(Expte. CJS 34.266/11 - Consumidores Argentinos)
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(Registro: Tomo 155: 651/664)
_____ Salta, 20 de abril de 2011. ________________________________
_____ Y VISTOS: Estos autos caratulados “CONSUMIDORES ARGENTINOS –
ACCIÓN POPULAR DE INCONSTITUCIONALIDAD” (Expte. Nº CJS 34.266/11),
y ________________________________________________________________
________________________CONSIDERANDO: ____________________________
_____ 1º) Que a fs. 53/69 vta. el apoderado de Consumidores Argentinos - Asociación para la Defensa, Educación e Información de los
Consumidores, interpone acción popular de inconstitucionalidad en
contra de la Municipalidad de la Ciudad de Salta con el objeto de
que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 33 y 34 inc. b
de la ordenanza Nº 14.048 en cuanto obliga a los usuarios de los
servicios de televisión por cable y provisión de gas a abonar la
denominada “contribución que incide sobre la ocupación o utilización de espacios del dominio público”. ___________________________
_____ Detalla que el 30 de diciembre de 2010, la Municipalidad de
la Ciudad de Salta promulgó la ordenanza tributaria Nº 14.048 (Boletín Oficial Nº 1794/10) que modificó ostensiblemente el marco
jurídico de los usuarios, ya que su art. 33 establece que “las empresas prestadoras y los usuarios de los servicios que a continuación se detallan, deberán ingresar mensualmente y en partes iguales, en concepto de contribución por ocupación o utilización diferenciada de espacios de uso público, el importe que surja de aplicar las siguientes alícuotas sobre los importes facturados, libres
de impuestos ...". Por su parte, agrega, el art. 34 inc. b también
incorpora al usuario del servicio como contribuyente o responsable.______________________________________________________________
_____ En virtud de tal cambio en la ordenanza tributaria municipal
es que la actora plantea su inconstitucionalidad en la comprensión
de que son las prestadoras de los servicios de televisión por cable (Cablevisión S.A. y Decotevé S.A.) y Gasnor S.A. los contribuyentes de la llamada contribución que incide sobre la ocupación o
utilización de espacios del dominio público. _____________________
_____ Afirma que los hechos imponibles que dan nacimiento al pago
de la referida contribución son: 1) la ocupación o utilización especial o diferenciada del subsuelo, superficie o espacio aéreo del
dominio público municipal; y 2) los permisos, concesiones, autorizaciones u otras formas de adjudicación que hagan los órganos de
la administración estatal para el uso especial de la vía pública o
áreas peatonales. ________________________________________________
_____ Con arreglo a los arts. 180 y 181 del Código Tributario Municipal, sostiene que los usuarios del servicio de televisión por
cable y gas no son propietarios o poseedores de los bienes sujetos
a concesión, permiso o uso, por lo que nunca pueden ser responsables del pago de la llamada contribución que incide sobre la ocupación o utilización de espacio de dominio público. ______________
_____ Considera que la ordenanza en cuestión afecta el principio
de legalidad tributaria ya que los usuarios no se encuentran tipificados como obligados en calidad de contribuyentes o responsables, y esto es así, explica, porque ellos no pueden realizar el
hecho imponible del art. 179 del Código Tributario Municipal,
puesto que no utilizan el espacio público municipal. _____________
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_____ A todo evento, asevera que en el caso de las empresas Cablevisión S.A. y Decotevé S.A., para la prestación del servicio de
televisión por cable se sirven de los postes de luz de Edesa. Estos postes de luz, dice, si bien se encuentran asentados sobre las
veredas de la ciudad de Salta, no significa que sean de dominio
público municipal. ________________________________________________
_____ Por su parte, Gasnor S.A., continúa diciendo, para la prestación del servicio de distribución de gas cuenta con un tendido
de cañerías subterráneas, siendo tal sociedad propietaria exclusiva de la red de gas y si bien se encuentra asentada debajo de las
veredas de la ciudad de Salta, tampoco significa, reitera, que sea
de dominio público municipal. _____________________________________
_____ En dicho contexto, señala además que al no ser las veredas
“del dominio público municipal”, la demandada no tiene poder tributario alguno para percibir la cuestionada contribución. _________
_____ También entiende violentado el principio de igualdad y capacidad contributiva, dado que interpreta que los arts. 33 y 34 inc.
