Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Garantías en lo

Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Garantías en lo penal de Campana
Albano, Iris Nora c. M., R. y otros
17/06/2008
Voces
ACCION CIVIL ~ ACCION PENAL ~ COSA JUZGADA ~ DAÑO MORAL ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ EFECTOS
DE LA COSA JUZGADA ~ MALA PRAXIS MEDICA ~ MEDICO ~ PERDIDA DE LA CHANCE ~
RESPONSABILIDAD CIVIL ~ RESPONSABILIDAD MEDICA ~ RESPONSABILIDAD PENAL ~
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL ~ SEDE PENAL ~ SOBRESEIMIENTO ~ VALUACION DEL DAÑO
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Garantías en lo penal de Campana
Fecha: 17/06/2008
Partes: Albano, Iris Nora c. M., R. y otros
Publicado en: LLBA 2008 (noviembre), 1158
Hechos
La madre de una menor que falleció luego de ser atendida en un nosocomio, entabló acción
resarcitoria contra el médico que la trató y el establecimiento asistencial aduciendo que hubo
negligencia por parte del galeno al no brindar un tratamiento adecuado a la patología del
paciente. El juez de grado rechazó la demanda. Apelado el fallo, la Cámara por mayoría lo revoca.
Sumarios
1.
1 - El médico demandado debe responder en forma parcial por la muerte de una paciente
causado por una sepsia generalizada, pues si bien el galeno no dispuso inmediatamente un
estudio de urgencia que los antecedentes diabéticos del paciente requerían para iniciar el
tratamiento adecuado a su patología, lo cierto es que nada aseguraba que luego de
efectuado tal tratamiento la descompensación diabética no se hubiese desencadenado.
2.
2 - Tratándose el reclamo de un padre por el valor económico de la vida de un hijo menor
de edad, lo que se compensa es la frustración de la chance, esto es, la oportunidad o
probabilidad cierta de los padres de obtener, generalmente en el ocaso de sus vidas, la
ayuda y apoyo económico de sus hijos, obviamente en las medidas de sus posibilidades.
3.
3 - Es procedente otorgar una indemnización en concepto de daño moral a la madre por el
fallecimiento de su hijo, pues indudablemente ello debió generar angustias y
mortificaciones a la reclamante, teniendo en cuenta que no está en el orden natural de
las cosas que un hijo fallezca antes que sus padres, máxime si se trataba de la única hija
del reclamante.
4.
4 - La absolución decretada en orden al delito de homicidio culposo al médico acusado de
haber actuado negligentemente en la atención de un menor que luego falleció, no impide
considerar en sede civil la eventual responsabilidad del médico por mala praxis médica.
5.
5 - Si el juez penal ha absuelto al imputado en orden al delito de homicidio culposo al
médico acusado de haber actuado negligentemente en la atención de un menor que luego
falleció, por entender que no hubo relación de causalidad entre la muerte de la víctima y
el accionar del imputado, no se puede volver a discutir su responsabilidad en sede civil.
(del voto en disidencia del Dr. Torres)
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia.— Campana, junio 17 de 2008.
1ª ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
1ª cuestión.— El doctor Aráoz dijo:
Antecedentes:
1. El Sr. Juez a cargo del Juzgado de Primera instancia N° 2 en lo Civil y Comercial Departamental,
rechazó la demanda que por daños y perjuicios promoviese la Sra. Iris Nora Albano contra los Dres.
R. M. M., M. L. R. S., C. R. P. y contra el Hospital Gral. De Agudos Descentralizado de Zárate
"Virgen del Carmen" y el Ministerio de Salud y Acción Social de la Provincia de Buenos Aires.
Para así decidir, el a quo ponderó que la Sra. Albano promovió su reclamo sosteniendo que la Dra.
M. fue la causante de la muerte de su hija N. E. y que esta circunstancia a su criterio no había sido
acreditada, tal como lo había entendido la Cámara de Apelaciones en lo Penal al dictar en la IPP
458/98 el sobreseimiento de aquélla. Ponderó, que la paciente padecía de una enfermedad o
afección y que si bien la omisión de aquella profesional pudo privar a la menor de la posibilidad de
una curación o mejoría, no era éste el daño reclamado.
Sostuvo, que no se acreditó la relación de causalidad entre la conducta negligente de la Dra. M.
(no ordenar con carácter urgente la realización de nuevos análisis) y la muerte de N. E., teniendo
en cuenta que la paciente se descompuso y se internó casi tres días después de la intervención de
aquélla, permaneciendo en terapia intensiva por igual término, donde fue atendida por otros
profesionales.
Respecto de los demás profesionales demandados, consideró que no existía en el expediente
ningún elemento de juicio que acredite su culpa o negligencia.
2. Notificada la misma, fue apelada por la accionante a fs. 579, recurso que se sostuviese con la
presentación de fs. 624/631, cuyo traslado contestase el delegado de la Fiscalía de Estado a fs.
