Según Kaufmann, las dos preguntas fundamentales de la filosofía

Cuaderno de Cátedra.
Teoría General del Derecho I.
El concepto de derecho. Su planteo. Sus
implicancias
Jorge E. Douglas Price
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
ÍNDICE:
1 El concepto de derecho. Términos implicados en su controversia. ..................................... 4
1.1 La idea del derecho natural. ........................................................................................ 10
1.2 La cuestión metaética. ................................................................................................ 12
2 El debate Iusnaturalismo vs Positivismo ........................................................................... 13
2.1 El eje conceptual ......................................................................................................... 13
3 La cuestión en la antigüedad clásica.................................................................................. 16
3.1 El iusnaturalismo cosmológico. Los presocráticos..................................................... 16
3.1.1 Los primeros contradictores (o “proto-positivistas”): los sofistas....................... 18
3.1.2 El iusnaturalismo antropológico. ......................................................................... 19
3.1.3 El iusnaturalismo medieval. ................................................................................ 24
3.1.4 Nominalismo y Voluntarismo: los precursores del positivismo.......................... 28
3.2 La Escuela Clásica de Derecho Natural. .................................................................... 30
3.3 La evolución. .............................................................................................................. 33
3.4 El método: Comprehensio vs Demostratio. ................................................................ 36
3.4.1 El rechazo del argumento del consenso. .............................................................. 37
3.4.2 La reacción historicista. ....................................................................................... 38
3.4.3 El modelo hobbesiano. ........................................................................................ 38
3.4.4 Grocio y el “modelo aristotélico”. ....................................................................... 39
3.5 Las "invenciones" de la Escuela del Derecho Natural. .............................................. 40
3.5.1 El estado de naturaleza. ....................................................................................... 40
3.5.2 El contrato social. ................................................................................................ 42
3.5.3 La sociedad civil. ................................................................................................. 43
3.5.4 A modo de conclusión. ........................................................................................ 44
4 El Positivismo. ................................................................................................................... 45
4.1 Introducción. ............................................................................................................... 45
4.2 El positivismo lógico. El “Círculo de Viena”. ........................................................... 46
4.2.1 La Teoría Pura del Derecho ................................................................................. 48
4.3 La crítica del positivismo a la teoría del derecho natural. .......................................... 49
4.4 Las críticas del iusnaturalismo tras el holocausto y las réplicas positivistas.............. 50
5 La disolución de la controversia?. ..................................................................................... 53
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2
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
6 A modo de conclusión. ...................................................................................................... 66
6.1 La persistencia del debate. .......................................................................................... 66
6.2 El núcleo duro de la cuestión. ..................................................................................... 67
6.3 Coincidencias: Pseudopositivismo y Iusnaturalismo empirista. ................................ 69
7 ANEXO TEXTO PARA TRABAJO PRÁCTICO:_ ........................................................ 71
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3
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
1 El concepto de derecho. Términos implicados en su controversia.
En primer lugar debemos señalar que el concepto de derecho lejos está de ser una
cuestión pacífica.
De hecho, como resulta claro señalar el mismo término de derecho es un término
ambiguo y vago, que permite en un grado muy alto discusiones verbales a su alrededor.
Esto es, la misma noción de derecho resulta oscurecida en y por la diversidad de objetos o
aspectos mentados por la misma.
Veamos: se habla de derecho cuando se menciona la facultad de una persona para
solicitar de otra o del Estado, que ciertos actos sean ejecutados u omitidos; se habla de
derecho cuando se menciona el revés de esa misma situación, o sea cuando se habla de
deber; se habla de derecho cuando se habla de las normas que rigen esos mismos actos, o
cualesquiera otros; se habla de derecho cuando nos referimos a los preceptos que dan
fundamento a esas mismas normas o cualesquiera otras; se habla de derecho cuando se
pretende decir que una cierta norma, resolución de disputa o asignación de cargas, es
“justa”; y así podríamos continuar.
El derecho moderno, en la formulación de Jürgen Habermas, es una categoría de la
mediación social entre “facticidad y validez”1. La forma jurídica, es decir las normas,
representan una violenta abstracción del mundo de la vida, en la que se prescinde – prima
facie – de la voluntad del agente (de cada individuo o persona singular) de atenerse o no a
la norma (si bien – como advertiría Hart2 – el sistema puede contener normas de tipo
autónomo). Habermas sostiene que esto obedece al hecho de que en el mundo moderno
resulta imposible organizar el magma confuso de la conducta social espontánea sin recurrir
masivamente a esa clase de normas, las normas del derecho positivo.
El primer instrumento de coordinación de los seres humanos es el lenguaje, con él
pueden prevenir peligros, expresar deseos; por él pueden coordinar lingüísticamente las
acciones, sin ella no es posible el orden social, pero, afirma Jiménez Redondo, si el
pretender la validez de un deseo (o una orden) no puede hacerse sin ofrecerla a la
aceptación o al rechazo, hay una enorme probabilidad de fracaso. El derecho aparece como
1
Habermas, Jürgen. “Facticidad y Validez”.
2
Hart, Herbert L.A. “El concepto de derecho”. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004.
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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
una solución: es un límite “tan inverosímil como sorprendente” a esa infinita posibilidad de
desacuerdo y fuente de todas las desavenencias. Consiste en limitar la necesidad de acuerdo
mediante la sujeción a normas coercitivas a las que el destinatario queda sujeto sin
posibilidad de cambiarlas per se, en tanto que ha creado un cuerpo de normas a partir de las
cuales es indicado como crear o cambiar normas (las normas constitucionales expresas o
tácitas), incluso la Constitución tiene previsto un sistema para ser ella misma cambiada
conforme derecho.
Se ve así que el derecho es un fenómeno de comunicación social, un fenómeno a
través del cual el hombre tiende a producir un cierto ordenamiento que haga previsible las
conductas de los grupos humanos. Estos, aún los de menor complejidad, instituyen reglas o
normas como formas de indicar lo que esperan.
Esas reglas o normas son enunciados lingüísticos que indican directa, o
indirectamente (veremos luego que una u otra forma será relevante para nuestro estudio),
qué conductas deben adoptarse frente a ciertas situaciones.
Pero también observaré con Habermas que el derecho moderno se organiza a partir
del concepto de soberanía. Justamente a partir de la revolución conceptual iniciada por
Hobbes. Él radicalizó el concepto de soberanía que se venía ensayando como organizador
de ese mismo estado al sostener que “ni la ley de la naturaleza…ni la ley de Dios” podían
considerarse límites a la soberanía, precisamente por la continua disputa que generaba las
interpretaciones acerca de aquello que fuera la ley natural o la ley divina (que derivaron en
las guerras de religión) era preciso introducir una “suspensión política”, en suma, el único
modo de interrumpir la guerra de todos contra todos era la de otorgar todo el poder a un
único depositario, el que por fuerza de este depósito se transforma en el soberano. Como
dice Jiménez Redondo “en este estado de derecho, la libertad del súbdito empieza allí
donde la ley del soberano calla3”. Por ello podemos decir que, Hobbes, es al mismo tiempo
el último iusnaturalista y el primer positivista, en un sentido lógico (no cronológico), puesto
que allí sienta las bases de ese positivismo ideológico (que es – como se ha afirmado – un
iusnaturalismo encubierto) que considera valiosa toda norma positiva por el hecho de
pertenecer a un orden coactivo, con lo cual el criterio de aceptación de la norma coincide
3
Jiménez Redondo, Manuel. Introducción a “Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrático
de derecho en términos de teoría del discurso”, Ed. Trotta, Madrid, 1998, pag.22.
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5
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
con el criterio para afirmar su validez, esto es que una norma es válida porque es efica4z.
Debiéramos recordar que esta idea no era extraña a las filosofías políticas contenidas en
algunas religiones incluido el propio cristianismo, que hacían válida toda norma surgida del
poder efectivamente vigente.
Así el estado moderno culmina el proceso a través del cual expropiaría la
posibilidad de producir derecho y aplicarlo por los individuos, sustrayéndolo de su libre
producción en la facticidad social.
Si bien el estado de derecho moderno, todavía tendría sucesivas vueltas de tuerca
que limitarían el poder del monarca (como el surgimiento de la monarquía constitucional en
Inglaterra a partir de la revolución de 1688) o aún lo reemplazarían (con la revolución
francesa de 1789), el estado en sí mismo conservaría, conserva, hasta nuestros días la
noción de soberanía, como expresión de que el derecho se produce a través de órganos y
procedimientos formalizados. Por ellos y a través de ellos se producirían las normas o
reglas, los actos lingüísticos que expresan la voluntad general respecto de las expectativas
de conducta.
Sin embargo, cuando se habla del derecho, no siempre hay acuerdo sobre cuáles son
las reglas o normas que lo integran, ni siquiera hay acuerdo en que el derecho sea sólo una
cuestión de reglas. Múltiples discusiones allí aparecen, máxime si tenemos presente que el
derecho es un fenómeno presente en prácticamente todas las circunstancias de la vida de un
humano que viva en sociedad (decían los romanos ibi societas, ibi ius: hay sociedad, hay
derecho).
Herbert Hart, en su conocida obra denominada precisamente El concepto de
Derecho, señala que el interminable debate teorético sobre dicho concepto, contrasta
extrañamente con la capacidad de la mayoría de los seres humanos para citar ejemplos de
derecho, la mayoría de las personas tienen idea de que existen reglas jurídicas y que estas
forman algún tipo de sistema jurídico y que si bien existen diferencias entre los distintos
sistemas nacionales (ruso, inglés, argentino, etc.) en líneas generales son similares sus
estructuras y en esos sistemas encontramos: “…(i) reglas que prohíben o hacen
obligatorios ciertos tipos de conducta bajo amenaza de recibir una pena; (ii) reglas que
4
Este sería el contenido de la célebre grundnorm de Kelsen.
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6
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
exigen que indemnicemos a quienes hemos dañado de ciertas maneras; (iii) reglas que
especifican qué es lo que tenemos que hacer para otorgar testamentos y celebrar contratos
u otros acuerdos que confieren derechos y crean obligaciones; (iv) tribunales que
determinan cuáles son las reglas y cuándo han sido transgredidas, y que fijan el castigo a
aplicar o la compensación a pagar; (v) una legislatura que hace nuevas reglas y deroga
las anteriores.5”
Se habla de derechos legales y de derechos morales, se habla de derechos
fundamentales y de derechos humanos, pero también se habla de derecho humano y de
derecho divino, de derecho positivo y de derecho natural. Esto es, resulta indudable que
existen algunas diferencias conceptuales importantes sobre la misma noción de derecho. Y,
a poco que avancemos, también advertiremos que esas diferencias no son meramente
semánticas, o producto de ambigüedades o vaguedades lingüísticas, implican diferencias
metodológicas e ideológicas importantes.
El punto es que algunas de estas dificultades para referirnos al derecho podrían ser
superadas con algunas de las herramientas que provee la teoría del lenguaje ordinario, la
estipulación por ejemplo. Pero dado que todas las palabras son producto de una
convención, bastaría con fijar una convención que al menos redujese la alta ambigüedad y
vaguedad del término derecho. Pero esto sería igual de difícil que de estéril. Si la hipotética
convención triunfase, lo cierto es que lo sería al costo de eliminar o “saltar” la discusión
ideológica insumida en este debate.
Y cuál es esa discusión?. Es una discusión que lejos está de ser meramente
filosófica o conceptual (en rigor nunca hay discusiones filosóficas o conceptuales, que se
limiten al sólo campo de la filosofía o la teoría). Es una discusión que encierra, al mismo
tiempo, un debate sobre las relaciones entre el derecho y la moral, y un debate sobre la
posición del estado y de la comunidad en la generación del derecho.
Ese es el debate o la controversia que, desde siglos, mantienen partidarios del
iusnaturalismo y el positivismo. Un debate con profundas consecuencias en el plano de la
estructuración del poder, en tanto discute sobre las fuentes de legitimación del mismo.
5
Hart, H. L.A. op.cit., pags.3/4.
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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
Cuál es ese debate?. El debate gira en torno de la existencia o no de preceptos
jurídicos a priori, es decir de la existencia misma de un sistema de normas naturales (es
decir no puestas por el hombre, anteriores a su experiencia) connotadas de caracteres, o
bien divinos, o bien racionales, y aunque en ocasiones se las considere divinas porque son
racionales o racionales porque son divinas, en otras son simplemente divinas y se conocen
por la intuición o son simplemente racionales y, obviamente, se conocen por la reflexión
intelectual.
La posición contraria, la positivista, bien que con matices que analizaré más
adelante, sostiene que no existen normas tales, que no existe el derecho natural.
En suma: el iusnaturalismo predica una suerte de dualismo (derecho positivoderecho natural), mientras que el positivismo un monismo (sólo existe el derecho positivo).
El iusnaturalismo predica una relación intrínseca de derivación del derecho respecto
de la moral, el positivismo jurídico predica la separación ambos ó, lo que es lo mismo, que
el derecho no deriva su validez de la moral; eso significa que la validez del derecho para los
primeros resulta de su acuerdo con los principios morales contenido en el derecho natural,
mientras que para los segundos dependerá sólo de los procedimientos que el mismo orden
haya estatuido o adoptado para crear normas.
Al sostener el iusnaturalismo la intrínseca relación entre derecho y moral, logra
contribuir a pensar que todo derecho es forzosamente moral y cuando se dice moral, se dice
moralmente bueno y por su parte el positivismo, en particular el pseudopositivismo como
lo denominara Carnap o el positivismo ideológico como lo denominara Bobbio, al predicar
la validez del derecho por el sólo hecho de estar vigente, cumple paradójicamente, con la
misma función ideológica de su adversario tan temido: esto es legitimar el derecho vigente
y blindarlo contra toda crítica (de ello se acusó in genere al positivismo, tras la experiencia
del holocausto llevado a cabo por el gobierno nazi, contra el pueblo judío, entre 1933 y
1945).
Según Emmanuel Kant la conducta humana está inscripta en dos planos: el del
fenómeno y el del noúmeno. En el primero de ellos somos parte de la materia universal,
como tales, materia o animales, sujetos a sus leyes a las que – por supuesto – no podemos
variar. En el mundo del fenómeno (el mundo del ser) somos una parte más del universo
físico. Podríamos agregar, incluso, que en términos actuales estamos como partes del
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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
mundo fenoménico sujetos a ciertos impulsos psíquicos, deseos, obsesiones, fobias (algo en
lo que aún no podía introducirse Kant). Pero en el mundo del noúmeno (el mundo del deber
ser), dice Kant, no sólo tiene sentido predicar la libertad (es decir la capacidad de optar, de
hacer o no hacer a cada paso) sino que no tiene sentido predicar lo contrario. Por ello,
justamente, nos son imputables nuestros actos (algo que la doctrina cristiana había
alcanzado con la noción de libre albedrío). Esto significa que si bien como seres
fenoménicos estamos sujetos a las leyes empíricas de la naturaleza y por ende sometidos al
influjo de deseos que obedecen a ciertas causas biológicas, como seres racionales (o como
seres noumenales) no estaríamos sujetos a las contingencias del mundo físico, somos libres
y capaces de guiarnos por las leyes universales de la razón práctica.
Para Hans Kelsen, en tanto, el mundo de las normas pertenecía enteramente al
mundo del noumeno, de donde deducía que no había encadenamiento posible entre el ser y
el deber ser, en ello consiste la primera reducción o purificación de su célebre Teoría Pura
del Derecho, que nos recuerda el célebre is ought passage de Hume, donde el filósofo
empirista denunciaba cómo los autores moralistas pasaban insensiblemente del describir un
estado de cosas a prescribir otras, pretendiendo deducir – afirmaba – lo que debe ser de lo
que es, un salto que, a su parecer, no tiene posibilidad de ser validado lógicamente.
No obstante, aún admitida la tesis humeana, la cuestión de las relaciones entre
derecho y moral queda pendiente. Para un autor como Nino, por ejemplo, un razonamiento
jurídico completo (en un proceso decisorio jurídico) está integrado con normas morales,
sostiene que no pueden encontrarse razones suficientes para el obrar sólo en las normas
jurídicas, debemos ir a encontrar premisas morales que actúan como premisas mayores del
razonamiento.
Por supuesto que, en términos estrictos, ello no hace sino transportar la discusión
a otro nivel, a preguntarnos por el origen de la moral. Se trata de una cuestión “metaética”:
es ésta un orden a priori, antes de la experiencia, (en cuyo caso no estaremos diciendo nada
diferente a lo que dicen los iusnaturalistas) o sólo existen morales positivas (tal como
sostiene la mayor parte de los positivistas) que se definen consecuentemente como
escépticos?.
Aquí, aunque no lo podamos desarrollar en este cuaderno, será necesario distinguir
entre moral positiva o dada y moral crítica. La primera es el cuerpo de efectivas
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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
valoraciones sociales que se dan en una sociedad concreta e histórica, y la segunda es la
moral crítica, aquella que surge de la reflexión sobre la moral (o las morales) positivas y
postula cambios deontológicos.
Tampoco podemos desarrollar aquí los problemas metaéticos, es decir los
problemas relacionados con el problema de la validación de los juicios éticos, que también
guarda inescindible relación con el debate que aquí enfrentamos.
No obstante, nadie duda que el discurso del derecho está cargado siempre de juicios
morales, sea explícita o implícitamente, como afirmaba Nino en “La validez del Derecho”,
sea que se pretenda ocultar tal situación tras el velo de una presunta asepsia, como lo hace
cierto positivismo, sea que se pretenda que son principios universales, como pretenden
diversos iusnaturalistas, el problema se transforma en la pregunta acerca de cómo elegimos,
descubrimos o adoptamos (los verbos que se utilicen no son sinónimos y su elección tiene
implicancias profundas) los principios morales en que se funda el derecho que actuamos en
la realidad (facticidad) social, ó, lo que es lo mismo, cómo definimos nuestras pautas
básicas de justicia?. Sin pautas de este tipo, los estados son “bandas de asaltantes a escala
mayor”, según recordaba el mismo Herbert Hart que San Agustín dijo6.
Y este problema nos remite al de la validación de todo el orden jurídico. A analizar
pues las relaciones entre normas morales y derecho. De ello trata el debate iusnaturalismo
vs positivismo, que se extiende a otros temas de la teoría general del derecho, con claras
connotaciones ideológicas también, como puede ser el debate sobre el método decisional de
los jueces y su rol en el sistema de derecho.
Veremos en lo que sigue las líneas principales del debate en su evolución histórica y
alguna crítica acerca del debate en sí, que fuera propuesta por Nino y replicada por Genaro
Carrió.
1.1 La idea del derecho natural.
Quiero introducir el tema con una cita textual, algo extensa, pero invalorable de
Kelsen, que resume este problema, como por lo general suele suceder con sus
intervenciones en la Teoría del Derecho: "De las muchas significaciones que adopta la
palabra "Naturaleza" especialmente en su forma adjetival "natural", para convertir de
6
Hart, H.L.A., op.cit., pag.194.
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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
modo proteico su sentido en el opuesto, con lo que natural pasa a significar tanto como
"justo", "exacto", "adecuado", viene aquí el caso ante todo al caso aquella [palabra] que
resulta de su contraste con "artificial". Cuando se dice: una ordenación "natural", se
piensa en una ordenación no basada en la voluntad humana, insuficiente por serlo; no
creada "arbitrariamente", sino dada "por sí misma", y en algún modo objetiva, es decir
existente con independencia del querer humano subjetivo, pero no obstante accesible al
hombre como hecho fundamental, susceptible de ser conocida por el hombre; de un
principio fundamental no producido originariamente por el entendimiento humano o la
voluntad humana pero susceptible de ser reproducido por ellos. Ese hecho objetivo, ese
principio fundamental, es la "Naturaleza" o - en su expresión religiosa personificativa "Dios". Para la Teoría de la Justicia, a la que denominamos Teoría del Derecho natural,
no comporta una esencial diferencia el que se trate de derivar la ordenación "justa" o
"natural" de la "Naturaleza" o de "Dios"; sólo que el concepto de Dios pretende incluir
aún más claramente en sí - porque la Teología lo ha desenvuelto sistemáticamente en ésta
dirección - la idea de la Justicia [se] suma junto a la de la legalidad causal suprema7".
