de la Ley de Propiedad Intelectual ni el de la Constitución en el sentido de ofrecer un servicio público de calidad, eficiente y eficaz. Además hay que considerar que si una de las partes del conflicto no queda satisfecha y desea apelar, puede hacerlo ante la misma autoridad o ante el Comité de Propiedad Intelectual, lo cual añadiría al tiempo requerido para la resolución del caso. Vale anotar que, mientras no se cuenten con otros mecanismos idóneos para resolver los conflictos de propiedad intelectual, la realidad del IEPI difícilmente cambiará, siguiendo los usuarios perjudicados con una inoportuna y poco profunda realización de la justicia. Entonces merece recordarse que a entender de muchos, una justicia tardía ya no es justicia. Por todo lo antes señalado se vuelve necesario el aporte de esta tesis en cuanto a: (i) propuestas de reformas normativas y (ii) propuesta de un 89 reglamento temporal de creación de un centro de solución alternativa de conflictos en el IEPI. En cuanto a este segundo punto, los expertos entrevistados de forma exclusiva para este trabajo sostuvieron: Octavio Espinosa considera pertinente para resolver conflictos de propiedad intelectual que se use la vía alternativa pues ésta, además de la pertinencia de la confidencialidad en muchos de los casos; serviría indirectamente para descongestionar de la carga de procesos a las judicial y administrativa. Susana Vázquez indica que en muchos de los casos los conflictos que se someten ante el IEPI, como por ejemplo la falta de pago de regalías en derecho de autor, podrían resolverse aplicando las técnicas correctas de mediación, a fin de que sean las partes por sí solas, las que decidan poner fin a los mismos, ganando ambas, a diferencia de lo que ocurre en un procedimiento administrativo o judicial, en los que solo una de ellas aparentemente “gana” en detrimento de los intereses de la otra, claro, siempre y cuando el conflicto no consista en un acto doloso y su resolución no afecte el derecho de terceros. Para Andrés Valladolid, Presidente de la Comisión de Lucha contra la Biopiratería (Perú), el panorama va a cambiar ya que países como Perú, Ecuador, Colombia van a pasar de ser meros dadores de materias primas a ser desarrolladores de productos, para lo cual hay que prepararse. Por 90 tanto, considera que es pertinente usar los métodos alternativos de solución de disputas de propiedad intelectual incluida la propiedad intelectual sui generis que pueda ayudar a negociar, mediar o arbitrar los conflictos vinculados con los conocimientos tradicionales en la medida que están estrechamente vinculados con la propiedad intelectual clásica, por ejemplo el sistema de patentes. A la par de ello es indispensable capacitar a las comunidades indígenas y otras locales para que negocien en los mejores términos el uso de sus conocimientos tradicionales. En materia de propiedad intelectual (como en todas las demás) es importante contar con políticas públicas que propendan a la depuración normativa y al debido funcionamiento institucional. En el caso de la materia que se aborda en este trabajo, vale señalar que eso ayudaría a concretar la Agenda para el Desarrollo de OMPI surgida en el 2007 como producto de la Agenda para el Desarrollo de Naciones Unidas. Esa Agenda cuenta con cuarenta y cinco recomendaciones distribuidas en seis categorías, que buscan introducir la visión de desarrollo en la propiedad intelectual. La categoría que hace relación a esta tesis es la ‘F’ llamada ‘Otras Cuestiones’, y dentro de ella la recomendación 45, que propone considerar la observancia de los derechos de propiedad intelectual desde el punto de vista de los intereses generales de la sociedad y de los objetivos orientados a impulsar el desarrollo, dado que “la protección y la 91 observancia de los derechos de propiedad intelectual deberá contribuir al fomento de la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología, en beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos y de modo que favorezcan el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones”. (artículo 7 de ADPIC). Es decir, se necesitan profesionales expertos en propiedad intelectual y conocedores de los asuntos y políticas públicas de vanguardia en esta materia para poder elaborar fallos que coadyuven a conseguir los objetivos de la Agenda para el Desarrollo, aún más si consideramos que somos un país en desarrollo, por tanto, más interesados en que dicha Agenda se cumpla. 3.6.- El caso particular de la solución de conflictos de propiedad intelectual colectiva (sui generis) de las nacionalidades y pueblos indígenas, pueblo afro y pueblo montubio y demás comunas y comunidades del país De acuerdo al censo 2010 del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC)78 la autodefinición por etnias de la población es de: Montubios 7,4%; afro descendientes 7,2% e indígenas 7,0%. Es decir, sumados 78 VILLACÍS, B., CARRILLO, D. País atrevido: la nueva cara sociodemográfica del Ecuador. Edicón especial revista Analitika. Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC). Quito – Ecuador. 2012. Página 26. 92 estos tres grupos, Ecuador cuenta con un 21,6% de miembros pertenecientes a las comunidades indígenas, montubias y afrodescendientes, que conforman 18 pueblos y 14 nacionalidades. Por tanto, parece razonable destinar unas líneas especiales para estos especiales grupos. La comunidad indígena en Ecuador, de acuerdo a la Constitución, cuenta con jurisdicción para que sus autoridades puedan resolver los conflictos que al interior de ellas se den de acuerdo a sus propias costumbres, siempre que no se vayan contra los preceptos constitucionales y derechos humanos. Las decisiones que tomen estas comunidades estarán sujetas al control constitucional79. Estas comunidades indígenas, montubia y afro, cuentan con conocimientos tradicionales que han creado y transmitido de generación en generación, estos conocimientos son dinámicos y se han desarrollado en el marco de la propia comunidad. Están relacionados con la flora y fauna, las mismas que se han convertido en un gran laboratorio natural para la cura de enfermedades. Es decir, la naturaleza es usada por esas comunidades para crear combinaciones medicinales, y este conocimiento es una forma de su propiedad intelectual de carácter sui géneris y es un derecho colectivo. Ya sea que lo detente la comunidad en su conjunto, un grupo o un hombre de medicina (shamán, poné, sabedor). La Ley de 79 Véase Constitución artículo 171. 93 Propiedad Intelectual al respecto establece un sistema sui géneris de derechos intelectuales colectivos de las etnias y comunidades locales, cuya protección y valoración estará a cargo de una ley especial80. Para Álvaro Galindo es un “Verdadero acierto del legislador se constituye su reconocimiento dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano” (refiriéndose a las comunidades) hace referencia a que se han dado expresiones de justicia por propia mano de las comunidades debido al difícil acceso a la función judicial que ellas tienen. Sostiene también que para el caso de las comunidades indígenas y otras locales hay que considerar sus particularidades sociales, históricas, culturales, antropológicas, etc.81 Estas comunidades referidas también tienen conflictos sobre su propiedad intelectual, y el cómo solucionarlos es un reto. Se presentan algunos escenarios que se exponen a continuación: (i) Conflicto dentro de la propia comunidad: que un grupo de la comunidad use sus expresiones culturales tradicionales y su conocimiento ancestral para atraer turismo y ganar dinero; mientras que el otro grupo de la comunidad está en desacuerdo; 80 Véase Ley de Propiedad Intelectual artículo 377 81 BARRETO, A.; JIJÓN, R. y otros. (1997) Medios Alternativos de Solución de Conflictos. Projusticia. Quito: Diglmpres. Páginas 74 94 (ii) Conflicto entre comunidades: la comunidad A comparte un conocimiento tradicional con la comunidad B. La primera de ellas quiere entregar ese conocimiento a una empresa farmacéutica a cambio de dinero, mientras la otra comunidad se opone; (iii) conflicto entre comunidades y terceros ajenos: tal es el caso de una farmacéutica que de forma ilegítima tomó el conocimiento tradicional y lo ha usado comercialmente, sin autorización de ninguna comunidad y sin compartir con ella los beneficios obtenidos. El cómo solucionar estos conflictos es una tarea por demás delicada dado que estas comunidades tienen sus propios usos y costumbres, los mismos que pueden coincidir o discrepar. En todo caso, vale preguntarse si para solucionar este tipo de conflictos (propiedad intelectual de los conocimientos tradicionales de dichas comunidades) pueden usarse mecanismos alternativos de solución. La Constitución no lo prohíbe, ni ninguna otra ley de menor jerarquía. Gracias a la existencia de tales métodos alternos las mismas partes pueden enfrentar el conflicto considerando factores distintos y adicionales a la norma jurídica, lo cual es particularmente importante dada su naturaleza compleja de multiculturalidad, jurídicas, sociológicas, históricas e incluso políticas. El mismo COFJ establece en su artículo 17 el principio 95 de servicio a la comunidad que expresa que la administración de justicia por parte de esta Función del Estado: Art. 17.- …“es un servicio público, básico y fundamental del Estado, por el cual coadyuva a que se cumpla el deber de respetar y hacer respetar los derechos garantizados por la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes y las leyes. El arbitraje, la mediación y otros medios alternativos de solución de conflictos establecidos por la ley, constituyen una forma de este servicio público, al igual que las funciones de justicia que en los pueblos indígenas ejercen sus autoridades”. Hay que tener la sensibilidad de entender que para las comunidades indígenas y otras locales, lo relativo a sus formas de propiedad intelectual (sui generis) suele estar vinculado con sus valores culturales más profundos y por tanto, los tribunales de justicia tal vez no sean la vía más adecuada para solucionar tales conflictos, pudiendo incluso empeorar las relaciones entre las partes, pues la naturaleza litigiosa de un proceso judicial podría constituirse en un óbice para construir un diálogo. Entre las ventajas que el uso de los métodos alternos de solución de controversias podrían aportar a los conflictos de propiedad intelectual sui 96 generis se pueden mencionar para las comunidades indígenas y locales, la posibilidad de: (i) incluir distintos usos de justicia de las partes y sus esquemas de derecho consuetudinario; (ii) las comunidades podrían representarse a sí mismas sin tener la necesidad de acudir a abogados con honorarios onerosos; (iii) incluir sistemas de valores culturales de las partes -incluyendo idiomas; (iv) utilizar un único sistema para partes con distintas jurisdicciones y encontrar soluciones que superan los procedimientos del aparato de justicia ordinaria; (v) que los procesos se desarrollen en plazos razonables. Entre las ventajas para los usuarios de esos conocimientos tradicionales y propiedad intelectual (universidades, institutos de investigación, museos, bibliotecas, archivos, empresas) se pueden señalar: (i) la generación de relación con las comunidades, 97 (ii) la reducción de malentendidos, (iii) exposición de sus motivos de una forma menos confrontacional, (iv) creación de diálogo que permita entender las diferencias, (v) valorización de los productos de los conocimientos tradicionales y expresiones culturales tradicionales, (vi) el contar una árbitro o mediador especializado en la materia. Aunque no es un caso que se dio en nuestro país, estas ventajas de los métodos alternos de solución de controversias hubieran podido ser usadas en el caso de la subasta de 70 máscaras Hopi y Zuni (confeccionadas a fines del siglo XIX en Estados Unidos) en el 2013 realizada por la casa Néret-Minet Tessier et Sarrou en París. La visión indígena las considera sagradas no objetos de arte pues los ayuda a encontrar la armonía en la tierra, pero por otro lado, son muy cotizadas por los coleccionistas. La controversia estuvo basada en quiénes debían ser los verdaderos propietarios de las máscaras, sumado a la complejidad de la normativa de distintas jurisdicciones. Respecto de la materia a transigir, en estos casos parece factible, salvo alguna situación de excepción en que el Estado se vea en la necesidad 98 de intervenir para salvaguardar el patrimonio cultural tradicional del país, en especial en lo referente a expresiones culturales tradicionales. Existe también la necesidad de formar en el país un conjunto de personas especializadas en esta materia. Un grupo de expertos competentes en distintas áreas que negocien, por ejemplo, con las empresas transnacionales interesadas en acceder a un recurso genético en el país, en especial si es para investigación con fines comerciales; así como también para ayudar a las comunidades indígenas, montubia y afro a negociar (en caso que así lo soliciten) acuerdos en los que se involucren conocimientos tradicionales o expresiones culturales tradicionales. El Presidente del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual de Perú (Indecopi), Hebert Tassano, en una entrevista exclusiva para este trabajo, sostuvo que en tanto constituya un servicio especializado, sería idóneo que las comunidades indígenas encuentren más formas para ver protegidos sus intereses, de modo tal que puedan tener una alternativa adicional y efectiva. Fernando Nogales, Experto Principal de la Oficina de Conocimientos Tradicionales del IEPI82, indica que en los talleres que se realizan sobre 82 Entrevista exclusiva realizada para este trabajo. Noviembre de 2014 99 este tema, las comunidades indígenas suelen evidenciar un recurrente malestar sobre el uso del nombre de su nacionalidad o de sus apellidos en diferentes espacios comerciales como hoteles, restaurantes, cooperativas de transporte. Al respecto, el uso de métodos alternos de solución de conflictos sería una buena alternativa para resolver estos casos siempre y cuando la comunidad haya sido debidamente consultada sobre su deseo de solucionar el conflicto vía mediación o arbitraje. Lilian Carrera83, considera que para utilizar los métodos alternativos para solucionar conflictos sobre derechos de propiedad intelectual sui géneris sería delicado predeterminar el tipo de conflicto. Sostiene, además, que cualquier herramienta que dé solución a conflictos en materia de conocimientos tradicionales (como sería un centro de mediación y arbitraje que resuelva ese tipo de conflictos) requiere de instrumentos jurídicos que en el Ecuador aún no están vigentes, como por ejemplo los enunciados en el Protocolo de Nagoya84. 83 Entrevista exclusiva para el presente trabajo. Noviembre de 2014 84 El Protocolo de Nagoya al Convenio de Diversidad Biológica, es uno de los instrumentos multilaterales de carácter ambiental más importantes. Fue adoptado el 29 de octubre de 2010, y su objetivo es establecer un marco internacional jurídicamente vinculante que permita implementar un sistema de Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios que se Deriven de su Utilización (concido como sistema ABS –por sus siglas en inglés) y que también incluye los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas y locales asociados a los recursos genéticos. 100 Valladolid85, señala que sí se deberían poder llevar a mediación y a arbitraje los conflictos relacionados con la propiedad intelectual sui generis de las comunidades indígenas y otras locales. Debería hacerse bajo el marco legal el mismo que es lo suficientemente elástico como para poder llegar a algún tipo de acuerdo. Vale señalar que la Ley No. 27811 que Establece el Régimen de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas Vinculados a los Recursos Biológicos del Perú en su artículo 52 dispone lo siguiente: “En cualquier estado del procedimiento, e incluso antes de admitirse a trámite la denuncia, las partes podrán someterse a arbitraje, mediación, conciliación o mecanismos mixtos de resolución de disputas a cargo de terceros. Si las partes decidieran someterse a arbitraje, podrán suscribir inmediatamente el convenio arbitral correspondiente, de conformidad con el reglamento que para dicho efecto aprobara el Directorio del Indecopi. En cualquier caso, la autoridad administrativa del Indecopi podrá continuar de oficio con el procedimiento, si del análisis de los hechos denunciados considera que podría estarse afectando intereses de terceros”. Valladolid indicó, además, que respecto de los métodos alternos de solución de diferencias aplicados en esta materia, es importante la figura del negociador para poder asistir a las comunidades en la negociación de 85 Entrevista exclusiva para este trabajo. Diciembre 2014 101 los beneficios que vayan a obtener a cambio de compartir sus conocimientos tradicionales; sin embargo, en Perú actualmente no existen negociadores capacitados en esta materia. El otro gran problema es el de falta de representatividad de las comunidades indígenas y locales en las cuales puede haber conflictos al interior de las propias comunidades respecto de quiénes son sus legítimos representantes, lo cual ocasiona un problema en el momento de pretender derechos frente a terceros. Mónica Martínez86, abogada experta en la materia y negociadora de Ecuador del TIRFAA (FAO), sostiene que “en la práctica el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual sui generis, tiene todavía que recorrer un largo camino para que exista un común entendimiento sobre el objeto de protección, para que los lineamientos para la protección sean uniformes, que signifiquen lo mismo en casos similares, algo que desgraciadamente no veo sea posible alcanzar mediante leyes pues por su naturaleza son generales y no hacen distingo producto por producto o cultivo por cultivo, ni tampoco existe una definición que permita separar el conocimiento tradicional del recurso genético. Martínez sostiene que un centro de arbitraje y mediación que sirva no únicamente para la solución de controversias sino para brindar la posibilidad de acudir a expertos con preguntas técnicas específicas, que 86 Entrevista exclusiva para el presente trabajo. Noviembre de 2014 102 estén en capacidad de dictar una decisión aclarando temas claves como fijación de regalías, por ejemplo”. Para todos los entrevistados en este tema, la existencia de un centro de mediación y arbitraje que resuelva conflictos de propiedad intelectual sui generis debería contar con personas especializadas en propiedad intelectual, más otros profesionales de otras áreas como sociólogos, biólogos, agrónomos, químicos, etc. Valladolid comparte y agrega que además de ser un centro multidisciplinario debe ser intercultural dada la naturaleza de los potenciales usuarios. Es oportuno mencionar que el COFJ, en su artículo 24 expone el principio de interculturalidad y lo desarrolla de la siguiente manera: “En toda actividad de la Función Judicial, las servidoras y servidores de justicia deberán considerar elementos de la diversidad cultural relacionados con las costumbres, prácticas, normas y procedimientos de las personas, grupos o colectividades que estén bajo su conocimiento. En estos casos la servidora y el servidor de justicia buscará el verdadero sentido de las normas aplicadas de conformidad a la cultura propia del participante”. Considero que sería conveniente que existiera una norma que de forma expresa permita a las comunidades indígena, montubia y afro resolver sus problemas comunitarios frente a terceros usando métodos alternativos de solución conflictos. Sin embargo, actualmente se podría interpretar la 103 norma de tal manera que eso pueda ocurrir. A continuación se exponen las razones, : 1. Existe una Ley de Arbitraje y Mediación que incluye disposiciones específicas para resolver conflictos comunitarios87. La limitación del artículo radica en que aplica sólo para los miembros de las comunidades indígenas en el marco de sus comunidades. En propiedad intelectual podría funcionar en caso que una parte de los miembros de la comunidad quieran negociar la entrega de algún conocimiento tradicional a cambio de beneficios, mientras otra parte no quiere que se dé dicha negociación; pero este artículo deja sin protección a las comunidades en caso que una de las partes sea una persona natural o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera ajena a la comunidad. La misma Ley de Arbitraje y Mediación permite solucionar a personas naturales o jurídicas los conflictos siempre que la materia sea susceptible de ser transigida; y no excluye de la posibilidad de usar estos mecanismos a las comunidades locales del país (pese a que no son una persona natural o jurídica).88 2. La Constitución en su artículo 1 reconoce al Ecuador como un Estado constitucional de derechos y justicia. Es decir, los derechos 87 Véase artículos 58 y 59 de la Ley de Arbitraje y Mediación Véase artículos 4 y 44, inciso 2 de la Ley de Arbitraje y Mediación 88 104 reconocidos en la Constitución son de directa aplicación y se privilegiará el principio de legitimidad para alcanzar el buen vivir. 