b de la ordenanza Nº 14048 gravan a los usuarios de manera discriminatoria sin atender a su capacidad contributiva, sino que los
igualan con las empresas de los servicios públicos, cuando son éstas quienes realizan el hecho imponible y las que en definitiva
por capacidad contributiva deben pagar la gabela en cuestión. _____
_____ Luego de efectuar una distinción entre impuestos, tasas y
contribuciones, la actora concluye en que el tributo pretendido es
un verdadero impuesto, por lo que considera que colisiona con el
art. 123 de la Constitución Nacional y con el art. 175 inc. 2 de
la Constitución de la Provincia de Salta que prohíbe a la Municipalidad crear o aplicar impuestos sin autorización de ley provincial. ____________________________________________________________
_____ En otro orden de consideraciones, recuerda que el servicio
de televisión por cable se encuentra comprendido en la Ley Nacional de Telecomunicaciones, cuyo art. 39 establece que el uso diferencial del suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público
nacional, provincial o municipal, a los fines de la prestación del
servicio público de telecomunicaciones, estará exento de todo gravamen. Cita jurisprudencia. _______________________________________
_____ Finalmente, solicita en el carácter de prohibición de innovar, con arreglo al art. 230 del C.P.C.C., la inmediata suspensión
de todo cobro compulsivo a los usuarios del servicio de televisión
por cable y provisión de gas de la llamada contribución que incide
sobre la ocupación o utilización de espacios del dominio público,
a los fines de que el municipio no perciba el tributo cuestionado
a través de las empresas de servicio publico. Peticiona que se libre oficio a la Municipalidad de la Ciudad de Salta y a las empresas Cablevisión S.A., Decotevé S.A. y Gasnor S.A para que se abstengan de realizar las percepciones impositivas previstas en los
arts. 33 y 34 de la ordenanza Nº 14048. ___________________________
_____ 2º) Que de conformidad con la doctrina de esta Corte a partir del precedente “Acción de inconstitucionalidad contra la ley
6618/91, interpuesta por el Partido Fuerza Republicana” (Tomo 42–
2:1317), resultan de aplicación, ante la ausencia de una reglamentación autónoma del actual art. 92 de la Constitución Provincial
(antes art. 89), las disposiciones de los arts. 704 a 706 del Código Procesal Civil y Comercial que rigen respecto de la “acción
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popular”, en cuanto no se opongan a la normativa constitucional.
Este criterio se ha mantenido hasta la actualidad, de manera invariable (cfr. Tomo 49:939; 53:883; 55:299; 57:995; 68:41; 88:559,
entre otros). ____________________________________________________
_____ 3º) Que la acción deducida como popular de inconstitucionalidad, de acuerdo con el art. 704 del C.P.C.C., ha sido instituida
para cuestionar ordenamientos jurídicos con naturaleza de “...
ley, decreto, reglamento u ordenanza”, que tienen en común, con
abstracción de la denominación que se les haya dado, el hecho de
constituir mandatos generales, abstractos e impersonales; y es
precisamente cuando tal mandato entra en colisión con las normas
constitucionales donde cobra vida la mentada acción. _____________
_____ A diferencia de la acción directa, la acción popular tiene
relevancia pública y la finalidad esencial es la preservación de
la supremacía de la ley fundamental. Tal preservación constituye
un objetivo de la comunidad, más allá de los también legítimos intereses individuales (cfr. Diario de Sesiones de la H. Convención
Constituyente de la Provincia de Salta, Ed. Códex, 1986, 12ª
reunión – 9ª sesión ordinaria, T. 3, pág. 652 y apéndice, págs.