Kelsen advertirá, sin embargo, que conviven distintas ideas de Derecho Natural,
algunas de la cuales pueden acercarse al positivismo, precisamente porque se subjetivizan.
No es lo mismo, está sosteniendo Kelsen que la doctrina acepte el predominio de la
omnisciencia de Dios sobre su omnipotencia, la omnipotencia de Dios se erige como
arbitrariedad, esta arbitrariedad se puede elevar sobre la Razón y por ello podemos
encontrarnos con una aproximación a un cierto subjetivismo, como en Ockham y Scoto.
También puede anotarse una diferencia según que la naturaleza humana sea aceptada como
una reproducción imperfecta de la naturaleza de Dios, o cuando es aceptada pura y
simplemente. Esta última también aproxima al positivismo, tal vez podamos pensar en el
ejemplo de Kant.
La idea de Derecho natural se corresponde, entonces, con la de que sus normas sean
tan evidentes como las de la lógica, porque proceden inmediatamente de Dios y de la
Razón, en cambio el Derecho positivo que emana de los hombres necesita de la coacción
por cuanto no tiene ese grado de perceptibilidad, no puede tenerlo, no es autoevidente.
7
Kelsen, Hans. "La idea del Derecho natural", op.cit., pag.17.
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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
1.2 La cuestión metaética.
Según Arthur Kaufmann, las dos preguntas fundamentales de la filosofía del
derecho son: a) qué es el derecho justo? y 2) cómo lo reconoceremos, es decir, cómo
realizamos el derecho justo?8.
Sostiene que ambas preguntas convergen sobre la teoría de la justicia, ya que de lo
contrario se caería en lo que él denomina el escepticismo estéril de Kelsen - donde la
justicia es una mera fórmula vacía de contenido - o el de Luhmann - en el que es un
símbolo también vacío de buenas intenciones.
Tal formulación permite colocar en el centro de la cuestión lo que denominamos la
perspectiva metaética, siempre vinculada a las perspectivas epistemológicas, por cuanto
metaética y epistemología responden a preguntas análogas: la primera responde a si es
posible predicar verdad o falsedad sobre los juicios éticos (y si la respuesta es afirmativa,
cómo?) y la segunda responde a los mismos interrogantes sobre los juicios fácticos.
Ahora bien, sin que sea posible operar una reducción terminante de la enorme
cantidad de versiones de las teorías iusnaturalistas y positivistas, podemos señalar que una
primera aproximación, por cierto muy gruesa, encontraremos que el iusnaturalismo abona
la idea del acceso a la verdad moral, es por lo tanto “objetivista” (veremos que en distintos
grados y modos), mientras que el positivismo la niega, o sea es escéptico, relativista o
subjetivista (que son a su vez, grados o modos de esta posición).
Las corrientes objetivistas sostienen que lo justo es captable por los sujetos del
mismo modo que se captan otras propiedades o “esencias” de las cosas (a esta idea se puede
suscribir desde primer proto-iusnaturalismo de los presocráticos, hasta el llamado
“iusnaturalismo de las cosas” defendido por Hans Welzel, después de la segunda guerra
mundial). Las corrientes subjetivistas, por el contrario, sostienen que o bien los juicios de
valor son meras afirmaciones de voluntad de los sujetos (vgr: Carnap) o expresión de
juicios compartidos en una comunidad restringida (vgr: Aarnio), esta posición metaética
subyace, en sus diferentes manifestaciones, a las diversas corrientes del positivismo.
8
Kaufmann, Arthur, Filosofía del Derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000.
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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
2 El debate Iusnaturalismo vs Positivismo
2.1 El eje conceptual
En primer lugar hay que señalar en derredor de qué tema se ha desarrollado la idea
del "derecho natural", que a su vez
ha dado origen a las llamadas corrientes
"iusnaturalistas".
La cuestión es, como dice Nino9, de índole conceptual, se trata de resolver el
problema de si los derechos, en
particular los llamados "derechos fundamentales" o
"derechos humanos", pueden ser fundamentados y fundamentados aquí significa si pueden
ser validados por alguna vía.
Hay que distinguir, primero, si existen otro tipo de derechos que no sean los
"humanos" y en tal caso cuáles son estos últimos. Para ello debemos aclarar que los
derechos siempre se refieren a los miembros de la especie humana y en este lato sentido
todos los derechos podrían denominarse "humanos", pero es evidente que no es este el
sentido en que la expresión es usada, pues no parece que (aunque pueda vinculársela con
una noción más amplia) la facultad de ser inscripto en el registro de proveedores del
Estado que tiene todo comerciante (que llene ciertos requisitos formales) sea del mismo
orden que la que ese mismo comerciante tiene de no ser detenido sino en virtud de orden de
juez competente basada en ley anterior al hecho del proceso (“derecho” al que no vacilamos
en llamar “humano” por entenderlo como fundamental, primordial o básico dentro del
orden social en el que vivimos10).
Es que desde que la misma noción de derecho comenzó a teorizarse, particularmente
en Roma, por caso con Cicerón, se empezó a distinguir entre los derechos existentes,
reconocidos, para los cuales se utilizaría muchos siglos después la expresión "derecho
positivo" (del francés posee: puesto, esto es: dado en los hechos o vigente) y los derechos
cuyo reconocimiento, supuestamente no era necesario dado su carácter, precisamente,
"natural", esto es que eran derechos que el hombre poseía por el solo hecho de ser hombre,
eran "inherentes" y se reconocían por su "universal" presencia (fuere donde uno fuere
ellos eran acordados a las gentes, de allí que los romanos llamaran a este derecho "ius
9
Nino, Carlos Santiago. “Ética y Derechos Humanos”, 2da.Ed., Astrea, Buenos Aires, 1989.
10
Debemos anotar aquí que el “elenco” de derechos fundamentales o humanos puede variar según cuál sea el
orden ideológico del estado en el que nos encontremos.
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13
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
gentium", que era el derecho básico, mínimo denominador común de las provincias del
imperio).
Con el tiempo, particularmente a partir del
movimiento racionalista, la
expresión derecho natural comienza a ser usada como un método de cuestionamiento al
derecho vigente, al "derecho positivo". Como dice Nino, la percepción de que esta
circunstancia ha llevado, desde hace siglos, a muchos teóricos a sostener la tesis de que los
derechos humanos tienen origen no en el orden jurídico positivo sino en el "derecho
natural", o sea en un sistema normativo que se caracteriza por el hecho de que el criterio
según el cual ciertas normas pertenecen a él no está basado en actos contingentes de
dictado o reconocimiento por parte de ciertos individuos, sino en su justificación intrínseca.
Esta fue la idea primigenia tanto de la revolución francesa como de la americana.
El iusnaturalismo, dice Nino, puede caracterizarse
por
la defensa
de
dos tesis
fundamentales: a) que hay principios que determinan la justicia de las instituciones
sociales y establecen parámetros de virtud personal que son
universalmente válidos
independientemente de su reconocimiento efectivo por ciertos órganos o individuos y b)
que un sistema normativo, aún cuando sea efectivamente reconocido por órganos que
tienen acceso al aparato coactivo estatal (es decir un sistema vigente), no puede ser
calificado de derecho si no satisface los principios aludidos en el punto anterior11.
Hay que decir que, tanto como pueden matizarse las opiniones de los
"iusnaturalistas", pueden también diferenciarse las de sus contrincantes "positivistas". En
primer lugar cabe distinguir que el positivismo conceptual al que pertenecieran autores
como Bentham (a diferencia del positivismo ideológico), no se opone como tal a la tesis a),
sino a la b). Pero, como también dice Nino, la disputa desaparece si se advierte el problema
verbal o semántico en ella insumido: si por derecho entendemos aquello que la gente se ve
(o puede verse) coaccionada a hacer por imperio de los aparatos que detentan el monopolio
o cuasi monopolio de la fuerza de una sociedad, entonces es obvio que los positivistas
tendrían razón pero no porque carezcan de ella los iusnaturalistas sino porque están
hablando de cosas distintas.
11
Nino, C.S. Op.cit.pag.16.
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14
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
Por el contrario, si entendemos que derecho son las regulaciones "justas", cargando
sobre la expresión todo el peso de las valoraciones, compartidas o no, sobre la mejor
organización de las conductas humanas y si además entendemos que esas regulaciones
no son producto de la voluntad humana y que pueden ser objeto de reconocimiento por la
revelación divina o por la averiguación racional, entonces estaremos en el campo del
iusnaturalismo, campo al que los positivistas llaman, apropiadamente, metafísico.
Pero ni todos los iusnaturalistas, ni todos los positivistas dicen lo mismo. El
desarrollo del "sistema de derecho natural" ha tenido diferentes contenidos y diferentes
fundamentaciones. Desde Grocio y Pufendorf (siglo XVII) a Welzel (en el siglo XX), sin
olvidar aquellos los antecedentes griegos y romanos (por solo seguir la tradición de
Occidente), las variantes han sido muy sensibles y de ello trata el bloque que seguidamente
expondremos.
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15
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
3 La cuestión en la antigüedad clásica.
3.1 El iusnaturalismo cosmológico. Los presocráticos
Ya en Anaximandro (610-547 a.C.) encontramos la idea que ser y orden (ser y deber
ser) forman una unidad: la existencia implica también el derecho de existir y una pretensión
de autoafirmación de cada ser, por lo tanto hay que dejar que los otros sean lo que son.
Kelsen sostiene que si se entiende como tesis central de Anaximandro, la del
equilibrio de las cosas, se entiende también perfectamente el único fragmento que ha
llegado hasta nosotros completamente conservado: “Pero allí donde las cosas tienen su
origen, allí encuentran también su declinación, según la necesidad. Pues con arreglo a la
ordenación del tiempo, se propinan unas a otras castigo y penitencia por sus injurias.12”
Según Capelle, aquí se encuentra captado por primera vez, en el pensamiento de la
Humanidad (debiéramos decir de la cultura occidental) el concepto de una legalidad que
domina todo acontecer, es decir el total proceso del universo, que le es inmanente; sin
embargo un acontecer gobernado por los dioses, en donde se mantendrá – incluso en la
filosofía cristiana – una cierta dicotomía que mantendrá abierta las dos soluciones
necesarias a todo sistema, esto es: el cierre que proporciona estabilidad (en ese caso se dirá
que Dios es pura sapiencia y que por eso el orden es eterno) o la apertura que permite la
variación (en este caso se dirá que Dios es más omnipotente que omnisciente, y que por lo
tanto podría variar el orden por él mismo creado, posición que llevó a que algunos teólogos
fueran declarados heréticos13).
En la antigua Grecia se comienza a dar a partir del siglo VII a.C. a darse el
particular giro que la filosofía ha denominado el paso del “mitos” al “logos”, es decir la
búsqueda de la verdad sobre el funcionamiento del universo basada en una intuición: el
mundo es muy diverso, pero bajo esa diversidad existe un arjé o principio común a todas
las cosas, por lo que el mundo es más bien un “kosmos” (un orden) antes que un “chaos”
(desorden).
12
Citado por Kelsen, Hans en "La idea del Derecho Natural" en la "Idea del Derecho Natural y Otros
Ensayos", Losada, Buenos Aires, 1946, pag.62.
13
Ver más adelante el caso de Juan Duns Scoto y de Guillermo de Ockham.
Jorge E. Douglas Price
16
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
Esta idea de los presocráticos encaja con la de un incipiente iusnaturalismo, es decir
con la afirmación de que existiría un orden de “otra naturaleza”, que está por encima del
derecho positivo.
Anaximandro (610-546 a.C.) sostenía, según Diógenes Laercio, que "el infinito es
el principio" y, podríamos agregar, el fin de todas las cosas, pues toda forma vuelve a lo
informe. Este orden que ha surgido del caos, ha nacido de una substancia única que es
indeterminada, opuestamente a lo sugerido por Tales de Mileto, su maestro. El universo es
un sucederse de opuestos que tienden a volver a la unidad, de la que no deberían haber
salido. El principio (arjé) de todas las cosas es lo indeterminado (ápeiron), pero este orden
guarda todavía un cierto aspecto “antropomórfico”, las cosas les hacen “injusticias” a las
cosas y pagan “culpas” las unas a las otras.
Poco más tarde, Heráclito (circa 544-504 a.C.) establecía el célebre principio contra
el que se alzaría Platón: todo fluye, bien que bajo ese fluir existe un orden, una ley
universal, por encima de toda apariencia accidental. En él se puede percibir ya una
diferencia entre la justicia humana y la justicia natural, y por lo tanto ese rasgo de “protoiunaturalismo”.
Pero esta distinción aún no está perfeccionada porque también ley y naturaleza se
perciben como en una unidad esencial. Se trata de una “unidad” que proviene de la misma
cuestión epistemológica: Heráclito declara que "la razón del mundo (logos), que penetra el
universo, es la esencia de la fatalidad", y aquí fatalidad es entendida como necesidad, pero
es una necesidad que deriva de la voluntad constante de una divinidad.
Si lo observamos más de cerca vemos que en esta idea de fatalidad están
confundidas, como en la idea de causa, las ideas de necesidad y de retribución (o
“imputación”), por eso es que el destino aparece al mismo tiempo como “fatal” pero
también como “consecuencia”, como atribución merecida o ganada por los actos de cada
hombre o pueblo singular. Y esto no es extraño porque la distinción entre una y otra
conexión aún no se ha formulado. De modo que en Heráclito todavía es confusa la relación
entre la ley natural y la ley humana. Así por ejemplo se advierte en este pasaje: "pero aún
cuando la ley del universo (logos) es común a todos, algunos viven como si tuvieran propia
Jorge E. Douglas Price
17
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
fuerza de pensamiento y hay que edificar sobre lo que es común a todos, como una ciudad
sobre su ley...pues todas las leyes humanas extraen su alimento de una divina14".
3.1.1 Los primeros contradictores (o “proto-positivistas”): los sofistas.
Los sofistas, dieron el siguiente paso, Protágoras (480-410 Ac.) indica que no solo
todo fluye sino que, además, todo es relativo: de allí que proponga ver al hombre como la
medida de todas las cosas.
Por eso mismo es un “subjetivista”, pero no extremo, ello pues mantiene una forma
de escepticismo que supera el problema del conocimiento por vía de la remisión a la
opinión social mayoritaria. Es decir que el derecho válido es la ley fijada por acuerdo, es la
mayoría quien ha de determinar que es lo que ha de ser considerado igual y desigual, es
decir: nos encontramos frente a las bases epistemológico-éticas de la primera democracia.
De alguna manera podemos decir que los sofistas fueron los primeros positivistas, o
precursores del positivismo (con todos los riesgos que esa afirmación conlleva) y tal
posición quedará de alguno modo plasmada en el famoso juicio que Atenas le seguirá a
Sócrates por “impiedad”.
Los sofistas discuten las enseñanzas de los presocráticos, lo primero que se debe
aprender, la primera exigencia es el dominio de las palabras, mediante ellas se es capaz de
persuadir a otros. Se puede así “convertir en sólidos y fuertes los argumentos más débiles".
Y con alarde de lo que hoy llamaríamos espíritu crítico, sin cinismo, afirman: el arte de la
persuasión no está al servicio de la verdad sino de los intereses del que habla.
Por ello mismo, en el campo de la ética los clasificaremos como escépticos o
relativistas, pues no aceptaban que el ser humano fuese capaz de conocer una verdad válida
para todos. Protágoras decía: "Como cada cosa me aparece, así es para mí; y como aparece
a ti, así es para ti."
Y, más lejos aún, su escepticismo alcanzó a los dioses, dice Protágoras: "No
dispongo de medios para saber si existen o no, ni la forma que tienen; porque hay muchos
obstáculos para llegar a ese conocimiento, incluyendo la oscuridad de la materia y la
cortedad de la vida humana."
14
Citado por Kelsen, Hans. Op.cit., pag.64.
Jorge E. Douglas Price
18
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
El siguiente paso era discutir, consecuentemente, el origen divino de las leyes de las
ciudades. Han viajado, han visto otras culturas, han participado en el “origen” político de
las leyes en asambleas, han comprobado su origen “humano”. Las leyes son
convencionalismos, si se presentaban como dadas por los dioses era para permitir que los
fuertes se aprovecharan de los débiles. Las leyes valen porque los hombres las imponen por
conveniencia, no otro es su fundamento, por eso mismo también pueden ser violadas como
lo son por los poderosos. La mayor parte de los sofistas (sobre los que Platón,
fundamentalmente, sentó una leyenda negra) eran partidarios de la democracia.
3.1.2 El iusnaturalismo antropológico.
Sócrates (469-399), que consumó el paso del pensamiento cosmológico al
antropológico, no permanecía en el lado del dogmatismo acrítico, pero tampoco compartía
el subjetivismo de los sofistas; para él, la ley natural está en el corazón del hombre, y es su
Daimon (algo así como un dios personal), el que le dirá en cada oportunidad qué hacer,
abonando así una suerte de intuicionismo ético innato y por lo tanto compatible con las
ideas que hoy llamamos iusnaturalistas. Sin embargo, como se recuerda en la célebre
Apología, Sócrates es respetuoso de las autoridades y la forma de gobierno de su ciudad, no
está en contra de la democracia, como lo estarán su discípulo Platón y Aristóteles,
particularmente el primero15.
Platón, sin embargo, mantuvo una idea epistemológica fuerte: la conciencia podía,
entrenada que fuera, inteligir las ideas puras, las esencias, a través de un proceso
denominado anamnesis, proceso en el que se recordaba lo visto o vivido en la experiencia
extraterrena16. Si bien anunciaba que esta era una facultad de todos, la de la anamnesis, en
15
Sócrates es visto por muchos como un enemigo de la democracia, y por otros como un defensor de lo que él
estimaba como formas puras. Podría decirse que era un defensor de una democracia de los mejores y en este
sentido una aristocracia que no mantendría demasiadas diferencias con la posición platónica. Sin embargo
coincido con Mondolfo y con Popper en que existen grandes diferencias entre la posición de uno y el otro. La
negativa de Sócrates a sobornar al carcelero y a huir antes de que se cumpla la condena a muerte que era una
costumbre tolerada en la Atenas de entonces, está fundado en la convicción de no desobedecer a las leyes de
la ciudad: "Si en el momento de la huida las leyes se me presentaran y me preguntasen si sustrayéndome a su
mandato quiero malograrlas y cometer la mayor impiedad contra la patria, ¿qué podría yo
contestarles?...Basta pues, Critón, y vamos por el camino por donde el Dios nos lleva" (del Diálogo Criton, de
Platón).
16
Platón en la célebre teoría de la anamnesis, sostiene que conocer es recordar. Se trata de una conexión
entre el mundo sensible, que contiene lo imperfecto, lo dispar, lo accidental, y el de las Ideas, que es perfecto.
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19
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
la práctica la teoría de las ideas de Platón se volvía aristocrática y de hecho éste era su
modelo ideal de República. Prueba de ello es que Platón tuvo varios continuadores y una
buena cantidad de ellos, según recuerda Popper, intentaron llevar a la práctica esta
república ideal, lo hicieron como tiranos y terminaron muertos17.
No obstante como para marcar que esta dicotomía entre iunaturalismo y positivismo
arrastra contradicciones desde muy temprano, el mismo Popper señala que Platón admite
como su amado tío Critias (uno de los Treinta Tiranos), que el origen de la religión es
convencional, mientras que Protágoras, convencionalista convencido, sostenía que las leyes
que eran puestas por los seres humanos, tenían sin embargo, en buena medida, origen
divino, algo que tiene que ver con la concepción platónica del poder: el rey filósofo podía
mentir si esta mentira era útil a la conservación del estado y de las cosas, este mentir tanto
podía utilizarse para ocultar el origen convencional de la patria, como el mito de la
divinidad18.