3. La Constitución dispone que entre los principios del derecho de participación ciudadana todas las organizaciones podrán desarrollar formas alternativas de mediación y solución de conflictos, en los casos que permita la ley89. 4. El mismo texto constitucional también señala que la acción ciudadana se ejercerá en forma individual o en representación de la colectividad, cuando se produzca la violación de un derecho o la amenaza de su violación90. 4. El Plan Nacional del Buen Vivir en su objetivo 691, política 6.1, lineamiento 6.1.g. señala el interés del Estado en promover el acceso óptimo a la justicia, bajo el principio de igualdad y no discriminación, eliminando las barreras económicas geográficas y culturales, estimulando la resolución alternativa de conflictos en la ciudadanía a través de la mediación comunitaria. En una señal del Estado por promover la cultura de la paz. Esta cultura de la paz que se ve reflejada en al Resolución 53/243 de Naciones Unidas 89 Véase artículo 97 de la Constitución 90 Véase artículo 99 de la Constitución 91 Plan Nacional del Buen Vivir http://www.buenvivir.gob.ec/objetivo-­‐6.-­‐consolidar-­‐la-­‐transformacion-­‐de-­‐la-­‐ justicia-­‐y-­‐fortalecer-­‐la-­‐seguridad-­‐integral-­‐en-­‐estricto-­‐respeto-­‐a-­‐los-­‐derechos-­‐humanos#tabs2 105 donde se señala que la ‘la paz no es sólo la ausencia de conflictos’. Esta cultura nos invita a vivir bajo parámetros de respeto por todos, de entendimiento y de solidaridad. Con todo lo antes señalado, y considerando que la Constitución está por encima de la Ley de Arbitraje y Mediación; las comunidades indígenas, montubia y afro tendrían el derecho de poder resolver sus conflictos, aún frente a terceros, utilizando mecanismos alternos ajenos a la comunidad. Para ello hay que observar siempre de la legitimidad de quien represente a la comunidad en el proceso. Sin embargo de ello, como ya se anticipó, sería adecuado para evitar interpretaciones, que se incluya una reforma que desarrolle un derecho en este sentido, bien sea como una reforma a la Ley de Arbitraje y Mediación o bien sea por una inclusión en el proyecto de COESC. En la Segunda Parte de la presente tesis se propone la disposición de reforma. Retomando lo que se enunció con anterioridad, otro factor importante que guarda relación con los métodos alternativos de solución de conflictos, es la falta que tiene el país de negociadores en esta materia. La propiedad intelectual -como se ha visto- es un campo especializado y en muchos casos de un elevado nivel técnico. Y se vuelve aún más compleja cuando están involucrados recursos genéticos o conocimientos tradicionales. 106 Ante esa realidad, es necesario y conveniente que el país cuente con un listado de profesionales capacitados en distintas ramas y que cuenten -además- con conocimientos y experiencia en negociación internacional. Así, independientemente del funcionario de turno, este equipo de personas sería el gran soporte a los aportadores del factor político y el país podría tener una presencia más sólida y coherente en las negociaciones internacionales. Además de la negociación en foros internacionales, serían estos negociadores expertos en propiedad intelectual y sus aristas sui generis, un importante aporte en las negociaciones que deba tener el Estado ya no con otros Estados, sino con terceros particulares respecto de los recursos genéticos propios, y las comunidades indígenas y otras locales, sobre sus conocimientos tradicionales. 3.7.- El Centro de Arbitraje y Mediación de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual El Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI fue creado en 1994 y tiene su sede en Ginebra-Suiza, además de una oficina en Singapur. Su misión es la promoción de soluciones de controversias comerciales internacionales entre privados utilizando métodos alternativos de resolución de disputas y no tiene fines de lucro. Elena Martínez señala 107 que este centro lo creó OMPI para hacer eco de las tendencias existentes en la materia92. Las materias que regularmente se resuelven en el Centro son las relativas a licencias de patentes y de software, acuerdos de coexistencia marcaria, acuerdos de distribución para producto farmacéuticos y acuerdos de investigación y desarrollo. El Centro cuenta con una lista de alrededor de 1.500 árbitros y mediadores de 70 países con detalles completos sobre sus aptitudes y experiencia en una gran variedad de especializaciones en los distintos campos de la propiedad intelectual y en materia de arbitraje y mediación93. También cuenta el Centro con un grupo de traductores, intérpretes y secretarios que se pueden contratar según el caso. Además de la mediación y del arbitraje, el Centro ofrece servicios de: - arbitraje acelerado (su tiempo es menor y por tanto disminuye los costos de una disputa larga, por ejemplo, se han dictado fallos en seis semanas); - decisión de un experto (somete cuestiones técnicas y específicas a consulta de expertos, por ejemplo, tasación de activos de propiedad intelectual, fijación de regalías, etc.); 92 MARTÍNEZ, E., (2002) El arbitraje como solución de conflictos en propiedad intelectual. Lima: Tirant Lo Blanch. Página 371 93 http://www.wipo.int/amc/es/neutrals/index.html tomado el 3 de diciembre de 2014 108 - redacción de cláusulas contractuales de resolución de controversias vía métodos alternos; - creación de procedimientos de métodos alternos de solución de disputas para sectores específicos; capacitación a mediadores y árbitros; - buenos oficios para facilitar el debate entre las partes antes de iniciar el procedimiento. De Castro comenta que existen experiencias en otros países que cuentan con un centro de arbitraje y mediación especializado en propiedad intelectual, tal es el caso del Centro de Defensa de Propiedad Intelectual do INPI-BR (CEDPI) en Brasil94; la Dirección Nacional de Derecho de Autor de Colombia (DNDA)95; y la Japan Intellectual Property Arbitration Center (JIPAC)96. Adicionalmente, el Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI ofrece cooperación institucional, tal es el caso de la Oficina de Propiedad Intelectual de Singapur97. Este Centro también ofrece servicios de solución de conflictos vinculados con el área de arte y patrimonio cultural que incluye conflictos de conocimientos tradicionales y las expresiones culturales tradicionales de 94 http://www.inpi.gov.br/portal/artigo/projeto_piloto_de_mediacao tomado el 15 de diciembre de 2014 95 http://derechodeautor.gov.co/web/guest/centro-­‐de-­‐conciliacion-­‐y-­‐arbitraje tomado el 15 de diciembre de 2014 96 http://www.ip-­‐adr.gr.jp/eng/ tomado el 15 de diciembre de 2014 97 http://www.wipo.int/amc/en/center/specific-­‐sectors/ipos/mediation/ tomado el 15 de diciembre de 2014 109 las comunidades indígenas98. Además de los beneficios propios del arbitraje y la mediación, en el caso de esto Centro otro beneficio es la fuerza ejecutiva de los laudos. ‘La Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras99, de 1958, conocida como la Convención de Nueva York, estipula el reconocimiento de las sentencias arbitrales en igualdad de condiciones con las sentencias de los tribunales nacionales, sin necesidad de revisar el fondo de la cuestión. Esto facilita considerablemente la ejecución de los laudos a nivel internacional.100’ Merece la pena incluir las cifras de la OMPI. Su Centro de Arbitraje y Mediación realizó la Encuesta Internacional sobre Resolución de Conflictos en Transferencia de Tecnología101 y en especial sobre el uso de métodos alternativos de solución de conflictos versus demandas judiciales referentes a transferencia de tecnología. De este resultado se obtuvieron estadísticas que identifican las tendencias en la solución de conflictos y las mejores prácticas para ayudar a solucionar de mejor manera los conflictos de propiedad intelectual. 98 http://www.wipo.int/amc/en/center/specific-­‐sectors/art/ tomado el 15 de diciembre de 2014 http://www.wipo.int/amc/en/arbitration/ny-­‐convention/text.html tomado el 3 de enero de 2015 99 100 http://www.wipo.int/amc/es/center/advantages.html tomado el 3 de enero de 2015 101 http://www.wipo.int/amc/en/center/survey/results.html Encuesta Internacional sobre Resolución de Disputas en Transferencia de Tecnología.. OMPI (la traducción es mía) Tomado el 6 de enero de 2015. 110 En un mundo global donde el conocimiento y los derechos de propiedad intelectual migran de forma dinámica es necesario hacer consideraciones globales; por ello esta encuesta cuenta con 393 participantes (abogados, empresas, universidades, investigadores) de 62 países de los cinco continentes. Entre los datos interesantes se pueden citar los siguientes: el 7% de los encuestados afirmó que más del 10% de sus acuerdos de licencia los llevó a controversias. De hecho, entre los acuerdos relacionados con tecnología son las licencias las que con más frecuencia dan lugar a conflictos (25% de los encuestados); acuerdos de investigación y desarrollo (I+D) ocupan el segundo lugar (18% de los encuestados), seguido de acuerdos de no divulgación (16%), acuerdos de conciliación (15%), asignaciones (13%), y los acuerdos de fusiones y adquisiciones (13%). El 94% de los encuestados indicó que la negociación de las cláusulas de resolución de conflictos forma parte de sus negociaciones contractuales, donde la elección de solución del conflicto por la vía judicial es la más frecuente (32%), luego viene el arbitraje acelerado (30%), y la mediación (12%), la misma que en un 17% de las cláusulas está incluida como paso previo a los procedimientos judiciales o arbitrales. El 29% de los encuestados declaró que había sometido su disputa a una mediación antes o durante el litigio (judicial o arbitral) que hayan involucrado 111 derechos de autor, de patente o de transferencia de tecnología. Los encuestados perciben generalmente una tendencia hacia los mecanismos de resolución de conflictos fuera de los tribunales. Entre las principales razones para esta preferencia creciente están las siguientes: (i) el costo, (ii) el tiempo, (iii) el cumplimiento, (iv) la especialidad; y (v) la neutralidad. (figura 1) En cuanto a los dos primeros rubros (costo y tiempo), los encuestados manifestaron que gastaron aproximadamente en la vía judicial tres años y un promedio de USD 475.000 (jurisdicción propia) y USD 850.000 (otra jurisdicción); mientras que en la mediación destinaron aproximadamente 8 meses y USD 100.000. Por su lado el arbitraje les había tomado alrededor de 1 año y USD 400.000. Hicieron hincapié en que la pérdida 112 de tiempo y, desgaste de los ejecutivos, merma de productividad, pérdida de oportunidades de negocios contaban también como costos incurridos. Si bien es cierto el Centro de Arbitraje y Mediación de OMPI es cada vez más usado, vale señalar que sus costos no son accesibles para muchos de los empresarios, autores, compositores y demás creadores de países como Ecuador. Una vez que se ha analizado en el Marco Teórico los Antecedentes de Estudio entre los cuales se trató: (i) la propiedad intelectual y su evolución, los aspectos conceptuales y su base jurídica, los objetos de su protección, su importancia para el desarrollo y su vínculo con la sociedad; (ii) las instituciones de la negociación, mediación, conciliación y arbitraje en el ordenamiento jurídico ecuatoriano; (iii) la resolución de conflictos de propiedad intelectual en la vía judicial y en especial en la administrativa donde se evidenciaron los indicadores del IEPI; (iv) la propiedad intelectual sui géneris de las comunidades indígenas y otras locales, y; (v) el Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI; 113 se puede pasar a referir la Fundamentación Teórica y la Legal; y los aspectos metodológicos y administrativos. Se continuará con la Segunda Parte de esta tesis que incluye la propuesta de reforma normativa y de un reglamento temporal para la creación de un centro de resolución de conflictos en el IEPI; para finalizar con la Tercera Parte de referencias bibliográficas y anexos. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA Tanto la propiedad intelectual como los métodos para solucionar conflictos se derivan de aspectos que son connaturales al ser humano en la medida que le son connaturales la capacidad creativa y las controversias. La propiedad intelectual mueve a las sociedades modernas habiéndose convertido en una herramienta valiosa para el desarrollo para los particulares y para los Estados -motivo por el cual hay que tener en cuenta los distintos niveles de desarrollo- Por ello es que la OMPI creó el Comité de Desarrollo102 y Elaboró la Agenda para el Desarrollo103 basada en la Agenda para el Desarrollo de Naciones Unidas. 102 http://www.wipo.int/policy/es/cdip/ tomado el 15 de enero de 2015 103 http://www.wipo.int/ip-­‐development/es/agenda/index.html tomado el 15 de enero de 2015 114 Guillermo Cabanellas de las Cuevas104 , Carlos Correa105 , Octavio Espinosa;106 tratadistas y expertos en propiedad intelectual de distintas tendencias, coinciden todos en que el derechos de propiedad intelectual tiene gran importancia económica e incidencia en los mercados, y por tanto es necesario que los países cuente con normas y espacios que ofrezcan un servicio de resolución de disputas que concuerden con los principios que la Constitución y otras leyes. Esto serviría para evitar que la inobservancia y la impunidad se conviertan en un obstáculo para la innovación, el comercio y el desarrollo. Funcionarios de alto nivel como el las máximas autoridades de los institutos de propiedad intelectual de Perú y Ecuador, Hebert Tassano y Andrés Ycaza (respectivamente); y de la Comisión de Lucha contra la Biopiratería de Perú, Andrés Valladolid; otros funcionarios a cargo de Direcciones Nacionales; expertos en la materia independientes nacionales e internacionales; consideran que los métodos alternos para resolver conflictos de propiedad intelectual, pueden constituir la mejor vía en la medida de: (i) la alta especialidad de la materia, y (ii) de los vacíos y ambigüedades normativos. 104 http://www.udla.edu.ec/2013/06/04/guillermo-­‐cabanellas-­‐en-­‐la-­‐udla / 15 de enero de 2015 105 http://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CB4QFjAA&url=http%3A%2F %2Fwww.wipo.int%2Fedocs%2Fmdocs%2Finnovation%2Fes%2Fwipo_ifia_bue_00%2Fwipo_ifia_bue_00_7. doc&ei=o2QxVZK8FIaksAW1ioKgCw&usg=AFQjCNGkxsyhPsmFUe05HX4SmThM9DVSmA&bvm=bv.91071109 ,d.b2w tomado el 15 de enero de 2015 106 ESPINOSA, O. (2014) La propiedad intelectual y la salud. Quito: IEPI. Pág. 14 y 42 115 Siendo que la propiedad intelectual es una materia de alta importancia para el desarrollo social, especializada y técnica en muchos casos, se requieren juzgadores que tengan conocimiento de la misma. En Ecuador, no existen esos jueces en la vía judicial y por ello los conflictos se acumulan, retrasan y tienen poco sustento en la vía administrativa. Los conflictos y la tardanza en su solución aumentan los costos de transacción en el mercado. Estos costos ocultos perjudican no sólo a las partes involucradas en el litigio sino también al público en general y -- en última instancia -- difusamente a toda la comunidad. Por ello parecería necesario que se mejore la normativa vigente para solucionar los conflictos de propiedad intelectual, en especial usando los métodos alternos de solución de conflictos (Ley de Arbitraje y Mediación, Ley de Propiedad Intelectual). Vale mencionar que para el IEPI no es ajena esta situación en la medida que realizó una consulta a la Procuraduría del Estado en el 2010 sobre la posibilidad de contar con un Centro de Arbitraje, cuya respuesta fue que sí podía porque era una institución sin fines de lucro. Sobre ello, bien vale que se aclare esta condición debido a que la institución según otras disposiciones no calzaría bajo dicha naturaleza como por ejemplo, en el Código Civil y en el Decreto Ejecutivo No. 16 que corresponde al Reglamento para el Funcionamiento del Sistema Unificado de Información de las Organizaciones Sociales y Ciudadanas. 116 Entonces, si tanto la mediación, la conciliación, la negociación y el arbitraje son métodos para resolver conflictos, y existiendo multiplicidad de conflictos surgidos en la propiedad intelectual, podría pensarse en que dichos métodos son una herramienta para coadyuvar a la armonía de la convivencia entre las personas y evitar esos costos de tiempo y dinero que gravan inútilmente a la comunidad que se dan en la vía administrativa y judicial. FUNDAMENTACIÓN LEGAL Al tratarse de una investigación que consiste en asuntos legales, el detalle de la fundamentación legal se encuentra desarrollada a lo largo del trabajo. Sin embargo, serán referidos nominalmente a continuación: - Constitución de la República - Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio - Ley de Arbitraje y Mediación - Ley de Propiedad Intelectual - Ley de Arbitraje de Perú - Ley de Conciliación de Perú - Ley de Arbitraje de España - Ley de Arbitraje de Colombia 117 - Ley No. 27811 que Establece el Régimen de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas Vinculados a los Recursos Biológicos del Perú - Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial; La - Convención de Nueva York sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras - Decisión Andina 486 Régimen Común de Propiedad Industrial - Decisión Andina 345 Régimen Común de protección a los Derechos de los Obtentores Vegetales - Decisión Andina 351 Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos - Decisión Andina 391 sobre el Régimen Común de Protección de los Recursos Genéticos - Declaración Universal de los Derechos Humanos - Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado - Código Orgánico de la Función Judicial - Oficio No. 13780 del 30 de abril del 2010 Procuraduría General del Estado - Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional - Sentencia No. 061-12-SEP-CC - Plan Nacional del Buen Vivir - Agenda para el Desarrollo (OMPI) - Proyecto de Código Orgánico de Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación 118 - Reglamento de mediación de OMPI - Reglamento de arbitraje de OMPI - Reglamento de mediación y arbitraje de la Cámara Comercio de El Salvador - Estatuto de creación del Centro de Arbitraje de la Cámara Argentina de Comercio - Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional - Reglamento de Arbitraje del Centro de Mediación y Arbitraje Comercial de la Cámara Argentina de Comercio INTERROGANTES DE LA INVESTIGACIÓN - ¿Existen normas de resolución alternativa de conflictos que deban ser reformadas para que los conflictos de propiedad intelectual puedan ser resueltos de mejor manera? - ¿Existen normas de propiedad intelectual que deban ser reformadas para una mejor aplicación de los métodos alternos de solución de conflictos? - Se están resolviendo los conflictos de propiedad intelectual de acuerdo a los mandatos legales y siguiendo los principios constitucionales como la calidad, eficiencia, celeridad? 119 VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN Variables independientes.- La propiedad intelectual y su importancia en la sociedad actual. Los métodos alternativos de solución de conflictos. Variables dependientes.- La resolución de conflictos en materia de propiedad intelectual. La normativa adecuada para resolver conflictos de propiedad intelectual usando los mecanismos alternativos a la solución de conflictos DEFINICIONES CONCEPTUALES Las definiciones conceptuales que se proponen se encuentran ordenadas de manera alfabética: - Arbitraje: mecanismo alternativo de solución de conflictos al cual las partes pueden someter de mutuo acuerdo, las controversias susceptibles de transacción, existentes o futuras para que sean resueltas por los tribunales de arbitraje administrado o por árbitros independientes que se conformaren para conocer dichas controversias (artículo 1 de la Ley de Arbitraje y Mediación). 