696/700). ________________________________________________________
_____ Atendiendo a las particularidades de la acción, es de aplicación el plazo de 30 días previsto por el art. 704 del Código
Procesal Civil, que debe computarse a partir de la entrada en vigencia de la norma impugnada. ____________________________________
_____ Con arreglo a la referida doctrina, la acción popular de inconstitucionalidad, en el caso, resulta temporánea ya que la ordenanza cuestionada fue publicada en el Boletín Oficial Municipal Nº
1794 del 30 de diciembre de 2010. ________________________________
_____ 4º) Que en relación a la legitimación activa, se acompañó el
estatuto social de la actora, Consumidores Argentinos-Asociación
para la Defensa, Educación e Información de los Consumidores,
creada el 5 de diciembre de 1995; su personería jurídica es la Nº
473 y posee el Nº 008 del Registro Nacional de Asociaciones de
Consumidores. Los objetivos de la asociación se dirigen a velar
por el cumplimiento de las leyes dictadas para proteger al consumidor; desarrollar acciones tendientes a informar y difundir los
derechos y obligaciones de los consumidores; promover la mayor
transparencia de los mercados; coadyudar con la investigación, estudio y análisis de la problemática ambiental, política, social y
económica a nivel local, nacional y regional; promover en los ámbitos educativos formal y no formal, la educación al consumidor;
y formular propuestas para la consolidación del desarrollo humano
sostenible, el fortalecimiento de la democracia y el bienestar de
las comunidades. _________________________________________________
_____ Al respecto, esta Corte señaló que no puede perderse de vista que el art. 42 de la Constitución Nacional, como también el
art. 31 de la Carta Magna local, reconoce la dimensión colectiva o
supraindividual de los derechos de estos nuevos sujetos, los consumidores y usuarios, en tanto pertenecientes a categorías o grupos de personas vinculadas por la “relación de consumo”, calificados por su desprotección frente al prestador, distribuidor, comerciante o productor de un bien o servicio público. Siempre han
existido los consumidores (“lato sensu”), pero recién con el creciente fortalecimiento de las empresas y sus técnicas de contrata-
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ción masiva que aumentan cualitativa y cuantitativamente la vulnerabilidad de los consumidores y usuarios, el Estado procura su
protección con remedios no individualistas. El art. 43 segundo párrafo de la Constitución Nacional vuelve a mencionar al usuario y
al consumidor al referirse a los derechos de incidencia colectiva.
Estos nuevos derechos procuran superar la situación de desigualdad
y equilibrar la “relación de consumo” de los consumidores y usuarios (parte más débil) frente a los empresarios y proveedores
(parte más fuerte) (cfr. Quiroga Lavié – Benedetti – Cenicacelaya,
“Derecho Constitucional Argentino”, T. I, pág. 310; esta Corte,
Tomo 115:925). ____________________________________________________
_____ 5º) Que ya en el análisis de la cautelar, si bien con arreglo a la conocida doctrina de esta Corte, no proceden, por vía de
principio, las medidas cautelares contra actos administrativos o
legislativos –tanto provinciales como municipales- habida cuenta
de la presunción de validez que ostentan, ello no es óbice para
decretarlas cuando, como en la especie sucede, se los impugna sobre bases “prima facie” verosímiles como contrarios a normas constitucionales o legales (cfr. esta Corte, Tomo 51:853; 52:803;
54:839; 56:1; 64:29; 70:1025; 81:405, entre otros). De la misma
manera, este Tribunal ha señalado que la naturaleza de las medidas
cautelares como la solicitada en autos excluye el juicio de verdad
o certeza, en tanto su finalidad es solamente atender aquello que
no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo,
agota su virtualidad (Tomo 52:699; 64:29; 72:911, entre otros). ___
_____ Con tales alcances, la apreciación de la verosimilitud del
derecho, requisito para la procedencia de la medida cautelar peticionada, no entraña más que un juzgamiento acerca de la probabilidad de la existencia del derecho debatido, toda vez que su definitivo esclarecimiento constituye materia del pronunciamiento final
a dictarse oportunamente. _________________________________________
_____ 6º) Que el cumplimiento de este requisito se encuentra configurado, en la especie, con la decisión de la Municipalidad demandada expresada en los arts. 33 y 34 inc. b de la ordenanza
14048, de percibir de los usuarios de los servicios de televisión
por cable y de gas la denominada “contribución que incide sobre la
ocupación o utilización de espacios del dominio público”, donde el
ejercicio de las atribuciones de índole tributaria por parte de la
comuna demandada aparentaría exorbitar el ámbito de su competencia. _ ____________________________________________________________
_____ Es que con arreglo al art. 179 del Código Tributario Municipal (texto ordenado por ordenanza 13254), el hecho imponible se
define “por la ocupación o utilización diferenciada del subsuelo,