El mayor autor de la antigüedad clásica es sin duda Aristóteles (384-322 aC.), quien
vinculó la teoría de las ideas de Platón, llegando a ser el fundador de una doctrina
iusnaturalista ideal. Para él la distinción entre justicia legal y natural era evidente, las leyes
positivas podían ser erradas y debían ser corregidas mediante la equidad. Este concepto el
de equidad se perpetuará en el tiempo entre las doctrinas iusnaturalistas.
Esto supone que no puede haber conocimiento “nuevo” en el mundo sensible, si no se relaciona con las ideas,
inmutables y eternas: son los sentidos los que provocan la anamnesis, el recuerdo, de las ideas, que forman la
realidad verdadera. Consiguientemente, el sujeto no “crea” conocimiento, todo sujeto de conocimiento nos da
mediante la anamnesis, siendo la percepción el estímulo para que surja el “recuerdo” de la idea. En el diálogo
Menón, éste que es un esclavo que tiene conocimientos de griego pero no de matemáticas, descubre, a partir
de las preguntas de Sócrates, el teorema de Pitágoras.
17
Popper, Karl. "La sociedad abierta y sus enemigos", Paidós, Barcelona, 5.ed., 1992.
Se le atribuyen a Critias estos versos citados por Popper, K, op.cit., pag.144:
Y entonces vino, al parecer, un sabio astuto,
el inventor del miedo de los dioses...
ideó un cuento, una doctrina en extremo seductora,
disimulando la verdad tras velos de mendaz sabiduría.
Habló de la morada de dioses terribles,
allá arriba, en bóvedas giratorias, donde ruge el trueno
y los aterradores destellos del rayo ciegan la vista...
Así ató a los hombres con las ligaduras del temor,
y rodeándoles de dioses en hermosas moradas,
los fascinó con su hechizo y los intimidó,
transformando la ilegalidad en ley y orden.
18
Jorge E. Douglas Price
20
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
En el Vto. Líbro de Ética a Nicómaco, Aristóteles desarrolla su doctrina de la
justicia, el núcleo de la justicia es la igualdad, pero, a diferencia de otros que la pensaran en
un modo matemático o geométrico, la interpretó como proporcional o analógica, el derecho
es algo proporcional y según recuerda Levi19, intentó dar una fórmula matemática de la
justicia, tal que expresara esa proporcionalidad, consistente con su teoría del justo medio,
pero cuya formulación es de inescrutable oscuridad.
Aristóteles distinguirá, como es muy conocido, entre dos tipos de justicia: la justicia
distributiva y la conmutativa. Para Aristóteles "lo justo será lo que es conforme a la ley y a
la igualdad (o equidad pues la palabra griega tiene esa doble acepción) y lo injusto será lo
ilegal y lo desigual20", lo que deviene en una cierta confusión entre positivismo e
iusnaturalismo. Lo cual es explicable por el alto grado de confluencia entre hábito y moral,
al punto que como el propio Aristóteles sostiene, sendos conceptos son designados con un
leve giro de la palabra, lo que expresa también el carácter altamente consuetudinario del
derecho de la época, lo que sumado al carácter más bien conservador de la teoría de
Aristóteles, que en esto no se diferencia demasiado de su maestro Platón, dan por resultado
la identificación de costumbre con moral y de justicia con la ley, sobre todo si se tiene en
cuenta que la ley no es todavía el acto expreso, verbalizado o aún escrito que será después.
Aquí la ley o las leyes son las reglas de la ciudad, está claro sin embargo para Aristóteles su
origen humano y llega a concebir, sin embargo, que no siempre son acordes con la razón, se
ve claro en el mismo pasaje cuando dice: "La ley extiende igualmente su imperio sobre
todas las demás virtudes, sobre todos los vicios, prescribiendo unas acciones y prohibiendo
otras; con razón, cuando la ley ha sido racionalmente hecha; sin razón, cuando ha sido
improvisada, con poca reflexión21". Amén de la obvia tautología en la que incurre, está
señalando que la ley puede estar mal hecha, no obstante, insistirá: "Hay, pues, cierta
injusticia que es como un parte de la injusticia total; hay una injusticia especial, parte de
la injusticia absoluta que la violación de la ley22". Pero Aristóteles es más específico
19
Levi, Edward. Introducción al razonamiento jurídico. Eudeba, Buenos Aires, 1975.
20
Aristóteles. Moral a Nicómaco o Etica Nicomaquea. Teoría de la Justicia, Capítulo Primero, Espasa-Calpe
S.A., Buenos Aires, 1946, pag.153.
21
Aristóteles. Op.cit., pag.155.
22
Aristóteles. Op.cit., pag.156.
Jorge E. Douglas Price
21
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
cuando define lo injusto que es "lo ilegal y contrario a las reglas de la equidad..23.", es
decir que está yuxtaponiendo dos conceptos que pueden ser antitéticos: la ley humana y el
concepto de igualdad o equidad. Cómo resuelve este conflicto, que es el nudo de nuestro
problema?
Distingue, como es sabido, entre la justicia distributiva, aquella que asigna los
honores, la fortuna y todas las ventajas que se pueden alcanzar en la sociedad, ventajas que
pueden ser distribuidas desigualmente y la justicia que regula las condiciones legales de las
relaciones civiles y los contratos, a la que, a su vez, subdivide en dos grados, la justicia que
llama de las relaciones voluntarias (o del derecho privado diríamos hoy) y el de las
relaciones involuntarias (que en general incluye a lo que hoy denominaríamos derecho
penal).
En la primera especie de justicia vuelve a remarcar que lo justo es lo igual o, como
hemos dicho, lo equitativo. Aquí sienta su famoso principio: "Es una consecuencia no
menos necesaria que lo justo sea un medio y una igualdad con relación a una cierta cosa y
a ciertas personas24", la justicia distributiva es algo matematizable: "lo justo de esta
especie es un medio entre extremos que sin esto no estarían en proporción, porque la
proporción es un medio y lo justo es siempre proporcional25", el origen de las disputas lo
ve Aristóteles en que si las personas no son iguales, reciban partes iguales o siendo iguales
reciban partes desiguales, todos están de acuerdo, dice, en que lo justo debe acomodarse al
mérito de los contendientes, pero advierte: "Sólo que no todos hacen consistir el mérito en
unas mismas cosas. Los partidarios de la democracia lo colocan únicamente en la libertad;
los de la oligarquía le colocan, ya en la riqueza, ya en el nacimiento; y los de la
aristocracia en la virtud26". Esta clara reflexión que conecta la idea de lo justo con el tipo
de gobierno y de clase social y a la postre con la subyacente epistemología de cada
“partido” (el aristocrático y el democrático) es frecuentemente pasada por alto, en particular
por quienes justamente defienden los modelos epistemológicos.
La otra especie de justicia es la justicia reparadora y represiva, que regula las
relaciones de unos ciudadanos con otros, mientras que en la justicia distributiva lo justo en
23
Aristóteles. Op.cit., pag.157.
Aristóteles. Op.cit., pag.159.
25
Aristóteles. Op.cit., pag.161.
26
Aristóteles. Op.cit., pag.160.
24
Jorge E. Douglas Price
22
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
relación a la distribución de los recursos comunes de la sociedad debe seguir siempre la
proporción que antes explicó, es decir que si se repartiesen las riquezas sociales debería
hacerse en la proporción en que cada uno ha contribuido a ellas, en tanto, lo justo en
materia de las transacciones civiles es también una especie de igualdad, pero no según la
proporción geométrica de la que habló en el primer tipo de justicia, sino simplemente
aritmética, aquí no importa el origen o condición social, si el ciudadano es un hombre "de
distinción" u "oscuro", aquí "la ley sólo mira a la naturaleza de los delitos y trata a las
personas como completamente iguales27". Pero cuando se puede graduar el daño
experimentado, cuando lo que debe decidirse es mensurable, otra vez vuelve Aristóteles a
su tesis de la proporción del justo medio. El Juez es un mediador, porque ocupa el medio
entre las partes, cuando el todo ha sido dividido en dos partes absolutamente iguales
entonces cada parte reconoce que tiene lo suyo, pero esta igualdad es siempre proporcional,
es una reposición al estado anterior, aquél en el que cada uno tiene lo suyo sin pérdidas ni
ganancias. Para Aristóteles, en cambio, la reciprocidad o ley del talión no puede ser regla
de justicia, oponiéndose a la tesis pitagórica que define lo justo de una manera absoluta
como que "es aquello que consiste en dar exactamente a otro loa que se ha recibido28",
sostiene que esta regla no conviene ni a la justicia distributiva, ni a la justicia reparadora y
represiva, no puede, por ejemplo, si alguien golpea a un magistrado una vez, mandar
golpear a este una vez, cuando, tal vez, la pena deba ser mayor. Tampoco puede penarse del
mismo modo a quien comete adulterio llevado por la pasión o a quien roba sin saber que lo
hace.
En suma, dice el Estagirita, sólo hay justicia, si hay una ley que decide en las
contiendas que se suscitan entre los hombres, pero el magistrado a quien esta confiado el
poder, es el guardador de la justicia y si lo es de ella lo es igualmente de la equidad o
igualdad29.
Está presente entonces en Aristóteles un doble juego entre ley positiva y ley natural,
contenida en ese principio de equidad. Se trata de la confusión entre ley como “hábito
social” y este hábito, a su vez, como expresión de lo “justo natural”, que si bien no permite
clasificar a la tesis de Aristóteles como contradictoria, permite señalar que reconoce el
27
28
Aristóteles. Op.cit., pag.162.
Aristóteles. Op.cit., pag.163.
Jorge E. Douglas Price
23
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
origen convencional de algunas reglas, o de algunas relaciones civiles como el caso de la
creación de la “moneda”, sobre la que admite que si bien su valor es arbitrario y
convencional (y además fluctuante), es al mismo tiempo necesaria para las transacciones y
cota de mensura de los mismos magistrados.
3.1.3 El iusnaturalismo medieval.
En la Alta Edad Media la figura más relevante es San Agustín (354-430), quien
concibe a la búsqueda de la verdad como un itinerario, en ese camino elabora su teoría del
conocimiento, su teoría es platónica, pero a diferencia de aquél, no separa tajantemente el
mundo de la sensibilidad del mundo de la racionalidad, imagina que poseemos un órgano
que percibe las propiedades comunes de las cosas, propiedades a las que no se accede
directamente desde los sentidos. Es algo así como un sentido de los sentidos, sobre el que
actúa la razón o intelección.
Su planteo sobre la verdad es decididamente platónico: la verdad es aquello que no
muta, lo que no cambia. Se puede hablar, dice Ferrater Mora, en San Agustín, de un
proceso que va de la sensación a la razón. El hombre puede conocer la verdad absoluta
conociendo a Dios, conocimiento que no realiza sino con la suma de la razón y la fe. Pero
tiene ante si problemas que la filosofía de su tiempo no ha podido resolver, cómo conciliar
las ideas de un Dios bueno, infinitamente sabio y poderoso, con la existencia inobjetable
del mal? La respuesta es el libre albedrío, el mal es un "distanciamiento" de Dios que deja
al hombre bajo sus reglas pero "librado" a su propia voluntad, aunque en ello intervengan el
destino o predestinación y la gracia (que implicarían la presencia de Dios en las decisiones
humanas), lo que implica a su vez algunas contradicciones que dieran motivo a arduos
debates en los siglos XVI y XVII.
Podría decirse que el Agustinismo es una doctrina ecléctica, que tiene un soplo débil
de positivismo, aún cuando sea divino, ello cuando piensa (volveremos sobre este concepto
al tratar a Ockham y Scoto) que existe primacía de la voluntad sobre la inteligencia de
Dios; pero al mismo tiempo piensa que en el hombre la producción de ciertos
conocimientos se da sin necesidad de la presencia de los objetos externos, posición en la
29
Aristóteles. Op.cit., pag.171.
Jorge E. Douglas Price
24
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
que se nota su platonismo, su objetivismo, y por ende su mayor proximidad al
iusnaturalismo.
En Agustín se presenta ya la imagen de un orden universal con el perfil que habría
de adquirir la doctrina del Derecho Natural medieval, la doctrina que habría de llegar en su
punto más alto con Tomás de Aquino: en primer lugar la lex aeterna, que no es cognoscible
directamente, respecto del cual la lex naturalis aparece como una reproducción en la mente
humana, derivado de ese conocimiento de Dios; el tercer y último escalón es la lex
temporalis, mediante la cual el legislador humano establece lo lícito e ilícito, ley que tiene,
de allí el nombre, carácter temporal (y que, por ende, puede estar errada o ser “injusta”).
Expone entonces uno de los principios que será común al iusnaturalismo de todos los
tiempos: "las leyes injustas en realidad no son leyes, de la misma forma que los Estados sin
justicia no son otra cosa que bandas de ladrones30". El enunciado en el que,
paradojalmente o quizás no según veremos más adelante, el Agustín sienta la regla con la
que chocará frontalmente el positivismo jurídico.
El siguiente filósofo iusnaturalista, es el más conocido: Tomás de Aquino (12251274), llamado el aquinate, recoge la teoría de Aristóteles y resuelve el problema
epistemológico de diverso modo a como lo pretendiera resolver Agustín. Mientras que
aquél sienta la primacía de la voluntad de Dios sobre su intelecto, Tomás de Aquino hace
hincapié en la primacia del intelecto, lo que significa que se inclina, en la disputa entre la
omnisciencia y la omnipotencia de dios, por el primero de esos términos, sentando así las
bases de un iusnaturalismo racionalista31.
El pensamiento epistemológico del autor de la Summa theologica puede resumirse
en el modo en que concibe la verdad, aunque en rigor habla de verdades o tipos de
verdades: hay verdades teológicas a las que sólo se puede acceder por la revelación (él
mismo había pasado por una experiencia mística), existiendo verdades filosóficas que no
han sido reveladas y verdades a la vez filosóficas y teólogicas que han sido reveladas. Las
30
San Agustín. De civitate Dei, IV, C4 citado por Kaufmann, Arthur en "Teoría de la Justicia. Un ensayo
histórico-problemático", Análes de la Cátedra de F.Suárez, nro.25, 1985, pag.43.
31
Tal debate tiene implicancias profundas, si se piensa que Dios es más omnipotente que omnisciente,
entonces Dios podría cambiar las reglas del funcionamiento de las cosas o de la ética, y con ello las reglas se
volverían perpetuamente inciertas, a la postre la misma conclusión a la que, por otra vía, llega el escepticismo
de los sofistas.
Jorge E. Douglas Price
25
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
primeras deben ser aceptadas por la fe, en rigor la razón no debe tener temor, sostiene, de
encontrar nada contrario a la fe, solamente podrá toparse con temas inescrutables, a los que
sólo se accede por la fe. Pero su filosofía está impregnada del naturalismo aristotélico, por
ello trata de comprender racionalmente los fines del hombre y el orden de los movimientos
de los cuerpos naturales como sujetos a un mismo "orden", idea que es la “clave de
bóveda” de todo iusnaturalismo (si lo observamos bien ya estaba en los presocráticos,
denominados por esto mismo por Aristóteles como filósofos “físicos”).
La filosofía de Aquino está inclinada hacia cierto realismo, como la de Aristóteles,
es "objetivista" contrariamente al subjetivismo (aunque trascendentalista) de Agustín. El
sujeto participa en el conocimiento como recipiente, pero no tiene una visión directa de la
verdad o las verdades, el hombre está limitado por la experiencia y lo que pueda
racionalmente extraer o abstraer de ella32.
Ello expresa la conjunción en Santo Tomás de las ideas aristotélicas y las cristianas,
es su aristotelismo el que lo lleva a intentar demostrar racionalmente la existencia de Dios,
porque Dios no es evidente prima facie para nosotros, de allí las famosas quinque vie, las
que dieran lugar (en el siglo XX) a la no menos famosa refutación del filósofo inglés
Bertrand Russell33.
El esfuerzo racionalista es trasladado a nuestro campo: "la razón humana encuentra
partiendo de lo natural la ley humana; como cabe distinguir una ley justa de una "legis
corruptio" que no tiene fuerza obligatoria, Tomás trabaja con un conjunto de conclusiones
y determinaciones cuyos resultados son tanto más contingentes en la medida que es mayor
la concreción34."
Santo Tomás advierte que de la observación de varios sistemas morales se puede
extraer la conclusión de su varianza, de un grupo en otro, o en un mismo grupo a través del
tiempo, puesto a indagar sobre ello, concluye que se debe a las pasiones y al desigual
desarrollo de la razón y la civilización humana, así como por la diversidad de ambientes y
circunstancias sociales.
32
Ferrater Mora, J. Op.cit.pag.807.
33
En alusión a "Porque no soy cristiano" y los debates con el padre Copleston.
34
Kaufmann, A. Op.cit.pag.44.
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26
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
Concibe, como Aristóteles y buena parte de los filósofos griegos que hemos visto, al
universo como un orden, como un sistema, pero no un sistema autoconstituido como podía
verse en el atomismo griego, sino como un orden creado por Dios. Existe una ley eterna
que es la misma razón divina que rige la acción y el movimiento (donde puede verse el
predominio de su racionalismo o intelectualismo), pero esta ley no es cognoscible para la
razón humana, solo le es comunicada al hombre por medio de la revelación y aceptada por
la fe (nótese el paralelismo con Agustín), la segunda categoría es la ley natural que goza de
la misma inmutabilidad y universalidad de la ley eterna pero se refiere a la conducta
humana y puede ser racionalmente conocida y estos, los seres humanos, la acatan
libremente por el principio del libre albedrío.
Ahora bien, para resolver el problema que le plantea la variabilidad de las
normatividades históricas, acude a dividir a la ley natural en primeros principios y
principios secundarios, el principio supremo de la ley natural es hacer el bien y evitar el
mal, principio que es equiparable al de no contradicción en el terreno de la razón
especulativa o lógica. En la medida que aquella norma se particulariza y se particulariza
teniendo presente cada circunstancia aumenta la falibilidad de ahí la necesidad de leyes
positivas, que tanto pueden ser humanas como divinas.
La tercera categoría legal es la lex humana, obviamente positiva pero que es
obligatoria sólo si coincide con la ley natural. Santo Tomás sigue a Aristóteles cuando
distingue entre la razón especulativa y la razón práctica, pero su concepción es monista,
sostiene que así como en el orden especulativo, de principios evidentes, natural y
espontáneamente conocidos, fluyen las conclusiones que dan origen a las distintas ciencias,
conclusiones cuyo conocimiento no nos es natural sino adquirido, después de no pequeños
esfuerzos de la razón, así también la razón práctica puede llegar a obtener soluciones más
concretas, más particulares, partiendo de la ley natural como de principios por sí mismos
evidentes. Estas disposiciones o normas más concretas de la razón práctica, cuando reúnen
todas las demás condiciones que el concepto de ley implica, se llaman leyes humanas.
Es conocido que prosiguiendo en la línea de Aristóteles pero innovando con la
introducción de un tercer género, sostendría la existencia de tres tipos de justicia, la justicia
legal que establece la proporcionalidad entre los actos del hombre y el bien común, que es
lo que el hombre le debe a la sociedad en tanto parte de esta; la justicia conmutativa que es
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27
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
la justicia que se ejerce entre los particulares o lo que estos se deben entre sí y la justicia
distributiva que es la que establece las cargas y beneficios sociales entre los individuos. La
teoría de el aquinate, como la del Estagirita, recurre a la idea de equidad, tiene en claro que
las leyes reglan generalidades y que esto suele llevar a soluciones no deseables, ante ello
debe prescindirse de la regla en su acepción literal y aplicar la ley de acuerdo a como la
razón y el bien común lo exijan, en donde podemos encontrar el si se quiere antiguo
maridaje entre iusnaturalismo y realismo interpretativo.
3.1.4 Nominalismo y Voluntarismo: los precursores del positivismo.
El segundo puente entre el medioevo y la Edad Moderna, en la que hemos de
encontrar a la Escuela del Derecho Natural, lo podemos situar en la Baja Edad Media con el
nominalismo de Guillermo de Ockham (1300-1359) y el voluntarismo de Juan Duns Scoto
(1266-1308).