120 - Centro de arbitraje y mediación: entidad privada o pública sin fines de lucro, creada para fomentar en forma institucionalizada la aplicación de métodos alternativos de resolución de disputas, que tienen como ventajas la rapidez, confidencialidad, informalidad, flexibilidad, economía y especialidad107. - Comunidades indígenas y otras locales: grupo humano cuyas condiciones sociales, culturales y económicas lo distinguen de otros sectores de la colectividad nacional, que está regido total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial y que, cualquiera sea su situación jurídica, conserva sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas o parte de ellas. (Artículo 1, Decisión Andina 391) NOTA: En el caso de Ecuador la Constitución reconoce a las nacionalidades indígenas a los pueblos afro y montubio y a las demás comunas y comunidades, por tanto, cuando en este trabajo se hable de comunidades indígenas y locales, se están incluyendo a todas las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades reconocidas por la constitución - Conciliación: es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extrajudicial y definitivo, que ponga fin al conflicto. Para tales efectos, el conciliador puede plantear 107 LEÓN, D. (2005) Manual de Derecho Constitucional. Granada: Editorial Comares. Pág. 65 121 propuestas de solución las mismas que las partes podrán aceptarla en todo o en parte o rechazarlas en su totalidad.108 - Conocimientos tradicionales: todo conocimiento, innovación o práctica individual o colectiva, con valor real o potencial, asociado al recurso genético, o sus productos derivados o al recursos biológico que los contiene, protegido o no por regímenes de propiedad intelectual. (Artículo 1, Decisión Andina 391) - Expresiones culturales tradicionales: toda forma de expresión artística y literaria, creativa y otro tipo de expresión espiritual, tangible o intangible, o una combinación de ambas, como las materiales, corporales, musicales, sonoras escritas, verbales y sus adaptaciones, independientemente de la forma en que se manifieste, se exprese o se ilustre y que puede pervivir en forma escrita/codificada, oral o de otra índole109. - Mediación: es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extrajudicial y definitivo, que ponga fin al conflicto. (Artículo 43 de la Ley de Arbitraje y Mediación) 108 Concepto propio basado en la Ley de Arbitraje y Mediación de Ecuador y en la Ley de Conciliación de Perú 109 Documento WIPO/GRTKF/IC/28/6 (página 5) 122 - Negociación: proceso mediante el cual dos o más partes, con intereses comunes y contrapuestos, ceden en sus pretensiones para alcanzar un acuerdo beneficioso para todos 110 - Propiedad intelectual: se relaciona con las creaciones de la mente: invenciones, obras literarias y artísticas, así como símbolos, nombres e imágenes utilizados en el comercio111 . 110 http://www.negociacionavanzada.com/glosario_negociacion.html tomado el 15 de diciembre de 2014 111 http://www.wipo.int/about-ip/es/ tomado el 15 de diciembre de 2014 123 CAPÍTULO III METODOLOGÍA DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN Población y Muestra: la investigación está sostenida tanto a nivel teórico (por medio de los distintos cuerpos normativos y otras publicaciones sobre la materia, las mismas que han sido obtenidas de libros especializados y de páginas web oficiales como las del IEPI, OMPI, INDECOPI, y entrevistas a expertos). - Población: La población está dada por los cuerpos normativos aplicables a la propiedad intelectual, al arbitraje y mediación, y por la constitución. Además de 12 entrevistas a expertos. - Muestra: Textos normativos sobre arbitraje, mediación y conciliación, textos normativos sobre propiedad intelectual, la Constitución. Instrumentos de la Investigación: dada la naturaleza de la investigación, se han podido utilizar variados instrumentos, a saber: Textos normativos aplicables a la temática, publicaciones, distintas entrevistas a funcionarios públicos, empresarios y abogados expertos en propiedad intelectual. 124 OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES (figura 2) VARIABLE INDEPENDIENTE DIMENSIONES La propiedad intelectual y su importancia en la sociedad actual Cons•tución Los métodos alterna•vos de solución de conflictos Normas diversas INDICADORES Norma•va ambigua, inexistente PROCEDIMIENTOS DE INVESTIGACIÓN § Elaboración de fichas § Realización de entrevistas § Revisión de normas jurídicas y de otras publicaciones RECOLECCIÓN DE INFORMACIÓN La información se obtiene de: (i) visitas a bibliotecas y consultas a obras, leyes, registros oficiales; (ii) visitas a páginas web; y (iii) comunicación 125 personal o por medio de tecnologías de la información y comunicación con los entrevistados. PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS Los datos e información serán recopilados y luego clasificados por temas y por instituciones jurídicas relacionadas, su análisis se lo hará cuidando de seguir un orden y sistematización. Se emplean distintas tecnologías de la información y comunicación en especial para realizar las entrevistas. CRITERIOS PARA ELABORAR PROPUESTA - Factores de viabilidad: La investigación resulta viable por los siguientes factores: ü En Ecuador se cuenta con la posibilidad jurídica de someter cierto tipo de conflictos a resolución por vía de la métodos alternos, tal es el caso de la mediación, conciliación, negociación y arbitraje. ü Tanto la mediación como el arbitraje se han desarrollado cada vez, aunque aun necesita difusión. 126 ü La propiedad intelectual está normada en Ecuador y existen políticas públicas para hacer de ella una herramienta para el desarrollo del país. ü Dada la importancia de la propiedad intelectual, cada vez existe mayor interés en la misma, y por ende al haber más uso hay más posibilidad de controversias. ü Las normas tanto de resolución alternativa de conflictos como de propiedad intelectual están al alcance y por tanto su análisis, conclusiones y recomendaciones es posible de efectuar. ü Existe el acceso a funcionarios públicos de alto nivel, tanto en Ecuador como en Perú sobre la materia de propiedad intelectual, lo que permitirá tener los criterios de personas entendidas en la materia y en la toma de decisiones de políticas públicas. ü El Estado por medio de sus políticas públicas en materia de resolución de conflictos, hace cada vez más evidente que desea construir una cultura de paz. - Factor financiero Debido a la naturaleza de la investigación, ésta no requiere de una inversión que amerite buscar fuentes externas de financiamiento. 127 CAPÍTULO IV MARCO ADMINISTRATIVO (Tabla 7) Flujograma de programación # ACTIVIDADES 1 Elaboración del Diseño 2 Presentación y aprobación del diseño 3 Recolección bibliográfica 4 Redacción y Marco Teórico 5 Investigación con expertos 6 Procesamiento y análisis 7 Conclusiones 8 Elaboración de propuestas 9 Informe 10 Presentación y aprobación 2014-2015 OCTUBRE NOVIEMBRE DICIEMBRE ENERO SEMANAS 1 2 3 4 SEMANAS 1 2 3 4 SEMANAS 1 2 3 4 SEMANAS 1 2 3 4 PRESUPUESTO (tabla 8) INGRESOS $1.100,00 Fondos propios EGRESOS Libros, hojas, empastado $1.100,00 $300,00 Computadora $50,00 Pendrive $20,00 Fotocopias $40,00 Internet $50,00 Transporte $80,00 Alimentación $160,00 Teléfono $200,00 Derechos de grado $200,00 128 SEGUNDA PARTE 129 CAPÍTULO I PROPUESTAS DE REFORMAS NORMATIVAS Y DE POLÍTICAS PÚBLICAS 1.- PROPUESTAS DE REFORMAS A LA NORMATIVA NACIONAL VIGENTE Y MODIFICACIONES A PROYECTOS DE NORMATIVA RELACIONADA CON LA SOLUCIÓN DE DISPUTAS DE PROPIEDAD INTELECTUAL USANDO MÉTODOS ALTERNOS Una vez que se ha establecido qué es la propiedad intelectual, su importancia en las economías nacionales y globales, los aspectos conceptuales de la negociación, la mediación, la conciliación y el arbitraje, y la resolución de conflictos de propiedad intelectual en el país y su especial vínculo con los métodos alternativos; se puede revisar las preguntas de esta investigación para con posterioridad hacer referencia más concretamente a las propuestas de reformas normativas y a la propuesta de reglamento temporal del potencial centro de resolución alternativa de conflictos del IEPI. Parece pertinente responder a las interrogantes planteadas en la página 128 de esta tesis: - Sí existen normas relativas a la solución alternativa de conflictos y a la propiedad intelectual que deben ser reformadas para que los 130 conflictos de propiedad intelectual puedan ser resueltos de la mejor manera. Existen vacíos normativos que deben subsanarse. Por ello es que se ha visto la necesidad de proponer algunas reformas a la Ley de Propiedad Intelectual, a la Ley de Arbitraje y Mediación, al Código Orgánico de la Función Judicial, y modificaciones al Proyecto de Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación. - Las cifras del IEPI, las entrevistas, demuestran que no se están resolviendo de manera eficaz y con celeridad ni con calidad las disputas de propiedad intelectual. PROPUESTAS DE REFORMAS La elaboración de la siguiente propuesta de reforma normativa se ha hecho considerando la tridimensionalidad del Derecho en la que convergen La conducta humana, los valores, y las normas jurídicas. Cada uno de estos caracteres tiene perfecta cabida en el Derecho, no se puede entender un sistema de normas sino en razón de los propios valores y realidad de una sociedad determinada en un tiempo determinado. Bobbio y Bovero112 señalan que el Derecho debe atender no únicamente a la naturaleza humana sino a las condiciones que determinan cada etapa histórica de cada pueblo. 112 BOBBIO, Norberto y BOVERO, Michelangelo (1992) Sociedad y Estado en la filosofía política moderna: el modelo iusnaturalista y el modelo hegeliano-marxiano. México DF: FCE. Primera edición, pág. 44. 131 La tridimensionalidad del Derecho aporta en un sentido práctico para que quienes construyen normas, quienes las aplican y quienes las interpretan incluyan en cada caso, tanto los aspectos puramente normativos, como el entorno social y de valores en un tiempo y en una comunidad determinada. Las normas deben perseguir tres fines: justicia, validez y ser eficacia; y para conseguirlo se requiere que en su proceso de elaboración se incluyan los siguientes las siguientes consideraciones que concuerdan con la teoría de la tridimensionalidad antes citada: (i) Racional-normativa: se sustenta en la capacidad del hombre para crear normas técnica y jurídicamente bien elaboradas. (ii) Histórico-Tradicional: considera que la norma debe incluir el resultado del devenir histórico de los pueblos con sus propios usos, costumbres, tradiciones, y transformación histórica. (iii) Sociológico: incluye conceptos e intereses sociales presentes, usa elementos que sean un reflejo de la realidad de una determinada sociedad. (iv) Axiológico: incluye valores superiores en la norma, pues estos son unos de los pilares del Derecho. 132 NOTA: Por efecto metodológico, las propuestas de reformas que se plantean en este trabajo constan en color azul. (i) Propuesta de incluir la figura de la conciliación en la Ley de Arbitraje y Mediación y diferenciarla de la mediación Es pertinente empezar por recordar que: (i) en la Ley de Arbitraje y Mediación se vuelve sinónimos a la mediación con la conciliación, (ii) en la misma norma sólo se define a la mediación, (iii) en la doctrina hay visiones divididas sobre el alcance de las funciones tanto de mediadores como de conciliadores, (iv) en el derecho comparado hay legislaciones de conciliación que le dan atribuciones más proactivas al conciliador; (iv) en la práctica profesional del país el mediador no propone soluciones a las partes. Con lo antes señalado se refleja el hecho que hay una incongruencia entre lo que dice la ley y lo que sucede en la práctica. Por ello es necesario reformar la norma para que se traten ambas instituciones con claridad. También es bueno recordar que la mediación y la conciliación extrajudicial se basan en la voluntad contractual y en procedimientos consensuados. En tal sentido, si dos o más partes iniciaran un proceso de mediación y a medio camino decidieran de común acuerdo que les conviene que el 133 mediador sea más proactivo y comience a proponer soluciones a título de conciliador, esto podría admitirse pues las partes estarían de acuerdo en que así se proceda. Sin embargo, en tales casos sería importante que cualquier decisión de cambio de procedimiento o del rol del mediador o del conciliador quede claramente registrado en las actas del proceso. A fin de despejar cualquier duda interpretativa sobre los conceptos de mediación y de conciliación bajo la Ley de Arbitraje y Mediación, podría recomendarse aclarar algunas de las disposiciones de esa Ley. Para tales efectos se propone las siguientes modificaciones en los siguientes artículos de Ley de Arbitraje y Mediación: Art. 43.- La mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extrajudicial y definitivo, que ponga fin al conflicto. La mediación se sujetará a las normas de procedimiento que las partes determinen, pudiendo incluir en todo o en parte los procedimientos establecidos en los reglamentos de los centros de mediación y arbitraje que las partes elijan, sin perjuicio de la aplicación supletoria de las disposiciones de esta Ley. 134 Art. 49.- Quien actúe como mediador procurará asistir a las partes a que ellas encuentren la solución a su controversia. Por común acuerdo entre las partes en la mediación, expresamente consignado en las actas y con notificación a las autoridades competentes del centro de mediación y arbitraje, cuando fuese pertinente, el mediador podrá actuar como conciliador y ofreciendo o proponiendo a las partes posibles vías de solución. Las partes podrán de común acuerdo limitar o modificar la actuación del mediador en este sentido. La conciliación Quien actúe como mediador durante un conflicto queda inhabilitado para intervenir en cualquier proceso judicial o arbitral relacionado con el conflicto objeto de la mediación, ya sea como árbitro, negociador, abogado, asesor, apoderado o testigo de alguna de las partes. Además por ningún motivo podrá ser llamado a declarar en juicio sobre el conflicto objeto de la mediación, salvo que las partes en ese conflicto dieran su consentimiento expreso para ello. Art. 55.- La conciliación extrajudicial es un mecanismo alternativo para la solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado conciliador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extrajudicial y 135 definitivo, que ponga fin al conflicto. El conciliador propicia el proceso de comunicación entre las partes pudiendo incluso proponer fórmulas conciliatorias de voluntaria aceptación de las partes. Para efectos de la aplicación de esta Ley las disposiciones de la mediación son aplicables para la conciliación. (ii) Propuesta crear Juzgados especializados en propiedad intelectual Como ya ha quedado establecido, urge la necesidad de sacar a la propiedad intelectual de los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, situación que rige desde el 2010 a través de la reforma que hiciera el COFJ. Actualmente existe una propuesta para que la observancia en materia de propiedad intelectual en la vía judicial pase a ser resuelta por la justicia ordinaria en juicio verbal sumario. Esta propuesta que consta en el Título VI, Capítulo II, Sección I del COESC no soluciona el problema de la falta de especialidad de los jueces de propiedad intelectual. Por ello es que desde este trabajo se propone que se reinstale la lógica de los jueces especializados, es decir, las mismas normas que consideraba la Ley de 136 Propiedad Intelectual, pero actualizadas y armónicas con la Constitución vigente. Esta propuesta también podría presentarse como una reforma a la disposición reformatoria 5ta del Código Orgánico de la Función Judicial. Estas modificaciones o reformas deberían guardar la lógica de la disposiciones constitucionales, en especial la de los artículos 178, 182, 184 y 186 que proponen los siguiente niveles de órganos jurisdiccionales (vía judicial): 1. La Corte Nacional de Justicia: el artículo 182 dispone que la Corte Nacional de Justicia esté organizada en salas especializadas. Esta instancia conoce los recursos de casación y de revisión (artículo 184) 2. Las cortes provinciales de justicia: estará integrada por el número de jueces necesarios para atender las causas y se organizarán en salas especializadas en las materias que se correspondan con las de la Corte Nacional de Justicia (artículo 186). 3. Los tribunales y juzgados que establezca la ley. 4. Los juzgados de paz. Si se llegara a concretar esta propuesta de modificación al proyecto de Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación, y entrara en vigencia, llevaría consigo la 137 derogatoria del la disposición Reformatoria 5ta del Código Orgánico de la Función Judicial. (iii) Propuesta de reforma respecto de la materia a transigir Recordemos que el actual artículo 374 de la Ley de Propiedad Intelectual dispone que toda controversia en esa materia podrá solucionarse por medio del arbitraje y la mediación; sin hacer ninguna excepción. Pero como se analizó en este trabajo, existen casos que afectan al interés público y que por tanto no podrían transigirse entre dos partes. El artículo 374 referido podría enmendarse con el siguiente tenor: Art. 374.- Toda controversia de propiedad intelectual, que verse sobre materias que fuesen de libre disposición para las partes conforme a derecho, podrá someterse a arbitraje, conciliación o mediación, de conformidad con la Ley de Arbitraje y Mediación, publicada en el Registro Oficial No. 145 de 4 de septiembre de 1997. (iv) Propuesta de modificación para aclarar que las comunidades indígenas y las otras comunidades locales pueden someter la resolución de sus conflictos con terceros ajenos a la comunidad a métodos alternativos, siempre que se puedan transigir. 138 Es propicio señalar que la propuesta de Proyecto del COESC estipula lo siguiente en referencia a la solución de conflictos de propiedad intelectual de las comunidades indígenas y otras locales que versen sobre propiedad intelectual sui generis: “Artículo 503.- Solución de controversias.- En caso de discrepancias o conflicto respecto de los acuerdos que se desprendan de un contrato de acceso, uso y/o explotación de conocimientos tradicionales, estos serán resueltos necesariamente en jurisdicción ecuatoriana y mediante los mecanismos más favorables para los legítimos poseedores”. Se observa que esta disposición parece poco explícita pues deja a interpretación cuáles son los mecanismos “más favorables” para los legítimos poseedores de los conocimientos tradicionales. En estricto sentido, esa norma es tan elíptica que queda abierta la cuestión de quién decide cuáles serán los mecanismos que resultarían más favorables para esos poseedores. ¿Los poseedores mismos? ¿El IEPI u otra entidad pública actuando por cuenta de esos poseedores? En vista del importante vacío legal que ese artículo 503 conlleva, se recomienda considerar la posibilidad de modificar y ampliar la disposición para hacerla más clara y completa, con el tenor siguiente: 139 “Artículo 503.- Solución de controversias.- En caso de discrepancias o conflicto respecto de los acuerdos que se desprendan de un contrato de acceso, uso y/o explotación de conocimientos tradicionales, estos serán resueltos necesariamente en jurisdicción ecuatoriana y mediante los mecanismos y procedimientos, incluso los de solución alternativa o extrajudicial de controversias, que fuesen determinados por los legítimos poseedores. En caso de alegarse una usurpación, apropiación o uso no autorizado de un conocimiento tradicional, en cualquier estado del procedimiento, e incluso antes de presentarse una denuncia o demanda, las partes podrán someterse a un procedimiento de negociación, mediación, conciliación, arbitraje u otro modo de solución alternativa o extrajudicial de controversias. Si las partes decidieran someterse a arbitraje, podrán suscribir inmediatamente el convenio arbitral correspondiente. autoridad competente podrá En cualquier caso, la continuar de oficio con el procedimiento, si del análisis de los hechos denunciados considera que podría estarse afectando intereses de terceros o perjudicando bienes tutelados por la Constitución.” 140 En cuanto a la Ley de Arbitraje y Mediación, se propone la siguiente reforma: “Art. 4.- Podrán someterse al arbitraje regulado en esta Ley las personas naturales o jurídicas que tengan capacidad para transigir, y los pueblos y nacionalidades indígenas, pueblo afroecuatoriano, pueblo montubio y demás comunas y comunidades del país, siempre que estén legítimamente representadas; cumpliendo con los requisitos que establece la misma. […]” “Art. 44.