Los Derechos de los Consumidores y su destacada ausencia en el

Propuesta de posición jurídica constitucional para los Derechos de los
Consumidores.
Angélica Noboa Pagán.
En las últimas semanas, diversos sectores han abogado por el retorno a la propuesta de
Constitución vertida en el Informe de la Comisión Especial para la Reforma
Constitucional (el “Informe”) preparado en el año 2001, al menos, como punto de
partida para la discusión de la reforma sugerida por el Poder Ejecutivo. La ausencia de
una posición jurídica constitucional para el amparo de los derechos de protección a los
consumidores en dicho documento, es parte de las razones válidas para replantear el
método de discusión y contenido de la reforma. Si bien, en lo que respecta al sistema de
derechos y deberes fundamentales, la propuesta del Informe integra derechos de tercera
generación jurídica, tales como los derechos ecológicos y el derecho de acceso a la
información pública; es preciso resaltar que no fue prevista modalidad alguna de
principio, norma o garantía específica dedicada a la defensa de los derechos de los
consumidores. Como resultado, en dicha versión, estos apenas disfrutan de la previsión
general de “la protección efectiva de la persona humana y el mantenimiento de medios que le permitan
perfeccionarse progresivamente” que le ofrece el principio de finalidad del Estado, tal cual ya
está previsto en el artículo 8, párrafo in fine de la Constitución vigente.
La actual premisa constitucional sobre el mercado dominicano, está definida por 3
garantías-derecho especializadas en las relaciones de intercambio: El derecho de la libre
empresa, comercio e industria y prohibición de monopolios del literal 12, el derecho de
propiedad, del literal 13 y el derecho a la propiedad intelectual del literal 14; todas estas
garantías-derecho, sobre todo la primera, se encuentran en un límite divergente al
derecho de los consumidores, quienes no disfrutan de un dominio constitucional propio.
De ese modo, la garantía de protección de sus intereses ha sido dejada en manos del
empresario y el propietario de bienes tangibles o intangibles o bien a la interpretación de
la autoridad pública respecto del significado de la expresión “la protección efectiva de la
persona humana y el mantenimiento de medios que le permitan perfeccionarse progresivamente”. Así
las cosas, en lo que respecta a la natural relación de tensión que se producen entre los
agentes del mercado, la nuestra, es una Constitución establece las bases para una
mínima intervención en la economía de mercado, estableciendo el mandato al Estado de
intervenirlo, sólo por lo establecido en la cláusula del Estado Social. Es nuestra opinión,
a partir del presente análisis, que esta fórmula no es óptima, para que los poderes
públicos puedan actuar eficaz y constitucionalmente en beneficio de un equilibrio en
relaciones de consumo.
Si agregamos que además, tanto los intereses del empresario como del propietario de
intangibles, luego de la ratificación del Acuerdo de Libre Comercio entre Estados
Unidos, Centroamérica y la República Dominicana, han quedado mejor respaldados por
objetivos y normas específicas acordadas en su favor en dicho tratado, entonces, es aún
más oportuno meditar sobre una protección de mayor jerarquía jurídica para los
consumidores, cuya defensa no es considerada de manera especial en el preámbulo o la
lista de objetivos de dicho tratado internacional de comercio, como fueron por ejemplo
considerados de manera expresa, la protección de los derechos de todos los trabajadores
de la zona de libre comercio creada por el mismo.
Al comparar, a modo de ilustración, la situación jurídica de los consumidores
dominicanos con la de los consumidores españoles encontramos grandes diferencias. De
acuerdo a lo previsto por la Constitución del 27 de noviembre de 1978 de España, uno
de los más socorridos referentes al motivarse los beneficios de una reforma
constitucional en nuestro país, vemos que en primer lugar, esta consagra como uno de
los principios rectores de la política social y económica, en su artículo 51, que: “Los
poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo
mediante procedimientos eficaces, la seguridad, al salud y los legítimos intereses
económicos de los mismos. Asimismo promoverán su información y educación,
fomentarán sus organizaciones y las oirán en cuestiones que pueden afectarles. En el
marco de lo dispuesto en los apartados anteriores, la ley regulará el comercio interior y
el régimen de autorización de productos comerciales.” (Énfasis nuestro). En adición, la
Unión Europa, ha consagrado en el artículo 153 de su Tratado Constitutivo que: “Todos
los ciudadanos son consumidores y la Unión Europea vela por proteger su salud, su
seguridad y su bienestar económico. Promueve sus derechos a la información y a la
educación, toma medidas para ayudarlas y salvaguardar sus propios intereses y les
anima a crear y gestionar organizaciones de consumidores.” De ese modo y a diferencia
de los consumidores dominicanos, los derechos de los consumidores españoles están a
la par reconocidos y amparados, por el más importante tratado internacional que los
afecta y por su ley fundamental, en lugar de la relación dialéctica de nuestra
Constitución y el DR-CAFTA en lo que respecta a este mismo tema.