Guillermo de Ockham pertenece a la orden franciscana, debió ir a Aviñón en 1324 a
responder frente al Papa Juan XXII de acusaciones de heterodoxia, varias de sus
proposiciones fueron juzgadas heréticas y otras como erróneas por lo que debió huir
dirigiéndose a Pisa donde fue refugiado por el Emperador, con quien marchó a Munich. Sus
ideas han sido consideradas el fundamento del espíritu laico.
Es el fundador del nominalismo. Está de parte de la omnipotencia divina, como
Agustín, pero va más allá, se opone a la existencia de un mundo de ideas esenciales, como
Platón o el mismo Agustín, o la idea derivada de los "universales", categorías que la razón
descubre (como San Anselmo que las pone en la mente divina, o Santo Tomás que
considera que son inteligibles para la razón humana). Ockham niega estas categorías, pues
no hay para él, entre las cosas individuales, "algo" tal como una “entidad”, no hay algo,
afirma, en que convengan dos cosas individuales similares, las cosas que son similares son
similares y nada más; no hay “esencias” en el sentido platónico del término.
Dice Ferrater Mora que: "La supresión de intermediarios entre los términos y las
cosas es paralela a la supresión de intermediarios entre la mente y lo aprehendido por
ella. Según Occam no hay "especies" (species) existentes en las cosas, o abstraídas de las
Jorge E. Douglas Price
28
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
cosas. La aprehensión se efectúa mediante "intuición" (notitia intuitiva) que da lugar a
proposiciones contingentes35".
Esta epistemología rompe con las epistemologías que de algún modo garantizan un
saber absoluto, concordantemente con el orden absoluto que se deriva de ellas y sostiene,
para ser consistente, la idea de que Dios no puede estar limitado por nada.
A contrario sensu funda la separación de la ciencia de la teología al decir que debe
prescindirse de la idea de que haya conexiones necesarias entre las cosas o entre los
acontecimientos, si las hubiera, afirma, se fundarían en si mismas y no necesitarían de Dios.
Y también hace una distinción "extraña", entre ciencia real y ciencia racional, para Ockham
la ciencia real, en tanto que se ocupa de los individuos (no hay "universales"), no contiene
proposiciones necesarias, por el contrario la ciencia racional sólo está compuesta de
proposiciones necesarias; está trazando de algún modo el distingo entre la ciencia empírica
y la ciencias matemáticas o lógico deductivas, de allí que se hable también del "empirismo"
de este autor.
Se ha especulado por las relaciones entre la teología, la epistemología y la ideología
de Ockham, con el cierto misterio que se le pone a estas relaciones cuando se trata de un
autor "herético". Misterio que no tiene razón de ser cuando estas relaciones, es lo que
queremos afirmar en este trabajo, están presentes siempre en toda teoría.
Ockham fue coherente, comenzó negando al Papa sus dos atributos principales: la
autoridad política (el poder temporal) y su infalibilidad. La primera negación es coherente
con los principios de la orden franciscana, se trata de separar el orden natural del
sobrenatural, el estado eclesiástico debe estar exento de todo poder temporal, desprovisto
de toda riqueza, sólo a través de la más completa pobreza evangélica se torna posible la
más pura organización eclesiástica36. La segunda negación es casi de mayor importancia: el
Papa puede errar y si el Papa puede errar, la grey universal puede oponerse a sus designios.
Es el tiempo de las herejías, ya no hay una razón, una sola verdad. Ello es congruente con
su tesis sobre la ciencia, que deriva a los asuntos humanos.
35
Ferrater Mora, J. Op.cit., pag.788.
36
Smith, Juan C. "El desarrollo de las concepciones iusfilosóficas", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2da.Ed.,
1980, pag.76.
Jorge E. Douglas Price
29
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
La ruptura está en ciernes, el Renacimiento operará el giro del teocentrismo al
antropocentrismo, Dante Alighieri y Marsilio de Padua profundizarán aún más la brecha
entre poder temporal y espiritual.
La ciencia experimental se abre camino en particular a partir de la obra
epistemológica de Rogelio Bacon y de Francis Bacon.
3.2 La Escuela Clásica de Derecho Natural.
Hay que distinguir dice Bobbio, entre la idea del derecho natural y la teoría o
escuela del derecho natural. Aquella se puede remontar a la antigüedad clásica, mientras
que la segunda hace alusión al movimiento operado fundamentalmente entre mediados del
siglo XVII y fines del siglo XVIII37, es decir en los albores de la modernidad.
Si bien autores como Ross han despreciado la diferencia entre uno y otro tipo de
iunaturalismo, por entender que ambos oponen a una explicación científico positivista del
mundo una explicación mágico-metafísica, quiero sostener la idea de que existen
diferencias nada despreciables, sobre todo en sus consecuencias jurídico políticas, entre el
iusnaturalismo que denominaría "ingenuo", de la antigüedad preclásica, con aquel que
inaugura la metafísica (con distintos sesgos) en Platón y Aristóteles (luego seguido por
Santo Tomás) y el iusnaturalismo racionalista, precisamente el de la denominada "Escuela
del Derecho Natural", al que hace alusión Bobbio.
Desde la caída del imperio romano y hasta la Baja Edad Media, el derecho romano
y el germánico se han de alternar en el predominio, según que tanto estuviese próxima la
constitución de un estado: cada vez que estaba próxima asomaba el derecho romano, por
ejemplo con el surgimiento del imperio carolingio, cuando este se desmorona, resurge el
derecho germano.
Con el derecho germano desaparecen las formas de indagación o el establecimiento
de la verdad, propias del derecho griego o romano. Aún cuando se recurre a los testigos,
como en el derecho de Borgoña hacia el siglo XI, en que el acusado de asesinato puede
probar su inocencia con doce testigos, sus testigos no son testigos sobre el hecho, no
prueben su coartada, son doce testigos sobre la persona, tanto que debían ser parientes que
37
Bobbio, Norberto. "El modelo iusnaturalista" en "Estudios de Historia de la Filosofía. De Hobbes a
Gramsci", Ed.Debate, Madrid, 1985, pag.73.
Jorge E. Douglas Price
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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
no garantizaban su inocencia sino la solidaridad social de que gozaba, la inocencia no era el
punto del testimonio38, tampoco la verdad.
Las ordalías, los Juicios de Dios, son en realidad una batalla, en la que se supone
que el azar va a indicar cuál es la "orden" de Dios. Es una especie de juego, dice Foucault,
de estructura binaria, si renuncia a intentar la prueba pierde, si intenta puede ganar o perder,
no hay tercera posibilidad. No hay, tampoco, en términos epistemológicos un juicio de
verdad, sólo hay victoria o fracaso, es el traslado del mismo esquema de la guerra al campo
de las relaciones civiles.
Otra característica de este tipo de justicia: no hay juez, ni, en buen sentido hay
estado, (recordemos que Kelsen señalará que la aparición del estado se produce con la
aparición del Juez como rol): en aquellos procesos medievales el juez es en rigor un árbitro,
en el sentido de los juegos, alguien que no garantiza la verdad, sino la regularidad del
procedimiento.
Este sistema de práctica judicial, desaparece coetáneamente con la aparición de los
glosadores, a fines del siglo XII y durante el siglo XIII (Baja Edad Media), allí se
"inventan" nuevas formas de justicia, otra forma de saber que como en Edipo Rey, la
tragedia de Sófocles, tiene que ver con la indagación, aunque será diferente a la de aquel
relato inmortal.
Aquí el poder que estaba sujeto a los mismo azares que la guerra, determinaba que
la resolución de los pleitos tenía naturaleza privada y como tal estaba en manos del más
fuerte, el pleito sólo aseguraba la circulación de los bienes como medio de acumular
riquezas, era el mejor modo de consagrar en la práctica, la usurpación y el pillaje,
frecuentes fundamentos del origen de las fortunas.
Pero las cruzadas han hecho su parte, han asegurado buena parte de Europa y han
permitido la aparición de los primeros monarcas, los individuos "no tendrán en los sucesivo
derecho a resolver autónomamente los litigios, deberán someterse a un poder exterior a
ellos que se les impone como poder judicial y político39".
Hay un desplazamiento, la acción deja de ser del ofendido, pasa a ser del soberano y
es el mismo estado el que exige ser reparado. Aparece el procurador, el representante del
38
39
Foucault, Michel. La verdad y las formas jurídicas, Gedisa, México, 1983, pag.69.
Foucault, Michel. Op.cit., pag.75.
Jorge E. Douglas Price
31
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
soberano, el que ocupa el lugar del poder. Ahora el culpable debe reparar el daño no solo a
la víctima sino también al estado, mecanismo según el cual, por vía de la confiscación, se
fortalecieron aún más las monarquías nacientes.
Como es obvio no se van a dirimir estos pleitos según el viejo modelo, no puede el
Rey, ni siquiera a través de su procurador, arriesgar su vida en cada litigio. Se recurrió
entonces a un proceso creado y desarrollado durante el imperio Carolingio: la inquisitio o
indagación. Sin embargo, a la inversa que en Edipo, esta indagación no es a todo el pueblo
sino a los notables y no se emplea la violencia o la tortura, sino que se recurre a la verdad
colectiva. Este método había permanecido sin utilizarse durante los siglos X y XI y se
hubiera perdido, según relata Foucault, de no ser que la iglesia lo mantuvo vivo para la
gestión de sus propios bienes. Este método se llamaba la visitatio, consistía, según relata el
mismo Foucault40, en dos partes, la primera era la inquisitio generalis, en la que el Obispo
preguntaba a los notables o más virtuosos de las comarcas de su Diócesis o en las Órdenes
bajo su férula, si se habían cometido crímenes o faltas, si así era, comenzaba la segunda
parte: la inquisitio specialis que consistía en averiguar quién había hecho aquello que se
acusaba, en determinar, en verdad, quién era el autor y cuál la naturaleza del acto.
En el siglo XII este método es expropiado por los nacientes estados, pero llevará la
carga del procedimiento religioso, en el derecho germánico no hay noción de falta, solo es
necesario saber si hay ofensa y si quien la produjo es capaz de sortear la prueba a la que lo
somete el ofendido. A finales del siglo XII se produce según Foucault una extraña
conjunción entre la infracción a la ley y la falta religiosa, comienzan a actuar
conjuntamente las nociones de lesión al soberano y pecado.
Pero este procedimiento no se reducía al campo de los conflictos, de las
indagaciones generales surgieron conocimientos sobre el estado de la población, el nivel de
las riquezas, el dinero y los recursos que aumentaron y fundaron el poder monárquico.
De esta indagación, sostiene el Foucault, surgen en los siglos XIV y XV, partiendo
de los testimonios, los conocimientos en materia de Geografía, Astronomía e incluso
saberes como los de la Medicina y la Botánica en los siglos XVI y XVII, son irradiaciones
de este proceso.
40
Foucault, Michel. Op.cit., pags.80 y ss.
Jorge E. Douglas Price
32
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
3.3 La evolución.
La escuela del Derecho Natural se dice fundada por Hugo Grocio (Grotius) con su
conocida obra "De iure belli ac pacis", publicada en 1625, es decir doce años antes del
Discurso del Método de Descartes, sincronismo sobre el que no hace falta insistir.
Para Bobbio la corriente que determina su fin es el historicismo jurídico, en especial
en la Escuela Histórica del Derecho, en Alemania, lugar donde según el mismo autor el
iusnaturalismo había encontrado su patria adoptiva, nos gustaría sin embargo discutir, y
mucho, la idea de que el historicismo de Savigny represente una auténtica contradicción
con la idea del derecho natural, aunque haya podido contradecir algunos de los preceptos de
la Escuela.
Para Bobbio, además, el principio del fin de la Escuela tiene fecha precisa, se trata
de 1802, fecha en la que el joven Hegel publica su obra "De las diferentes formas de tratar
científicamente el derecho natural41".
La Escuela del Derecho Natural albergó bajo sus filas a muy diferentes autores: a
filósofos que dedicaron una buena parte de su obra a la cuestión política como Hobbes y
Locke u otros que correlacionaron el problema del conocimiento con la ética, como Leibniz
y Kant. Juristas volcados a la filosofía, como el mismo Grocio, Pufendorf, Thomasius y
Wolf, algunos enfrentados entre ellos, como Pufendorf y Wolf.
Ahora bien, cuál es el principio de unidad que puede identificarlos como Escuela?
Para Bobbio es, y coincidimos, el método racional, es decir, justamente, aquel que aparece
propuesto sistemáticamente por Descartes: "...aquél método que, por primera vez en la
historia de la reflexión sobre la conducta humana, ha de permitir la reducción del derecho
y la moral (así como del política) a ciencia demostrativa42".
Sin embargo, como expresión de los límites ideológicos de la época, hay que
advertir que el autor del método habría de renunciar a explicar sus teorías astronómicas 43, y
a punto estuvo de quemarlas, porque no quiso enfrentar a los doctores de la Iglesia que
habían hecho abjurar a Galileo de su teoría heliocéntrica44.
41
Bobbio, N. Op.cit., pag.74.
Bobbio, N. Op.cit., pag.75.
43
Descartes, René. "Discurso del Método". Ed.Petrel, Buenos Aires, 1987, pag.71.
44
Hacia julio de 1633, al terminar Descartes Le Monde, los miembros del Santo Oficio condenaron a Galileo
Galilei por la teoría del movimiento de la tierra, expuesta en sus Massimi Sistemi, de 1632.
42
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33
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
Descartes advierte que habiendo estudiado, siendo más joven, las partes de la
filosofía, la lógica y entre las matemáticas, el análisis de la geometría y el álgebra, advirtió
que el silogismo y las otras reglas de la lógica sirven más para explicar lo que ya se sabe,
que para indagar en lo nuevo, como el arte de la “cábala” que mezcla conceptos buenos con
otros dañosos o superfluos a su parecer. En tanto, sigue, el álgebra moderna parece referirse
a materias muy abstractas que para nada práctico sirven, tanto que por ello se decidió a
buscar un método, sorprendentemente análogo de lo que podríamos llamar una regla de
experiencia política: "Y como quiera que la multitud de las leyes sugiere con frecuencia
excusas a los vicios, estando, por tanto, mejor gobernado un Estado cuantas menos leyes y
más estrechamente observadas hay en él, así también, en lugar de ese gran número de
preceptos de que se compone la lógica, creí que bastarían los cuatro siguientes, siempre
que tomara la firme y constante resolución de no faltar ni una sola vez a su
observación.45".
Y esos principios eran: a) no recibir jamás como cierta ninguna cosa sin conocer
evidentemente que lo era, o, lo que es lo mismo, evitar cuidadosamente la precipitación, en
suma sólo afirmar aquello que se le presentara tan claro y distinto que no tuviese motivo
para la duda; b) el segundo es dividir cada una de las dificultades en tantas partes como
fuera posible y necesario para resolverlas mejor; c) ordenar el pensamiento de lo más
simple a lo más complejo y d) hacer en todo enumeraciones tan completas que se estuviera
seguro de no haber omitido nada.
No cabe duda de que estamos frente a la exposición del método "more geométrico",
aquel que va a presidir este período en el campo del conocimiento, y como tal se pretenderá
trasladar a la moral desde que son campos que aún no se separan, así en el mismo Discurso
del Método, Descartes llama a su tercera parte "Algunas Reglas de Moral sacadas del
"MÉTODO46", allí afirma que siguiendo aquél procedimiento debía, para construir el
conocimiento moral, trabajar de igual manera que en los otros campos donde se revelaba
exitoso y, en tanto ello ocurriera, no le quedaba más remedio que formarse una "moral
provisional" que consistía en tres o cuatro máximas: la primera consistía en obedecer las
leyes y costumbres de su país porque siendo posible que en otros pueblos existiesen
45
46
Descartes, René. Op.cit., pag.28.
Descartes, René. Op.cit., pag.33.
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34
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
también gentes sensatas y razonables, lo más útil era gobernarse por los principios de
aquellos con quienes tenía que vivir, pero atendiendo más bien a lo que en realidad hacían
que lo que decían hacer47; su segunda máxima era vivir y actuar sin esperar a que el juicio
sea lo suficientemente claro, pues las acciones de la vida no admiten espera ya que es una
verdad muy cierta que no está en nuestro poder discernir las opiniones más verdaderas y su
tercera máxima era tratar siempre de vencerse a si mismo y no a la fortuna y en general
acostumbrarse a creer que sólo nuestros pensamientos están en nuestro poder. Sorprende de
algún modo esta moral provisional, en la que la rigurosa y geométrica búsqueda del
conocimiento es desplazada en la razón práctica por la necesidad de acción (en lo que
parece contradecir a algún escepticismo radical).
De algún modo también en Descartes está presente la vieja distinción aristotélica
entre episteme y doxa, aunque larvada bajo la espera de la verdad final, la verdad final que
asegura la unidad de toda la verdad: la existencia de un Dios omnisciente y omnipotente,
creador y reglador de todo lo dado, cuya existencia, a lo Santo Tomás, se demuestra por vía
de la razón48.
Estas son las bases en rigor de la escuela de la misma Escuela de Derecho Natural a
la que también se la ha llamado racional, precisamente por este punto de partida
epistémico, que indica que lo que caracteriza al conjunto no es tanto el objeto (la
naturaleza), como el modo de abordarlo (la razón), no un principio ontológico (que
supondría una metafísica común) sino un principio metodológico49.
Cómo hacemos, si no, para entender la crítica de Wolff, uno de los eximios
representantes de esa Escuela, a su enconado rival teorético dentro de la misma:
"Generalmente se dice que Puffendorf ha demostrado en que consiste el derecho natural:
pero los que piensan tal cosa demuestran ser bastante ignorantes acerca del método
demostrativo y el que sea versado en matemáticas o nuestras obras filosóficas
47
"...no solo porque dada la corrupción de nuestras costumbres hay pocas personas que quieran decir todo
lo que creen, sino porque muchas hasta lo ignoran; pues siendo actos distintos del pensamiento, creer una
cosa y saber que en ella se cree, suelen estos actos existir el uno sin el otro...". Descartes, René, Op.cit.,
pag.34.
48
Descartes, René. Op.cit., pag.43 y ss.
49
Bobbio, N. Op.cit., pag.75.
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35
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
comprenderá de sobra la distancia que existe entre la verdad y la opinión50." Más allá de la
crítica y de la mayor o menor rigurosidad de exposición de uno u otro, lo cierto es que
ambos reclaman la misma noción epistémica, el derecho natural es cognoscible por vía de
la razón especulativa, puede construirse una ética racional, desprendida de la teología y
capaz de garantizar la universalidad de los principios de la conducta humana.
Todos ellos, como Descartes, están puestos de frente al gnosticismo, al pirronismo,
al escepticismo moral, vienen a dar una respuesta tranquilizadora frente a opiniones como
las de Montaigne quien se mofaba de que bajo esta misma argumentación, la de la
existencia de leyes naturales que rigen la conducta humana y que están impresas en el
género humano por su propia condición, algunos sostienen que esas reglas son tres, otros
que cuatro, otros más, otros menos, y entiende que tal desacuerdo básico es prueba
elemental de que no existe el tal derecho “natural”.
3.4 El método: Comprehensio vs Demostratio.
Una de las tareas definitorias de los juristas es y ha sido la interpretación, la
interpretatio, pero el gran debate que se abre con la modernidad es si ha de aplicarse el
método de influjo aristótelico, el mos gallicus que se basa en el arte de comprender
(comprehensio) y eventualmente integrar (extensio) el texto, ó, ha de aplicarse el método
geométrico, el mos italicus, el método de los innovadores (los postglosadores) que
concebían que la idea de interpretación iba más allá: eran intentos de redirigir mediante la
lógica al derecho, de la idea de sistema nacida de las matemáticas y la geometría nos
trasladabamos al campo del derecho y aparece el intento (que de alguna manera ya estaba
también en los tradicionalistas) de despejar la confusión del Corpus Iuris y en vez de
comentarlo, tal como se habían transmitido, comenzar a usar sus propias elucubraciones51.