- La mediación podrá solicitarse a los centros de mediación o a mediadores independientes debidamente autorizados. Podrán someterse al procedimiento de mediación que establece la presente ley, sin restricción alguna, las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, legalmente capaces para transigir; y los pueblos y nacionalidades indígenas, pueblo afroecuatoriano, pueblo montubio y demás comunas y comunidades del país, siempre que estén legítimamente representadas […]” 141 (v) Propuesta para ampliar la Ley de Arbitraje y Mediación para que de forma expresa se incorporen a algunas instituciones públicas entre las que tienen derecho de crear un centro de resolución alternativa de conflictos En cuanto a la Ley de Arbitraje y Mediación, ésta permite la existencia de centros de arbitraje y mediación; así, sus artículos 39 y 52 disponen la posibilidad de crear centros de arbitraje, entre otras, a las instituciones sin fines de lucro. Al ser el IEPI una institución pública no tiene fines de lucro, según el Pronunciamiento de la Procuraduría General del Estado, entonces podría contar con un centro de arbitraje y mediación. Para ello, deberá señalar una sede que tenga los elementos administrativos y técnicos necesarios para realizar apoyar en los procesos arbitrales y de mediación, capacitar a árbitros, secretarios y mediadores. Este centro debería ser registrado en la Federación Nacional de Cámaras y en El Consejo de la Judicatura. La Ley de Arbitraje y Mediación estipula lo siguiente con respecto a la creación de centros de arbitraje y mediación, en sus artículos 39 y 52 (el énfasis es mío): “Art. 39.- Para facilitar la aplicación de la presente Ley, las cámaras de la producción, asociaciones, agremiaciones, fundaciones e instituciones sin fines de lucro, podrán organizar 142 centros de arbitraje, mismos que podrán funcionar previo registro en la Federación de Cámaras de Comercio del Ecuador. La comprobación de la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente Ley y su reglamento, por parte de un centro de arbitraje dará lugar a la cancelación del registro y prohibición de su funcionamiento. […]” “Art. 52.- Los gobiernos locales de naturaleza municipal o provincial, las cámaras de la producción, asociaciones, agremiaciones, fundaciones e instituciones sin fines de lucro y, en general, las organizaciones comunitarias, podrán organizar centros de mediación, los cuales podrán funcionar previo registro en el Consejo Nacional de la Judicatura. La comprobación de la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente Ley y su reglamento, por parte de un centro de mediación dará lugar a la cancelación funcionamiento. del registro y prohibición de su El Consejo de la Judicatura podrá organizar centros de mediación pre procesal e intraprocesal. […]” Esas disposiciones hablan en términos generales de “instituciones sin fines de lucro”. El IEPI, como las instituciones públicas y de servicio público son, por principio, instituciones sin fines de lucro. El Centro de Arbitraje y Mediación operaría como un servicio público y las tasas que cobre no tendrían una finalidad de lucro sino de subvención de los costos 143 de la entidad, más el correspondiente pago de los honorarios profesionales al árbitro o árbitros, mediador, conciliador o negociador. A fin de obviar la posibilidad de una interpretación restrictiva o excluyente de los artículos 39 y 52 de la Ley de Arbitraje y Mediación, se propone enmendar esos artículos a fin de que queden con el tenor siguiente: “Art. 39.- Para facilitar la aplicación de la presente Ley, las cámaras de la producción, asociaciones, agremiaciones, fundaciones e instituciones sin fines de lucro, así como las entidades del procedimientos sector público contenciosos, en las podrán que se organizar administren centros de arbitraje. Tales centros, salvo los que se crearan en entidades del sector público, deberán registrarse en la Federación de Cámaras de Comercio del Ecuador para poder funcionar. La comprobación de la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente Ley y su reglamento, por parte de un centro de arbitraje dará lugar a la cancelación del registro y prohibición de su funcionamiento. […] Art. 52.- Los gobiernos locales de naturaleza municipal o provincial, las cámaras de la producción, asociaciones, agremiaciones, fundaciones, organizaciones comunitarias u otras instituciones sin fines de lucro, así como las entidades del sector administren público en las que se procedimientos 144 contenciosos, podrán organizar centros de mediación. Tales centros, salvo los que se crearan en entidades del sector público, deberán registrarse en el Consejo Nacional de la Judicatura para poder funcionar. La comprobación de la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente Ley y su reglamento, por parte de un centro de mediación dará lugar a la cancelación del registro y prohibición de su funcionamiento. El Consejo de la Judicatura podrá organizar centros de mediación pre-procesal e intraprocesal. […]” El citado centro buscaría contribuir a construir una cultura de paz por medio de la solución de desacuerdos posibles de transigir, lo haría de forma institucionalizada utilizando algunos de los métodos alternativos de solución de conflictos; difundiendo así una cultura de diálogo en relación a un tema transversal y de tanta importancia para el comercio y la sociedad como es la propiedad intelectual. 2.- PROPUESTA PARA CREAR UN LISTADO NACIONAL DE NEGOCIADORES DE PROPIEDAD INTELECTUAL VINCULADA CON LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS Y OTRAS LOCALES , Y CON LOS RECURSOS GENÉTICOS DEL ESTADO; Y PROPUESTA DE CONSTRUCCIÓN Y FOMENTO DE LA CULTURA DE LA PAZ EN PROPIEDAD INTELECTUAL De acuerdo con el numeral 2 del artículo 385 de la Constitución el sistema nacional de ciencia, tecnología, innovación y saberes ancestrales, se 145 deberá ocupar de recuperar, fortalecer y potenciar los saberes ancestrales; y que el artículo 386 del mismo cuerpo normativo sostiene que “El sistema comprenderá programas, políticas, recursos, acciones, e incorporará a instituciones del Estado, universidades y escuelas politécnicas, institutos de investigación públicos y particulares, empresas públicas y privadas, organismos no gubernamentales y personas naturales o jurídicas, en tanto realizan actividades de investigación, desarrollo tecnológico, innovación y aquellas ligadas a los saberes ancestrales. El Estado, a través del organismo competente, coordinará el sistema, establecerá los objetivos y políticas, de conformidad con el Plan Nacional de Desarrollo, con la participación de los actores que lo conforman”; Vale señalar que es la Secretaría Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, la encargada de liderar este sistema referido por la Constitución mediante la implementación de políticas públicas. En consideración de lo anterior, se propone que se cree en el marco de la Senescyt una lista de expertos negociadores en materia de Propiedad Intelectual (en especial la sui generis) que sea multidisciplinaria, donde sociólogos, antropólogos, juristas, historiadores, biólogos, puedan formar equipos especializados para negociar o asistir en negociaciones en conflictos que vinculen a nacionalidades indígenas, pueblo montubio y pueblo afro y demás comunas y comunidades del país, y los recursos 146 genéticos del Estado; teniéndose en cuenta que los perfiles de los árbitros, mediadores y negociadores sean los de personas con habilidades especiales en el tratamiento de situaciones interculturales. Se propone que esta lista sea actualizada anualmente y que los negociadores tengan -al menos- el siguiente perfil: a) tener título de cuarto nivel, b) tener al menos diez años de experiencia profesional en su campo de actividad profesional, c) gozar de buena reputación, d) haber aprobado los cursos de capacitación que determine el IEPI e) tener al menos cinco años de experiencia en negociación; f) en el caso que se traten de negociaciones internacionales, deberá tener dominio del idioma inglés. Se apreciarán conocimientos de idiomas adicionales. PROPUESTA DE CONSTRUCCIÓN Y FOMENTO DE LA CULTURA DE LA PAZ EN PROPIEDAD INTELECTUAL De acuerdo a la artículo 190 de la Constitución se reconoce en el país la existencia de los métodos alternativos de solución de conflictos. La misma Constitución en el artículo 97 prevé la posibilidad a las organizaciones de desarrollar formas alternativas de solución de controversias. Por su parte, el Plan Nacional del Buen Vivir incorpora - 147 entre otras cosas- en su objetivo 6, política 6.1, lineamiento 6.1.g. señala el interés del Estado en estimular la resolución alternativa de conflictos en la ciudadanía a través de la mediación comunitaria. En una señal del Estado por promover la cultura de la paz. Esta cultura de la paz se ve reflejada en al Resolución 53/243 de Naciones Unidas (1999) donde se señala que la ‘la paz no es sólo la ausencia de conflictos’. Esta cultura nos invita a vivir bajo parámetros de respeto por todos, de diálogo, de mediar y negociar los distintos intereses en conflicto, de entendimiento y de solidaridad. Para ello se propone que el IEPI cree un conjunto de políticas en las que incluya en su propuesta de servicios y presentación de la institución elementos que ayuden a la ciudadanía -en especial a los usuarios del sistema del IEPI y de propiedad intelectual- a formarse en una cultura de la paz. A continuación se sugieren algunas formas de cómo conseguirlo: 1. Crear un Centro de Resolución de Disputas en el IEPI que incluya negociación, conciliación, mediación y el arbitraje. 2. Incluir en la página web institucional espacios que informen a la ciudadanía la posibilidad de resolver sus conflictos mediante el uso de métodos alternos, y no sólo mediante tutelas administrativas. 3. Incluir en el programa de capacitación que da el IEPI valores de la cultura de la paz. Es decir, que cuando se realizan los cursos de 148 capacitación los funcionarios incluyan la información de que se pueden solucionar los conflictos vía métodos alternos. 4. Realizar acuerdos con las Universidades que cuenten con materias de propiedad intelectual para que, en el desarrollo de las mismas incluyan competencias vinculadas al fomento de la cultura de la paz, por medio de la explicación de la posibilidad del uso de los métodos alternos para solucionar los conflictos en la materia. 5. Suscribir y ejecutar acuerdos con otras oficinas de propiedad intelectual que ofrezcan servicios de uso de métodos alternos a la ciudadanía que tenga conflictos de propiedad intelectual (como por ejemplo las oficinas de Japón, Colombia y Brasil); además de incrementar su vínculo con el Centro de Arbitraje y Mediación de OMPI al mismo que se podría pedir cooperación para potenciar esta área. 6. Crear una lista de mediadores, negociadores, conciliadores y árbitros; independiente y especializados en propiedad intelectual para conocimiento de la ciudadanía. Listado que se recomienda se publique en internet. 7. Redactar y publicar en la página web institucional, distintos modelos de cláusulas contractuales de resolución de conflictos de propiedad intelectual usando métodos alternos. Para ello podría apoyarse en Centros de Arbitraje y Mediación del país y en el Centro de la OMPI. 149 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Para establecer las conclusiones y las recomendaciones de esta tesis se han considerado los siguientes elementos: bases conceptuales; análisis normativo de disposiciones nacionales e internacionales (derecho comparado); indicadores institucionales; y entrevistas realizadas de forma exclusiva para esta investigación a doce expertos en propiedad intelectual, y; la respuesta de la Procuraduría General del Estado a la consulta del IEPI sobre la posibilidad de tener un Centro de Arbitraje. A continuación se recogen en las conclusiones finales, para luego pasar a las recomendaciones. CONCLUSIONES 1.- Se concluye que los derechos de Propiedad Intelectual son fundamentales para el desarrollo del país; sin embargo, los conflictos derivados de esta materia actualmente no están siendo resueltos según los principios constitucionales de administración de justicia y administración pública, en cuanto a la calidad, eficiencia y eficacia; en la vía judicial y en la vía administrativa. Como se revisó en la Primera Parte de este trabajo, la propiedad 150 intelectual es una importante generadora de movimiento económico a nivel nacional regional y global. Lo cual se evidencia cada vez más porque el mundo se encuentra en la era del conocimiento e innovación. Los derechos de propiedad intelectual al ser derechos de exclusividad permiten que su titular tenga la motivación para invertir en ciencia, tecnología, innovación, comercio de bienes y servicios, creaciones artísticas; y a su vez les da oportunidad (mas no una garantía) de recuperar tal inversión y obtener una ganancia; todo lo cual es importante en el competitivo mercado actual en el cual muchas veces el conocimiento es lo que marca la diferencia y por tanto, la práctica de los derechos de propiedad intelectual producen un efecto en las decisiones de inversión y de consumo por parte de los actores dentro de un mercado, y en las relaciones comerciales entre los competidores. A lo anteriormente dicho se suma la sociedad globalizada donde los productos, servicios, innovaciones, obras artísticas pueden ser conocidas por todos de manera sincrónica. El mundo es un mercado global que nos conecta. Tal es la importancia de la propiedad intelectual, que en las mesas de negociación de los acuerdos comerciales bilaterales o multilaterales que llevan adelante los países, la mesa de propiedad intelectual está entre las mesas conflictivas y en muchos casos es la razón por la cual esos 151 acuerdos terminan sin poderse firmar. Algo tan importante como la propiedad intelectual evidentemente generará conflictos entre partes, los mismas que deben contar con las vías adecuadas y suficientes como para tener resoluciones apropiadas y oportunas, entre ellas están los métodos alternativos de solución de disputas como opciones válidas. Aún más si consideramos que según el artículo 322 de la Ley de Propiedad Intelectual, la observancia y cumplimiento de ésta es de interés público. Pese a que la observancia y el cumplimiento de la propiedad intelectual es de interés público, la solución de sus conflictos no se está desarrollando de la forma, en los tiempos y con la calidad que la sociedad necesita y merece; y de acuerdo a lo que manda la Constitución y la Ley. A la luz del análisis normativo, se ha detectado que existen falencias en algunos cuerpos legales, entre ellos: los artículos 4, 43, 44, 49, 52 y 55 de la Ley de Arbitraje y Mediación; el artículo 374 de la Ley de Propiedad Intelectual, la disposición reformatoria 5ta del Código Orgánico de la Función Judicial. Además del artículo 503, XIX y XX del Proyecto de Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación. Estas falencias, entre otros aspectos fácticos como las cuadros 152 comparativos de las tutelas administrativas (893 ingresadas versus 133 resueltas), han ocasionado que la solución de controversias de propiedad intelectual sufran retrasos o se den resoluciones poco reflexivas en la medida que al no existir en la vía judicial jueces especializados en propiedad intelectual, los usuarios acuden a la vía administrativa (Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual), lo que ocasiona que el IEPI se vea sobrecargado de trabajo y no pueda dar un servicio de calidad y una justicia oportuna, eficiente y eficaz. Este asunto va más allá de un mero tema administrativo, pues el origen está en una deficiencia normativa ya que se derogó la norma que disponía la creación de Jueces y Tribunales especializados en propiedad intelectual, pasando la competencia al Tribunal Contencioso Administrativo, que al no ser expertos en propiedad intelectual y al tener una elevada carga de trabajo, sus fallos sufren retrasos y no cuentan con la solidez que amerita esta importante materia. Al ser esta la realidad, el usuario prefiere ir a la vía administrativa, ocasionando su congestión, y con ello viene el retraso y las resoluciones poco profundas del IEPI (que es el organismo especializado). 2.- Se concluye que Ecuador es un país megadiverso y que las comunidades indígenas y otras locales que habitan en el territorio tienen derechos de propiedad intelectual sobre sus conocimientos 153 tradicionales y expresiones culturales tradicionales; sin embargo, la Ley de Arbitraje y Mediación no les permite resolver sus conflictos con terceros ajenos a las comunidades, usando los mecanismos alternativos de solución de controversias. En el caso de Ecuador, la propiedad intelectual cobra un valor especial cuando se considera que somos un país con una enorme riqueza natural y cultural, es decir, megadiverso. Somos un laboratorio vivo que debemos aprovechar para ser generadores de conocimiento, y luego protegerlo para poder obtener beneficios y mejorar no sólo la calidad de vida de la sociedad mundial gracias a los aportes en innovación, sino la calidad de vida de la sociedad ecuatoriana en la medida de los réditos que se podrían conseguir gracias a la investigación y el desarrollo. Las comunidades indígenas y otras comunidades locales del país cuentan con una forma de propiedad intelectual sui generis que son sus conocimientos tradicionales y las expresiones culturales tradicionales. Tales activos hay que protegerlos. Para que estas comunidades puedan frente a terceros usar los mecanismos alternativos de solución de conflictos, se debe interpretar la Constitución, puesto que la Ley de Arbitraje y Mediación no es expresa en incluir esa posibilidad a las comunidades. 3.- Se concluye que el país no cuenta con herramientas adecuadas 154 para poder enfrentar negociaciones a todo nivel en materia de propiedad intelectual sui generis. En lo referente a los conocimientos tradicionales y expresiones culturales tradicionales de las comunidades indígenas y de otras comunidades locales, Ecuador no cuenta con un equipo multidisciplinario para que pueda llevar a cabo las negociaciones en distintos niveles y escenarios, por ejemplo; (i) en foros internacionales como el Convenio de diversidad Biológica, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual; (ii) en caso de negociación con compañías multinacionales como las farmacéuticas; (iii) entre las comunidades indígenas y otras locales. Todos estos son niveles complejos, de alta importancia para el país, y por tanto, requieren de acciones concretas y especializadas a nivel de políticas públicas. 4.- Se concluye que la ley de Arbitraje y Mediación reconoce a las figuras de la mediación y de la conciliación, pero esta sinonimia no se da en la práctica. La citada Ley incluye como sinónimo de la mediación a la conciliación. No hace referencia a la negociación. Sin embargo del hecho que estas dos figuras no consten conceptualmente en la ley, no significa que no puedan usarse en Ecuador en la medida que en esta materia la ley es supletoria al acuerdo de las partes. Dicho esto, hay que aclarar que en la práctica el mediador sólo asiste y guía más no propone soluciones. En la 155 práctica, las partes podrían acordar que el tercero proponga soluciones, entonces estaría ante un proceso de conciliación. Sin embargo, la ley vuelve sinónimos a ambos términos, que en la práctica no lo son. Por lo que se concluye que hay una ambigüedad y vacío normativo. 5.- Se concluye que la propiedad intelectual sí es una materia transigible como lo señala la Ley de Propiedad Intelectual; sin embargo tiene excepciones ya que hay ciertas áreas de esta materia que por afectar el interés público, no podrían ser susceptibles de transigir, aunque las partes así lo acuerden: Como ya se ha analizado, la misma Ley de Propiedad Intelectual señala en su artículo 374 que toda controversia de propiedad intelectual puede ser resuelta vía arbitraje y mediación. Sin embargo, en el presente trabajo se estableció que en algunos casos hay intereses superiores en los que tal vez no se podría solucionar un caso con ayuda de la mediación, por ejemplo, aquellos en los que el interés del consumidor o el patrimonio cultural del país se vean afectados. Por tanto, la norma actual no responde a la realidad. 6.