634/7 y la Dra. M. a fs. 641/651.
En sustancia funda su apelación la recurrente en que no obstante haberse reconocido la
negligencia profesional de la Dra. M., arbitrariamente se rechazó la demanda bajo el argumento
de que no se probó la relación causal, cuando los peritos médicos forenses departamentales
concluyeron a fs. 110/111 de la causa penal, que la descompensación diabética de la menor se
debió a una conducta médica desatinada, en la que no se agotaron todos los medios disponibles
para su correcto diagnóstico y consecuente tratamiento adecuado.
Expresa, que en opinión de dichos peritos, de haberse efectuado controles más estrictos de la
evolución de la glucemia de su hija, se podría haber obtenido un diagnóstico precoz que hubiese
permitido implementar un tratamiento oportuno, evitando así el deterioro de su estado general de
salud por un proceso séptico como el que en definitiva causó la cetoacidosis que derivó en su
deceso.
Que el Dr. R. (Vicepresidente de la Asociación Internacional de Diabetología y Director de Hospital
de Clínicas en Docencia e Investigación y Jefe del Servicio de Diabetología del citado hospital) dio
cuenta a fs. 141 de la referida IPP, que con una glucemia de 200mg% (superior al límite de 126mg%
para el diagnóstico de diabetes) como la que presentó la menor, debió solicitarse con carácter
urgente una nueva glucemia a fin de confirmar dicho diagnóstico; agregando que el punto clave de
esta situación es el diagnóstico precoz y el tratamiento inmediato, siendo el índice de mortalidad
en estos casos inferior al 1 %.
Precisa, que el reproche a dicha profesional —endocrinóloga— justamente fincó en que no obstante
habérsele derivado a la menor con carácter "urgente", lejos de ordenar con la premura del caso los
estudios de glucemia a fin de confirmar el diagnóstico de diabetes e implementar el tratamiento a
seguir, remitió a la misma a consultorios comunes para la realización de dichos estudios,
otorgándosele al día siguiente (19 de junio) turno para el 1° de julio.
Agrega que tales conclusiones médicas fueron ratificadas por los peritos desinsaculados en estos
obrados, cuando en la audiencia que luce a fs. 520/1 expresaron que de inmediato debió pedirse
los estudios de laboratorio y, con su resultado, iniciar urgentemente el tratamiento de la afección.
Añade que tales estudios son simples y de bajo costo, no habiendo la Dra. M. probado que de su
parte hubo una conducta diligente en tal sentido.
Finalmente, solicita la revocación del fallo, peticionando se haga lugar a la demanda entablada
contra la Dra. M. como respecto de la Provincia de Buenos Aires, en tanto titular del Hospital
Virgen del Carmen para el que aquélla prestase servicios.
3. Dicho ello, he de comenzar por señalar que la circunstancia de que la Cámara de Apelaciones en
lo Penal Departamental hubiese dictado el sobreseimiento de la Dra. M. en la IPP N° 458/98, por
considerar no acreditada la materialidad ilícita del delito que se le enrostrase (homicidio, art. 84
del C. Penal), concretamente por estimar no acreditada la relación de causalidad entre la
conducta atribuida a aquélla y la muerte de la menor N. E. A., en mi criterio no obsta de por sí el
tratamiento de la cuestión de fondo articulada en estos obrados.
Ello así, por cuanto lo que se investigó en dicha causa penal fue si la conducta profesional
desplegada por la Dra. M., en la oportunidad, determinó o causó la muerte de la menor N. E. A. en
los términos del art. 84 del Cód. Penal; mientras que lo que se persigue a través de esta demanda
es la reparación de los daños y perjuicios derivados de la muerte de dicha menor, la que se
sostiene habría sido coadyuvada o facilitada por la omisión o negligencia incurrida por aquélla de
implementar en tiempo oportuno los tratamientos médicos necesarios a fin de evitar la
descompensación diabética que derivó en su ulterior fallecimiento.
En dicho sentido la Suprema Corte de Justicia tiene dicho, que sólo el sobreseimiento definitivo
fincado en la inexistencia del hecho principal o en la ausencia de autoría tiene efecto de cosa
juzgada en sede civil (Ac. 92175 de fecha 11/07/07 y Ac. 73290 de fecha 19/02/02); mas no lo es
menos que también ha dicho que en los casos donde "la cuestión discurra por los carrilles del 'nexo
de causalidad'... esa sola circunstancia no obstaculiza sin más la jurisdicción del sentenciante civil
para valorar la responsabilidad de los intervinientes a la luz de las reglas de la reparación
patrimonial".
Más aún, consideró dicho alto Tribunal, que "los argumentos que pueden ser eficientes en sede
penal para exonerar de responsabilidad al encartado por el hecho que se le imputa, de suyo no
siempre impiden que el juez civil califique ese Material fáctico de manera diversa y estime que tal
conducta ha contribuido a la producción del accidente que se investiga".