El iusnaturalismo clásico se inscribe en esta última idea pues separar al método del
derecho de las tópicas y las dialécticas, intenta reducir la cuestión al análisis de la
naturaleza, con dicha escuela desaparecen progresivamente del campo del derecho los
50
Wolff, Christian. "Ius naturae methodo scientifica pertractatum", Ed.Frankfurt y Lepizig 1764, Vol.I, §2,
p.2, citado por Bobbio, N., Op.cit., pag.76.
51
Bobbio señala que al mismo tiempo en el campo de la interpretación teológica se está produciendo un
movimiento sincrónico hacia el racionalismo teístico.
Jorge E. Douglas Price
36
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
análisis de la retórica, que no van a reaparecer con enjundia sino hasta después de la
segunda guerra mundial por motivos que Chaim Perelman ha mostrado con énfasis 52.
El primero que intenta seguir el método iusnaturalista así definido es Pufendorf,
quien advierte que para así proceder es necesario eliminar la influencia de Aristóteles, para
tener la ciencia moral la misma certeza que las ciencias naturales hace falta tener ideas
claras sobre cuál es su objeto.
Sostiene Pufendorf que junto a los entes físicos existen entes morales, los entes
morales son modalidades de las acciones humanas que le son atribuidas por las reglas
puestas en vigor por quien detenta la autoridad legítima de imponer las reglas a los
hombres, mientras los entes físicos derivan directamente de la creación, los entes morales
derivan de una imposición y presuponen en cuanto tales unas reglas dadas. Lo que la
ciencia moral debe estudiar es la conformidad de las acciones humanas con las reglas así
establecidas. Algo del consabido esencialismo platónico subsiste en esta idea.
También Spinoza y Locke, pese a ser considerados antitéticos, persiguieron el ideal
de una ética demostrativa. Leibniz, quien es más recordado por sus aportes a la lógica y la
matemática, sin embargo fue también un gran jurista, y sería a nuestro juicio quien pusiera
la cuestión en sus términos: "La teoría del derecho se cuenta entre aquellas que no
dependen de experimentos, sino de definiciones".
Aquí esta la verdadera oposición, para lo cual hay que recordar que el espíritu
científico es una derivación del pensamiento lógico matemático del que la escuela clásica
iusnaturalista es tributaria, sólo que pretende el acceso a la verdad por vía de la
especulación racional, a lo Descartes, en tanto que aquél lo pretende por vía de la
experimentación, de la empirea, a lo Hume.
3.4.1 El rechazo del argumento del consenso.
En la escuela del derecho natural racional hay una común posición, el rechazo del
argumento del consenso, argumento que estaba en Aristóteles y en Cicerón. Grocio,
afirmaba, relata Bobbio, que hay dos maneras de probar que una institución es de derecho
natural: la primera es por vía de la demostración, la segunda por vía del examen histórico
comparado de las costumbres de los pueblos, pero la primera es más perfecta, por constituir
52
Perelman, Chaim. "La Lógica Jurídica y la Nueva Retórica". Civitas, Madrid, 1988, pags.93 y ss.
Jorge E. Douglas Price
37
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
un procedimiento más riguroso, mientras que la segunda sólo conducía a conclusiones
probables.
Hobbes por su parte, sostendrá que el argumento a posteriori (el basado en el
examen histórico, si se quiere un argumento con aires "positivistas") no es aplicable, en
primer lugar porque no puede discernirse cuáles son los pueblos más civilizados y en
segundo término porque con el argumento del consenso de todos los hombres se prueban
cosas recíprocamente contrarias.
Locke sigue la misma corriente en un ensayo juvenil en el que citando, al modo
pirrónico, la cantidad de hechos y costumbres aberrantes que registran los historiadores,
demuestra que el método a posteriori no puede ser tomado como un método para la
averiguación de la verdad moral, verdad que solo se alcanza, a su juicio, por la
demostración racional.
3.4.2 La reacción historicista.
Gianbatista Vico, uno de los primeros adversarios de la tesis racionalista habría de
señalar que aquel iusnaturalismo pretendía encontrar las reglas de la moral práctica más allá
de la historia humana, remontándose a la "naturaleza humana" en sentido abstracto. En la
Scienza Nuova Prima (1725) afirma que "El derecho natural de las naciones ha nacido
ciertamente con los usos comunes de las mismas" y mas tarde en la Scienza Nuova
Seconda concluirá que "lo que se siente como justo por todos o la mayor parte de los
hombres debe ser la regla de la vida en sociedad53."
El racionalismo había librado un gran combate contra el argumento de autoridad, el
historicismo viene a poner un límite, que desde nuestro punto de vista no se pone, ni mucho
menos en sus antípodas éticas, sino solamente en la discusión sobre el método, es decir en
el valor de la prueba a posteriori y retorna a un cierto aristotelismo.
3.4.3 El modelo hobbesiano.
Pero Grocio ya no es considerado por tantos como el padre del derecho natural, no
se puede negar, afirma Bobbio, que rindió un homenaje al modo de proceder de los
matemáticos, cuando en los prolegómenos al De iure belli ac pacis, afirma que pretende
comportarse como los matemáticos que al examinar las figuras geométricas hacen
abstracción de los cuerpos reales. Pero a quien corresponde el título de Galileo de las
Jorge E. Douglas Price
38
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
ciencias morales, sostiene el filósofo italiano, es a Thomas Hobbes, quien llega a sostener
que las peores calamidades de la humanidad se eliminarían "si se conocieran las reglas de
las acciones humanas con la misma certeza con que se conocen las de las dimensiones de
las figuras geométricas54."
Para Bobbio la primera gran obra política que marca el inicio del iusnaturalismo
político y del tratamiento racional del problema del Estado, es el De cive, de Hobbes, en
ella se exhibe la gran diferencia entre métodos, el método tradicional del jurista que extrae
sus conclusiones del análisis de los precedentes dotados de autoridad y de las sugerencias
del estudio de la historia y el método more geométrico que busca la reconstrucción racional
del origen y fundamento del estado, como cuando suponen "el estado de naturaleza" o el
"pacto originario", que aunque admiten que nunca existió lo toman como "idea reguladora",
tal como habría de decir Kant.
Este estado, inexistente históricamente, es sin embargo adoptado por autores tan
diversos como Spinoza y Pufendorf, tanto por Locke como por Rousseau, con sus muy
diferentes y contrapuestos contenidos ideológicos. Oponen Hobbes y la escuela
iusnaturalista racionalista el estado de naturaleza al estado civil, el estado civil o político
surge como oposición a aquél.
Hay que inscribir al modelo de Hobbes en su marco histórico, debemos recordar que
durante la Edad Media y aún en el Renacimiento, el derecho romano es "ratio scripta"
(razón escrita o inscripta), pero esta validez es pensada así en el campo del derecho privado
no del público, mientras que el derecho privado se había actualizado y adecuado mediante
las interpretaciones "interpretatio" de los juristas, el derecho público necesitaba de nuevas
categorías frente a conflictos nuevos como el del conflicto entre el poder espiritual y el
poder temporal, el conflicto entre el Papado y el Imperio, y aun entre Monarcas y ciudades
y/o ciudadanos.
3.4.4 Grocio y el “modelo aristotélico”.
Aristóteles, por el contrario no imaginaba un origen de la sociedad, sino que la
reconstruye a partir de los datos históricos, a través de la familia (la forma más primitiva de
sociedad) y la aldea, la comunidad de varias aldeas constituye la ciudad que se caracteriza
53
Bobbio, Norberto. Op.cit.pag.89.
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39
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
por alcanzar el nivel de autosuficiencia. Esta idea persiste con formidable fuerza a través de
los siglos llegando hasta la aparición de la obra de Grocio, así Johannes Althusius55 define
la "civitas" como una consociatio política, como una sociedad de segundo grado que pasa
del nivel doméstico a la aldea, de allí a las corporaciones (no obstante no ser naturales), de
allí a la civitas y de esta al regnum que es el Estado56. Dice bien Bobbio cuando señala el
carácter reconstructivo de esta exposición y por ello, podría decirse, que está afectada del
mismo defecto que atribuye a la teoría adversaria.
Una manera de ver la oposición entre los dos modelos, el historicista, a posteriori, y
el iusnaturalista "more geométrico" apriorista, es comparar, dice Bobbio, el contraste entre
la obra de Jean Bodin "De la république" (1674) con el "De Cive 57" (1647) de Hobbes. En
Jean Bodin, como en la mayor parte del Renacimiento, persiste el modelo aristótelico,
basado en la Política de Aristóteles y el mismo derecho romano. Pero Hobbes ataca el
argumento de autoridad y contrapone a la tesis del hombre gregario del estagirita, la del
hombre lobo del hombre y sin reconocer institución previa, ni el estado, haciendo tabla rasa
con todos los precedentes construye su teoría sobre el estudio de la naturaleza humana y lo
que esa naturaleza expresa, así como el modo de satisfacerla.
3.5 Las "invenciones" de la Escuela del Derecho Natural.
Las "invenciones" de la Escuela del Derecho natural fueron básicamente tres: a) el
estado de naturaleza; b) el contrato social y c) la sociedad civil. Ideas que están
profundamente asociadas las unas con las otras, a punto que es difícil referirse a una sin
hacerlo a las otras.
3.5.1 El estado de naturaleza.
El estado de naturaleza es la suposición de un "estado original58", en la que
partiendo del análisis básico de la condición humana se llega a derivar el orden jurídico
54
Cita Bobbio que ese pasaje se encuentra en la Epístola dedicatoria del De Cive, que contiene el programa de
la política "geometrico more demonstrata".
55
Althusius, J. Politica methodice digesta, Cap.V,8; citado por Bobbio, N. Op.cit.pag.99.
56
Bobbio, N. Op.cit., pag.99.
57
El título exacto, anota Bobbio, es "Elementa philosophica de cive", cuya primera edición es de 1642 y la
destinada a la difusión pública de 1647, del que es un anticipo muy elaborado el "The Elements of Law
Natural and Politic" de 1640.
58
Esta idea va a ser recreada por autores del siglo XX como John Rawls quien en su Teoría de la Justicia,
postula imaginar una “situación originaria" bajo cuyas condiciones se realizaría el pacto social de atribución
de beneficios y cargas.
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40
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
natural, es decir si la condición original es la vida pacífica y bucólica del buen pastor de
Rousseau (idea que de algún modo ya estaba en Pufendorf) o lo es por el contrario el
bellum omnium contra omnes del hombre lobo del hombre de Thomas Hobbes.
De esas suposiciones iniciales se "concluyen" determinadas "necesidades" de
regulación/no regulación de derecho positivo. Mientras que en Hobbes esta idea es una
mera hipótesis de la razón que probablemente nunca haya existido, para Rousseau es un
estado histórico, así por ejemplo lo sostiene en el Discurso sobre el origen de la
Desigualdad de 1753.
Aunque, como muy bien señala Bobbio59, también Rousseau está jugando con una
idea regulativa, abstracta y por lo tanto racionalista, pues la idea del orden natural primitivo
no deja de ser una suposición, no obstante que luego engarce con ella una historia de la
sociedad con caracteres propiamente históricos. También Locke describe al estado de
naturaleza como un estado de paz, rechazando expresamente la tesis hobbesiana, pero en
rigor va a parar al mismo lugar cuando admite que como no todos los hombres son
racionales (lo que plantea un problema epistemológico de graves consecuencias), a falta de
un juez sobre las partes, se degenera en guerra y la guerra, la que una vez iniciada continúa
y se hace necesario el Estado. A iguales consecuencias llega Kant que llama al estado de
naturaleza, estado provisorio60. La posición de Rousseau es algo más compleja, dice
Bobbio, su movimiento es triádico: estado de naturaleza, sociedad civil, república (fundada
en el contrato social), el hombre era feliz y pacífico en el estado original, pero desde la
institución de la propiedad privada y otra serie de innovaciones derivó en sociedad civil o
civilizada, en donde se produce el choque del que habla Hobbes, la posesión de los bienes,
el progreso, la escasez, la división del trabajo degeneran en el estado de guerra permanente:
"en realidad, lo que Rousseau le reprocha a Hobbes no es tanto haber concebido la idea de
un estado de guerra total, sino el haberlo atribuido al hombre natural y no al civil61".
La discusión sobre si una teoría racional de la sociedad y del Estado debía tomar
como punto de partida el hombre individual o alguna forma de sociedad fue objeto de
debate y este puede ser otro punto de separación entre la escuela del derecho natural
59
60
Bobbio, N. Op.cit.pag.108.
Bobbio, N. Op.cit.pag.110.
61
Bobbio. N. Op.cit.pag.111.
Jorge E. Douglas Price
41
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
racional, llamémosle del modelo "hobbesiano" y el modelo antiguo, historicista,
"aristotélico". En aquellos la sociedad aparece más como producto del cálculo racional
individual (estamos en los orígenes del capitalismo) que como producto del "instinto"
gregario. El dato originario que contraponen es: el instinto de conservación en la escuela
del derecho natural racional, el instinto de socialización en la aristotélica.
3.5.2 El contrato social.
Para la Escuela del Derecho natural la legitimidad sólo se alcanza a través del
consenso, Locke sostiene que el error proviene de confundir la sociedad doméstica o la
sociedad señorial, con la política.
Refiere Bobbio que la teoría del contrato social había sido ampliamente utilizada
por los legistas del medioevo pero será recién con esta escuela que se empezará a ser el
punto de partida obligado de la teoría política. Pero también entre los autores que defienden
esta tesis hay variantes, que nuevamente tienen relación con una cuestión epistémica,
análoga a la del estado de naturaleza: el pacto tiene carácter histórico o no?.
Para Rousseau existe diferencia entre contrato como hecho histórico y como
presupuesto de legitimación racional del orden político: el pacto entre ricos y pobres que
históricamente ha dado origen al Estado, tal y como es, es un pacto logrado mediante el
engaño (por lo tanto viciado de nulidad), en tanto que el "contrato social" mediante el cual
se permite alcanzar la libertad limitando los efectos nocivos de la sociedad civil
desarrollada hasta entonces es una idea regulativa de la razón, aunque realizable.
Para Pufendorf, como para otros autores de la Escuela, no existe un pacto sino dos:
el pactum societatis por el que un grupo se transforma en sociedad y el pactum subiectonis,
en base al cual los individuos así reunidos se someten a un poder común, en el segundo
pacto es en el que deciden la forma de gobierno a la que han de someterse, si monárquica,
aristocrática o democrática: "Ya en Hobbes aparece la diferencia que se revelará grávida
de consecuencias, entre el pacto originario de la forma democrática de gobierno y el de las
otras dos formas (aristocráticas y monárquicas). En un pasaje del De Cive afirma: «Un
Estado democrático no se constituye en virtud de pactos celebrados entre individuos
particulares, por un lado, y el pueblo, del otro, sino en virtud de pactos recíprocos de cada
uno con todos los demás». Se confirma esta idea cuando se dice del Estado aristocrático
que «tiene su origen en la democracia» y del monárquico, que deriva «deriva de la
Jorge E. Douglas Price
42
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
autoridad del pueblo, en cuanto éste transfiere su propio derecho, es decir, el poder
soberano, a un individuo»62".
A su tiempo me parece importante destacar la transversalidad de ciertas ideas en la
Escuela, tales como la del origen popular del poder, que se corresponden también con la
Escolástica española de Suárez y Mariana y que se opone a la teoría del poder divino de los
reyes, aunque las diferentes maneras de ver el estado de naturaleza los llevara como a
Hobbes a proclamar la necesidad del pacto de sujeción, pacto del que ya no se podía
retornar, y que poseía un poder legitimador de la monarquía absoluta similar a la tesis de
Bodin.
3.5.3 La sociedad civil.
Esta cuestión está naturalmente afectada por las anteriores, y las oposiciones
anteriores también derivaran en este aspecto: los problemas, dice Bobbio, pueden agruparse
en tres: a) si el poder soberano es absoluto o limitado; b) si es divisible o indivisible y c) si
es irresistible o no.
En la primera cuestión debe entenderse que estamos hablando sobre si se entiende
que el soberano está no sujeto a las leyes civiles, las leyes que el mismo crea, en esto
mientras que Hobbes, Spinoza, Kant y el mismo Rousseau se inclinan por la tesis del poder
absoluto, como se sigue de lo que expusimos en el punto anterior, esto implica adherir a un
orden monárquico. Sin embargo, para explicar la inclusión de Rousseau en este grupo,
partiendo de sus propias expresiones, entiende que el cuerpo político dirigido por la
voluntad general tiene un poder absoluto, pero si ese cuerpo es el resultado de esa misma
voluntad, no hay posibilidad lógica de que el cuerpo viole sus leyes porque cada vez que
haga algo estará dictando una orden general, de donde se puede seguir la incorporación de
Rousseau en el grupo "democrático".
Esto permite explicar la aparente paradoja de Rousseau que por un lado sostiene la
teoría de la indivisibilidad de la soberanía (como Hobbes) con la división del poder en
ejecutivo y legislativo (como Locke), en tanto que Hobbes rechaza enérgicamente la teoría
del gobierno mixto. La tesis de Locke y Rousseau, en tanto ha sido también acompañada
por Kant.
62
Bobbio, N. Op.cit.pag.121.
Jorge E. Douglas Price
43
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
3.5.4 A modo de conclusión.
Tal como afirmaba Massimo Piatelli Palmarini, en el debate entre Chomsky y
Piaget, acerca de las ideas innatistas y constructivistas en el lenguaje y el aprendizaje, tal
como he podido afirmarlo respecto de las discusiones entre realistas y formalistas,
coincidiré una vez más con Bobbio en que no pueden extraerse conclusiones directas de las
teorías: "Lo que aún hay que aclarar es que entre la estructura de un modelo y su función
ideológica no subsiste ese paralelismo perfecto que alguien puede haber tenido la
tentación de imaginar: un mismo modelo puede servir para tesis políticas opuestas, así
como una misma tesis política puede presentarse mediante distintos modelos63".
63
Bobbio, N. Op.cit.pag.136.
Jorge E. Douglas Price
44
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
4 El Positivismo.
4.1 Introducción.
El término positivismo fue acuñado por el filósofo y matemático francés del siglo
XIX Auguste Comte, aunque debemos reconocer que la idea positivista nace del empirismo
que se forja en las enseñanzas de los ya mencionados Roger y Francis Bacon, pero
principalmente en la obra de David Hume, quien también influenciara el desarrollo teórico
de Kant.
En su obra principal, el Curso de Filosofía Positiva, sostenía que cada una de las
ciencias o ramas del saber deben pasar por "tres estadios teoréticos diferentes: el teológico
o estadio ficticio; el metafísico o estadio abstracto; y por último, el científico o positivo".
En el primer estadio (el teológico) los acontecimientos se explican apelando a la
voluntad de los dioses o de un dios, lo que no constituye una explicación suficiente. En el
segundo estadio (el metafísico) se recurre a categorías filosóficas abstractas (se corresponde
con el modo cartesiano, o more geométrico, propio de la matemáticas o la geometría, y de
la Escuela del Derecho Natural). El último estadio es el positivo, entronca con el empirismo
desde que pretende explicar todos los hechos a partir de la experiencia y la idea de
causalidad (se corresponde con el método científico, del que la física newtoniana es la más
fiel expresión).
El método consiste en describir, a partir de la observación repetida, con
instrumentos de medición, cómo se producen los fenómenos con la intención de llegar a
generalizaciones, que se sujetan, a su vez, a verificaciones (ensayo y error).
El positivismo es ante todo una actitud, una actitud que consiste en enfrentar todos
los objetos con ese método, considerado como la única vía al conocimiento serio. Más tarde
en el siglo XX, con otras herramientas, pero con la misma actitud Hans Kelsen fundará
epistemológicamente la teoría general del derecho.
Comte sostenía que cada estadío tenía un correlato en sistemas políticos, el
teológico en las monarquías absolutas, fundadas en la teoría del derecho divino de los reyes
(Bodin). El metafísico se correspondía con las nacientes ideas republicanas basadas en las
ideas afines a la Escuela del Derecho Natural, como el contrato social, la igualdad o la
soberanía popular. El propio Comte caía, pese a su método (y no era su única
contradicción) en un cierto elitismo o aristocraticismo cientificista que podría emparentarse
Jorge E. Douglas Price
45
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
con la idea platónica del gobierno de los filósofos. Los nuevos filósofos de Comte eran los
científicos que resolverían los problemas sociales empleando el método científico.