superficie o espacio aéreo del dominio público municipal y por los
permisos para el uso especial de áreas peatonales o restringidas,
o privadas de uso público reglamentado”. __________________________
_____ En tal contexto y en un análisis provisional, propio de las
medidas cautelares, los usuarios de los servicios de gas como de
la televisión por cable, no parecen actualizar al sujeto pasivo de
la obligación tributaria en cuestión, ya sea como contribuyentes o
en la condición de responsables, ya que “los usuarios de los servicios” no son los concesionarios, permisionarios o usuarios de
espacios del dominio público municipal, como tampoco son los pro-
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pietarios o poseedores de los bienes sujetos a concesión, permiso
o uso (conforme arts. 180 y 181 del Código Tributario Municipal)._
_____ En consecuencia, resulta necesario recordar que el principio
de legalidad o de reserva de la ley no es sólo una expresión jurídico formal de la tributación, sino que constituye una garantía
sustancial en este campo, en la medida en que su esencia viene dada por la representatividad de los contribuyentes. En tal sentido,
este principio de raigambre constitucional abarca tanto a la creación de impuestos, tasas o contribuciones como a las modificaciones de los elementos esenciales que componen el tributo, es decir
el hecho imponible, la alícuota, los sujetos alcanzados y las
exenciones (CSJN, Fallos, 329:1554). _____________________________
_____ Ello sustenta la verosimilitud del derecho invocado por la
actora, pues la norma aquí impugnada aparece, “prima facie”, excediendo el ámbito de las competencias del municipio, circunstancia
que aconseja –hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo planteada en el caso- mantener el estado de cosas anterior a la vigencia de dicha norma, ya que la aplicación del precepto cuya inconstitucionalidad se peticiona, configura, de por sí, la existencia
de una amenaza de lesión cierta, actual e inminente (arts. 232 y
230, inc. 2º del C.P.C.C.), recaudo que torna procedente la medida
cautelar solicitada. _____________________________________________
_____ Es así que la situación que se postula se condice con el
concepto mismo de la medida cautelar peticionada, dado que la
prohibición de innovar se encuentra fundada, esencialmente, en el
principio de la inalterabilidad con el fin de evitar perjuicios
irreparables o sentencias ilusorias. Es decir, se trata de una medida tendiente a impedir que durante el curso del pleito se modifique la situación de hecho o de derecho, cuando esa alteración
podría influir en la sentencia o tornar en ineficaz o imposible su
ejecución o producir perjuicios innecesarios no justificados. ____
_____ Esta medida es la que concreta, en el aspecto cautelar, el
principio de igualdad de las partes, fundamento y finalidad expresamente reconocidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(Fallos, 247:63; 251:336; en igual sentido, L.L. 115 - 217), habiéndose dicho también que no sólo mantiene el principio de igualdad sino que está destinada a resguardar los de lealtad y buena fe
(E.D. tomo 33, pág. 247), aspectos estos que justifican la admisión de la medida solicitada en el caso. _________________________
_____ 7º) Que, en tales condiciones, corresponderá decretar, bajo
la caución personal del Dr. Sebastián Parmenión Espeche, la prohibición de innovar con relación a aquellas medidas que la Municipalidad de la ciudad de Salta pueda adoptar sobre la base de los
arts. 33 y 34 inc. b de la ordenanza tributaria nº 14048/10, que
tengan por efecto el cobro de la gabela allí descripta. Asimismo,
deberá hacerse conocer lo aquí decidido a Cablevisión S.A., Decotevé S.A. y Gasnor S.A. ____________ _____________________________
_____ Por ello, __________________________________________________
______________________ LA CORTE DE JUSTICIA, ____________________
_____________________________RESUELVE: ___________________________
_____ I. DECRETAR, bajo la caución personal del Dr. Sebastián
Parmenión Espeche, la prohibición de innovar con relación a aquellas medidas que la Municipalidad de la Ciudad de Salta pueda
adoptar sobre la base de los arts. 33 y 34 inc. b de la ordenanza
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tributaria nº 14048/10, que tengan por efecto el cobro de la gabela allí detallada. ________________________________________________
_____ II. HACER CONOCER lo aquí resuelto a Cablevisión S.A., Decotevé S.A. y Gasnor S.A. __________________________________________
_____ III. MANDAR que se registre y notifique. ____________________
(Fdo.: Dres. Guillermo A. Posadas -Presidente- María Cristina Garros Martínez, Gustavo A. Ferraris, María Rosa I. Ayala, Guillermo A. Catalano, Abel Cornejo y Sergio Fabián Vittar -Jueces de
Corte-. Ante mí: Dra. Mónica Vasile de Alonso –Secretaria de Corte de Actuación-).
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