La inclusión expresa y específica de nuevos derechos constitucionalmente relevantes
dentro de la lista corta y expresa de los derechos fundamentales, como serían los de los
consumidores, debe cumplir con los rigores mínimos de la metódica constitucional, para
obtener un contenido dogmático más claro y democráticamente más avanzado que la
versión en vigor o la propuesta en el Informe, sobre el particular. Para ello, debe tomar
en consideración las perspectivas empírica, analítica y dogmática de la nueva tutela. La
consideración de tales caracteres junto a otros pasos procesales, permitirá obtener una
previsión con categoría dogmática, según recomienda el constitucionalista portugués
GOMES CANOTILHO.
El sentido analítico de su formulación, debe señalar al intérprete constitucional en qué
consiste específicamente el derecho subjetivo creado, qué deberes fundamentales
acarrea, su ámbito de protección, límites, así como la eficacia horizontal de los
derechos, garantías o libertades creadas o limitadas en la fórmula adoptada para su
integración al bloque constitucional. En el caso de los derechos de los consumidores, el
análisis consideraría esa muy joven dimensión en la legislación dominicana de los
derechos de la personalidad, en algunos casos concurrente, más en otros en cruce o
colisión, con unos muy antiguos derechos fundamentales, como son aquellas 3
prerrogativas señaladas. En este primer paso, se debe definir la estructura específica a
otorgar al nuevo derecho constitucional, para que su eficacia objetiva, sea
operativamente vinculable con las demás prerrogativas del sistema.
La perspectiva empírica, esto es, el modo en que los legisladores, los jueces y las
autoridades administrativas han interpretando los derechos de los consumidores en
varios contextos prácticos, también deben ser tomados en cuenta, señala el citado autor.
Esto así pues al final del ejercicio metodológico, el derecho fundamental integrado debe
tener por sí mismo, verdadera fuerza normativa.
Desde el 19 de septiembre del año 2005, el ordenamiento jurídico dominicano dispone
de una Ley General sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, No. 358-05.
Previo a esta ley general y al Informe, algunos ordenamientos sectoriales ya habían
puesto en marcha un quehacer legal y administrativo de protección y defensa al
consumidor. Se destaca el caso de la Ley No. 153-98, General de Telecomunicaciones,
del 27 de mayo de 1998 y su Reglamento de Solución de Controversias entre los
Usuarios y las Prestadoras de Servicios Públicos de Telecomunicaciones dictado por
Resolución No.071-01, del Consejo Directivo del INDOTEL en fecha 9 de noviembre
del año 2001 y sus modificaciones. Este conjunto ha puesto en ejecución, una
importante gama de garantías de protección a clientes y usuarios de servicios de
telecomunicaciones, en virtud de lo establecido por los artículos 3a), b) y c), 31, 43 y
ss., 51 y ss., 101.2 y 101.3 de dicha ley. También es preciso destacar que en virtud del
preámbulo de la Ley No. 20-00 sobre Propiedad Industrial del 8 de mayo de 2000, es
dictada esa adecuación legislativa e institucional de la propiedad industrial, en
consonancia con el tratado sobre “Aspectos de la Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados al Comercio” (ADPIC); esto es, una legislación que contribuye a la
transferencia y la difusión de la tecnología, en beneficio recíproco de los productores y
de los usuarios de conocimientos tecnológicos y de modo que favorezcan el bienestar
social y económico del país. Para tales fines, dicha ley eleva los requerimientos
procesales de registro de derechos de propiedad industrial, establece las licencias
contractuales en su artículo 33, las licencias obligatorias en el artículo 45, así como las
licencias de interés público en el artículo 46.