- Se concluye que pese a que la Procuraduría General del Estado señaló que el Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual es un ente sin fines de lucro, esto no guarda relación con la regulación específica sobre la materia: 156 La Ley de Arbitraje y Mediación en sus artículos 39 y 52 establece la posibilidad de que algunas instituciones, entre ellas, las que no tienen fines de lucro puedan contar con Centros e Arbitraje y Mediación. EL IEPI en el 2010 le preguntó a la Procuraduría General del Estado si podían tener un Centro de estas características. contestó afirmativamente, La Procuraduría indicando que el IEPI al ser el IEPI una institución pública no tiene fines de lucro. Sin embargo, el Decreto Ejecutivo No. 16 (2013) que corresponde al Reglamento para el Funcionamiento del Sistema Unificado de Información de las Organizaciones Sociales y Ciudadanas, no incluye como instituciones sin fines de lucro a alguna que tenga la naturaleza del IEPI, quedando así un vacío normativo en relación a la posibilidad del IEPI de contar con un Centro de Arbitraje y Mediación. 7.- Se concluye que es importante fomentar una cultura de la paz: Es importante tener conciencia de que contamos con la facultad que nos proporcionan las leyes de solucionar nuestros conflictos de una forma menos confrontacional utilizando para ello los mecanismos alternativos de solución de conflictos. Debemos ponerlos en práctica, a fin de que las controversias que se puedan presentar en una relación comercial, en especial de propiedad intelectual, sean resueltas pensando en una mejor 157 relación a futuro para las partes. Revisada la página web del IEPI no hace referencia a la promoción de la cultura del a paz, sólo refiere a los procesos de tutela administrativa que son de carácter litigioso y no se demuestra tampoco que haya un fomento paralelo a que los usuarios soluciones sus conflictos negociando, mediando o conciliando. RECOMENDACIONES 1.- CON RESPECTO A LA PRIMERA CONCLUSIÓN SE RECOMIENDA: Realizar una modificación al Proyecto de Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación en sus artículos XIX y XX con el fin de que puedan existir jueces especializados de propiedad intelectual en la vía judicial que puedan resolver los conflictos en esta materia de forma oportuna y con calidad argumentativa que permitan crear buenos precedentes y jurisprudencia en este importante campo para el devenir social. Se recomienda que esta propuesta de reforma la presente el IEPI en la medida que es la institución que se ve más afectada en la práctica. Junto con la reforma antes propuesta, se daría la derogatoria de la Disposición Reformatoria 5ta del Código Orgánico de la Función Judicial. 158 2.- CON RESPECTO A LA SEGUNDA CONCLUSIÓN SE RECOMIENDA: Que se presente una propuesta de reforma a los artículos 4 y 44 de la Ley de Arbitraje y Mediación; y de modificación al artículo 503 del Proyecto de Código Orgánico de la Economía Conocimientos, Creatividad e Innovación (COESC). Social de los Se sugeriría que estas propuestas de reforma las presentaran alguna instancia de representación de las comunidades indígenas y otras comunidades locales. La Ley de Arbitraje y Mediación no considera entre los sujetos que pueden solicitar que se les arbitre o medie sus conflictos a las comunidades indígenas y otras comunidades locales; salvo para el caso de una mediación dentro de las propias comunidades. Por su parte, el COESC es muy amplio al abordar el tema, no especifica que las comunidades puedan acudir a este tipo de soluciones y es necesario y recomendable que se señale que serán las propias comunidades las que según su voluntad acudan, mediante representante legítimo a solicitar un proceso de mediación o de arbitraje; o que esas comunidades acepten ser parte en un proceso alternativo de solución de conflictos con terceros ajenos a la comunidad. 159 3.- CON RESPECTO A LA TERCERA CONCLUSIÓN SE RECOMIENDA: Que en el marco de la Senescyt se cree un listado nacional de expertos negociadores en materia de propiedad intelectual vinculada con los conocimientos tradicionales y con los recursos genéticos. Listado que deberá estar conformado por profesionales con distintos perfiles como sociólogos, historiadores, abogados, economistas, biólogos, etc. Se recomienda que esta propuesta sea presentada por el IEPI a la Senescyt en la medida que el IEPI es la institución que resuelve los conflictos de propiedad intelectual en la vía administrativa y está adscrito a la Senescyt. 4.- CON RESPECTO A LA CUARTA CONCLUSIÓN SE RECOMIENDA: Proponer una reforma a los artículos 43,49 y 55 de la Ley de Arbitraje y Mediación, respecto de las figuras del mediador y del conciliador. La actual Ley citada no es congruente con la práctica profesional en la medida que vuelve sinónimos a la figura del mediador y del conciliador. No le da derecho expreso a ninguno de los dos para que en su asistencia a las partes pueda emitir propuestas de solución al conflicto, pero 160 tampoco se lo prohíbe. Sin embargo, en la práctica profesional los mediadores en Ecuador no dan soluciones a los problemas de las partes porque la naturaleza de la mediación es autocompositiva. En cambio los conciliadores sí ofrecen propuestas a las partes que ellas pueden aceptar o no. Se ha considerado recomendable introducir la figura del conciliador y distinguirla de la del mediador. Se recomienda que esta propuesta la realice uno o algunos de los Centros de Mediación del país. 5.- CON RESPECTO A LA QUINTA CONCLUSIÓN SE RECOMIENDA: Que se proponga una reforma al artículo 374 de la Ley de Propiedad Intelectual. Esta propuesta de reforma considera necesario aclarar que los derechos de propiedad intelectual en términos generales son materia transigible, sin embargo, es necesario y por tanto se recomienda expresar que podría tener excepciones, dada la potencial afectación al público consumidor, al mercado, y al patrimonio cultural del país. Se recomienda que esta propuesta la presente el IEPI. 6.- CON RESPECTO A LA SEXTA CONCLUSIÓN SE RECOMIENDA: Que se proponga una reforma a los artículos 39 y 52 de la Ley de Arbitraje y Mediación que incluye en los artículos señalados la posibilidad a determinadas personas jurídicas de crear centros de arbitraje y 161 mediación, entre ellas a las personas sin fines de lucro, que están reguladas por instrumentos jurídicos específicos y en ellos no se señala de forma clara que el IEPI sea una institución sin fines de lucro. La Procuraduría General del Estado en respuesta a una consulta del IEPI señaló que esta institución sí podía crear un centro de arbitraje y mediación porque es una entidad sin fines de lucro. Para aclarar esta aparente o real contradicción, se recomienda reformar la norma para efectos de que el IEPI y otras instituciones que resuelvan asuntos litigiosos puedan crear ese tipo de centros. Se sugiere que esta propuesta la presente el IEPI, pues sería la institución directamente vinculada con la respuesta de la Procuraduría y porque sería también, la directamente beneficiada de la posibilidad de crear un Centro de Arbitraje y Mediación. 7.- CON RESPECTO A LA SÉPTIMA CONCLUSIÓN SE RECOMIENDA: Crear conciencia sobre la importancia de los métodos alternativos para solucionar conflictos en materia de propiedad intelectual para fomentar la cultura de la paz. Es un imperativo que desde la mayor parte de esferas de la sociedad se empiece a construir una sociedad acostumbrada a la cultura de la paz que privilegie el diálogo y vaya superando a la sociedad litigiosa y 162 confrontacional, con miras a un futuro con mejores y más productivas interrelaciones. Para ello, se recomienda al Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual que: (i) cree un centro de resolución alternativa de disputas; (ii) informe a la ciudadanía por medio de su página web de la posibilidad de resolver sus conflictos mediante el uso de métodos alternos; (iii) en su plan de capacitaciones que es transversal a todas las áreas de la propiedad intelectual informe sistemáticamente sobre las medidas de observancia y en particular sobre la resolución alternativa de conflictos; (iv) Suscriba acuerdos de cooperación entre la institución y centros de mediación y arbitraje nacionales; (v) suscriba acuerdos de cooperación con el Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI y con institutos de propiedad intelectual de otros países; (vi) suscriban y ejecuten acuerdos con universidades que impartan cursos o materias de propiedad intelectual para que en ellas se incluyan competencias de desarrollo de cultura de la paz; (vii) publicar en la web modelos de cláusulas contractuales de solución de disputas usando métodos alternos. 163 INFORME DE TESIS INTRODUCCIÓN El investigar sobre la necesidad de reformar normas jurídicas vinculadas a la solución alternativa de conflictos de propiedad intelectual me ha permitido interiorizarme en dos aspectos que son connaturales a los seres humanos, a saber: la resolución de controversias y la protección de las creaciones del intelecto; y al hacerlo pude observar la existencia de varias falencias normativas que tienen consecuencias prácticas poco deseables. Esta investigación también me ratificó la importancia que tanto los métodos alternos para resolver conflictos y los derechos de propiedad intelectual tienen en el mundo de hoy, debido en especial a la globalización, a los intentos de los países por ser sociedades del conocimiento, y a los Tratados de Libre Comercio que hoy en día suscriben los Estados. El trabajo de investigación lo basé en el análisis de textos normativos; libros, informes, folletos; y en una serie de entrevistas a expertos nacionales y extranjeros. El resultado del trabajo lo expongo en tres partes: la Primera que corresponde a los marcos teórico, metodológico y 164 administrativo; la Segunda que desarrolla las propuestas de reformas e inclusiones normativas; y la Tercera que incluye las referencias y los anexos. PRIMERA PARTE CAPÍTULO I: EL PROBLEMA El problema se ubicó en el marco del derecho de propiedad intelectual y la resolución de sus conflictos mediante el uso de métodos alternativos de solución de los conflictos. Quedó más evidenciado que la propiedad intelectual es una rama especializada del Derecho que requiere normas que permitan la existencia de jueces adecuados para resolver los conflictos surgidos en esa materia; y que actualmente las vías administrativa (IEPI) y judicial (Tribunal Contencioso Administrativo) no están proporcionando un servicio de administración de justicia según lo mandan los preceptos constitucionales de celeridad, eficacia, eficiencia y calidad. En cuanto a la situación en conflicto pude establecer que la falta de normativa apropiada genera: (i) que la resolución de conflictos de propiedad intelectual no se dé de forma adecuada por retrasos en los fallos/resoluciones, y pobreza argumentativa; (ii) que exista duda en el foro sobre la neutralidad del juzgador administrativo cuando una de las partes en conflicto es una institución cercana al IEPI. 165 El análisis reveló como causas del problema a la existencia de normas con vacíos, ambigüedades o no aplicables; y al desconocimiento de propiedad intelectual por parte de los jueces; y de los mecanismos alternativos de solución de conflictos por los usuarios del sistema de propiedad intelectual. Y las consecuencias fueron señaladas como: procesos acumulados, pobres en argumentos, lo que ubica en una suerte de indefensión al usuario. Delimité el problema a las normas pertinentes a la resolución alternativa de conflictos y a la propiedad intelectual desde 1998 hasta la fecha. De forma secundaria incluí los datos del IEPI desde agosto/ 2013 hasta septiembre/ 2014, correspondientes a tutelas administrativas solicitadas y resueltas. Establecí como variables independientes a la importancia social de la propiedad intelectual y a los métodos alternativos de solución de conflictos; y como dependientes a la resolución de conflictos de propiedad intelectual, y la normativa adecuada para resolver esos conflictos usando los mecanismos alternativos. El problema lo definí en la existencia de normas con vacíos, ambiguas o inexistentes que resuelvan conflictos de propiedad intelectual usando los métodos alternos. 166 Noté en la evaluación del problema la trascendencia científica del trabajo está en el análisis normativo que determina las normas que hay que mejorar y en la propuesta de reforma a las mismas, coadyuvando así a la realización de dos derechos constitucionales: el de propiedad intelectual y el de usar los métodos alternos. Me propuse como objetivo general demostrar la necesidad de contar con: normas jurídicas adecuadas de solución alternativas de conflictos vinculados con propiedad intelectual. Todo lo cual tiene justificación y utilidad práctica. CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO En los antecedentes del estudio diseñé la siguiente división: (i) propiedad intelectual (historia, bases normativa y conceptual, objetos de protección e importancia social); (ii) métodos alternos de solución de conflictos: explique la negociación, mediación, conciliación y arbitraje. Esta exposición estuvo sustentada en normativa específica nacional e internacional y doctrina. En este capítulo se realizó el análisis del conflicto normativo de la figura del conciliador y del mediador, del cual se deprendió la necesidad de una reforma normativa; 167 (iii) Solución de conflictos de propiedad intelectual: incluí el tratamiento en las vías: (a) administrativa, en la que reflejé mediante entrevistas a expertos, datos estadísticos institucionales, y normativa que el IEPI tiene deficiencia a la hora de realizar su trabajo como administrador de justicia lo que se nota por los retrasos y escaza argumentación jurídica en sus resoluciones; (b) judicial, en la que quedó demostrado que existe necesidad de contar con jueces especializados en propiedad intelectual y que, por tanto, se debe reformar la norma; (c) mecanismos alternativos, en ella demostré que pueden ser una gran solución pero hay que reformar la norma para evidenciar las excepciones en materia de transigibilidad. (iv) La propiedad intelectual de las comunidad indígenas y otras locales: expliqué que existe la propiedad intelectual sui generis y que es la que protege a los conocimientos tradicionales y expresiones culturales de dichas comunidades. Esta parte de la investigación me permitió concluir que respecto del uso de procedimientos de solución alternativa de conflictos por parte de las comunidades, éstas solo lo pueden hacer en conflictos intracomunitarios. Sin embargo, la propiedad intelectual de esas comunidades podría ser muy apreciada económicamente por terceros como compañías farmacéuticas y debería poder emplear los mecanismos alternativos para solucionar una eventual disputa con ajenos a la comunidad; lo que también 168 requiere de una propuesta de reforma normativa. También concluí que se necesita formar un equipo de negociadores en esta materia que permitan defender de mejor manera el patrimonio natural del Estado y el cultural de las comunidades indígenas y locales. (v) El centro de arbitraje y mediación de OMPI: para efectos de esta tesis, tratar el caso de ese Centro es importante porque es precisamente un Centro de solución alternativo de disputas de propiedad intelectual. Inteligenciarme de su funcionamiento y de las cifras que maneja me permitió entender que es un hecho que cada vez más existe el interés por parte de los titulares del los derechos de propiedad intelectual a nivel internacional, de solucionar sus disputas usando métodos alternos, en especial porque se les ofrece celeridad y la certeza de un juzgador con conocimiento en la materia. En cuanto a la fundamentación teórica y legal, incluí los aspectos claves de esta investigación y las normas que se emplearon para los análisis que me permitieron posteriormente hacer la propuesta de reforma normativa. Además incluí algunas definiciones conceptuales relativas a los métodos alternos de solución de conflictos y a la propiedad intelectual. CAPÍTULO III: METODOLOGÍA 169 La población la conformaron las normas constitucionales y las pertinentes de métodos alternos y de propiedad intelectual tanto nacionales como internacionales. Además de 12 entrevistas a expertos. La muestra la conformaron los textos normativos citados. Toda esta información fue recolectada en visitas a bibliotecas en Guayaquil y Lima, visitas a páginas web, entrevistas. sistematicé. Luego clasifiqué la información, la analicé y la Me ayudé en todo el proceso de tecnologías de la información y comunicación, entre ellas conferencias vía Skype, correos electrónicos, buscadores de información. Entre los criterios para elaborar la propuesta estuvieron: (i) la existencia de normas de solución alternativa de conflictos y de propiedad intelectual, (ii) la importancia de la propiedad intelectual, (iii) el acceso a funcionarios públicos de alto nivel en Ecuador y en Perú vinculados a la temática, (iv) el interés por parte del Estado de promover una cultura de paz y menos litigiosa, expresada en el Plan Nacional del Buen Vivir, (v) debido a la naturaleza de la investigación no debí buscar fuentes externas de financiamiento. CAPÍTULO IV: MARCO ADMINISTRATIVO Elaboré un cronograma para todas las actividades el mismo que estuvo acompañado de un presupuesto que no excedió de 900 dólares. SEGUNDA PARTE 170 PROPUESTAS DE REFORMAS E INCLUSIONES NORMATIVAS Elaboré las reformas normativas considerando la tridimensionalidad del Derecho: la conducta humana, los valores y las normas jurídicas; para ello me basé en elementos sociológicos, históricos, de técnica y racionalidad normativa, y axiológicos. En total fueron cinco propuestas de reformas normativas que incluyeron: (i) introducir la figura de la conciliación en la Ley de Arbitraje y Mediación y diferenciarla de la mediación; (ii) reintroducir la figura de los Jueces Especializados en propiedad intelectual; (iii) aclarar la materia transigible en propiedad intelectual; (iv) aclarar el derecho de las comunidades indígenas y otras locales de resolver sus conflictos de propiedad intelectual sui generis con terceros usando lo métodos alternos; (v) ampliar la norma para que quede claramente establecido que el IEPI sí puede tener un Centro de solución alternativo de disputas. Adicionalmente, sugerí: (i) que el IEPI sensibilice a la ciudadanía (en especial sus usuarios) para que se fomente la cultura de la paz en materia de propiedad intelectual; y (ii) que se elabore una lista de expertos en negociación vinculada con la propiedad intelectual sui generis y con los recursos genéticos del Estado. Finalicé con la exposición de conclusiones y recomendaciones que básicamente apuntaron a: Conclusiones: reconocí la importancia de la 171 propiedad intelectual y de los métodos alternativos de solución de conflictos como vía para realizar la observancia de la violación de derechos intelectuales; reconocí que existe un problema normativo en ambas áreas del derecho; reconocí que ese problema normativo es una de las razones para que hoy no se resuelvan los problemas de propiedad intelectual siguiendo los principios constitucionales; reconocí que se necesita una reforma normativa e algunos cuerpos legales. Recomendaciones: elaboré cinco propuestas de reformas normativas, propuse la creación de un listado nacional de negociadores; y propuse que el IEPI inicie políticas públicas encaminada a conseguir la cultura de la paz y que se cree un listado de expertos negociadores. TERCERA PARTE En ella sistematicé las referencias bibliográficas por libros y folletos, páginas web, normativa, y entrevistas. En los anexos incluyo las entrevistas completas, y la respuesta de la Procuraduría General del Estado. 172 TERCERA PARTE (Referencias) 173 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS -- NORMAS LEGALES Constitución del Ecuador Ley de Propiedad Intelectual Ley de Arbitraje y Mediación Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado Código Orgánico de la Función Judicial Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial Convención de Nueva York sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras Decisión Andina 486 Régimen Común de Propiedad Industrial Decisión Andina 345 Régimen Común de protección a los Derechos de los Obtentores Vegetales Decisión Andina 351 Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos Decisión Andina 391 sobre el Régimen Común de Protección de los Recursos Genéticos Reglamento para el Funcionamiento del Sistema Unificado de Información de las Organizaciones Sociales y Ciudadanas Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional Sentencia No. 061-12-SEP-CC Oficio No. 13780 del 30 de abril del 2010 Procuraduría General del Estado Declaración Universal de los Derechos Humanos Agenda para el Desarrollo de OMPI Plan Nacional del Buen Vivir http://www.buenvivir.gob.ec/objetivo-6.