DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS HUMANOS

DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS HUMANOS
Dr. Guido Franco Cordero
Es muy frecuente escuchar o tener conocimiento de denuncias o declaraciones que afirman
que los derechos humanos o los derechos fundamentales de tal o cual sector o persona han
sido avasallados o desconocidos. El uso consuetudinario de ambos conceptos hace que la
mayoría de la población e incluso de los colegas abogados desconozcan que entre una y
otra definición existen apreciables diferencias. La frecuencia de asimilar estos conceptos
diferentes presenta la necesidad de establecer precisiones conceptuales respecto de uno y
otro y respecto del alcance particular de cada uno de ellos.
Derecho Humano y Derecho Fundamental.-Gregorio Robles1, señala que, “los derechos
humanos o derechos del hombre llamados clásicamente derechos naturales y en la
actualidad derechos morales no son en realidad auténticos derechos por no estar
protegidos mediante acción procesal ante un Juez, sino criterios morales de especial
relevancia para la convivencia humana”. La apreciación que efectúa el profesor Robles
reviste trascendental importancia por el papel que le asigna al derecho y a la legalidad, ya
que sin un criterio moral inmanente al ser humano no resulta ser “sujeto” de protección y
tutela jurídica no sería reconocido como un derecho humano. Que interesante el concepto
propuesto por Robles y que carga tan difícil para los legisladores ya que en sus manos
recaen los derechos de sus congéneres y los suyos propios. Resulta interesante descubrir
que si seguimos el criterio expuesto de la determinación legal para la tutela jurídica de los
criterios morales dignos de ser considerados derechos humanos, pronto nos encontraremos
con que los legisladores en uno y otro sistema legislativo o en un mismo cuerpo
determinativo tienen intereses, vocaciones y orientaciones subjetivas que distorsionarían la
uniformidad de la identificación de los criterios morales humanos, por tanto resultaría de
una complejidad absoluta la posibilidad de unificar criterios de identificación para
determinar que criterios deben ascender al rango de los derechos fundamentales
positivados. Partiendo del criterio expuesto por el profesor Robles deberíamos sostener
entonces que el Derecho humano únicamente se circunscribe al ámbito de la moralidad que
lo contiene y por el contrario el Derecho fundamental será aquel que ha sido procesado e
identificado por el legislador como digno de ser reconocido como tal.
Origen.- Si estamos de acuerdo en considerar que los Derechos Humanos y los Derechos
fundamentales pertenecen a ámbitos de contención diferentes y que los “derechos
humanos” para ser considerados derechos fundamentales requieren ser positivados, cabe
preguntarse si efectuado el tránsito de criterio moral a derecho positivo los derechos
resultantes deben circunscribirse necesariamente al ámbito de la referencia constitucional,
es decir una vez creados los derechos fundamentales deben ser inscritos en la
constitución?, no podría una ley cualquiera o inclusive un reglamento o cualquier otra
norma o antecedente emanada de fuente administrativa o judicial crear derechos
fundamentales?
Función.- En el entendido que no se tiene uniformidad de criterios, porque no se tiene
uniformidad de orígenes de los derechos fundamentales resulta complicado asimilar una
función común a los mismos por lo que lo más apropiado será determinar cual la
fundamentación común de su origen en la moralidad del hombre, así podemos ingresar al
ámbito de las aspiración, hermana menor de la moralidad y si podemos establecer cual es
la aspiración común del hombre podemos aterrizar en los axiomas revolucionarios
franceses libertad, igualdad y fraternidad. Conforme a esto a los Derechos fundamentales
les está concedida la función de mantener las condiciones básicas de moralidad y de
aspiración social del hombre.
Variación cultural.- Corresponde señalar que los Derechos fundamentales en cuanto a su
origen creador, la moralidad y a su función estructurante, la aspiración, pueden ser distintos
dependiendo la cultura que los aplica ya que guardan estricta correspondencia con la
idiosincrasia de cada pueblo, así tenemos que lo que es moralmente adecuado y constituye
una legítima aspiración para unos constituye una desviación o una inmoralidad para los
otros, recordemos las grandes diferencias que nos separan del pueblo musulmán y sin viajar
tan al oriente podemos descubrir que la normativa norteamericana consagra como derecho
fundamental el derecho a la tenencia de armas previsto en la enmienda II de la Constitución
de los EE.UU.