Y precisamente esta última hipótesis, en mi criterio, es la que entiendo se da en el caso de autos,
con lo que concluyo no existe óbice alguno como sostuviese el a quo para adentrarse al análisis de
la cuestión de fondo articulada.
4. Dicho ello y previo a adentrarme al análisis del presente legajo, de la IPP N° 458/098 como de
la historia clínica N° 85363 correspondiente a N. E. A. —fs. 250 y sigtes.—, he de comenzar por
señalar que en las obligaciones de medio —tal la de los profesionales de la medicina— también "se
promete un cierto resultado, que no es la curación del paciente, o resultado final o inmediato,
sino la atención dirigida a ese objeto, o sea un resultado más próximo o inmediato, al decir de
Spota. Lo fundamental... es que el deudor de la atención, el médico, esta obligado a colocar en la
especie todos "los medios apropiados" para lograr la curación. Y de ahí que le incumba a él la
prueba de semejante extremo o requisito. No se trata, pensamos, de la prueba de la culpa a cargo
del acreedor de "los medios"; ni siquiera de la prueba del incumplimiento. Se trata que la prueba
del cumplimiento, de que se han ha puesto los medios exigidos, debe pesar sobre el deudor, el
médico en la especie que nos preocupa" (conf. Mosset Iturraspe, Responsabilidad del médico, p.
136/7).
Respecto de las atenciones demoradas, la Suprema Corte de Justicia tuvo oportunidad de fallar:
"que "una atención demorada" o "suspendida" o "brindada con alternancias", cuando otra es la
exigencia que se desprende de la enfermedad, configura la negligencia médica, uno de los rostros
de la culpa, caracterizado por hacer menos de lo debido. Si decimos que el médico tiene una
deuda con el paciente —deuda de atención— así como tiene un crédito de honorarios —el pago de
dicha deuda— debe reunir los extremos de todo pago: identidad, integralidad y puntualidad. Debe
pagar con la prestación debida y no otra distinta; con la atención prometida, o que se infiera de la
relación, o de las circunstancias, y no con otra diferente. Debe pagar prestando todo el servicio
desde el principio hasta el fin y no de una manera parcial, fraccionada, restringida; es el requisito
de integralidad, y por último debe pagar en el tiempo debido, y no en otra, más tarde o después
de un lapso" (SCBA, fallo del 15/12/92 en autos "Dezeo José M. c. Guido, Oscar y otros", JA 199348, citado por Mosset Iturraspe en "Responsabilidad Civil del Médico", p. 142, Ed. Astrea, 1979).
También se ha resuelto que "cuando el profesional incurre en la omisión de las diligencias
correspondientes a la naturaleza de la prestación, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia
falta a su obligación y se coloca en la posición del deudor culpable" (art. 512 del C. Civil y SCBA;
Ac. 40.667, S 6/6/89; Ac. 58.840 S 5/9/95).
Tampoco debe perderse de vista que dicho máximo tribunal provincial ha afirmado que "La
responsabilidad médica constituye parte especial de la responsabilidad profesional y al igual que
esta se halla sometida a los mismos principios que la responsabilidad en general, siendo erróneo
considerar que el médico sólo debe responder en casos de falta notoria de pericia, grave
negligencia o imprudencia, ignorancia inexcusable, grosera inadvertencia, graves errores de
diagnóstico y tratamiento" (SCBA, Ac. 38.114 S 25/10/88; Ac. 45.177 S 30/4/91; Ac. 58.840 S
5/9/95, entre varios otros).
En el mismo sentido, el Dr. Bueres ha señalado que la relación causal no existe sólo cuando medió
un acto positivo del médico, sino también cuando hubo una omisión de su parte; o una falta de
aplicación del tratamiento adecuado que priva al enfermo de la posibilidad de curación a la cual
razonablemente podía aspirar (conf. autor citado, en Responsabilidad civil de los médicos, T. 1,
ps. 327/8, Ed. Hammurabi).
5. Desde tal pie de marcha, habiendo analizado las constancias de la IPP N° 458/98, como las que
resultan de este legajo, entre las que se cuentan las correspondientes a la historia clínica N°
85363, adelanto que discrepando con la solución adoptada por el a quo —por cuanto si bien se
demandó imputando a la accionada la muerte de la menor N. E. A., no lo es menos que también se
afirmó que se lo hacía en el entendimiento de que el actuar de la profesional médica demandada
privó a aquélla de los tratamientos que pudieron haber evitado la descompensación de su dolencia
que concluyeran en su ulterior fallecimiento—, he de proponer al acuerdo la revocación de la
sentencia de primera instancia, propugnando hacer lugar a la demanda entablada por la Sra. Iris
Nora Albano contra la Dra. R. M. M. y el Ministerio de Salud y Acción Social de la Provincia de
Buenos Aires, por entender acreditada la mala praxis profesional atribuida a la demandada, lo que
privó a la hija de la accionante de los tratamientos médicos adecuados que pudieron haber evitado
la descompensación diabética que concluyera en su lamentable deceso.