El siglo XIX, estuvo atravesado por el debate entre el discurso dogmático de la
religión y la crítica escéptica del cientificismo, entre lo "metafísico" y lo "físico", en suma
entre el saber especulativo y el saber empírico. La ciencia aplicada produce enormes
vuelcos tecnológicos.
También es el siglo de la proclama del irracionalismo, de la desconfianza en la
razón, y la apuesta por el sentimiento y la intuición que se cristalizaron en el movimiento
romántico.
4.2 El positivismo lógico. El “Círculo de Viena”.
El siguiente paso será dado en el siglo XX, en el denominado Círculo de Viena, que
dio origen al movimiento denominado “positivismo lógico”. Entre 1915 y 1925 se gesta el
este movimiento filosófico-científico, caracterizado por su postura antimetafísica conocido
primero como Escuela de Viena y posteriormente (hacia 1930) con el nombre que lo ha
distinguido hasta hoy. De sus trabajos saldrá la nueva propuesta epistemológica para la
ciencia europea.
La característica más definitoria del movimiento ha de ser su radicalismo
“empirista64”, su oposición a todo tipo de metafísica, llegando a negar que cierto términos
como causa o sustancia, pudiesen tener significado.
Enfrentados a los conocimientos matemáticos y lógicos, admitieron que debían
diferenciarse enunciados analíticos y enunciados sintéticos, esto es especulativos y
empíricos. Aquellos se refieren a categorías formales que no arrojan ninguna información
sobre el mundo, más allá de que las ciencias experimentales los puedan utilizar para sus
descripciones.
Es más, el empirismo del Círculo niega que a través de la razón se pueda determinar
la verdad de un enunciado genuinamente sintético (es decir un enunciado acerca de un
suceso del mundo, de una experiencia) y, por tanto, que pueda existir una proposición que
pueda ser a la vez a priori y sintética, tal como había propuesto Kant.
64
La tesis fundamental de Hume y del empirismo es que el origen o fuente del conocimiento es la experiencia
sensible.
Jorge E. Douglas Price
46
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
El Círculo parte de la concepción de verdad de Aristóteles (verdad en tanto
correspondencia entre el enunciado y “las cosas”) y en el método experimental del
empirismo clásico, enunciado particularmente por David Hume (reconociendo la obra
fundacional de Francis Bacon).
Reformularon la concepción aristotélica, sentando como concepto liminar la noción
de verdad como correspondencia entre proposiciones y hechos. Esto significaba decir dos
cosas: a) que un enunciado tiene pretensiones de cientificidad cuando puede ser verificado,
y b) es verdadero, precisamente, cuando las observaciones empíricas corroboran las
predicciones de la ciencia. Para ello es necesario formular esas predicciones en un lenguaje
tal que elimine ciertas características del lenguaje ordinario.
El objetivo del Círculo era concluir lo que Comte había comenzado, para ello
incorporaba herramientas novedosas como las que provenían del campo de las matemáticas,
la lógica y la física (que seguía siendo el paradigma científico por excelencia), sin descartar
los avances que en la teoría del lenguaje introducían obras como las de Wittgenstein.
Precisamente por los aportes del autor del Tractatus es que produce también un
desplazamiento de la observación de la conciencia individual al lenguaje, lo que va
asociado con su criterio epistemológico de significatividad cognoscitiva, lo que equivale a
decir que una proposición tiene sentido sí y solo sí se expresado en forma tal que pueda ser
verificada, es decir que el concepto de significado se establece como línea de demarcación
entre las proposiciones significantes de las ciencias empíricas y los enunciados de la
metafísica que carecen de sentido (non sense).
Así se ha dicho que el neopositivismo o positivismo lógica, llevó hasta sus últimas
consecuencias el método de análisis pormenorizado que proponía Ockham, al que dio en
denominarse “la navaja de Ockham”. En suma pretendía alcanzar sus objetivos mediante un
método que poseía dos recursos básicos: la verificación empírica y el análisis lógico del
lenguaje.
Esta concepción, recordémoslo ahora, es la piedra de toque de la teoría del derecho
que formularía otro vienés: Hans Kelsen.
Jorge E. Douglas Price
47
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
4.2.1 La Teoría Pura del Derecho
Kelsen, sin que lo haya manifestado expresamente nunca, parece adherir al
programa del Círculo, y en ambas versiones de su Teoría Pura del Derecho (1934/1965),
intenta realizar en el campo del derecho aquella propuesta.
Kelsen aplicará la “navaja de Ockham” y sostendrá que en el derecho se mezclan de
manera indebida conceptos, métodos, principios y teorías originados en la historia, la
moral, la religión, la sociología e incluso la ciencia natural, que para ello es necesario
operar algunas “purificaciones” o “reducciones”.
Según el autor de la “Teoría pura del derecho”, la misma es una teoría del derecho
positivo, pero del derecho positivo en general y no de un derecho positivo particular", es
decir una teoría con pretensiones científicas en tanto su alcance es universal.
Con la primera de ellas, separará el campo del ser del deber ser (distinción de origen
kantiano) y colocará en el segundo de estos campos al derecho. Con esta reducción
despejará – al menos eso sostiene – la idea central del iusnaturalismo: la pretendida
correspondencia del derecho positivo con normas de carácter metafísico o a priori. En
definitiva recuperará el recordado pasaje de Hume, de lo que es no puede deducirse lo que
debe ser. Sostiene, en suma, que el derecho no tiene que ver con cosas o sucesos (en todo
caso ese será el plano de la sociología jurídica), sino sólo con las condiciones lógicas del
“deber ser” que son el objeto de estudio de la ciencia jurídica.
La segunda purificación consiste en despejar del campo de estudio de la teoría del
derecho todos aquellos contenidos que pertenecen a la moral, a la religión, a la sociología, a
la psicología o a la política.
Kelsen pareciendo seguir algunas de las tesis centrales del Círculo, elabora una
teoría de los conceptos jurídicos fundamentales, a los que arriba mediante una
reconstrucción rigurosa con la que pretende dotar a la ciencia jurídica, tanto de un lenguaje
como de una estructura lógica propia.
Al redefinir los conceptos fundamentales del derecho, se propone extraer su
significación formal, único objeto de la ciencia del derecho, a la que no le importan los
hechos, aunque parta de ellos, sino sólo la significación que les confiere el sistema
normativo. Así, entre otros, los conceptos de "persona", “responsabilidad”, "norma",
Jorge E. Douglas Price
48
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
“sanción”, “acto antijurídico” (particularmente éste último), permiten despojar a la teoría
del derecho de toda resonancia metafísica.
De este modo, cuando menos en un sentido débil, Kelsen se aproxima al programa
del Círculo de Viena, por un lado comparte su posición metaética, decididamente escéptica
(como lo aclarará expresamente en su opúsculo “Qué es la Justicia?”) y por el otro al menos
parte de su programa metodológico pues, a partir del mismo, la teoría va desarrollando una
serie de proposiciones, la más importante de las cuales es que las normas, que son los
enunciados típicos del derecho, usan como conector la cópula “debe ser”, lo que implica
que antecedente y consecuente se unen en base al principio de imputación, lo que afirma
que la teoría adopta radicalmente a la contingencia como punto de partida; esto es: un acto
será considerado antijurídico sí y solo sí una norma positiva “imputa” como consecuencia
una sanción para su ocurrencia. Ello equivale a decir que no existen actos “mala in se”, sino
solo “mala prohibita”. Este es el punto de confrontación máximo con el iusnaturalismo.
4.3 La crítica del positivismo a la teoría del derecho natural.
Una derivación de aquello es que el positivismo sostenga la tesis de la separación
del derecho y la moral. Ello no significa que el positivismo afirme la inexistencia de la
moral, o que de hecho no se formulen juicios morales sobre el derecho (precisamente por
ello dirá Kelsen que es necesaria la doctrina de la separación: para poder criticar
“moralmente” al derecho, pues si así no fuera, sostenía, se disuelve toda diferencia entre
moral y derecho y se produce una implícita justificación que inutiliza la crítica del
derecho).
Kelsen señala que la existencia de dos derechos, propia de la tesis iusnaturalista (el
“natural” y el “positivo”) se parece al dualismo metafísico de la realidad y las ideas que
propusiera Platón. Según él, el propósito de esta metafísica no es, como el de la ciencia,
explicar racionalmente la realidad sino más bien aceptarla o rechazarla emocionalmente. Y
explica: “Ante la existencia de un justo ordenamiento de la sociedad, comprensible por la
naturaleza, por la razón, o por la voluntad divina, la actividad de los legisladores humanos
resultaría un insensato esfuerzo de iluminación artificial en plena luz del día. Si fuera
posible contestar al asunto de la justicia de la misma manera que respondemos a los
problemas técnicos de la ciencia natural o de la medicina, se pensaría tan poco en regular
las relaciones entre los hombres por una medida autoritaria de coerción, como se piensa
Jorge E. Douglas Price
49
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
hoy día en prescribir, compulsivamente, por las leyes positivas cómo debe ser construida
una máquina de vapor o cómo debe ser curada una determinada enfermedad.65”
De modo que desde la perspectiva central del positivismo, no existe otro derecho
que el derecho positivo, no tiene sentido pregonar la existencia de algo así como lo que los
iusnaturalistas llaman “derecho natural”, incluso si uno ignorara las múltiples diferencias
entre ellos y aceptara que existe un “núcleo duro” de la tesis cual es el de que “existen
principios de carácter universal al que deben acordar las normas básicas de derecho”, tal
vez algunos positivista como Bentham (según señala Nino) podrían acordar con esta
posición pero nunca con la siguiente, esto es que toda norma de derecho positivo que no sea
una derivación congruente de aquellos principios no puede ser considerada derecho en
sentido propio.
4.4 Las críticas del iusnaturalismo tras el holocausto y las réplicas positivistas.
La discusión sin duda encierra un fuerte debate ideológico, como hace notar
Bobbio, pero, hay que advertirlo, sería un error suponer que siempre las ideas progresistas
están de un lado y las reaccionarias del otro.
Así el positivismo pudo representar las corrientes revolucionarias a favor del
cambio a comienzos del siglo XIX y representar el conservadurismo a finales del mismo
siglo, a la inversa el iusnaturalismo.
Con los avances del Círculo de Viena, el positivismo jurídico – en particular la obra
de Kelsen – representa un avance y una contestación al pensamiento más reaccionario
refugiado en tesis metafísicas, sin embargo de él se derivara una forma peculiar, que los
mismos positivistas denominarán pseudopositivismo: aquella corriente que sostiene que
todo derecho que es, es válido o, lo que es lo mismo, debe ser acatado simplemente porque
es.
En opinión de diversos autores, este habría sido el impacto ideológico del
positivismo y de la misma teoría de Kelsen, que habría contribuido al sostenimiento o la
legitimación del gobierno nazi.
65
Kelsen, Hans. Op.cit.pags.213/214.
Jorge E. Douglas Price
50
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
Así Ross lo sostiene afirmando que Kelsen está concentrado en develar el uso de la
expresión validez en la llamada "teoría pura del derecho". Para Ross, Kelsen, utiliza
respecto de su concepto central el de la norma básica o fundante, el concepto de fuerza
moral obligatoria, lo que equivaldría a decir que hay que comportarse según lo ordene
aquél orden que alcance eficacia. Esto lo calificaría como pseudopositivista. No podemos
extendernos aquí sobre este debate, si formular dos aclaraciones: a) no coincidimos con
Ross en que Kelsen pueda ser calificado como pseudopositivista (más allá de si pudo o no
cumplir con el programa del Círculo de Viena) y b) sí coincidimos en que lo que él
denomina como actitud pseudopositivista o bien es un iusnaturalismo encubierto o bien
tiene sus mismos efectos, esto es la justificación del status quo.
En ese sentido no cabe sino reconocer que la tesis pseudopositivista66 contribuyó a
solidificar la estructura argumentativa del nazismo y de las múltiples experiencias
dictatoriales que se vivieron en el mundo a posteriori, como sin duda podemos verificarlo
en la vida política argentina (y latinoamericana), con sus experiencias de repetidas y
cruentas violaciones de los derechos humanos, que comenzaron en 1930 con una
interrupción del orden constitucional que fue avalada por la Corte Suprema de Justicia con
una Acordada que vergonzosamente introdujo el teoría pseudopositivista.
Bobbio, a propósito de este problema se pregunta si el “positivismo jurídico” es
además de una teoría una ideología. Señala que utilizando la distinción entre juicios de
hecho y juicios de valor, una teoría es la expresión de una actividad puramente cognoscitiva
y está formada únicamente por un conjunto de juicios del primer tipo que tienen la misión
de informar a los demás sobre dicha realidad, en tanto que una ideología¸ es un conjunto de
juicios de valor que tienen la pretensión de influir sobre dicha realidad. Mientras que sobre
el primer tipo de juicios y su propio ensamble tiene sentido predicar verdad o falsedad,
sobre el segundo no67.
66
A la que tampoco hay que confinar como un “invento” del siglo XX, porque el mismo orden político
mundial se asentaba sobre ella a partir de la Paz de Westfalia, desde que no otra cosa significan el principio de
soberanía y de reciprocidad acordado como base del derecho internacional entre los estados. Esta “evidencia”
es a la que se refiere Kelsen, que no hace otra cosa que decir que los juristas acostumbran a tomar a este
principio del derecho internacional como un supuesto epistemológico.
67
Bobbio, Norberto. El positivismo jurídico, Ed. Debate, Madrid, 1998, pags.227 y ss.
Jorge E. Douglas Price
51
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
El proyecto del positivismo, a la Kelsen, era el de adoptar una postura neutral frente
al derecho para estudiarlo tal como es y no como debe ser.
Bobbio, agrega que cuando se habla de positivismo jurídico se puede estar hablando
de distintos caracteres que no son comunes a todo el positivismo. El positivismo supone: a)
una determinada forma de abordar el estudio del Derecho; b) una determinada Teoría del
Derecho y c) una determinada ideología sobre el Derecho68.
Como método para abordar el estudio del derecho, el positivismo, señala que debe
ser realizado partiendo del supuesto que se lo toma como un hecho y no como un valor, que
el juicio de valor excede el ámbito de la Ciencia Jurídica. Este es el punto de vista que lleva
a considerar la validez de las normas desde el punto de vista formal y no material, se toma
en consideración la forma en que la norma ha sido dictada o producida y no su contenido
(sin embargo esto debe relativizarse, puesto que conforme la célebre tríada de la validez
señalada por Kelsen, la congruencia de contenido con la norma superior, es uno de los
requisitos de validez de la norma inferior; claro que sigue siendo positivista por cuanto la
referencia de contenido se da al interior del sistema y no a una norma o normas exteriores
al mismo, como en el caso de la posición iusnaturalista).
Esta forma de abordar el estudio del derecho tiene otro aspecto relevante, a saber: el
conocimiento del derecho es una actividad descriptiva, que no agrega al objeto conocido
nuevos materiales.
Como Teoría del Derecho, según Bobbio tiene seis concepciones fundamentales: a)
la de la coactividad como nota distintiva; b) la de la predominancia de la ley como fuente;
c) la del derecho como único orden regulador, que son las concepciones primarias o
principales, a las que se suman como secundarias: d) la teoría de la coherencia del
ordenamiento; e) la teoría de la plenitud del ordenamiento y la teoría de la interpretación
lógica o mecanicista del derecho. Las tres primeras sirven para caracterizar al positivismo
en sentido amplio, en tanto que cuando se dan también, en el planteo teórico, las tres
últimas, nos encontramos frente al caso del positivismo en sentido estricto.
En el plano ideológico, recordemos, Bobbio distingue una versión débil o moderada
del positivismo ético (de cuño escéptico o relativista) y una versión fuerte o extrema, que
68
Bobbio, N. Op.cit. pag.143
Jorge E. Douglas Price
52
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
en rigor muy pocas veces ha sido sostenida, incluso la tesis de Hobbes, quien dotaría de
legitimidad a prácticamente toda orden que proviniese del monarca por el sólo hecho de su
origen, pone un límite al deber de obediencia absoluto a las leyes (que era el remedio para
la guerra de todos contra todos) que es el respeto al contrato social.
Respecto del positivismo ético moderado, que es correcto relacionarlo como
decimos con el positivismo jurídico, afirma Bobbio, las críticas le están mal dirigidas desde
el iusnaturalismo, por cuanto su postura no implica la adhesión a un cierto totalitarismo
político, por el contrario afirma el autor italiano, los valores que proclama el positivismo
fueron reinvindicados frente al Ancien Régime y fueron realizados por el estado liberal.
Contrariamente a las críticas que le lanza el iusnaturalismo la ideología jurídica nazi no
proclamaba la independencia del juez respecto de los otros poderes y su sumisión a la ley,
sino que decía que el juez tenía que decidir con arreglo al interés político del estado y de la
misma ideología nazi; frente al principio derivado del respeto a la ley, expresado en el
aforismo “nullum crimen, nulla poena sine lege”, la ideología nazi sostuvo que debían
considerarse delitos todos aquellos actos contrarios al sentimiento popular (aunque no
estuvieran previstos por la ley).
No todos los autores, han tratado explícitamente los tres planos, Algunos autores
han denunciado, dice Bobbio, su intención ideológica, así el mismo Bentham quien se
proponía reformar el derecho inglés. En Austin, en cambio, el propósito es de cuño
descriptivista, aunque tampoco falten aspectos ideológicos encubiertos69, como – afirmo –
se dan en el mismo Kelsen. También comparte Bobbio que se encuentren aspectos
ideológicos en los maestros de la escuela de la exégesis en Francia (comienzos del siglo
XIX) en tanto incurrían en lo que dio en llamarse el “fetichismo de la ley” o en los juristas
alemanes de mitad del mismo siglo, influidos por la idea del Estado como suprema eticidad
propiciada por Hegel.
5 La disolución de la controversia?.
Veamos, el punto es que si analizamos seriamente la controversia hallaremos
primero que nada que no hay un solo iusnaturalismo, como no hay un solo iuspositivismo.
69
Bobbio, N. Op.cit.pag.228.
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53
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
Que la primera sorpresa puede constituirla el hecho de que en los orígenes del
iusnaturalismo clásico se encuentra la misma búsqueda de la verdad científica que anima al
positivismo lógico, que para encontrar un distingo entre unos y otros tenemos que
remitirnos a sus posiciones metaéticas: el iusnaturalismo es objetivista confía en el acceso
al conocimiento de lo justo a través de la razón, el positivismo es escéptico, postula que los
juicios éticos no están apoyados en hechos que puedan ser verificados, por ende no puede
postularse verdad o falsedad sobre ellos.
Por otro lado, entre los iusnaturalistas aparecen algunas diferencias sensibles que
explican, por ejemplo, la contradictoria posición de Hobbes, que en nuestro concepto tanto
puede ser calificado como la cúspide del iusnaturalismo como de primer positivista,
posición en la que coinciden por distintas vías tanto Bobbio como Kelsen, quien llega a
decir que Hobbes declara la abolición del iusnaturalismo luego de haberlo justificado o en
razón de su misma justificación, puesto que su concepción del poder ilimitado e irreversible
transforma al iusnaturalismo en un programa en blanco, su presupuesto epistémico no sería
demasiado diferente al de la "grundnorm" kelseniana, coincidencia que habría que explorar.