-consolidarla-transformacion-de-la-justicia-y-fortalecer-la-seguridad-integral-en-estrictorespeto-a-los-derechos-humanos#tabs2 Reglamento de mediación de OMPI http://www.wipo.int/amc/es/mediation/rules/ Reglamento de arbitraje de OMPI http://www.wipo.int/amc/es/arbitration/rules/ Reglamento de arbitraje de la UEES 174 http://www.camuees.com.ec/reglamento-de-arbitraje/ Reglamento de mediación y arbitraje de la Cámara Comercio El Salvador http://www.mediacionyarbitraje.com.sv/pub/pdf/REGLAMENTO_CENTRO.pdf Estatuto de creación del Centro de Arbitraje de la Cámara Argentina de Comercio http://www.cac.com.ar/documentos/25_ESTATUTO%20cemarc(2).pdf Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional Reglamento de Arbitraje del Centro de Mediación y Arbitraje Comercial de la Cámara Argentina de Comercio Ley de Arbitraje de Perú -- LIBROS Y ARTÍCULOS BARRETO, A.; JIJÓN, R. y otros. 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Andrés Icaza Director Ejecutivo del IEPI, abogado con más de diez años de experiencia en propiedad intelectual. Hebert Tassano PERÚ Presidente del Consejo Directivo del Indecopi, abogado con varios años de experiencia en PI, competencia y defensa al consumidor. Presidente del Tribunal de Solución de Controversias del OSIPTEL Andrés Valladolid PERÚ Presidente de la Comisión contra la Biopiratería. Ingeniero agrónomo con más de 15 años de experiencia en recursos genéticos y conocimientos tradicionales. Entrevista oral Ignacio de Castro ESPAÑA Director Adjunto del Centro de Arbitraje y Mediación de OMPI, abogado con más de doce años de experiencia en los métodos alternativos de solución de conflictos. NOTA: respondió a la entrevista a título personal más no como funcionario de OMPI Mónica Martínez Ministra en la Representación Permanente del Ecuador ante la oficina y organismos especializados de la ONU, abogada con más de quince años de experiencia en recursos genéticos. NOTA: respondió a la entrevista a título personal más no como funcionaria de Cancillería Susana Vázquez Subdirectora Regional del IEPI en Cuenca, abogada con más de diez años de experiencia en PI Liliana Carrera Directora Nacional de Obtenciones Vegetales del IEPI, abogada con más de cinco años de experiencia en PI Luis Veintimilla Experto Principal de la Dirección Financiera del IEPI, contador con más de quince años de experiencia. Entrevista oral Fernando Nogales Experto Principal de la oficina de Conocimientos Tradicionales del IEPI, biólogo con más de diez años de experiencia en biología y cinco en propiedad intelectual Octavio Espinosa PERÚ Consultor Internacional en PI, abogado con 40 años de experiencia en la materia. Trabajó 35 años en la OMPI siendo por 10 años su Director de Asesoría Legislativa Nadia Molina Abogada y consultora independiente, con más de diez años de experiencia en propiedad intelectual. Alba Cabrera Ingeniera agrónoma, con más de 20 años de experiencia en PI. Fue Experta Principal de la Dirección de Obtenciones Vegetales del IEPI 181 Entrevista 1: Andrés Ycaza, Director Ejecutivo del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual 1.- ¿Cuál es la problemática en Ecuador respecto de la solución de conflictos en especial en asuntos de propiedad intelectual? El principal problema radica en el limitado espacio para la atención, gestión y resolución de problemas en materia de propiedad intelectual, que se circunscribe a la sede administrativa del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual y a la Contencioso Administrativa en sede judicial, en cuyos casos definitivamente se produce la exacerbación de los procesos adversariales y judicializados. 2. ¿Cuáles cree que son los beneficios que aporta en materia de propiedad intelectual el uso de los métodos alternativos de solución de conflictos? La mediación y el arbitraje constituyen una de las figuras jurídicas del derecho moderno que permiten a las personas participar en forma directa y abierta en la solución de sus propios conflictos mediante mecanismos de menor carga controversial. Al escoger la mediación o el arbitraje, las partes optan por un procedimiento privado de solución de controversias en lugar de acudir ante los Tribunales de lo Contencioso Administrativo. Un riesgo que las partes que someten una disputa ante los Tribunales de lo Contencioso Administrativos del país enfrentan es que la persona que decida no tenga los conocimientos técnicos necesarios. Frente a esto, en el arbitraje las 182 partes pueden seleccionar al árbitro o árbitros que tengan los conocimientos técnicos necesarios. La introducción de estos mecanismos en el ámbito de la propiedad intelectual demanda voluntad, comunicación y participación, para luego llegar a analizar las formas que estas prácticas asumen en el interior de cada institución y las formas en que personalmente los sujetos empeñados en introducir la mediación y el arbitraje, deciden, participan o se comunican. La mediación y el arbitraje aplicados en la propiedad intelectual implica un movimiento circundante por el cual todos los actores, de distinta forma, serán influenciados por ella, lo que provocará el cambio cultural. Existen una gran cantidad de problemas que se presentan en el quehacer de la propiedad intelectual en el Ecuador, que son tramitados directamente por el IEPI, donde podría contarse con el personal formado, y especializado para brindar la atención a través de la mediación y/o arbitraje cuyo resultado tenga un efecto jurídico que ponga fin al conflicto, lo que brindaría una atención de mejor calidad a los usuarios. 3. ¿Cree que sería pertinente que el IEPI cuente con un centro de arbitraje y mediación propio y especializado, así como lo tienen lugares como OMPI? Sí, tomando en cuenta la experiencia de casos tramitados en el giro ordinario del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual, el número de causas represadas por años en sede contencioso administrativa, la tendencia internacional de creación de espacios auto y hetero-compositivos de resolución de conflictos especializados en materia de propiedad intelectual nos posicionan 183 a la hipótesis de la conveniencia de la creación de tales espacios en el Ecuador, para que los (las) ciudadanos (as) encuentren la solución directa de sus conflictos y pueda expresarse así el principio del Buen Vivir. 4.-¿Cómo sería ese Centro?: a) ¿Bajo qué unidad del IEPI podría crearse este centro? b) qué figura jurídica debería tener El Presidente del Centro de Arbitraje y Mediación del IEPI debería ser el representante legal del IEPI. Dentro de la Institución se deberá crear una Dirección Nacional de Arbitraje y Mediación, que entre otras funciones deberá administrar el CENTRO DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN DEL INSTITUTO ECUATORIANO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (CAMIEPI). c) ¿Cuál debería ser su sede? Para considerar la ubicación de un Centro de Mediación y Arbitraje debiera tomarse en cuenta su espacio geográfico de gestión y principales aéreas de influencia, y dentro del mismo, escoger los sitios que mayor número de procesos de giro ordinario. Según los datos del IEPI, consta que es en la ciudad de Quito donde se atienden y resuelven en mayor volumen los asuntos de la propiedad intelectual. Sin perjuicio de lo anterior, los servicios que podría ofrecer un CAM especializado en PI, podrán tener alcance y cobertura en todas las regiones nivel nacional. 184 Además pudiera establecer alianzas estratégicas y convenios de cooperación con entidades especializadas internacionales de conformidad con sus necesidades específicas de resolución de conflictos mediante la mediación y/o el arbitraje, con una visión de fortalecimiento y expansión de sus servicios a nivel regional o internacional. Vale indicar que el objeto que deberá tener el CAM del IEPI es la prestación del servicio de Mediación y Arbitraje a cualquier persona natural o jurídica, que deseen someter sus conflictos en materia de propiedad intelectual a este servicio, siempre que sean susceptibles de transacción para que mediante el diálogo se pueda llegar a un acuerdo en forma voluntaria, económica, rápida, pacífica, confidencial, participativa, que permita preservar las relaciones entre los implicados, en lugar de destruirlas, y que además ayude al descongestionamiento del sistema judicial. d) para crear el centro, ¿cuenta el IEPI con los recursos actualmente o podría incorporar la creación en su POA o crearlo como proyecto de inversión? El establecimiento de un Centro tanto de Arbitraje como de Mediación pre supone la existencia de un tarifario, y así lo recoge los artículos cuarenta y cincuenta y cuatro literales b) en ambos casos, de la Ley de Arbitraje y Mediación. En materia de arbitraje sostiene que las deben estar establecidas las tarifas de honorarios para árbitros, secretarios y mediadores y la forma de pago de éstas. Así también las tarifas para gastos administrativos. 185 En materia de mediación el requerimiento legal por parte del Consejo de la Judicatura, es el de fijar tarifas por el servicio, de honorarios para el mediador, de gastos administrativos y la forma de pago de éstos, sin perjuicio de que pueda establecerse la gratuidad del servicio. La gratuidad del servicio es la que aplica el Consejo Nacional de la Judicatura en su Centro de Mediación, en concordancia con el principio constitucional de la gratuidad de la Justicia. La Procuraduría General del Estado, por otro lado, ha aplicado un sistema mixto, entre el cobro por el servicio y la gratuidad en función de consideraciones especiales relacionadas a el o los peticionarios del procedimiento de mediación, esto es si se trata de casos entre instituciones públicas y privadas, y a condiciones de orden socio económico de los mismos, tales como condiciones de discapacidad o de tercera edad (Reglamento del Centro de Mediación de la Procuraduría General del Estado). En el mencionado Reglamento se menciona que cuando el peticionario sea un particular, deberá pagar con la presentación de la solicitud, cincuenta dólares de los Estados Unidos de América (US$ 50,00), valor que corresponde a gastos administrativos iniciales. Entrevista 2: Hebert Tassano, Presidente del Indecopi 1.- ¿Cuáles son los mayores inconvenientes que suelen existir en el Perú para resolver las controversias en materia de propiedad intelectual? En lo que respecta a controversias suscitadas a nivel administrativo a partir de violaciones a los derechos administrados por la Dirección de Invenciones y 186 Nuevas Tecnologías (patentes de invención, patentes de modelo de utilidad, registros de diseño industrial, certificados de obtentor), el mayor inconveniente viene dado porque muchas veces la parte denunciada no atiende a los requerimientos de información hechos por la autoridad en relación a los alcances comerciales de las actividades denunciadas (unidades comercializadas, precios, alcance territorial y temporal, entre otros), lo que para esta autoridad representa una dificultad al momento de resolver las controversias en relación al dictado de una sanción (multa) que se ajuste al real alcance de los hechos denunciados. También agregaría a nivel general de PI (Marcas, Derecho de Autor e Invenciones) (i) El desconocimiento sobre la legislación de Derecho de Autor por parte de los titulares y por parte de los abogados que los representan en los procedimientos, siendo que en dicho escenario no plantean adecuadamente sus pretensiones, lo cual no permite a la Autoridad Administrativa tener los elementos adecuados para brindar una solución óptima al problema planteado; (ii) La poca colaboración de entidades privadas para la realización de peritajes; (iii) Falta de capacitación de profesionales en la materia sobre Derecho de Autor y Nuevas tecnologías, esto se debe a que muy pocas facultades de Derecho en el Perú dictan un curso sobre Derecho de Autor. 2.- ¿Cree que los métodos alternativos de solucionar conflictos ayudan a solucionar dichos inconvenientes? Sobre el particular, resulta pertinente señalar que en el curso de los procedimientos de infracción a los derechos de propiedad intelectual en Perú, la 187 autoridad convoca a las partes a audiencia de conciliación, no obstante la experiencia de la Dirección de Invenciones y Nuevas Tecnologías evidencia que en casi todos los casos esta modalidad de solución de la controversia no tiene los resultados buscados, ya que las partes o no concurren a la audiencia o no llegan a ningún acuerdo conciliatorio (ver datos de la respuesta a la pregunta 6). De igual forma en la experiencia de los casos de Derecho de Autor; Los métodos alternativos no serían de gran ayuda para solucionar ello, pues en muchos casos lo que hace falta es un adecuado enforcement, ya que muchas veces los denunciados son renuentes a cumplir con lo establecido en la norma de derecho de autor, incluso cuando son parte de un procedimiento administrativo. La vía de la conciliación dentro del procedimiento brinda una alternativa, pero habría que ver en qué porcentaje los procedimientos han concluido gracias a ello. En la Comisión de Derechos de Autor contamos con dos medios alternativos la conciliación y mediación, estas herramientas son muy útiles pues el ciudadano puede acceder a las mismas incluso antes de iniciar el procedimiento administrativo, siendo que de esta manera se promueve la solución de los conflictos en una etapa previa, sin que sea necesario el inicio de una denuncia administrativa. Sin embargo, es preciso señalar que son muy pocos los casos que se presentan ante la CDA solicitando una conciliación previo al inicio del procedimiento administrativo. Asimismo, si las partes ya iniciaron un procedimiento administrativo, pueden conciliar también a lo largo de todo el procedimiento, siendo que dicha conciliación puede llevarse a cabo en presencia de los funcionarios de la CDA o 188 puede ser de tipo extra procedimiento, en ambos casos se promueve la solución de los conflictos. Es preciso señalar en este punto que son muy pocos los casos que terminan en conciliación, lo cual se debe a muchos factores: el titular de derechos exige una suma de dinero que es considerada muy elevada por parte del infractor, el infractor no está interesado en conciliar pues tiene un total desconocimiento sobre la gravedad de su accionar, algunos de los abogados de los infractores no promueven la conciliación sino que prefieren que el procedimiento continúe a fin de elevar el monto de los honorarios profesionales que cobran a su representado. 1). ¿Considera útil y apropiado que un país como Ecuador o como Perú cuente con una instancia especializada para solucionar conflictos en propiedad intelectual, usando mecanismos alternativos a la vía judicial y administrativa? Siempre será útil contar con mecanismos alternativos que impliquen una rápida solución a los conflictos de propiedad intelectual, no obstante es relevante conocer antes el nivel de uso que en otros ámbitos tienen estos mecanismos, para estimar si existe una demanda potencial para este servicio. Como ya comenté anteriormente, es muy poca la incidencia de casos en los que las partes concilian, no existe una cultura que promueva la conciliación en materia de P.I. pues los infractores son muy renuentes a reconocer la gravedad de su accionar por lo que no veo actualmente que esa posibilidad sea muy óptima, pues para conciliar es necesario contar con las dos partes dispuestas a negociar y llegar a un acuerdo, siendo que lamentablemente en el escenario 189 actual son muy pocos los titulares e infractores dispuestos a llegar a suscribir algún tipo de acuerdo. Esta propuesta puede ser vista a largo plazo, en la medida que el desconocimiento sobre la materia de Derecho de Autor se reduzca para que ambas partes (titulares e infractores) puedan tener en cuenta a la conciliación como una vía óptima para solucionar sus conflictos en esta materia. Sin perjuicio de lo señalado previamente, debe tenerse en cuenta que las infracciones a derechos morales en derecho de autor, serían inconciliables, pues no es posible que el titular renuncie al mismo o negocie en relación a dicho derecho, lo cual debe tenerse en cuenta pues muchos casos no podrán ser materia de conciliación. 2). ¿Cree que sería oportuno que un centro de arbitraje y mediación especializado en resolver disputas de propiedad intelectual ofreciera sus servicios para resolver conflictos vinculados a la propiedad intelectual colectiva de las comunidades indígenas y de otras locales, en especial en lo relativo a los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos? En tanto constituya un servicio especializado, sería idóneo que las comunidades indígenas encuentren más formas para ver protegidos sus intereses, de modo tal que puedan tener una alternativa adicional y efectiva. 3.- ¿Enfrenta el Indecopi retos respecto de los procesos que sustancia en materia de propiedad intelectual? Por favor, explique su respuesta. 190 Lo primero es como fortalecer la cultura del respeto a la PI, como difundir sus beneficios, su utilidad, dado que esta es la única manera de conseguir a largo plazo que la PI se imponga sobre la piratería. Acciones de difusión, educación, apoyo a pequeñas y medianas empresas, son las acciones en las cuales el Indecopi se enfoca para consolidar la PI en el País, todo este proceso debe y va ir de la mano con la implementación de la Estrategia de PI del país, es decir elaborar una política publica de PI, pasar de la ley a la política publica (la acción proactiva), con el trabajo articulado de todas las instituciones del Estado, la PI no debe de ser vista como un tema exclusivo del Indecopi, si no de todos, claro el Indecopi es quien lo debe de liderar. Esto es el gran reto y en ello trabajamos. Y el 2do reto, no menos importante que el primero es ver la manera de hacer los procesos más expeditivos (que tomen menos tiempo) en favor de los administrados, disminuir o eliminar requisitos innecesarios que puedan resultar siendo más una traba. 4.- ¿Cuenta el Indecopi con cifras anuales sobre el número de solicitudes de solución de conflictos, número de casos resueltos, número de colaboradores que resuelven conflictos, etc.? En el período 2010-2014, la Dirección de Invenciones y Nuevas Tecnologías ha recibido denuncias por infracción a derechos de patentes de invención, patentes de modelos de utilidad y registros de diseño industrial. El siguiente detalle muestra cifras sobre el número de denuncias presentadas y el número de casos resueltos en el período referido. Cabe acotar que los casos son tramitados por la Secretaría Técnica de la Comisión de Invenciones y Nuevas Tecnologías, la cual está conformada por un Secretario Técnico y cuatro asistentes. Dichos casos 191 son resueltos por la Comisión de Invenciones y Nuevas Tecnologías, conformada por cuatro comisionados, recayendo la presidencia sobre quien ejerce el cargo de Director de Invenciones y Nuevas Tecnologías. Denuncias presentadas 2010 10 2011 18 2012 12 2013 5 2014 15 Número de casos resueltos por modalidad y forma de conclusión Denuncia fundada Patente invención Patente modelo utilidad Registro diseño industrial de 2011 1 1 de de de Denuncia infundada Patente de invención Patente de modelo de utilidad Registro de diseño industrial Denuncia improcedente Patente de invención Patente de modelo de utilidad Registro de 2010 2012 2013 2014 1 1 4 4 2 1 2010 2011 2012 2013 2014 1 1 1 1 1 2 1 4 2 2010 2011 2012 2 2 1 2013 2014 1 1 2 192 diseño industrial Desistimiento Patente de invención Patente de modelo de utilidad Registro de diseño industrial 2010 2011 2012 2013 2014 3 1 1 Conciliación Patente de invención Patente de modelo de utilidad Registro de diseño industrial 2010 2011 2012 2013 2014 Abandono Patente de invención Patente de modelo de utilidad Registro de diseño industrial 2010 2012 2013 2014 1 3 1 2011 1 2 Entrevista 3: Ignacio De Castro, Experto 1.- ¿Cuáles son los mayores inconvenientes que suelen existir en los países en desarrollo -como Ecuador- para resolver las controversias en materia de propiedad intelectual? Algunos de los factores que se pueden mencionar al respecto incluyen: 193 - Falta de especialización en propiedad intelectual de los tribunales judiciales; - Tiempo y costo de los procedimientos judiciales; - Internacionalidad de las controversias (jurisdicción, partes en disputa, derechos involucrados, etc.); - Limitación de las soluciones disponibles en procedimientos judiciales. 