Para así decidir he de comenzar por señalar que a estar a la Historia Clínica obrante a fs. 251 y
sigtes. de este expediente, se halla fuera de toda discusión que la menor N. E. A. concurrió al
Hospital de Zárate el 11/06/98 con ciertos análisis que evidenciaban una glucemia de 200 mg%,
motivo por el cual la profesional que la atendió —que a estar al instrumento de fs. 294 sería la Dra.
P.—, solicitó una interconsulta "urgente" con una endocrinóloga, dejando constancia que la
paciente refirió padecer de polidipsia y poliuria de 1 año de evolución.
En segundo lugar, también se halla fuera de todo cuestionamiento que la médica endocrinóloga
que atendió a la menor el 18/06/98 en dicho hospital fue la Dra. M. aquí demandada, quien dejó
constancia en la historia clínica que la paciente refirió que desde hacía 2 años había comenzado
con polidipsia y polifagia; que hacía 2 años había padecido de stress familiar; que padecía de
Diabetes Tipo II; que en 1 año bajo 6 kg. y no recuperó; que presentaba disuria negativa con ritmo
evacuatorio normal; escolaridad normal; sueño regular; medicación (-); peso 41,200; piel y
mucosas rosadas húmedas; consignando finalmente y en lo que aquí interesa: "Reitero laboratorio y
planeo internación para evaluar insulinoterapia".
Y precisamente es en este último aspecto —esto es, en relación a la cuestión vinculada a la
obtención de nuevos estudios de laboratorio—, donde, en mi criterio finca en esencia la
responsabilidad civil de la referida galeno (arts. 902, 903 y 904 del C. Civil); concretamente, en la
circunstancia de no haber dispuesto inmediatamente, con la premura y urgencia que el caso
ameritaba, nuevos estudios de laboratorio (art. 512 del C. Civil). Véase que en la referida historia
clínica simplemente se asentó: "Reitero laboratorio y planeo internación....", dando a entender
que el caso no revestía perentoriedad.
Para así concluir valoro, que a estar a la pericia médica practicada por los Dres. N., S. y Ch. de la
Oficina Pericial Departamental —:ver fs. 98/111 de la IPP N° 458/98—, en trabajo del que no
advierto motivo serio para, apartarme (art. 474 del CPCC) y resulta coincidente con lo dictaminado
nuevamente en estos obrados por el primero y el último de los nombrados —ver fs. 323/331—, es
precisamente a partir de dicha interconsulta con la médica endocrinóloga Dra. M. cuando se
produce el primer desacierto médico en relación a la menor, dado que a la fecha en que la misma
tuvo lugar (18/06/98) "ya se cumplía con lo estipulado en los criterios 1 y 2 de diagnóstico de la
enfermedad y sólo (se) requería su confirmación para iniciar tratamiento".
Señalan dichos profesionales, que "frente al cuadro que presentaba la paciente... lo adecuado
hubiera sido solicitar una determinación de 'glucemia-glucosuria de urgencia', para establecer el
valor en ese mismo momento, teniendo en cuenta: que el exhibido por la paciente era de una data
de 34 días", Lo que "hubiera reflejado una actitud de preocupación y celo por parte de la
profesional por dos motivos: Primero por los antecedentes clínicos... tales como poliuria, pérdida
de peso y polidipsia que deben hacer sospechar fuertemente una diabetes, sobre todo de tipo
infantojuvenil, cuyas características imponen conductas activas no dilatorias"; en segundo lugar
porque "la glucemia elevada en un individuo púber o adolescente... impone... una toma de
decisión activa y perentoria para iniciar el tratamiento y evitar ulterioridades".
Valoro asimismo, que para dichos peritos, frente al cuadro relatado, en un extremo y como medida
de máximo celo o prudencia, se hallaría la urgente internación de la paciente para llegar sin más
al diagnóstico de certeza e iniciar el tratamiento adecuado sin demoras; mientras que en el otro
extremo, "una conducta igualmente activa pero quizás más realista a nuestro medio (teniendo en
cuenta las demoras que se producen al solicitar exámenes complementarios y/o interconsultas en
forma ambulatoria), hubiera sido la determinación de una nueva glucemia-glucosuria de urgencia
en esa misma consulta, a efectos de determinar el estado actual, habida cuenta de la antigüedad
del laboratorio que tenía ante sí, de fecha 08/05/98"; agregando dichos profesionales que en
nuestros días esto no constituye un estudio de alta complejidad, ya que su costo es bajo y su
realización se efectúa habitualmente en cualquier laboratorio de guardia, máxime en un hospital
como el de Zárate, pudiendo utilizarse incluso tiras reactivas.