No obstante, debemos acotar que Hobbes, en sus tres obras principales,
"Elementos...", "De Cive" y el "Leviathan" sostiene programas concretos de derecho,
aunque vacile en el número y extensión de ellos de una a otra obra, así el "derecho a
conservar su propia vida y su integridad física (sus miembros)"70, a "utilizar todos los
medios necesarios para su preservación y elegir en lo que concierne los medios, por sus
propios medios"71; "a todas las cosas"72, pero tras admitir que no se ha llegado a un
acuerdo sobre lo que se llama ley natural entre los autores, niega este derecho con este
crucial argumento: "Es, por tanto, un precepto de derecho natural que cada hombre
renuncie al derecho que tiene, según la naturaleza, a todas las cosas. Pues cuando varios
hombres tienen derecho a todas las cosas y además a las de otras personas, si se sirven de
él se produce una invasión por parte de unos y resistencia por la de otros, lo que equivale
a la guerra, y esto es contrario a la ley natural, que resumiendo, consiste en hacer la
70
Hobbes, Thomas. "Elementos de Derecho Natural y Político". Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
pag.203.
71
Hobbes, T. Op.cit.pag.204.
72
Hobbes, T. Op.cit.pag.205.
Jorge E. Douglas Price
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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
paz73."; también es un deber surgido del derecho natural que "todo hombre está obligado a
respetar los convenios que ha realizado74" (el célebre pacta sunt servanda), también es una
ley natural que "ningún hombre sufra un perjuicio por parte de aquella persona en cuya
caridad o buena disposición hacia él ha depositado su confianza75"; que "todos los
hombres intenten y procuren acomodarse entre sí, en la medida en que puedan hacerlo sin
poner en peligro sus personas, o perder sus medios de vida para mantenerse y defenderse a
sí mismos76", siguiéndose de este precepto los siguientes: "que un hombre olvide y perdone
a quien le ha hecho daño, suponiendo su arrepentimiento y caución para el futuro"..."que
no se tome venganza sólo en razón de una ofensa pasada, sino en razón de un beneficio
futuro77"; es también una ley natural que "todo hombre reconozca a otro como su igual78",
lo que implica para Hobbes que derechos tales como aquellos a retener para sí todas las
cosas, amen de que sean limitados deben ser recíprocos y en el caso que no exista ningún
convenio "las cosas que no pueden dividirse se usan en común, en proporción al número
de aquellos que las utilizan, o sin limitación, cuando su cantidad es suficiente..o cuando
son indivisibles e incomunicables es de ley natural que el uso sea alternativo o que la
ventaja se elimine a la suerte.79" También es ley natural que "en toda controversia las
partes deban someterse mutuamente a un árbitro en quien ambas confíen y convenir
mutuamente en respetar las sentencias que de80" y que "ningún hombre imponga o
presione con su aviso o consejo sobre alguien que ha declarado no estar dispuesto a
atenderlo81"; "que un hombre debe ponerse en el lugar de otro a quien va dirigida la
acción y viceversa82". Ahora bien, sostiene Hobbes, estas leyes consisten, en resumen, en
73
Hobbes, T. Op.cit.pag.210/211.
74
Hobbes, T. Op.cit.pag.220.
75
Hobbes, T. Op.cit.pag.223.
76
Hobbes, T. Op.cit.pag.224.
77
Hobbes, T. Op.cit.pags.224/225.
78
Hobbes, T. Op.cit.pag.229.
79
Hobbes, T. Op.cit.pag.230.
80
Hobbes, T. Op.cit.pag.231.
81
Hobbes, T. Op.cit.pag.232.
82
Hobbes, T. Op.cit.pag.233
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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
prohibirnos ser nuestros propios jueces y partidores (tiene alguna incongruencia en esto) y
en el mandato de adaptarnos unos a otros, que por lo tanto debemos guardar la siguiente ley
general por sobre aquellas particulares: "Que esas leyes particulares deben ser observadas
en la medida en que no nos ocasionen un perjuicio que, según nuestro propio juicio, pueda
producirse debido al incumplimiento por parte de aquellos respecto a quienes las
observan83".
Este extenso programa more geométrico, constrasta efectivamente en principio con
la tesis positivista que niega contenidos a priori del derecho, pero el punto es que,
epistemológicamente, en cuanto unos afirman contenidos y los otros lo niegan, en punto a
como pretenden que el derecho es construido, no son pocos los autores que resaltan la
naturaleza formal y abstracta de unos y de otros, en particular como quedo dicho entre la
escuela del derecho natural clásica y el positivismo lógico del Círculo de Viena. Al punto,
sostiene Cárcova, que se presenta como al verdadero impugnador de ambas escuelas a
Aristóteles, que "informa luego la concepción historicista y llega hasta nuestros días de la
mano de la nueva retórica y de la hermenéutica, influyendo, claramente, además, en el
desarrollo
de
las
denominadas
corrientes
críticas
del
pensamiento
jurídico
contemporáneo84". Esto es la confrontación que hemos venido marcando entre
explicacionismo y comprensivismo.
El iusnaturalismo clásico se alzó contra el principio de autoridad y de algún modo
contra el uso esclerosado que desde la escolástica se venía haciendo de Aristóteles, pero
desarrolló una tendencia a "justificar lo dado" mediante la operación de "naturalización" del
orden social y político existente, algo así como una doctrina del “status quo”, el positivismo
por su parte, divisible en realista o crítico, en el intento de evitar este peligro borra los
límites entre legitimidad y legalidad o, lo que es lo mismo, valida lo que de hecho se
imponga (la famosa tesis de la “Grundnorm” aunque esa validación no sea pretendida como
“moral” sino simplemente “hipotética” y descriptiva), con parecidas consecuencias
ideológicas y prácticas. A su vez el historicismo, según de cual vertiente provenga, si
conservadora o revolucionaria, podrá también caer en una u otra posición.
83
Hobbes, T. Op.cit.pag.233.
84
Cárcova, Carlos. "Iusnaturalismo versus Positivismo Jurídico: un debate superado" en "Derecho, Política y
Magistratura", del mismo autor, Ed.Biblos, 1ra.Ed., Buenos Aires, 1996, pag.155.
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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
Señala Cárcova85 y compartimos, como hemos venido señalando ya a propósito de
otros paradigmas, que el valor político de las teorías no puede ser considerado sino en la
articulación de ciertos "dispositivos" históricos, dispositivos que arrojan como
consecuencia que tanto iusnaturalismo como positivismo hayan cumplido tanto roles
revolucionarios como reaccionarios, según las épocas históricas en que sus discursos,
cambiantes además, fueron articulados. Algo similar, muchas veces paralelo, podemos
decir en el campo de la interpretación jurídica respecto del también mentado debate entre
formalistas y realistas, que suelen ser, aunque no linealmente, emparentados con
positivistas y iusnaturalistas respectivamentes, dando otra muestra de la funcionalidad de
las teorías.
Carlos Nino, señala Cárcova, intentó también mostrar la disolución de la
controversia criticando la posición de Dworkin.
Nino plantea que si se admite la tesis que sostiene que las proposiciones que asignan
validez a las normas jurídicas para justificar acciones o decisiones, son una subclase de
juicios morales apoyados en principios que otorgan validez precisamente a esos juicios, se
admite una posición que contradice radicalmente al dogma de la separación radical entre
derecho y moral que hacen los positivistas (aunque no todos, debiéramos añadir nosotros).
Sostiene entonces que se propone demostrar que esa posición es igualmente
defendible por el positivismo jurídico, y que ignorar esto lo llevó a Dworkin a lanzar una
ofensiva antipositivista mal dirigida.
Nino enumera seguidamente una serie de proposiciones que han sido consideradas
tanto por los defensores como por los detractores de la tesis del positivismo, son ellas:
a) No hay leyes naturales de índole normativa, o sea estándares absolutamente
válidos que establecen derechos y deberes, que son aplicables en todo tiempo y sociedad, y
que pueden ser inferidos de la "naturaleza" del hombre o de la razón humana o de
estructuras esenciales de la realidad.
b) No hay un procedimiento racional para justificar objetivamente la validez de
reglas e ideales morales acerca de los derechos y deberes de la gente y de la justicia de
instituciones sociales.
85
Cárcova, Carlos. Op.cit.pag.157.
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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
c) El mero hecho de que un sistema jurídico, cualquiera que sea el contenido de
sus reglas, sea eficaz o vigente en cierta sociedad, constituye una razón para considerarlo
moralmente justificado y para sostener que la comunidad y los funcionarios tienen el deber
moral de obedecerlo y aplicarlo.
d) Las normas jurídicas pueden ser distinguidas en principio de otras reglas
sociales, y, en particular, de las normas morales vigentes en una sociedad.
e) Los sistemas jurídicos son autosuficientes en proveer soluciones unívocas para
cualquier caso posible, el derecho no tiene lagunas, contradicciones, vaguedad ni
ambigüedad lingüística, etcétera.
f) Lo opuesto a lo anterior; o sea que el derecho no puede contener una solución
unívoca para algunos casos.
g) El derecho sólo está formado por leyes, o sea por normas generales
expresamente sancionadas por órganos centralizados.
h) El derecho sólo incluye sólo incluye estándares que son reconocidos por los
jueces y otros funcionarios por el hecho de haberse originado en cierta fuente fáctica, con
independencia de su contenido.
i) El sistema jurídico vigente en cierta sociedad puede ser identificado tomando
sólo en cuenta hechos empíricos, como, por ejemplo, el reconocimiento judicial de sus
reglas, y sin asumir ninguna posición o hacer ninguna consideración acerca del valor o de
la justicia de sus prescripciones86.
Sostiene Nino que si bien existen algunos malentendidos, existen autores que
adscriben a la tesis positivista (aunque en algún caso podría hacerse una matiz, decimos
nosotros) como Bentham, Austin, Kelsen, Ross y Hart, rechazan algunas de estas
posiciones y otros que las endosan no las conciben como centrales o esenciales respecto de
su postura positivista.
Por ejemplo la posición escéptica respecto de la posibilidad de demostrar
racionalmente la validez de estándares e ideales morales acerca de la justicia de
instituciones sociales y la conexión de estas con estructuras "naturales" es sostenida por
Kelsen y Ross, sin embargo, no es de ningún modo la posición de Bentham y de Austin, y
86
Nino, Carlos S. "La superación de la controversia «Positivismo vs Iusnaturalismo» a partir de la ofensiva
antipositivista de Dworkin" en " La validez del derecho". Astrea, Buenos Aires, 1985.
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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
en un modo intermedio o menos definido Hart por su conocida posición en torno a lo que él
llama "el contenido mínimo del derecho natural".87
La distinción entre normas jurídicas y normas morales es compartidas por todos
ellos, pero también por Kant que milita en el bando iusnaturalista.
La plenitud del sistema es sostenida, al menos parcialmente (en un sentido lógico)
por Kelsen, pero es negada por Ross y Hart, lo que a la postre tiene consecuencias sobre los
puntos anteriores.
La concepción del derecho como conjunto de mandatos directos o indirectos del
soberano, se corresponde con la teoría de Austin sin embargo es descalificada, por distintos
motivos por Kelsen, Ross y Hart.
La tesis de que pueden ser admitidas en el derecho las normas que tienen cierto
origen fáctico, independientemente de su contenido, podría inferirse de los desarrollos de
Kelsen y Hart, pero Ross rechaza esta posición al utilizar como fuente del derecho a la
"tradición de cultura".
Sostiene Nino que frente a esta disimilitud de posiciones Dworkin centra su crítica
no al positivismo sino a "un positivismo", el que él mismo adjudica a Hart, desarrollando su
crítica sobre tres puntos principales: a) la admisibilidad de ciertos tipos de estándares como
parte del derecho, b) el alcance de la discreción judicial y c) la posibilidad de justificar
proposiciones jurídicas sobre la base de prácticas sociales88.
La primera crítica de Dworkin es que el positivismo no alcanza a reconocer que los
jueces utilizan ciertos estándares en sus decisiones, que sirven de apoyo a las mismas, y que
el propone llamar "principios" por oposición a las reglas o normas de las que solamente
estaría compuesto el sistema para los positivistas. Como estos estándares no están
obviamente en las normas ni son producidos como ellas, obviamente, según Dworkin
tampoco serían admitidos por las formas de reconocimiento (Hart) que los distintos
positivistas han admitido. Esto se conecta a su vez con la segunda objeción sobre la
existencia de indeterminaciones en el derecho, Dworkin distingue una aparente ambigüedad
en cuanto a la indeterminación, por un lado puede estar referida a la indecidibilidad que la
misma norma provoca, como a las derivaciones de los problemas de la vaguedad del
87
Hart, Herbert L.A. "El concepto del derecho". Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, pags.239 y ss.
88
Nino, Carlos S. Op.cit.,pag.149.
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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
lenguaje, en ambos casos Dworkin va a insistir en que la apelación a los principios resuelve
la indeterminación pero no con el recurso a la concesión de una facultad arbitraria para el
juez sino mediante una interpretación integrativa que conlleva a una solución y, por último,
en relación al tercer tópico, afirma que la regla de reconocimiento de Hart no permite
identificar a los principios jurídicos, sostiene que dicha regla no permite explicar porqué los
jueces aplican, de hecho, ciertos estándares; lo que se pone de manifiesto cuando los jueces
difieren en cuanto al principio a aplicar.
La primer contrarreplica fue que estos principios no se diferenciaban de reglas del
sistema que eran utilizadas por los jueces. Sin embargo, Dworkin sostiene que los
principios de los que él habla son principios de orden moral y se puede partir de admitir que
su reconocimiento no depende, justamente, de provenir de una fuente fáctica oficial, como
requeriría el positivismo, además cuando dos normas chocan existen principios, del
sistema, que permiten resolver el choque (como el de lex posterior) pero esto no sucede
cuando se da un conflicto entre estándares cuya validez no depende del hecho de haber sido
dictadas conforme un procedimiento y un órgano específicos. Por otra parte si el principio
no proviene de una fuente específica, entonces las consideraciones acerca de preservar la
fuente no juegan.
Es decir, sostiene Dworkin, que hay un hiato lógico entre sus principios y las reglas
reconocidas del sistema mediante las cuales se debieran resolver los problemas que plantea
su funcionamiento según los positivistas (en su propia versión, ya dijimos, de los
positivistas), pero nuevamente deberemos advertir que por ejemplo Ross, con su concepto
de tradición de cultura, no tendría problemas en admitir principios surgidos de una fuente
"no identificada".
Por otro lado, señala Nino, que Hart mismo admite o aclara que la regla de
reconocimiento puede contener cualquier criterio para la identificación de los estándares
que ella prescribe aplicar, el ejemplo de Nino es sumamente ilustrativo: "supongamos que
los jueces fueran utilitaristas de reglas convencidos y se consideraran obligados a aplicar
toda regla cuya vigencia tuviera consecuencias netas beneficiosas; en este caso podría ser
Jorge E. Douglas Price
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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
razonable distinguir entre el reconocimiento de tales reglas particulares y la aceptación
del principio utilitarista, que funcionaría como la regla de reconocimiento del sistema89".
Para Nino, en suma, Dworkin incurre en un equívoco básico, que a la postre él
mismo reconoce. En efecto: admite que la objeción que hace al positivismo podría tornarse
vacía si se parte de que el positivismo "admite como estándares jurídicos sólo aquellos
estándares que los jueces y abogados citan y que están de hecho identificados por un test
comúnmente reconocido" en cambio de partir del concepto de que lo que se admite como
"estándares que establecen derechos y obligaciones son los que el gobierno a través de las
instituciones familiares, de los tribunales y policía tiene el deber de reconocer y hacer
efectivos"90.
La respuesta de Carrió.
A su turno Genaro Carrió, terció en esta disputa, con un breve opúsculo en el que
trató de rebatir, a mi juicio sin éxito, pero con su inveterada claridad, la tesis de Nino.
Carrió resume la posición de Nino, de este modo:
1.
Existen varias presupuestos en la discusión entre iusnaturalistas y
positivistas que cuando se los hace explícitos las diferencias tienden a desaparecer.
2.
La tesis central de Dworkin es la de que el derecho de una sociedad está
forzosamente integrado por estándares que el Estado tiene el deber moral de reconocer y
según Dworkin, los positivistas, admiten también una tesis como ésta.
El error de Dworkin, dice Nino, es que el concepto de derecho de los positivistas es
de otro carácter muy distinto. Para los positivistas, en lo que constituiría el núcleo duro de
su doctrina, el derecho está integrado exclusivamente por estándares identificables
mediante ciertos criterios fácticos, definición que no implica que los jueces deban, en
sentido moral, aplicar los estándares así identificados.
El punto de vista del positivismo, en suma, no difiere – siguiendo la célebre
distinción de Hart – del punto de vista de un observador externo, esto es: el de alguien que
describe qué reglas o estándares de hecho sigue una comunidad como obligatorios. En este
89
Nino, Carlos S. Op.cit.,pag.155.
90
Dworkin, Ronald. Los derechos en serio (Takin Rights Seriously), pag.47, citado por Nino, C.S., op.cit.
pags.160/161.
Jorge E. Douglas Price
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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
caso describir que las prácticas del grupo deben ser acatadas, no significa otra cosa que
decir que “ellos, los miembros del grupo, creen que deben acatarlas”.
Nino dice que se podría reconstruir el ataque de Dworkin al iusnaturalismo, usando
precisamente un concepto normativo de derecho frente al concepto descriptivo que formula
el positivismo. La primera línea de ataque consistiría en demostrar como en el uso corriente
o común la gente utiliza un concepto antes normativo que descriptivo de derecho. La
segunda línea de ataque consistiría en cuestionar las supuestas ventajas de la tesis
descriptivista del positivismo. Una tercera línea, agregamos nosotros, sería la de cuestionar
la misma posibilidad de la tesis descriptivista, que parte de un concepto metodológico
antropológico equivocado: el de la supuesta neutralidad ideológica del observador, lo que
ha sido ya profundamente criticado y no puede ser motivo aquí de desarrollo.
De hecho, jueces y abogados llaman estándares jurídicos no sólo a estándares
vigentes sino a algunos que no lo están, sino que entienden que deben ser reconocidos. Esta
es la importancia de este debate respecto de los Derechos Humanos, si estos estuvieran
efectivamente reconocidos, no tendría razón de ser un debate sobre sus fundamentos y
extensión. Sólo porque muchos consideran (consideramos) que aún restan derechos por
hacerse vigentes es que el debate continúa existiendo.
Los positivistas dicen, según Nino, que dos ventajas tiene la concepción
descriptivista de derecho, una es la posibilidad de construir una auténtica ciencia del
derecho, desde que una tarea es científica sólo cuando tiene como finalidad describir un
cierto estado de cosas y la otra es la conveniencia de marcar claramente la diferencia entre
el derecho que es y el derecho que debiera ser, algo así, en suma, como la diferencia –
nuevamente – entre derecho y moral.
Nino afirma que, si se hace esta distinción, se muestra como el concepto de derecho
postivista y el concepto de derecho de Dworkin (que podríamos llamar el de un
iusnaturalismo reconstruido) tienen ventajas teóricas complementarias, lo que lleva a una
virtual disolución de la controversia, desde que simplemente los unos estarían hablando del
derecho que es y los otros del derecho que debe ser.
Esta observación debe complementarse diciendo que, además, señalar si nos
encontramos en uno u otro campo nos remite a metodologías de debate diferentes y ayuda a
eliminar las frecuentes confusiones que se dan por superponer estos planos.
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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
Genaro Carrió en la respuesta a Nino que citamos, señala que Bobbio ha distinguido
tres conceptos de positivismo:
“a) El primero – el positivismo jurídico como approach – consiste en una actitud
frente a los problemas teóricos y prácticos suscitados por la existencia de órdenes
jurídicos positivos, según la cual no existe una conexión necesaria entre el derecho y la
moral;
b) El segundo – el positivismo como ideología – consiste en una posición valorativa
que, en su versión extrema, sostiene que existe un deber moral de cumplir con las
exigencias de las reglas y Standards del derecho positivo, cualesquiera sean sus
contenidos. Es lo que más adelante, siguiendo a Alf Ross, llamo cuasi-positivismo; y
c) Finalmente, la expresión «positivismo jurídico» se usa también para designar un
conjunto de teorías, sobre el derecho positivo, sus normas, sus «fuentes», los órdenes
jurídicos y la función judicial.
Dice Carrió que en su propuesta sólo tendrán importancia (para su respuesta) las
primeras dos. Afirma que se propone demostrar que la tesis de Nino está errada y que
considera necesario señalar una serie de siete discrepancias con la misma.