2.- ¿Cree que los métodos alternativos de solucionar conflictos ayudan a solucionar dichos inconvenientes? Sí, al respecto puede consultarse http://www.wipo.int/amc/es/center/advantages.html y los resultados de la WIPO International Survey on Dispute Resolution in Technology Transactions disponibles en http://www.wipo.int/amc/en/center/survey/results.html. 1.- ¿Considera útil y apropiado que un país como Ecuador cuente con una instancia especializada para solucionar conflictos en propiedad intelectual, utilizando mecanismos alternativos a la vía judicial y administrativa? Sí, puede ser útil por lo explicado en la respuesta no. 2 3.- ¿Conoce si existen países que cuenten con centros de arbitraje y mediación especializados en resolver disputas de propiedad intelectual? Por favor explique qué sabe de esas experiencias en caso de existir. Existen distintas opciones: 1. Creación de centros nacionales: 194 Brasil - Centro de Defesa da Propriedade Intelectual do INPI-BR (CEDPI) http://www.inpi.gov.br/portal/artigo/projeto_piloto_de_mediacao. Colombia - Dirección Nacional de Derecho de Autor (DNDA) http://derechodeautor.gov.co/web/guest/centro-de-conciliacion-y-arbitraje. Japón - Japan Intellectual Property Arbitration Center (JIPAC) http://www.ip-adr.gr.jp/eng/. 2. Cooperación institucional: Singapur – Intellectual Property Office of Singapore (IPOS) http://www.wipo.int/amc/en/center/specific-sectors/ipos/mediation/. 4.- ¿Cree que sería oportuno que un centro de arbitraje y mediación especializado en resolver disputas de propiedad intelectual ofreciera sus servicios para resolver conflictos vinculados a la propiedad intelectual colectiva de las comunidades indígenas y de otras locales, en especial en lo relativo a conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos? Al respecto, puede consultarse el siguiente artículo Mediation as an Option for Resolving Disputes between Indigenous/Traditional Communities and Industry Concerning Traditional Knowledge”, by J. Christian Wichard and Wend B. Wendland, in Barbara T. Hoffman (ed.), Art and Cultural Heritage: Law, Policy, and Practice, Cambridge University Press, 2005, pp. 475-482. 5.- En caso que se cree un Centro de Arbitraje y Mediación especializado en propiedad intelectual que sea parte del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual ¿Cuáles serían sus sugerencias para que éste funcione apropiadamente? 195 En la experiencia del Centro de la OMPI en relación al establecimiento de mecanismos ADR a nivel nacional, es importante conocer las necesidades y recursos disponibles para establecer mecanismos ADR adaptados a las necesidades de los usuarios. 6.- ¿Conoce si brinda algún tipo de colaboración con las oficinas nacionales de propiedad intelectual? Al respecto puede verse http://www.wipo.int/amc/en/center/specific-sectors/ipos/. 7.- ¿Conoce si el Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI ofrece o estaría interesado en ofrecer servicios para la solución de conflictos de propiedad intelectual de las comunidades indígenas y otras locales? El Centro actualmente presta servicios de resolución de conflictos en el área de arte y patrimonio cultural que incluye este tipo de conflictos. Más información puede encontrarse en http://www.wipo.int/amc/en/center/specific-sectors/art/. Entrevista 4: Mónica Martínez, Experta 1. ¿Cree que sería pertinente que el IEPI cuente con un centro de arbitraje y mediación propio y especializado, así como lo tienen otras instituciones como la OMPI? 196 SI: Los centros de mediación están llamados a contener costos en demandas y unificar procedimientos, lo cual es un objetivo en sí mismo. Por otra parte, los centros de mediación especializados ofrecen mayor flexibilidad a las partes en cuanto a la elección del método para solucionar una controversia. La creación y desarrollo de esas opciones o métodos aumentan el acervo del Centro de Mediación, que por otra parte, se enriquece con las experiencias y asociaciones con otros centros, como es el caso de la OMPI. Otro beneficio de contar con un centro de mediación propio es la selección de expertos apropiados para dictar una resolución sobre una controversia, que va más allá del dominio del idioma o el conocimiento general de las normas aplicables. 2. ¿Cree que los conflictos sobre los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas y otras locales pueden ser susceptibles de ser tranzados vía mediación o arbitraje? Explique SI: La privacidad de los procedimientos de los centros de mediación en general, sumado a la confidencialidad de los resultados permite, en el caso de conflictos sobre los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas y otras locales, actuar caso por caso, superando las dificultades de pudieran darse en los tribunales, sobre todo si entran en juego múltiples jurisdicciones. Por otra parte, la confidencialidad permite llegar a acuerdos satisfactorios para las partes sin crear expectativas a terceros o precedentes de difícil aplicación en otros casos. 3. En caso que sus respuestas anteriores sean afirmativas, ¿Cree que sería oportuno aprovechar este centro de arbitraje y mediación para incluir la posibilidad de resolver de forma especializada los conflictos vinculados a 197 la propiedad intelectual sui generis, en especial en lo relativo a los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos? Ya en la práctica, el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual sui generis, tiene todavía que recorrer un largo camino para exista un común entendimiento del objeto de protección, para que los lineamientos para la protección sean uniformes, que signifiquen lo mismo en casos similares, algo que desgraciadamente no veo sea posible alcanzar mediante leyes pues por su naturaleza son generales y no hacen distingo producto por producto o cultivo por cultivo, ni tampoco existe una definición que permita separar el conocimiento tradicional del recurso genético. Me explico; no existe una clara división entre el recurso en sí y su uso ancestral, en muchos casos, es el uso el que determina su valor, aunque el recurso en si mismo pudiera tener gran potencial para otros usos, lo cual es un argumento utilizado para defender patentes del recurso genético, desvinculándolo del conocimiento tradicional o el uso ancestral. De ahí la importancia de un centro de arbitraje y mediación ecuatoriano, que sirva no únicamente para la solución de controversias sino para brindar la posibilidad de acudir a expertos con preguntas técnicas específicas, que estén en capacidad de dictar una decisión aclarando temas claves como fijación de regalías, por ejemplo. 4. De ser positiva su respuesta anterior ¿Qué características debería tener ese Centro de Arbitraje y Mediación? En primer lugar, el Centro tendría que acogerse a los principios internacionales de imparcialidad y neutralidad, que funcione como un servicio sin fines de lucro, independiente del IEPI, en el sentido de que el servicio administrativo que 198 ofrezca tiene que estar garantizado y la lista de expertos, árbitros y mediatores que utilice sea amplia, plural, no limitada a ecuatorianos, si es que se van a tomar casos transfronterizos o incluso únicamente para enriquecer las decisiones o los laudos con la experiencia de expertos extranjeros. La probidad de los expertos deberá estar garantizada por el Centro, quien determinará la tabla de honorarios. Por su naturaleza administrativa, el Centro podría beneficiarse de alianzas con otros Centros y recurrir a las lecciones aprendidas y mejores prácticas. La base de datos que debería administrar el Centro sería de enorme utilidad. 5. ¿Sabe si existe algún país que cuente con experiencia al respecto? Si bien la protección de los derechos de propiedad intelectual no son un objetivo en sí mismo, sino un estímulo a la innovación y objetivos de desarrollo socioeconómico, son pocos los países que tienen sus propios centros de mediación y arbitraje. No estoy familiarizada con ninguno en particular pero sin duda a partir de la incorporación reciente, en muchas Constituciones, del derecho a la sociedad del conocimiento y su protección, en los próximos años aumentará su número, más aún, cuando jurídicamente, los laudos nacionales son reconocidos internacionalmente. Entrevista 5: Nadia Molina (Entrevista escrita y luego telefónica para algunas aclaraciones) 1.- ¿Cuál es la problemática en Ecuador respecto de la solución de conflictos en propiedad intelectual? 199 Falta de conocimientos o especialidad de los encargados de resolver conflictos. Normas que no corresponden a la realidad y que requieren ser revisadas como es el caso de la competencia del Tribunal Contencioso Administrativo para resolver conflictos de propiedad intelectual, la misma que debería ser derogada y regresar a la situación anterior. 2.- ¿Cuáles son los beneficios que aporta en materia de propiedad intelectual el uso de los métodos alternativos de solución de conflictos? Menor tiempo y costo en resolver el conflicto. 3.- ¿Cuáles son las vías de solución de conflictos de propiedad intelectual que usted conoce? y ¿Cuál es la que utiliza con más frecuencia o que usted conoce que se utiliza con más frecuencia? a.- Las vías de solución de conflictos que conozco en materia de propiedad intelectual son: a) negociación b)mediación y c) arbitraje b.- La vía que utilizo es la negociación 4.- ¿Cree que sería pertinente que el IEPI cuente con un centro de arbitraje y mediación propio y especializado, así como lo tienen otros lugares como la OMPI? Sí, el contar con un centro y un equipo versado en temas de propiedad intelectual garantiza decisión justas, menor tiempo para resolver un conflicto y menor salida de recursos. He vivido la experiencia de tener casos en el IEPI que 200 han durado 2 años para una tutela administrativa y 7 años para un recurso ante el Comité. Habría que aprovechar y aclarar la diferencia entre conciliación y mediación. 5.- En caso que su respuesta 4 sea afirmativa, ¿Cree que sería oportuno aprovechar este centro de arbitraje y mediación para incluir la posibilidad de resolver de forma especializada los conflictos vinculados a la propiedad intelectual sui generis, en especial en lo relativo a los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos? Sí, por la especialidad de los centros serían los llamados para conocer conflictos vinculados a la propiedad intelectual sui generis. Entrevista 6: Octavio Espinosa 1.- ¿Es la propiedad intelectual transversal en el derecho? La propiedad intelectual es un conjunto de derechos relativos a ciertas creaciones artísticas o utilitarias y a ciertas signos usados en el comercio. Por su naturaleza y la forma en que pueden usarse comercialmente, esas creaciones y signos pueden tener relación con derechos en otros campos. Por ejemplo, el derecho sobre las marcas comerciales (de productos y de servicios) puede tener relación con el derecho del consumidor, con el derecho de la competencia desleal y con normas relativas a etiquetado de ciertos productos; el derecho 201 sobre patentes de invención puede tener relación con el derecho de la competencia (prácticas restrictivas de comercio o abuso de posición dominante en el mercado), con la salud pública (acceso a productos farmacéuticos) o con el cambio climático (acceso a ‘tecnologías verdes’ ambientalmente sustentables); el derecho sobre obtenciones vegetales puede interactuar con el derecho agrario y la normativa sobre certificación, acceso y comercialización de semillas; los derechos de autor y los derechos conexos interactúan con la legislación relativa a la cultura y el patrimonio cultural intangible; etc. En casos concretos de conflictos entre particulares por infracción de un derecho de propiedad intelectual, las acciones judiciales suelen invocar tanto normas de propiedad intelectual propiamente como disposiciones de otras leyes que se ven afectadas por el mismo acto denunciado. 2.- ¿Cuál es la importancia de la propiedad intelectual en el desarrollo del país y su vínculo con la sociedad? La propiedad intelectual es un instrumento que facilita la consecución de resultados previamente definidos por políticas públicas. Estas políticas públicas buscan específicamente fomentar la inversión de recursos económicos en el desarrollo de tecnologías (por ejemplo, nuevas invenciones, nuevas obtenciones vegetales), de creaciones artísticas y culturales (por ejemplo, obras y sus interpretaciones), de obras de aplicación práctica o utilitaria (por ejemplo, programas de computación, diseños industriales de productos), etc. Esas políticas también buscan preservar un orden y transparencia en el mercado para salvaguardar los intereses del público consumidor, y mantener un estándar de lealtad y honestidad en la competencia en el mercado entre las empresas que 202 compiten por la preferencia de ese público. La propiedad intelectual coadyuva a la consecución de estos objetivos de transparencia y lealtad comercial a través de sus normas sobre signos distintivos (marcas, indicaciones geográficas, nombres comerciales, etc.). En la medida en que se considere que la innovación tecnológica, el avance de las artes y el buen funcionamiento de la competencia dentro del mercado contribuyen al desarrollo de un país, puede concluirse que la propiedad intelectual -- en cuanto favorece esa innovación, avance y buen funcionamiento -- puede tener un efecto positivo para el desarrollo de ese país. El vínculo de la propiedad intelectual con la sociedad se da a dos niveles. Por una parte, a nivel de las personas (naturales o jurídicas) hay un vínculo social en la medida en que las personas pueden ser individualmente titulares de derechos de propiedad intelectual que les pueden servir para progresar económicamente, y también para obtener un reconocimiento moral por asociación del nombre de la persona con determinado objeto protegido por la propiedad intelectual. Por otra parte, el sistema de propiedad intelectual, mediante sus diferentes modalidades, puede favorecer el desarrollo económico, cultural y comercial de una comunidad regional o nacional. En este nivel parece claro que la propiedad intelectual puede tener un impacto sensible en la sociedad. 3.- ¿Cuáles son los mayores inconvenientes que suelen tener los países en desarrollo -como Ecuador- para resolver las controversias en materia de propiedad intelectual? Aparte de las dificultades generales resultantes de la ineficiencia de los sistemas 203 judiciales en los países en desarrollo, algunos de los mayores inconvenientes para resolver controversias en materia de propiedad intelectual derivan de la especialidad del tema y las particularidades de esta rama del derecho que hacen que su conocimiento por las autoridades judiciales suela ser insuficiente. Este conocimiento insuficiente y la falta de especialización o de experiencia por parte de muchos jueces y magistrados hace que la solución de controversias sobre temas de propiedad intelectual en la vía judicial pueda ser azarosa en muchos casos. 4.- ¿Considera útil y apropiado que un país como Ecuador cuente con un espacio especializado para solucionar conflictos en propiedad intelectual, utilizando mecanismos alternativos a la vía judicial y administrativa? Parece conveniente que en cualquier país (independientemente de su nivel de desarrollo económico) existan sistemas de solución de controversias alternativos a los sistemas ordinarios judiciales o administrativos proporcionados por el Estado. La solución de conflictos entre particulares puede resolverse eficaz y económicamente en vías alternativas basadas en la mediación y el arbitraje contractualmente consentidas. La economía radicaría no sólo en los costos pecuniarios sino además en la economía de tiempo para obtener la resolución del conflicto. Esto también aporta seguridad jurídica. Por otra parte, en razón del posible conocimiento insuficiente y falta de especialización o de experiencia por parte de muchos jueces y magistrados en la vía judicial, puede resultar más seguro para las partes litigantes recurrir a una vía alternativa de solución de controversias que les permita designar consensualmente a los juzgadores o árbitros para resolver casos que versen 204 sobre temas especializados de propiedad intelectual. En la medida en que un espacio especializado de solución de conflictos fuese una alternativa opcional adicional para las partes en un conflicto, disponer de tal espacio ofrecería claras ventajas para los particulares litigantes. La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), a propósito de su Centro de Arbitraje y Mediación, señala que los sistemas de solución alternativa de conflictos (SAC) ofrecen las siguientes ventajas: 113 - Un procedimiento único. Las partes pueden convenir en resolver mediante un procedimiento único una controversia relativa a derechos de propiedad intelectual protegidos en distintos países, evitando los gastos y la complejidad de los litigios que abarcan jurisdicciones múltiples y el riesgo de obtener resultados divergentes. - Autonomía de las partes. Debido a su carácter privado, estos métodos permiten a las partes ejercer un mayor control sobre el modo en que se soluciona su controversia que si recurrieran a los tribunales. A diferencia de un litigio ante los tribunales, las partes pueden seleccionar a los expertos que consideren más apropiados para dictar una resolución sobre su controversia. Asimismo, pueden escoger el derecho aplicable, el lugar y el idioma en que se llevarán a cabo los procedimientos. La mayor autonomía de las partes puede traducirse asimismo en un proceso más rápido y en un ahorro de costas, ya que las partes pueden diseñar procesos más eficientes para solucionar sus controversias. - Neutralidad. Los procedimientos de SAC ofrecen una alternativa a los tribunales a cualquiera de las partes, evitando así que sólo una de ellas esté 113 Véase en http://www.wipo.int/amc/es/center/advantages.html tomado el 18 de noviembre de 2014. 205 familiarizada con el idioma, derecho aplicable y los procedimientos locales. - Confidencialidad. Los procedimientos de SAC son de carácter privado. Por consiguiente, las partes pueden convenir que los procedimientos y los resultados derivados de los mismos sean confidenciales. Esto les permite centrarse en el fondo de la controversia sin preocuparse por sus repercusiones públicas, lo que puede ser particularmente importante cuando están en juego reputaciones y secretos comerciales. - Irrevocabilidad de los laudos. A diferencia de las resoluciones judiciales que, por lo general, pueden impugnarse en una o más instancias, los laudos arbitrales no son normalmente susceptibles de recurso. - Fuerza ejecutiva de los laudos. La Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, de 1958, conocida como la Convención de Nueva York, estipula el reconocimiento de las sentencias arbitrales en igualdad de condiciones con las sentencias de los tribunales nacionales, sin necesidad de revisar el fondo de la cuestión. Esto facilita considerablemente la ejecución de los laudos a nivel internacional. Indirectamente la existencia de esa vía alternativa también ofrecería un beneficio para las funciones judicial y administrativa ordinarias en la medida en que la solución alternativa de diferencias tendería a descongestionar esas funciones, devolviéndoles en alguna medida la eficiencia y rapidez que han perdido. 5.- En caso que su respuesta 4 sea afirmativa, ¿Cree que sería oportuno aprovechar este centro de arbitraje y mediación para incluir la posibilidad de resolver de forma especializada los conflictos vinculados a la propiedad intelectual sui generis, en especial en lo relativo a los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos? 206 Un espacio de solución de controversias sobre propiedad intelectual alternativo a las vías judicial y administrativa ordinarias puede servir para dirimir casos de todo tipo. Ese espacio, en la forma de un centro de arbitraje y mediación, podría aplicarse a resolver asuntos de cualquier índole vinculados a la propiedad intelectual, incluso aquellos vinculados lejana o indirectamente. Cabe notar, por ejemplo, que el Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI, aunque se especializa en temas de propiedad intelectual, no se limita formalmente a ellos. El sitio de la OMPI explica que los Reglamentos que rigen los procedimientos de solución de controversias de ese Centro contienen elementos que convienen especialmente a las controversias relativas a cuestiones de propiedad intelectual, tales como los acuerdos de licencias u otras formas de transacción relativas a las patentes, las marcas, el derecho de autor o los conocimientos técnicos. Sin embargo, los Reglamentos del Centro pueden ser también utilizados para la solución de todas las controversias comerciales, incluidas las que no tengan que ver con la propiedad intelectual. 