Contemplo finalmente, que para dichos expertos el proceder descripto "hubiera devenido en una
conducta no merecedora de reproches desde el punto de vista médico, dado que se pudieron haber
agotado los pasos diagnósticos, e iniciar una terapéutica eficaz y que permitiera aventar
complicaciones, tales como una descompensación diabética"; que si bien esta puede producirse
aún en pacientes medicados, debe pensarse más en ella en aquellos pacientes carentes de
tratamiento (como era el caso de la menor de autos), donde una infección banal para cualquier
individuo implica riesgo de descompensación cetoacidótica secundaria a la infección en sí (ver fs.
325/6 de estos obrados); agregando finalmente, que de haber estado la paciente correctamente
diagnosticada y adecuadamente medicada, quizá se hubiese evitado el deterioro de su estado
general de salud por un proceso séptico como el que en definitiva causó la cetoacidosis que la
llevó a la muerte.
Lo dictaminado por dichos peritos en cuanto a cuál debió haber sido la conducta esperable de
parte de la Dra. M. frente al cuadro que se le presentaba, aparece corroborado, por un lado, por lo
informado a fs. 141.de la IPP N° 458/98 por el Dr. M. R. (Profesor Adjunto de Medicina Interna,
jefe de Diabetología del Hosp. de Clínicas José de San Martín), cuando este experto endocrinólogo
dio cuenta que tratándose de una paciente adolescente de 16 años que presentó durante una de
las consultas por consultorio externo del Hosp. de Zárate una glucemia de 200 mg% —superior al
límite de 124mg% para el diagnóstico de diabetes—, debió solicitarse "una nueva glucemia con
carácter urgente" para confirmar dicho diagnóstico e iniciar prontamente la terapéutica
correspondiente; y por el otro, por lo informado por los peritos médicos Dres. G. y Ch., en
oportunidad de evacuar el pedido de explicaciones que le efectuara el a quo en la audiencia que
luce a fs. 520/521 de estos obrados, cuando ambos profesionales coincidieron al responder a la
última pregunta, que la Dra. M. debió haber solicitado al momento de la interconsulta
inmediatamente nuevos estudios de laboratorio para con su resultado iniciar el tratamiento
correspondiente.
Que tal omisión por parte de la Dra. M. alcanza mayor gravedad (art. 512 del C. Civil), en mi
criterio, a poco que se advierte de su declaración en sede penal —ver fs. 35/8 de la IPP N°
458/98—, que no le era desconocido que un stress emocional, una infección de cualquier origen,
una transgresión alimentaria, como ingerir azúcares refinados, comúnmente pueden llevar a una
paciente como N. E. a una descompensación diabética como la que tuvo. Más aún, agrega dicha
profesional en la misma declaración, que si bien la descompensación depende de la gravedad del
stress, de la transgresión alimentaria, del germen que la haya atacado, es un proceso de pocos
días, que en principio depende de cada paciente en particular, pero que es probable que una
persona a quien vio compensada el 18/06/98, se descompense a los tres días como ocurrió con la
hija de la accionante (art. 421 del CPCC):
La conclusión adelantada no ha de conmoverse por el hecho de que la Dra. M. haya declarado en
sede penal que le dijo a la Srta. A. que fuese a verla a la mañana siguiente para extraerle sangre y
buscar luego una cama para internarla, por cuanto siendo claro que tal afirmación apunta a
exonerar o limitar su responsabilidad, la acreditación de tal extremo se hallaba a su cargo (conf.
art. 375 del CPCC y Mosset Iturraspe, Responsabilidad del Médico, p. 136/7 Citado
precedentemente) y ninguna prueba se produjo en tal sentido en estos obrados (art. 375 del
CPCC).
En razón de todo lo expuesto, resultando evidente en mi criterio que la omisión incurrida por la
Dra. M. de requerir con la urgencia que el caso ameritaba un nuevo estudio de glucemia en la
persona de quien en vida fuese N. E. A., obstó la implementación a su respecto del pronto
tratamiento médico adecuado a su patología (diabetes infanto juvenil), facilitando que cualquier
germen derivase en la sepsis que ulteriormente la descompensó hasta su muerte, siendo que tal
estudio —al decir de los peritos médicos oficiales— podría estimarse de rutina y que a estar a lo
informado por el Dr. M. R. a fs. 141 de la causa penal "el punto clave en esta cuestión es el
diagnóstico precoz" para la implementación del tratamiento adecuado, cabe tenerla como
responsable de la mala praxis médica incurrida, consistente en haber hecho menos de lo esperable
y debido, junto con la Provincia de Buenos Aires, en tanto el Hosp. V. del Carmen de Zárate se
halla bajo la órbita del Ministerio de Salud y Acción Social de este Estado provincial y éstos se
valieron de los servicios de aquélla para el cumplimiento de sus fines propios (SCBA, Ac. 46712 S
4/8/92 y A. 79073 S 1/4/04, entre otros), debiendo hacerse cargo los accionados de los daños y
perjuicios que se derivaron a la actora a causa de la muerte de su hija.