Clasificación.- Los derechos fundamentales al decir de algunos tratadistas2 se clasifican en:
i) Derechos civiles ii) Derechos políticos y iii) Derechos sociales. No obstante de la
1
2
Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual, Ed. Civitas S.A. 1997, Madrid
Por todos, Diez Picazo
clasificación acertada que se aporta, a mi criterio existen otros derechos que pueden recaer
en la esfera de las tres divisiones y que no pertenecen necesariamente a una clasificación
determinada y siguiendo la vena civilista para designar a los instrumentos que no tienen una
adecuada especificidad yo los denominaría derechos innominados. Los Derechos
innominados pueden estar compuestos de intereses individuales circunscritos o arraigados
en grupos significativos con moralidad y aspiración común y por consiguiente el ejercicio
o limitación de estos derechos genera un benefició o un perjuicio común. Podemos señalar
como Derechos innominados a aquellos llamados Derechos de tercera generación el
ambientalista por ejemplo.
Limite.- El problema de los límites de los Derechos fundamentales es una de las cuestiones
más discutidas en el derecho contemporáneo, sobre la cual no ha podido establecerse una
delimitación clara que establezca los topes de las funciones inherentes a estos derechos. A
decir de Peces Barba las opiniones respecto del límite de los Derechos fundamentales se
hallan posicionadas en dos frentes claramente definidos: la teoría relativa y la teoría
absoluta.
Teoría relativa.- La teoría relativa parte de la idea de que la protección a los derechos
fundamentales no es absoluta, y que por tanto es posible restringir un derecho fundamental
cuando tal limitación se hall debidamente justificad, justificación que debe encontrar apoyo
explícito en la norma que la contiene o bien extraer el apoyo implícito de esta norma. Para
esta teoría, el contenido esencial no es una medida preestablecida y fija y no es un elemento
estable ni una parte autónoma del derecho fundamental.
Teoría absoluta.- Por su parte la teoría absoluta parte de la idea de que todo derecho
fundamental estaría integrado por una parte nucleada o centro que sería su parte esencial y
una parte periférica que sería su continente accesorio. La parte esencial viene a ser la parte
que no puede ser limitada por el legislador –recordemos la moralidad y la aspiraciónconstituyéndose en el límite de la permisión limitadora que le otorga la norma contenedora.
Conforme esto la parte nucleada o esencial estaría restringida a toda limitación, lo que no
ocurre con la parte accesoria, que podría ser afectada por la regulación, pero con la
condición de que siempre esté debidamente justificada. Particularmente coincido con la
teoría absoluta ya que considero que por más que el derecho fundamental se anule o se
pretenda vaciar su contenido la esencia permanece y se reproduce -este efecto de
reproducción es apreciable cuando confluyen situaciones restrictivas de los derechos
fundamentalesLímites implícitos.- Considero que lo apropiado en derecho consiste en que la limitación
del Derecho fundamental se infiera de la misma norma contenedora del Derecho y dentro
del marco esencial de una interpretación sistemática que considere criterios axiológicos y
teleologicos. Los límites implícitos deben extraerse del orden jurídico “(…) son criterios de
interpretación del ejercicio de los derechos, que lo limitan en el mismo momento de su
ejercicio”3.
Comentario final.- El tema de la definición de los derechos humanos y los derechos
fundamentales su limitación, su estructura y su motivación funcional resulta de gran interés
en nuestro medio en el entendido que nuestra sociedad no ha descubierto aún la verdadera
función de los mismos por lo que existe la tendencia de recaer en el abuso frecuente de su
invocación, probablemente debamos establecer el análisis de la tercera teoría de la
limitación de los Derechos fundamentales, estableciendo la sanción como medio de
preservación de los derechos, suena contradictorio, en todo caso la discusión debe quedar
abierta.
Guido Franco Cordero es abogado especialista en Derecho Administrativo y Derecho Bursátil
3
Willman Ruperto Durán citando a Gregorio Peces Barba