114 Entrevista 7: Alba Cabrera, Experta 1.- ¿Cuál suele ser la problemática de Ecuador respecto de la solución de conflictos en propiedad intelectual? Los conflictos en propiedad intelectual se someten al dictamen de un juez, en la vía civil o penal. Los procesos, como es lógico, concluyen dejando ganadores y 114 Véase http://www.wipo.int/amc/es/center/faq/general.html tomado el 18 de noviembre de 2014 207 perdedores (sujetos de sanción). Las partes se perciben como adversarios; además, se da un fuerte desgaste económico, emocional y de tiempo, en procesos que pueden tardar algunos años, debido, en ocasiones, al desconocimiento de la problemática que presentan las diferentes modalidades de propiedad intelectual. La instancia administrativa es presentada ante las Direcciones Nacionales del IEPI y siguen el proceso previsto en la Ley de Propiedad Intelectual. Los métodos alternativos son poco utilizados. La principal causa se encuentra en el insuficiente número de centros de mediación y arbitraje existentes, posiblemente por falta de interés o de conocimiento especializado en las diferentes áreas de la propiedad intelectual. 2.- ¿Cuáles son los beneficios que aporta en materia de propiedad intelectual el uso de los métodos alternativos de solución de conflictos? Los métodos alternativos de solución de conflictos conllevan la renuncia voluntaria de las partes a la justicia tradicional; dan paso a un tratamiento especializado, ágil, oportuno y conveniente para la finalización del conflicto. Promueven relaciones favorables permitiendo que prevalezca la igualdad entre las partes, disminuyen las fricciones, promueven la generación de ideas y de soluciones nuevas. Lo más significativo de la mediación y arbitraje, en materia de propiedad intelectual en el Ecuador, estaría dado por el conocimiento y la capacidad de instituciones especializadas, para dirigir métodos alternativos de solución de conflictos, que conduzcan a los protagonistas al análisis conjunto del alcance de 208 la ley, promoviendo acuerdos satisfactorios en corto tiempo. 3.- ¿Cuáles son las vías de solución de conflictos de propiedad intelectual que usted conoce? y ¿Cuál es la que utiliza con más frecuencia o que usted conoce que se utiliza con más frecuencia? Como se indicó, la vía judicial (Civil, Penal) y la vía administrativa. Esta última a cargo del IEPI, a través de la tutela de los derechos de propiedad intelectual. 4.- ¿Cree que sería pertinente que el IEPI cuente con un centro de arbitraje y mediación propio y especializado, así como lo tienen otras instituciones como la OMPI? Sería muy adecuado que el IEPI cuente con un centro de arbitraje y mediación, en razón del conocimiento especializado en todas las áreas de la propiedad intelectual, del prestigio ganado a nivel nacional e internacional y de su capacidad de organización administrativa y jurídica, con apoyo de peritos y expertos calificados en diferentes áreas científicas y técnicas. 5.- ¿Cree que los conflictos sobre los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas y otras locales pueden ser susceptibles de ser tranzados vía mediación o arbitraje? Creo posible. El IEPI ha realizado un acercamiento muy positivo hacia las comunidades, especialmente con capacitación mediante talleres, visitas, seminarios, cursos y otras actividades relacionadas con propiedad intelectual y conocimientos tradicionales. El IEPI es una institución que se ha abierto 209 espacio entre las comunidades y entre las instituciones públicas y privadas por el conocimiento sobre este tema. En caso que sus dos respuestas anteriores sean afirmativas, ¿Cree que sería oportuno aprovechar este centro de arbitraje y mediación para incluir la posibilidad de resolver de forma especializada los conflictos vinculados a la propiedad intelectual sui generis, en especial en lo relativo a los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos? Por favor, explique. Considero que sería oportuno. En un país megadiverso como Ecuador, puede preverse la necesidad de recurrir a métodos alternativos para solucionar conflictos vinculados a la propiedad intelectual sui generis y a los conocimientos tradicionales. 6.- De ser positiva su respuesta anterior ¿Qué características debería tener ese Centro de Arbitraje y Mediación? Conocimiento especializado por áreas de la propiedad intelectual, responsabilidad, confidencialidad, habilidad para dirigir los procesos y capacidad para proponer soluciones, agilidad para resolver las controversias, imparcialidad, autoridad para negociar y obligar. Independiente. 7.- ¿Sabe si existe algún país que cuente con experiencia al respecto? La mejor puede ser referida por el Centro de Mediación y Arbitraje de la OMPI. 210 Entrevista 8: Fernando Nogales, Experto Principal de Conocimientos Tradicionales (IEPI) 1.- ¿Cree que sería pertinente que el IEPI cuente con un centro de arbitraje y mediación propio y especializado, así como lo tienen otras instituciones como la OMPI? Considero que este tema de crear un centro de arbitraje y mediación es muy acertado e importante para el IEPI, de esta forma algunos casos podrían ser tratados en este centro de arbitraje y mediación sin la necesidad de entrar procesos legales que muchas de las veces son largos y engorrosos para las partes, evitando de esta forma la pérdida de tiempo y el gasto económico que demanda un proceso legal. Adicionalmente por medio de un arbitraje se puede dar soluciones prácticas y rápidas a temas que no pueden requerir instancias legales mayores. 2.- ¿Se ha presentado en el IEPI alguna solicitud para que de forma directa o indirecta actúe en la resolución de algún conflicto en materia de conocimientos tradicionales? Personalmente desconozco la existencia de algún caso específico relacionado en materia de conocimientos tradicionales. Un caso que se presentó sobre una marca concedida en relación a un anillo y una esclava que contenía la cara de un Tsa’chila donde esta nacionalidad reclamaba el uso de su imagen. Generalmente en los talleres realizados por el IEPI en varias comunidades o pueblos indígenas del país frecuentemente nos reclaman sobre el uso del 211 nombre de la nacionalidad o de sus apellidos en diferentes lugares comerciales como hoteles, restaurantes, cooperativas de transporte entre otros e inclusive sus mismos apellidos son utilizados para comercializar ciertos productos. Un caso reciente que se nos dio a conocer es el uso de la palabra Shuar IKIAM para la Universidad Regional Amazónica, donde esta se encuentra ubicada en la ciudad de Tena correspondiendo al lugar específico de ubicación de una Nacionalidad Kichwa del Oriente, la comunidad no está de acuerdo que se utilice este nombre Shuar si la misma universidad está ubicada en un territorio Kichwa y actualmente existe el temor de que se les quite sus territorios para crear un área protegida donde sus propios estudiantes puedan investigar. 3.- ¿Cree que los conflictos sobre los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas y otras locales pueden ser susceptibles de ser tranzados vía mediación o arbitraje? Esta instancia podría cumplir un papel muy importante dentro de las comunidades indígenas y locales, para poder resolver los temas relacionados sobre el uso indebido de sus conocimientos tradicionales tanto el mal uso dentro de sus propias comunidades como externamente de ellas, siempre y cuando previamente esta sea consultada con la comunidad, es decir recibir su consentimiento previo y sepan claramente la razón de ser de esta instancia y sus objetiv0s finales que busca (Por ejemplo en la Nacionalidad Tsa’chila existe una comunidad que elaborar sus vestimentas y artesanías y lo están vendiendo fuera del país, cuya comunidad se está beneficiando de la venta de estos implementos propios de los Tsa’chila, sin que la nacionalidad entera se beneficie de este uso, lo cual ha ocasionado serios problemas a lo interno de la organización e 212 inclusive problemas personales entre sus miembros); de esta forma la instancia de arbitraje y mediación podría actuar frente a este caso sin la necesidad de llegar a instancias legales. 4.- En caso que sus dos respuestas anteriores sean afirmativas, ¿Cree que sería oportuno aprovechar este centro de arbitraje y mediación para incluir la posibilidad de resolver de forma especializada los conflictos vinculados a la propiedad intelectual sui generis, en especial en lo relativo a los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos? La existencia de este centro de arbitraje y mediación sería muy importante que exista y se cree sería una buena alternativa para resolver estos casos, la única preocupación que tendría es que actualmente no se cuenta con una Ley sobre Conocimientos tradicionales lo que podría estar dificultando su aplicabilidad, pero para el caso de acceso a un recurso genético existe principalmente el Reglamento a la D391 que nos permitiría contar con esta base legal. En los actuales momentos hay una propuesta de Ley de Conocimientos tradicionales que está siendo discutida en la asamblea como parte del Código Orgánico de Economía Social de los Conocimientos, creatividad e Innovación (COESC2+i), en su libro 3, Titulo 5 la cual puede ser revisada en la WIKI (http://coesc.educacionsuperior.gob.ec/index.php/LIBRO_III:_De_la_Gesti%C3% B3n_de_los_Conocimientos#T.C3.ADtulo_V:_De_Los_Conocimientos_Tradicion ales). 5.- De ser positiva su respuesta anterior ¿Qué características debería tener ese Centro de Arbitraje y Mediación? 213 - Las personas que integran esta comisión deberían ser especializadas en la materia de propiedad intelectual, además de poseer los conocimientos jurídicos en forma generales (procedimiento civil, derecho administrativo, entre otros). - Esta comisión debería estar formada por especialistas técnicos en diferentes ramas como por ejemplo Ing. Agrónomos, Ing. químicos, Bioquímicos farmacéuticos, biólogos, bitecnólogos, etc. - Siendo un tribunal cuya resolución tiene la característica de cosa juzgada deberá tener la misma calidad de los jueces en materia judicial y/o administrativa. 6.- ¿Sabe si existe algún país que cuente con experiencia al respecto? Desconozco si existen iniciativas similares o alguna puesta en marcha principalmente en la región, tengo conocimiento que la OMPI maneja actualmente el tema de mediación y arbitraje. Entrevista 9: Susana Vázquez, Subdirectora Regional Cuenca (IEPI) 1.- ¿Cuál es la problemática en Ecuador respecto de la solución de conflictos en propiedad intelectual? 1.- Falta de conocimiento de la materia a nivel general y en particular de ciertos operadores de justicia y profesionales del Derecho. 2.- Falta de delimitación de ciertas competencias y del establecimiento de un procedimiento administrativo diáfano, lo cual le resta eficacia al sistema de 214 propiedad intelectual. 3.-Falta de una cultura de resolución de conflictos, aplicando métodos alternativos. 2.- ¿Cuáles son los beneficios que aporta en materia de propiedad intelectual el uso de los métodos alternativos de solución de conflictos? Considero que muchos de los conflictos podrían resolverse en menor tiempo, con menores costos y con la satisfacción de las dos partes. 3.- ¿Actualmente cuánto tiempo toma la resolución de conflictos de propiedad intelectual en la oficina que usted dirige? Es complicado establecer un tiempo determinado, debido a diversos factores internos que obedecen generalmente a la carga procesal unida a la falta de personal capacitado en la materia, pero tal vez el trámite se podría demorar mínimo 6 meses dependiendo de la complejidad del caso. 4.- ¿Cuáles son las vías de solución de conflictos de propiedad intelectual que usted conoce? y ¿Cuál es la que utiliza con más frecuencia o que usted conoce que se utiliza con más frecuencia? Las vías de solución de conflictos en esta materia principalmente son la administrativa y la judicial. Considero que la que se utiliza con más frecuencia es la vía administrativa, debido a que los usuarios consideran –erradamente- que deben agotar esta vía antes de iniciar un proceso judicial. Personalmente desconozco los detalles de algún caso en el que se haya empleado un método 215 alternativo para la resolución de conflictos en materia de propiedad intelectual. Generalmente lo que he podido percibir en el ámbito de mi competencia, es que se llevado a mediación conflictos que se relacionan con la propiedad intelectual, como el incumplimiento de un contrato de franquicia, por citar el ejemplo de un caso que fue sometido a mi conocimiento. 5.- ¿Cree que sería pertinente que el IEPI cuente con un centro de arbitraje y mediación propio y especializado, así como lo tienen otros lugares como la OMPI? Considero que sería una acertada decisión, debido a que en muchos de los casos, los conflictos que se someten a nuestro conocimiento, como en el caso de la falta de pago de regalías en materia de derechos de autor, por citar un ejemplo, podrían resolverse aplicando las técnicas correctas de mediación, a fin de que sean las partes por sí solas, las que decidan poner fin a los mismos, ganando ambas, a diferencia de lo que ocurre en un procedimiento administrativo o judicial, en los que solo una de ellas aparentemente “gana”, en detrimento de los intereses de la otra, claro, siempre y cuando el conflicto no consista en un acto doloso y su resolución no afecte el derecho de terceros, de ahí la importancia del grado de especialización que debe tener el mediador, al guiar a las partes en el procedimiento. 6.- En caso que su respuesta 5 sea afirmativa, ¿Cree que sería oportuno aprovechar este centro de arbitraje y mediación para incluir la posibilidad de resolver de forma especializada los conflictos vinculados a la propiedad intelectual sui generis, en especial en lo relativo a los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos? 216 Creo que por la naturaleza de este tipo de solución de conflictos, por ejemplo no aplicaría en el caso de un acto como la biopiratería, pero creo que se podría emplear tal vez en el caso de que se encuentre de por medio una relación entre dos partes como un contrato en el que se haya incumplido una obligación, como la de preservar la confidencialidad de un conocimiento tradicional asociado a una recurso genético, por citar un ejemplo, siempre y cuando el perjuicio no sea irremediable o haya una forma de reparación. Entrevista 10: Lilian Carrera, Directora Nacional de Obtenciones Vegetales (IEPI) 1.- ¿Cuál suele ser la problemática de Ecuador respecto de la solución de conflictos en propiedad intelectual? La principal problemática es la falta de conocimiento sobre la materia en las personas encargadas de ejercer justicia, aplicar la norma o determinar el cometimiento de algún tipo de infracción de propiedad intelectual, me refiero específicamente a jueces, fiscales, mediadores, etc. Esta falta de conocimiento genera la determinación equivoca de resoluciones o sentencias que en muchos casos contradicen la normativa de propiedad intelectual y el ejercicio administrativo de la misma 2.- ¿Cuántas disputas en materia de obtenciones vegetales se han presentado en el IEPI en los años 2012, 2013 y 2014? ¿Cuántas de ellas se han resuelto? 217 2012 2013 2014 Presentadas 2 5 - Resueltas 2 3 - 3.- ¿Cuáles son los beneficios que aporta en materia de propiedad intelectual el uso de los métodos alternativos de solución de conflictos? Considero que el principal beneficio de establecer un sistema alternativo de solución de conflictos de propiedad intelectual sería en primer lugar garantizar profesionales entendidos en la materia, que además deben ser guiados e instruidos en la jurisprudencia existente. En materia de propiedad intelectual, por ser una rama especial para el Derecho como lo conocemos en el país o mejor dicho que su ejercicio no es común en el Ecuador, cada caso se convierte en un motivo de análisis profundo y se requiere entonces de la experiencia en casos similares, que por lo general no se encuentra en casuística nacional y es importante recurrir a jurisprudencia a nivel internacional, para esto nuestros jueces no cuentan con el tiempo y ni existe el interés. Además de que no existen juzgados especializados en PI, problema que se vería solucionado con la existencia de métodos alternativos. 4.- ¿Cuáles son las vías de solución de conflictos de propiedad intelectual que usted conoce? y ¿Cuál es la que utiliza con más frecuencia o que usted conoce que se utiliza con más frecuencia? En la legislación nacional, la principal acción iniciada para salvaguardar derechos de propiedad intelectual, es la Tutela Administrativa, iniciada a petición de parte (el ofendido) o en algunos casos de oficio de acuerdo a lo establecido 218 en la ley de propiedad intelectual, acción iniciada ante el IEPI. La vía judicial es también utilizada para solucionar temas de propiedad intelectual, principalmente en el ámbito civil y la determinación de daños y perjuicios. (Esto en el caso de aplicaciones judiciales correctas y toda vez que el IEPI no tiene competencia para estas determinaciones) Existen aplicaciones o demandas judiciales que han sido presentadas fuera de contexto y que por la aplicación de leyes nacionales y constitución han ido a parar a manos de jueces que no podrían resolver este tipo de casos (Ej.: Acciones constitucionales de protección, resueltas u oficiadas por un juez de menores) 5.- ¿Cree que sería pertinente que el IEPI cuente con un centro de arbitraje y mediación propio y especializado, así como lo tienen otras instituciones como la OMPI? Explique Si en tanto y en cuanto constituiría un servicio adicional de la Institución, la pregunta aquí seria en cuanto a cómo resolver las Tutelas Administrativas, procedimiento establecido por Ley. Es decir ¿cómo el usuario determinaría utilizar un sistema u otro de una misma institución? Sin embargo considero si es positivo una propuesta de métodos alternativos de solución de conflictos. 6.- ¿Cree que los conflictos sobre los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas y otras locales pueden ser susceptibles de ser tranzados vía mediación o arbitraje? Explique 219 Considero sería un método especial para solucionar este tipo de conflictos y seria supremamente delicado determinar el tipo de conflicto, me refiero a que puede ser en existan casos que no necesariamente traten aspectos relacionados con la propiedad intelectual y los conocimientos tradicionales, por otro lado cualquier herramienta de solución de conflictos en materia de conocimientos tradicionales requiere de instrumentos jurídicos que en el Ecuador aún no están vigentes, como por ejemplo el Protocolo de Nagoya. Un centro de mediación debería tener competencia para resolver asuntos/ conflicto de conocimientos tradicionales cuando se trate de exclusivamente acceso ilegitimo de CCTT, es decir sin consentimiento fundamentado previsto, condiciones mutuamente acordada y distribución de beneficios. 7.- En caso que sus dos respuestas anteriores sean afirmativas, ¿Cree que sería oportuno aprovechar este centro de arbitraje y mediación para incluir la posibilidad de resolver de forma especializada los conflictos vinculados a la propiedad intelectual sui generis, en especial en lo relativo a los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos? Sí, en tanto y en cuanto cuenten con las herramientas jurídicas suficientes para la solución de conflictos 8.- De ser positiva su respuesta anterior ¿Qué características debería tener ese Centro de Arbitraje y Mediación? Principalmente contar con expertos en propiedad intelectual y demás materias relacionadas como por ejemplo: competencia, normas de sanidad (registro sanitario), aduanas, recursos genéticos, entre otras. Por otro lado cada mediador 220 o árbitro debería estar encargado de la solución de conflictos por materia, es decir un mediador para propiedad industrial, otro para derechos de autor, etc. 9.- ¿Sabe si existe algún país que cuente con experiencia al respecto? No, a más del Centro de Mediación de OMPI 221 ANEXO 2: OFICIO NO.13780 DE LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO (un documento de cuatro páginas) 222