Para así decidir tengo en cuenta que en esta materia, esto es en los supuestos de responsabilidad
médica, se ha sostenido que no es necesaria una prueba diabólica para demostrar la conexidad
entre el hecho y el daño, bastando un juicio de probabilidad para determinar su conexión causal
adecuada con el acto ilícito; esto es, que el efecto dañoso es el que debía o podía resultar
normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas
(art. 901 del C. Civil; CC0203 106066 RSD-51-6 S 12/04/06 "Delgado, Cleria E. c.. Cisilino, E.
s/Daños"; CC01 MO 51919 RSD-283-5 S 29/11/05 "Gerry, H. c. Clínica Privada Dr. Bessone s/Daños",
entre otros).
Ahora bien, lo hasta aquí dicho no me impide valorar que la actuación de la mentada profesional
endocrinóloga, consistió en haber hecho menos de lo que era dable esperar de parte de ella,
facilitando con su inacción una descompensación como la que en definitiva tuvo lugar; mas no lo
es menos que nada aseguraba que, de haberse obtenido un estudio de glucemia en el momento de
la consulta o inmediatamente después, e implementado el correspondiente tratamiento médico, la
descompensación diabética no se hubiese luego desencadenado. Así las cosas, teniendo en cuenta
que cuando está en juego la vida de las personas se debe ser más riguroso a la hora de evaluar la
actuación profesional, concluyo que los accionados deben cargar con el 70 % de los daños que la
accionante haya sufrido a raíz de la muerte de su hija.
6) Sentado ello, cabe tratar seguidamente los rubros reclamados, comenzando por el llamado
indemnización por muerte.
En tal sentido vale recordar que reiteradamente se ha sostenido que tratándose del reclamo de un
padre por el valor económico de la vida de un hijo menor de edad, lo que se compensa es la
frustración de la chance, esto es la oportunidad o probabilidad cierta de los padres de obtener,
generalmente en el ocaso de sus vidas, la ayuda y apoyo económico de sus hijos; obviamente,
claro está, en la medida de las posibilidades de estos. La vida humana, se ha expresado, no tiene
por sí valor pecuniario porque no está en el comercio ni puede cotizarse en dinero.
Así se ha dicho "En caso de la muerte de un hijo lo que ha de resarcirse es el daño cierto sufrido,
que corresponde a la esperanza con contenido económico que constituye para una familia modesta
la vida de un hijo muerto a consecuencia de un ilícito; tal resarcimiento cabe si no a título de
lucro cesante, por lo menos como pérdida de chance u oportunidad que en el futuro, de vivir, se
hubiera concretado la posibilidad de una ayuda o sostén económico para sus padres. Esta pérdida
de la chance o posibilidad es un bien que puede calificarse de cierto y no eventual. Y la chance,
cuya pérdida es indemnizable, no puede ser calificada como vaga, hipotética o aleatoria,
correspondiendo indagar en cada supuesto cuál es la medida de tal razonable probabilidad."
(CC0002 SM 57614 RSD-149-6 S 1-6-2006, "Farías, Horacio y otro c. Empresa Dist. y Comerc. Norte
S.A, s/Daños y perjuicios"; CC0100 SN 2357 RSD-99-6 S 22-6-2006, "Quiroz Oscar R. y otra c.
Municipalidad de San Nicolás").
Por otro lado no debe perderse de vista que la cuestión debe ser apreciada con prudencia, porque
en pocos años, de haber vivido la víctima, muy probablemente habría encauzado la mayor parte de
sus ingresos al mantenimiento de su propia familia, y sólo cuando la necesidad y la edad avanzada
de su madre lo requiriese, destinaría una mínima porción de aquéllos a su ayuda (art. 901 del C.
Civil).
Ello así, ponderando que a la fecha del deceso de la menor su madre tenía 50 años y trabajaba
como enfermera nocturna en un geriátrico, lo que hace suponer que en algún momento habría de
jubilarse, en tanto que aquélla contaba con 16 años recién cumplidos, cursaba el 1er. año del
Ciclo Superior, en la especialidad química, con excelentes calificaciones (ver constancias de fs.
400/1, 498 y 537/8), estimo prudente otorgar a aquélla la suma de pesos once mil doscientos ($
11.200.), equivalente al 70 % de los daños atribuidos a los accionados, en concepto de pérdida de
chance.
Respecto del rubro daño moral, toda vez que por tal ha de entenderse toda afección, privación o
disminución de aquellos bienes o valores fundamentales a la vida del hombre, como la paz, la
tranquilidad espiritual, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros afectos,
siendo evidente que el hecho de autos —fallecimiento de la hija de la accionante—, debió generar
indudables angustias y mortificaciones a la actora, teniendo en cuenta que no está en el orden
natural de las cosas que un hijo fallezca antes que sus padres, a lo que se suma que se trataba de
la única hija de la accionante, habiendo establecido la jurisprudencia que no es necesaria su
acreditación específica, conforme lo normado por el art. 1078 del C. Civil y el art. 165 del CPCC,
considero prudente reconocer a la Sra. Albano, la suma de pesos setenta mil ($ 70.000.),
equivalente al 70 % de los daños atribuidos a los accionados.