Asimismo, justo en el mismo año de nombrada la Comisión Especial, fue dictada la Ley
No. 125-01 de fecha 26 de julio del año 2001, General de Electricidad, que en su
artículo 121 crea la Oficina de Protección al Consumidor; su Reglamento de Aplicación,
dictado en fecha 19 de septiembre del año 2002, mediante Decreto No. 749, establece
en los artículos 445 y siguientes el procedimiento a seguir en caso de reclamaciones de
clientes del servicio eléctrico en primera y segunda instancia, frente a las empresas
distribuidoras; mientras la Resolución No. SIE-40-2004 de la Superintendencia de
Electricidad, fue dictado el “Reglamento para el Tratamiento de Reclamaciones del
Consumidor de Electricidad en las Oficinas de Protección a dicho Consumidor
(“PROTECOM”). Posteriormente fue dictada la Ley No. 87-01 sobre el Sistema
Dominicano de Seguridad Social, de fecha 10 de mayo de 2001, que dispone garantías
de protección a los usuarios o afiliados de los servicios, en sus artículos 4 (párrafo 4,
última oración), 29e), 161, 162, 163 y 176l). Más adelante, la Ley No. 183-02,
Monetaria y Financiera, del 21 de noviembre de 2002, ha establecido en su artículo 53
el poder reglamentario de la Junta Monetaria, para la protección del usuario bancario.
Dicha facultad fue ejercida en el presente año mediante la Décima Resolución de fecha
19 de enero de 2006 que dictó el Reglamento de Protección al Usuario de los Servicios
Financieros, dictada por dicho organismo.
Finalmente, conforme al Pacto de San José, el Estado Dominicano, en este caso
representada por la asamblea constituyente o la revisora (preferiblemente la primera),
debe adoptar providencias internas técnicas para lograr progresivamente plena
efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas. Por lo tanto,
todos estos tratados, leyes, sus reglamentos, así como los actos administrativos estables
y sentencias con autoridad de la cosa juzgada, dictados en aplicación e interpretación de
los mismos, deben ser examinados como parte la perspectiva empírica de la reforma
constitucional, que pondere un nuevo dominio jurídico para los consumidores.
Como último paso metodológico, al ponderar la integración de un nuevo derecho
fundamental, no debe faltar la perspectiva dogmática de la nueva tutela, que presupone
un fundamento racional y jurídico-normativo de los juicios de valor que esta contiene.
Con los derechos de tercera generación jurídica, hay que vencer la tentación de
consagrar fórmulas vagas, confusas y en algunos casos populistas, que confundan a
posteriori, la tarea ejecutiva e interpretativa de los poderes públicos e inviten a las
peligrosas discrecionalidades. Además, en el proceso de discusión, algunas partes con
interés, podrían cuestionar la imperiosidad de que los consumidores, protegidos por
diversas leyes adjetivas, entre ellas, una de carácter general, requieran adicionalmente,
una posición jurídica constitucional. Por tanto, es menester en el caso de examen,
razonar la justificación del nuevo dominio jurídico.
Una posición jurídica consiste en la posibilidad de un individuo de practicar
determinados actos jurídicos y consecuentemente, alterar, a través de esos actos,
determinadas posiciones jurídicas, explica STERN. La voluntad de integrar derechos a
favor de los consumidores en la Constitución, supone la oportunidad de optimizar la
posición jurídica que estos disfrutan en el ordenamiento jurídico nacional, pero además
la de alterar la posición jurídica de otros titulares de derecho. Por tales motivos, la
fórmula para su consagración debe esclarecer, entre otros aspectos, el ámbito específico
de protección, en la forma de actos y comportamientos activos o de omisiones
reguladas. Es decir, las “realidades de la vida” que las normas captan como objeto de
protección, explica HESSE.
En el sistema constitucional actual y en el del Informe, el empresario disfruta de una
posición jurídica constitucional clara y especializada, que en “la realidad de la vida” se
traduce a múltiples derechos de inversión, establecimiento y explotación de actividades
empresariales, esto es, una la libertad positiva, cuya única reserva de ley expresamente
establecida en la Constitución, es la relativa a la organización de monopolios en
provecho del Estado. Sin embargo, su libertad negativa o restricción, en lo que
respecta a la protección de la salud, seguridad, la información, educación y libre
asociación, así como al respeto a definidos intereses económicos y garantías procesales
consagrados en la citada legislación adjetiva de protección al consumidor, dicho
empresario solo está delimitado por la posición jurídica legislativa que disfrutan los
consumidores, en franca desventaja jerárquica.