Sostiene que es errado decir: a) que desde el punto de vista positivista los jueces no
deben necesariamente aplicar los estándares identificados mediante los criterios de
identificación que el propio sistema ha generado; b) que los positivistas sostengan que la
definición de derecho se corresponde con aquella de un observador externo; c) que aquello
que Nino llama un concepto normativo de derecho permita establecer las razones operativas
para justificar una decisión; d) que por lo tanto de un concepto descriptivo de derecho solo
puedan extraerse razones adicionales, secundarias, no principales para una decisión
jurídica; e) que una ciencia del derecho, solo puede llevarse a cabo si se presupone la
noción normativa; f) que una noción como la que Nino llama normativa de derecho,
permita establecer una clara distinción entre derecho y moral y, por último, g) que la crítica
desarrollada permita decir que la distinción entra positivismo e iusnaturalismo es una
distinción casi completamente trivial
Señala Carrió que el primer error ha consistido en suponer que la posición
positivista sostiene lo que Ross ha denominado como cuasi-positivismo o pseudospositivismo, esto es la posición que sostiene que existe un deber moral de obedecer los
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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
criterios jurídicos identificados mediante el método positivista, es decir: del hecho que se
propugne un método para identificar criterios jurídicos, no se sigue que los criterios así
identificados deban ser seguidos moralmente. En suma, sostiene Carrió no es lo mismo
decir que alguien tiene un deber jurídico, que alguien tiene un deber moral.
El segundo es el de concebir que un juez sólo puede comportarse como tal si adopta
el denominado punto de vista normativo, desde que si adopta el punto de vista descriptivo o
externo, no encontraría razones operativas suficientes para la decisión. Dice Carrió que esto
equivale a decir que se adopta la tesis contraria a la que normalmente se presupone adoptan
los jueces. Esto es que un operador positivista típico, no podría adoptar las actitudes de
búsqueda de orientación y justificación que son características del punto de vista interno,
sin abdicar de su positivismo.
El tercero es que, para Carrió, Nino niega todo significado normativo a la noción de
deber jurídico y, en general, todo significado normativo al derecho positivo, también a la
moral positiva, es decir que fuera del ámbito de la moral crítica, para Nino (según Carrió)
sólo podríamos hablar de “deberes”, “justificación”, “derechos”, es decir de conceptos
entrecomillados, esto es conceptos descriptos como tales, es decir como deberes,
justificaciones, derechos, pero que no son tales pues estos sólo se darían en el campo del
debate moral o del discurso moral ideal.
El cuarto, que continúa al anterior, es que según Carrió, y podemos compartir, un
juez de un orden jurídico positivo, normalmente, justifica sus decisiones en las normas del
sistema, identificadas con arreglo a los criterios de identificación que el mismo sistema
posee. Dice nuestro autor que si en lugar de proceder así el Juez se inspirara en sus propios
estándares morales y además así lo dijera, sería duramente criticado, sus decisiones serían
probablemente descalificadas jurisdiccionalmente, es decir serían técnicamente dejadas sin
efecto (en la terminología de la Corte Suprema de Justicia de la Nación), y calificadas de
arbitrarias.
Ello significa, dice Carrió, que los estándares identificados mediante criterios
positivistas tienen una fuerza justificatoria insustituible.
Ello lleva, afirma, al quinto núcleo de discrepancia, que gira en derredor de la tarea
de la llamada ciencia del derecho y la actitud positivista. Nino sostiene que la llamada
ciencia del derecho no es fundamentalmente una tarea descriptiva sino, y en medida
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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
principal una tarea normativa, dirigida a reformular el orden jurídico para liberarlo de
ambigüedades, contradicciones y lagunas. Sostiene que, lo que él da en llamar, una
definición normativa de derecho, por contraposición a la descriptiva, permite cumplir esa
tarea de reformulación.
No hay mayor problema, dice Carrió, en admitir que la ciencia del derecho cumple
tal tarea, lo que no es admisible es que para realizarla tenga que adoptar el concepto
normativo de derecho. Que para realizar dicha tarea no sería juicioso – afirma – apelar
únicamente a principios morales del tipo de los que tiene en vista la definición normativa
de Nino. También, y en medida considerable, habría que echar mano a las pautas de la
moral positiva y, sostiene Carrió, un criterio como el de Nino no permite distinguir
adecuadamente entre los principios de la moral crítica y los de la positiva, si sigue un
criterio como el que Nino propone acerca de la posición de Dworkin reconstruida.
La distinción de Nino, sexto núcleo, no permite según Carrió tener dos ventajas
claras que tiene la posición positivista según su criterio: a) formular críticas a las decisiones
concretas de los funcionarios (jueces, autoridades administrativas, etc.) sobre la base de la
elección y aplicación de las reglas que fundan sus criterios de decisión y b) formular
críticas, también objetivas, al derecho existente sobre la base de que el mismo no refleja la
moral positiva, las aspiraciones concretas y empíricamente discernibles de los miembros de
la comunidad.
Por último, séptimo aspecto, Carrió advierte que Nino sostiene que la controversia
“iusnaturalismo” vs “positivismo”, es tributaria de una forma de ceguera parcial,
consistente en no advertir que tanto el concepto descriptivo de derecho como el concepto
normativo, tienen sus campos propios de acción legítima y que es tarea de la filosofía
analítica elucidar ambos conceptos y no decretar la inutilidad de uno de ellos.
Para Nino el concepto normativo de derecho tendría su campo de actuación en la
fundamentación de las decisiones y pretensiones jurídicas, en la tarea de la elaboración de
las propuestas de modificación del derecho positivo (como por ejemplo en las tareas
legislativas preparatorias) y, no menos importante, en las tareas de reconstrucción y
complementación de las normas positivas, que normalmente realiza la denominada Ciencia
del Derecho (la tarea de los juristas dogmáticos o doctrinarios); mientras que el concepto
descriptivo tiene su campo de acción en las investigaciones jurídicas de tipo histórico,
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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
sociológico o comparatista, en la enseñanza del derecho, en ciertas formas de
asesoramiento legal.
Para Carrió, Nino intenta que el positivismo no degenere en cuasi positivismo, es
decir – recordamos – aquella posición según la cual todo derecho positivo debe ser acatado
moralmente sin importar su contenido (trágico concepto del que pueden encontrarse
exponentes en las experiencias del holocausto producido por el régimen nazi o el de la
última dictadura argentina). Pero ello, sostiene, no concuerda con la posición que adoptan
los adalides de esta posición, la positivista, como Kelsen y fundamentalmente Hart.
Sin embargo, en mi parecer, la crítica de Carrió ignora las distinciones formuladas
por Bobbio, sobre los tres planos en que se puede colocar la cuestión; ello sin perjuicio de
admitir que uno es el problema si nos atenemos a los fundamentos de los propios autores de
la teoría y otro si observamos el “efecto derrame” que la vulgarización de la misma pueda
producir que nos lleva al plano de la teoría de la comunicación y sobre el que no nos
podemos extender aquí.
6 A modo de conclusión.
6.1 La persistencia del debate.
El debate entre Nino y Carrió está lejos de ser cerrado, ya no por ellos
lamentablemente, sino como debate en si.
La cuestión sobre la que debatían sendos juristas argentinos, trata de un problema
dilemático acerca del funcionamiento del sistema jurídico: o libero ampliamente la
capacidad de los jueces para fundar sus juicios de valor remitiéndolos a la selección de
principios morales que no se hallan en el derecho o la moral positiva (esto si pudiéramos
saber cuál es la moral positiva, tarea que de ninguna manera podemos admitir que sea fácil
o que los jueces estén en condiciones de identificar con alguna certeza) o los restrinjo a los
límites de los estándares justificatorios expresamente contenidos en el derecho positivo (es
decir en la Constitución, las Leyes, jurisprudencia o cualquier otra fuente admitida por cada
sistema particular).
Sostengo que esto no puede aclararse sin una profunda reflexión sobre lo que
denominamos el método jurídico o la teoría de la decisión jurídica, es decir sobre un
examen acerca de cómo se producen las decisiones judiciales. En ese debate, que tiene
origen ya en la Escuela de los Glosadores, pero que se expondrá con todos sus ribetes
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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
fundamentalmente a partir de la Escuela de la Exégesis, hija de la revolución francesa y la
ecodificación napoleónica, veremos puestos en tensión dos principios sobre el entero
fundamento del sistema que no pueden excluirse nunca y que por ende, a mi entender, dan
cierta razón al planteo de Nino, son ellos: a) el principio de igualdad como evolución
adquisitiva del derecho positivo moderno que sólo puede ser mantenido al precio de
fundarse en criterios positivos de reconocimiento de normas y estándares y b) la adecuación
y distinción de categorías que implica la variación de la conducta social, requiere a su vez
de la apertura a criterios no positivos o cuando menos aún no positivamente determinados.
Esto por cuanto a partir de la positivización genérica de los derechos humanos en los
tratados internacionales o en algunas constituciones (vgr. la argentina), la disputa, como ha
dicho Norberto Bobbio, podría volverse bizantina, desde que todos los derechos humanos
son derechos positivos).
Pero ese es otro debate, que reproduce a éste en buena medida, pero al que
abordaremos en otros estudios.
6.2 El núcleo duro de la cuestión.
Debemos señalar entonces que, en rigor, toda la filosofía del Derecho Natural se ha
sustentado sobre la idea de un orden: en la mayor parte de los casos la "naturaleza" de este
orden es divina, todo lo existente, incluidos los hombres hacen lo que hacen porque
responden a un mandato supraempírico (las ideas acerca de “aquello” que provee el orden
son diversas (dios, cosmos, naturaleza, etc.).
La forma de ese mandato y la recepción del mismo por los hombres ha sido fuente
de interminables devaneos como vimos en la evolución del iusnaturalismo. Así, por
ejemplo, si Dios es más Omnipotente que Omnisciente, los mandatos podrían ser
cambiados de la noche a la mañana y entonces la cuestión moral estaría en un perpetuo
paréntesis. Si, en cambio, Dios es el Conocimiento mismo, la Razón es perenne y entonces
también las reglas lo son. En uno y otro caso la cuestión epistemológica sigue siendo cómo
sabemos cuál es la "Regla de Dios".
En un modelo la regla se explicita por la costumbre de los pueblos: aquella regla
que es cumplida por distintos pueblos de distintas culturas, evidencia la regla de Dios o de
la Naturaleza. En otro modelo la regla se intelige por el intérprete calificado, que la deduce
o la conoce, a través de la razón.
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67
El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
Antes aún podríamos hablar del modelo de la revelación, el modelo mágico: la regla
ha sido revelada por Dios al Medium. Esta primera forma del conocimiento no es sin
embargo ni tan primitiva ni mucho menos ingenua, el valor de verdad de la regla está dada
por la confianza en la sabiduría del Medium. La pregunta sabática es: en qué medida en los
otros dos modelos no hay una cierta confianza tan irracional como esta en él o los
Mediums?
En el primer modelo podríamos decir tenemos una explicación "empirista", que la
regla es regla de Dios lo prueba el hecho de su "universal" vigencia, tenemos aquí en
ciernes al modelo galileano. Sin embargo, si criticamos este modelo, como la crítica
“humeana” contra el principio de inducción, que virtualmente vuelve a todo el empirismo
en irracionalista, nos encontraremos con que no sólo la fe en las reglas de Dios
exteriorizadas en las costumbres de los pueblos es una fe irracional, sino que también
nuestra misma fe en la ciencia lo es.
En el otro modelo, el racional deductivo, nos encontraremos siempre con la
paradoja del Barón de Munchhausen: todo el sistema se iza a sí mismo por sus propios
cabellos, dando por sentado aquello mismo que tiene que probar: que las reglas se
corresponden con la verdad, pues todo el sistema se vuelve una gigantesca tautología en la
que, nuevamente, el presupuesto que no se discute es la existencia de Dios, su suma ciencia
y la corrección moral consecuente de las normas cuya autoría se le imputa.
Del otro lado el positivismo sólo tiene una buena batería para mostrar estas
incongruencias, en rigor basado en otro descubrimiento, aquél que G.E.Moore llamara la
“falacia naturalista”: el del hiatus lógico entre ser y deber ser, niega ambas fórmulas
"modernas" del iusnaturalismo: la empirista y la racionalista, pero no deja nada en su lugar.
Peor aún, deja en su lugar, en el problema metaético, al denominado, precisamente
por algunos positivistas, como Pseudopositivismo, que es aquél que erige en categoría ética
a la Grundnorm, el famoso "Debe ser lo que dice el que generalmente manda y
generalmente es obedecido" se transforma de supuesto epistemológico de los juristas, esto
es una presuposición teórica que permite trabajar con el material normativo positivo "como
si fuese válido", en una norma ética que manda aceptar las normas vigentes por el sólo
hecho de poseer ese status (el de su vigencia).
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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
6.3 Coincidencias: Pseudopositivismo y Iusnaturalismo empirista.
Si lo pensamos bien, entre Pseudopositivismo y Iusnaturalismo empirista, por así
llamarlo, no hay grandes diferencias. Si bien se nos dirá que aquél fue el prohijador
intelectual del tercer reich, también podremos decir que éste justificó la esclavitud,
institución que, como es por todos sabido, tuvo una extensión "universal".
A su vez, podemos encontrar buenas correlaciones entre cierto iusnaturalismo
clásico, como el de Hobbes del Leviathan (no tanto en el De Cive) y el positivismo lógico,
del Círculo de Viena (en especial en Kelsen y Carnap).
Una regla práctica puede deducirse de la experiencia y de la razón: la necesidad de
preservar la paz, como regla madre, de ella parece seguirse el principio de que el derecho
debe ser obedecido. Pero ello no implica sostener que toda regla de derecho efectiva es
válida moralmente, así lo ha señalado una y otra vez Kelsen al señalar que sólo separando
el derecho de la moral puede juzgarse moralmente al derecho. Esto implica, a remitir el
problema a otro estadio: cómo dar cuenta de la validez de las reglas morales.
Nino ha desarrollado extensamente, aunque no podemos dar cuenta de ello aquí, el
porqué las normas jurídicas no constituyen reglas operativas del obrar suficientes, esto es
que un razonamiento jurídico completo, en tanto razonamiento práctico, incluye como
premisas a premisas de carácter moral, incluidas premisas del tipo “el derecho debe ser
obedecido91”.
Ello no implica adherir a cualquier norma de derecho sino que, por el contrario,
implica la posibilidad de su cuestionamiento desde el punto de vista moral.
Kelsen advierte que usa dos criterios de validez al referirse a las normas del
derecho, el de la validez como fuerza obligatoria, análogo al de validez como fuerza moral
(como noción de obligatoriedad social podríamos decir, para no confundir con el discurso
crítico moral) y el de validez como pertenencia al sistema. Y si bien advierte que la
específica forma de existencia de una norma jurídica es la validez en sentido descriptivo, no
deja de advertir que en suma siempre podemos preguntarnos por la bondad del derecho que
aplicamos. Precisamente señala que si no se separa claramente derecho de moral, se tiende
(como en cierto iusnaturalismo) a suponer como bueno moralmente a todo derecho, es decir
91
Para una amplia exposición de este tema ver Nino, Carlos S. La validez del derecho, Astrea, Buenos Aires,
1988 y Ética y Derechos Humanos, Astrea, Buenos Aires, 2da. Edición, 1989.
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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.
a incurrir en la misma falacia que el pseudopositivismo. El mismo tipo de falacia que
emplearon los criminales nazis en Nüremberg.
El mismo Kelsen cuando se refiere a la cuestión metaética en Qué es la Justicia92,
advierte se inclina por un relativismo ético que no deja muchas cosas en claro, en materia
de justicia, sólo podríamos decir – afirma – que hay una justicia de los Tribunales y que
ante la imposibilidad de dictar juicios éticos con pretensión de validez universal, lo único
que nos resta es una actitud de tolerancia, que según él, es la actitud de la democracia, el
valor de la democracia. Por cierto esta posición, aunque compartible en cierto modo, no
permite superar innúmeros problemas éticos que se presentan en la justificación del Estado
y del Derecho y que nos remiten necesariamente, insisto, a problemas metaéticos que no
podremos dilucidar aquí pero que, es bueno recordarlo, han sido tratados como el problema
de la Justicia por numerosos autores, como el propio Kelsen, Ross, Rawls, Ackerman,
Habermas, Kauffman y muchos otros.
En dónde reside entonces la controversia tan animada entre los partícipes de esta ya
más que milenaria disputa?. A mi modo de entender la controversia no está bien planteada
por Dworkin contra Hart, como ha demostrado bien Carlos Nino. La controversia resiste en
un núcleo duro que es de naturaleza metaética: son susceptibles de juicio de verdad los
juicios morales?. Esta controversia ha sido extensamente expuesta, aún cuando no se
compartan sus conclusiones, en un meticuloso estudio de Georges Kalinowsky, sobre el
problema de la verdad en la moral y el derecho, en el que dividió pedagógicamente a los
partícipes de la controversia en "partidarios del sí" y "partidarios del no93".
Tal debate es materia de otros estudios.
92
Kelsen, Hans. Qué es la Justicia, Ed.Leviatán, Buenos Aires, 1981.
93
Kalinowski, Georges. El problema de la verdad en la moral y el derecho, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1979.
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7 ANEXO TEXTO PARA TRABAJO PRÁCTICO:_
EL PLANTEO DE CICERON EN "SOBRE LA NATURALEZA DE LOS
DIOSES94".
Cicerón, a través de tres personajes y mediante el diálogo pone en discusión a las
tres principales escuelas de la época: a) la de los epicúreos, cuyo papel representa Veleyo;
b) la de los estoicos que sostiene Balbo y c) la de los neoacadémicos-su propia escuelarepresentada por Cotta.
Los alumnos deberán develar en base al presente cuaderno de trabajo a cuáles
tendencias de las expuestas se acerca más cada uno de los personajes y fundamentarlo.
En el Libro I, Veleyo se pronuncia a favor de la existencia de los dioses, pero
rechazando la idea de la providencia divina; los dioses no intervienen en los asuntos
humanos, pues comprometerían su felicidad en caso de hacerlo, en consecuencia, Veleyo
sostiene, como buen epicúreo, que de nada sirve impetrar la ayuda de la divinidad, como
temer su castigo. Cotta -trasposición literaria como se ha dicho del autor-refuta tales
argumentos (es conocido que Cicerón se manifestó contrario al epicureísmo) y con ello se
inicia el Libro II, en el que Balbo expone sus concepciones teológicas, o sea, las del
estoicismo.
En oposición a Veleyo, Balbo, afirma que los dioses sí intervienen en el mundo
providencialmente, pero esta tesis es criticada por Cotta en el Libro III. Los estoicos -viene
a decir el propio Cicerón- están excesivamente contaminados por las creencias populares,
manifiestamente falsas en su visión antropomórfica y politeísta, que, curiosamente, también
comparten los poetas.
Al explicar porqué ha de interesarse en asunto tan complejo dice Cicerón que lo que
él considera el meollo de la cuestión, es: "...el saber si los dioses están completamente
inactivos, sin tomar parte alguna en la dirección y gobierno del mundo, o si, por el
contrario, todas las cosas fueron creadas y ordenadas por ellos en un comienzo, y son
controladas y conservadas en movimiento por ellos a través de toda la eternidad, es ahí
donde se encuentra la máxima discrepancia...95"
94
95
Cicerón, Marco Tulio. Ed. Sarpe. Madrid. 1984.
Cicerón,M.T.Op.cit., pag.26.
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Se pregunta Cicerón: “si a los dioses no les interesa ejercer o de hecho no ejercen
poder alguno sobre los asuntos humanos, cómo pueden existir la piedad, la santidad, la
religión?. Agrega por último que los filósofos más importantes "creen que todo el mundo
está regido por la inteligencia y la razón divinas, y no solamente esto, sino también que la
providencia de los dioses vela sobre la vida de los hombres..."(ocupándose de los menores
detalles, aspecto que aclara fue atacado por Carnéades, su maestro).
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