Finalmente, respecto del reclamo vinculado al daño psicológico, habiendo la respectiva perito
practicado a la accionante los test de rutina, en base a los cuales concluyó (fs. 367/372) en
dictamen del que en principio no advierto motivo serio para apartarme (art. 474 del CPCC), como
así tampoco respecto de las aclaraciones prestadas a fs. 383 y 390/1, que la misma padece de un
estado depresivo reactivo producido por un proceso de duelo patológico a causa de la muerte de
su hija, con características de regresión emocional, introversión acentuada, disociación
esquizoide, ideación obsesiva, incremento de la fantasía y ensoñación compensatoria, lo que le
apareja a criterio de dicha experta una incapacidad del 30 %, por lo que aconsejó el inicio de
tratamiento psicoterapéutico acorde a los trastornos psicológicos hallados al momento del
examen, con una duración mínima de 2 años y una frecuencia de dos veces por semana, cabe
acoger el rubro en tratamiento reconociendo a la actora una suma para afrontar su asistencia
psicológica con más otra que repare la incapacidad estimada por dicha experta, teniendo en
cuenta que no existe certeza de que el daño ocasionado pueda ser revertido con aquél (conf. fallo
dictado por la Cámara Departamental con fecha 06/03/07, causa N° 4150, autos "González, Mónica
G. c. Larronde, Julio M. y otros s/Daños y Perjuicios").
Ello así, teniendo en cuenta la frecuencia de tratamiento aconsejado por la experta, de
conformidad con lo prescripto por el art. 165 del CPCC, estimo prudente fijar la suma de pesos
nueve mil cien ($ 9.100) por tratamiento psicológico (art. 1068 del C. Civil), con más la suma de
pesos quince mil $ 15.000.) por daño psicológico, equivalente al 70 % de los daños atribuidos a los
accionados.
A dichos importes deberá adicionarse los intereses que paga el Banco de la Prov. de Buenos Aires,
en sus depósitos a 30 días, desde la fecha del fallecimiento de la menor, a excepción del importe
reconocido en concepto de pérdida de chance, que lo será desde que quede firme la presente
sentencia, atento el rubro de que se trata.
En cuanto a las costas, cabe imponerlas a los accionados vencidos (art. 68 del CPCC).
Así lo voto.
El doctor Torres dijo:
Quiero comenzar señalando que discrepo con el voto dado por quien me antecede en cuanto
analiza la relación de causalidad entre el accionar médico y el resultado fatal habido, como lo
hace el a quo aunque concluyendo éste en la inexistencia de nexo causal.
El primer agravio de la actora se centra justamente en ello y corrido los pertinentes traslados la
implicada al contestar (fs. 611) sostiene entre otras consideraciones que la resolución penal hace
cosa juzgada en estas actuaciones lo que impide en definitiva reabrir esa discusión.
Así las cosas; trataré la primera cuestión y debo recordar que el sobreseimiento definitivo de fs.
211 dictado por la Cámara Departamental local en la IPP N° 458/98 lo fue en base a lo dispuesto
por el art. 323 inc. 3 del CPP que expresa "El sobreseimiento procederá cuando:...3. El hecho
atribuido no encuadra en una figura legal...". Es decir que se concluyó en que la conducta de la
profesional Dra. M. no configura delito, ya que no se probó que su accionar haya producido el
efecto conocido, es más se desconoce la causa que motivó la muerte por lo que no se puede hablar
de homicidio y con ello no puede concluirse en que la profesional, haya sido autora de un delito
inexistente (homicidio).
Frente a lo expuesto considero que no se puede analizar una responsabilidad civil como tampoco
una penal, por cuanto para ello es necesario partir de la presencia de un autor.
La Excma. Cámara Departamental hizo un análisis profundo de lo sucedido como de las
circunstancias que rodearon al "hecho principal" del art. 1103 del C. Civil que lo hacen concluir en
que no se acreditó la materialidad ilícita del delito que se le enrostra en el caso homicidio
conforme el art. 84 del CP y ante ello ha dicho nuestro Superior Tribunal de la Provincia de Buenos
Aires en reiterados fallos, que no puede la jurisdicción civil sustentar una postura encontrada con
los jueces penales pronunciándose sobre la conducta del imputado tomando como fundamento
circunstancias distintas de las que se tuvo por ciertas y probadas en la sentencia penal (Ac.73290,
conf. Ac. 70.727, 71.393 entre otros y CSJN, ley 107.685).
Debo recordar también que el "hecho principal" al que refiere el art. 1103 del CC es irrevisable en
esta sede y no está constituido solo por lo comprendido dentro de la tipicidad del delito, sino
también por las circunstancias que lo rodearon. El Dr. Llambías ha sostenido "que la noción de
hecho principal engloba las circunstancias que fueron estimadas esenciales para determinar la
absolución del imputado" (con cita de Borda y Trigo Represas).