Si bien es cierto que leyes adjetivas de protección al consumidor dan operatividad a esa
protección a través de la constitución de libertades, prestaciones, instituciones y
procedimientos que los favorecen, estas tienen como límite divergente, prima facie, el
derecho constitucional a la libre empresa, como también el que protege al propietario de
tangibles e intangibles. Hay dos vías para evaluar la prelación entre ellos: Examinando
como estos concurren y/o revisando si existen reservas de ley restrictivas que organicen
la prelación.
Según explica GOMES CANOTILHO, en los casos de concurrencia de derechos con
límites divergentes más sin existir entre ellos una relación de especialidad, los criterios
más sufragados es que prevalecen los derechos fundamentales menos limitados o de la
existencia de menos elementos distintivos de uno en relación con el otro. Como no
existe un derecho fundamental de protección a los consumidores en la Constitución, ese
examen a la luz del derecho dominicano no es posible. En el caso de la Constitución
dominicana, es necesario estudiar si los límites inmanentes del principio de “la
protección efectiva de la persona humana y el mantenimiento de medios que le permitan perfeccionarse
progresivamente” que favorecen en términos generales a los consumidores, comporta un
límite sustancial menos limitado y por tanto, prevaleciente que el derecho-garantía a
libre empresa.
KRUGER denomina a las cláusulas como las del artículo 8 párrafo in fine de la
Constitución, “cláusulas de la comunidad”, por establecer límites inmanentes de orden
social, ético o en razón de derechos de otros. En el criterio de dicho autor, los derechos,
garantías y libertades que le suceden –como la libre empresa- estarían siempre limitados
desde que se colocasen en peligro bienes jurídicos necesarios a la existencia de la
comunidad. “La protección efectiva de la persona humana y el mantenimiento de medios que le
permitan perfeccionarse progresivamente” sería en el caso de análisis, el bien jurídico cuya
vulneración precisa evaluarse. Sin embargo, MULLER opina que esa posición merece
serias resistencias, pues transfiere la posibilidad de restricciones para los derechos,
libertades y garantías constitucionales consagrados sin cualquier “reserva de
legislación”, como es el caso de la libre empresa actualmente en el sistema dominicano
(a menos en lo que respecta a los derechos de los consumidores). Sin embargo, es
opinión de diversos autores, (DE OTTO Y PARDO, BORROWSKI, VIEIRA DE
ANDRADE) que en esta visión se corre el riesgo de que, con pretexto de garantizar “los
derechos de otros” o “las exigencias de orden social” o de “orden ético”, se coloca de
nuevo a los derechos, libertades, garantías en disposición limitativa. Esto es, que las
libertades fundamentales quedarían neutralizadas por la “doctrina de la reglamentación
de las libertades”, concluye GOMES CANOTILHO. De modo que la especialización de
los derechos de los consumidores, no solo los optimizaría las garantías de estos, sino
también la de los empresarios, quienes en el sistema actual y en del Informe, corren el
riesgo de una apreciación desproporcionada al fin de “La protección efectiva de la persona
humana y el mantenimiento de medios que le permitan perfeccionarse progresivamente” en los casos
concretos, donde esté envuelta la interpretación de los intereses protegidos en las leyes
de protección a los consumidores.
La segunda vía de análisis sugerida por GOMES CANOTILHO, demanda revisar si
existe en la Constitución dominicana vigente o la del Informe, una reserva de ley
restrictiva expresa, al derecho a la libre empresa a través de la cual, el legislador este
autorizado a desarrollar por mandato constitucional, normas especializadas a favor de
los consumidores. Tal reserva de ley no se encuentra ni en la Constitución vigente, ni en
la del Informe. A pesar de lo anterior, los consumidores han encontrado una restricción
legislativa expresa que ha establecido un límite divergente a la actividad empresarial
consagrada Carta Magna, toda vez que el legislador dominicano ha dictado leyes sobre
protección en su favor. También la Suprema Corte de Justicia ha reconocido el derecho
a la libre empresa “…pero siempre sujeto a disposiciones de leyes adjetivas….”
(Sentencia No. 4, 16-04-00, B. J. No. 1061, Pág. 56). Más en realidad, tal reserva de ley
restrictiva no se encuentra expresa en la Constitución vigente o la del Informe. La única
reserva de ley restrictiva a la actividad empresarial, es aquella relativa a la organización
de monopolios en provecho del Estado. En consecuencia, a diferencia del derecho de la
competencia, que consigue prevalecer tácitamente por vía de esa reserva de ley expresa
en el literal 12, del artículo 8, las actuales tutelas de los consumidores no tiene similar
posibilidad de prevalecer en caso de cruce o colisión con el derecho constitucional a la
libre empresa, o al derecho de propiedad de tangibles e intangibles. El artículo 8 de
nuestra Constitución, a diferencia de sus artículos homólogos en las Constitución
española y otras de la región, no contiene condicionamientos a la facultad legislativa
que regula los derechos fundamentales en preserva de su núcleo esencial. Así por
ejemplo, en su artículo 53, la Constitución española establece una garantía legal y
procesal que respalda los derechos de los consumidores y los demás derechos
fundamentales consagrados en ella: “Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su
contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se
tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a)…”. El artículo 161, 1,a)
establece: “El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español y
es competente para conocer: a) Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y
disposiciones normativas con fuerza de ley. La declaración de inconstitucionalidad de
una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta si
bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán valor de la cosa juzgada.” En el caso
de la Constitución dominicana no hay una reserva de ley restrictiva como la citada, que
obligue al legislador a respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales,
aunque si está prevé en su artículo 67, numeral 1, el control de la constitucionalidad de
las leyes, como facultad exclusiva de la Suprema Corte de Justicia.
El resultado final de este análisis es que la posición jurídica legislativa de los
consumidores, una vez enfrentados en un tribunal de garantía constitucional por la
posición jurídica constitucional de los empresarios, por cruces o colisiones de normas
que acontecen “en la realidad de la vida”, podría verse disminuida por la íntima
convicción del juez o la actuación discrecional de un regulador, respecto de la
interpretación del alcance de su contenido esencial y/o la constitucionalidad de su
protección legislativa. Este riesgo es compartido por el empresario, quien a pesar tener
un derecho-garantía especializado, puede encontrarse marginado a una más pequeña
esfera de ejercicio, ante una discrecional interpretación de aquello que la autoridad
pública actuante considere “la protección efectiva de la persona humana y el mantenimiento de
medios que le permitan perfeccionarse progresivamente”.
En conclusión, no es óptimo a la luz de tantas y tan variadas legislaciones de mercado
dictadas y en ejecución en el país en los últimos 8 años, que regulan complejas y
distintas situaciones de la vida real en la relaciones de intercambio comercial, ofrecer a
la autoridad pública encargada de aplicar e interpretar las normas y garantías de
protección al consumidor, solo el auxilio de los límites inmanentes e implícitos del
principio de finalidad del Estado, cuando el derecho constitucional moderno ofrece
mejores técnicas de formulación y garantía de protección de los derechos
fundamentales. Esta ineficiencia dificulta seriamente la labor del juez, la del regulador y
no olvidemos además, la del árbitro, especialmente el apoderado para decidir en foros
distintos a la jurisdicción nacional sobre los conflictos sobre la aplicación del DRCAFTA. Ninguno de ellos dispondrá de herramientas suficientes para reconocer
claramente los dominios de protección constitucional a los consumidores dominicanos
de cara los titulares de derechos de límite divergente, es decir, los empresarios y
propietarios de tangibles e intangibles. Tampoco el legislador dominicano está obligado
a preservar el contenido esencial de los mismos. La ponderación e inclusión de las
libertades de disfrute de salud, seguridad, asociación y representación específicamente
pensadas para los consumidores nacionales, las garantías procesales y de protección sus
los intereses económicos especializadas para este conjunto de titulares de derecho, así
como el señalamiento expreso de una la reserva de ley restrictiva para todos los
derechos fundamentales son importantes aspectos a tomar en cuenta en el foro de
discusión una reforma constitucional.