Entre todos estos antecedentes nuestra Corte Provincial en el Acuerdo N° 92175 que también lo ha
citado quien me precede en el voto, ha sostenido que solamente cuando la absolución o el
sobreseimiento criminal estuvieran basados en la inexistencia del hecho o en la ausencia de
autoría y no en la falta o ausencia de responsabilidad, puede ser invocado en sede civil para
impedir una condena que aparecería como escandalosa. Justamente este es el caso dentro del cual
se encuentra comprendido lo sucedido, ya que no se acreditó la existencia de cuerpo del delito y
por ende que el galeno haya sido su autor o tenido conducta delictual.
Es bueno recordar algunos conceptos de importancia fundamental vertidos en la sentencia penal
en análisis, que me llevan a la conclusión expresada (fs. 211):
I) Que la ausencia de autopsia es reveladora de una grave falencia de la instrucción y que ello
impidió conocer la causa que desencadenó la muerte.
II) Que la infección habría sido la circunstancia determinante del resultado mortal en su carácter
de causa inmediata y eficiente lo que impide establecer un claro nexo de causación jurídica ente
la conducta médica y la muerte de la menor, de modo que pueda sostenerse que la muerte se haya
producido "por" la conducta de aquella.
III) Que al no conocer el origen de la infección desencadenante del resultado mortal no puede
hacérsele un reproche a la Dra. M. que la atendió tres días antes de su internación, es decir desde
que esta se detectó.
IV) Que el proceso infeccioso es totalmente distinto y diferenciado de la diabetes que padecía, que
es un proceso autónomo que no sabemos cuando y como se desencadenó y que su evolución lo
conectó con la diabetes para producir al momento de su internación el estado de cetoacidosis
cuyas complicaciones finalizaron con su muerte.
V) Que el proceso infeccioso ha tenido una preponderancia causal en el resultado, que excluye
cualquier vinculación determinante entre el resultado y la conducta de aquella.
VI) Que la atención de la Dra. M. estuvo vinculada a una probable diabetes y que el proceso
infeccioso que determino la cetoacidosis por el que ingresó a terapia ha sido una patología ajena a
la enfermedad referida de la que no puede responsabilizarse a la médica.
VII) Que muy poco se ha investigado respecto de lo ocurrido en los servicios de terapia, pero lo
cierto es que casi tres días después de estar internada fallece no obstante que la prevalencia de la
mortalidad es de menos del 1% según estadísticas que cita el Profesor M. R., existiendo un amplio
margen de posibilidades para revertir el estado de salud, lo que hace de esto otra causa inmediata
y eficiente de muerte que debe ser evaluada.
VIII) Que no ha podido acreditarse la materialidad ilícita del delito en tanto y en cuanto este
representa la manifestación material y apariencia física de la conducta típica, en otras palabras
falta de prueba del cuerpo del delito, lo que impide a su vez la elevación de la causa a juicio ya
que el art. 157 del CPP establece que para ello debe encontrarse justificada la existencia del
delito, circunstancia sobre la que no puede haber dudas ha dicho la jurisprudencia y que
justamente aquí no se ha probado.
Estos fundamentos del fallo penal, cierran todas las puertas para reanalizar la relación de
causalidad como pretende la actora, que como es sabido tanto en derecho penal como en el civil
es el nexo entre la acción humana y el resultado y esa vinculación importa la posibilidad de una
imputación física y determina si es posible atribuir las consecuencias dañosas a la acción del
sujeto, es decir su autoría (Compagnucci de Caso, R.: "Responsabilidad civil y relación de
causalidad", en "Seguros y responsabilidad civil", de Astrea, vol. V, & 5, p. 27. Entre otros). El
fuero competente realizó ello y concluyó entre otras en que se desconoce la causa de la muerte al
no haberse realizado la autopsia y ello trae como consecuencia sabida que no se puede determinar
el nexo entre causa y efecto.
Ante ello es imposible entrar en la segunda cuestión que sería analizar la culpabilidad o el factor
de atribución donde se debe evaluar si un resultado determinado —daño— se imputará
subjetivamente a su autor. Si estuviéramos dentro de esta hipótesis sí podría analizarse la
existencia o no de responsabilidad civil independientemente de que hubiere o no habido
responsabilidad penal, pero no es el caso.
Debo por último expresar que cuando nuestro superior Tribunal sostuvo en el referido fallo N°
92.175 que en caso que la resolución camina por la relación de causalidad es ya más factible que
en sede civil pueda hacérselo para valorar la responsabilidad a la luz de las reglas de la reparación
patrimonial (conf. Ac. 80.855), pero aquí no hay autor de ilícito alguno.
En definitiva se debió indagar en la causa penal donde la actora se presento como particular
damnificada, pero al quedar firme la sentencia final dictada (sobreseimiento definitivo) impidió
conocer lo verdaderamente ocurrido desde la internación de la menor hasta su fallecimiento que
se produjo en definitiva en lugar distinto al Hospital como lo es el Instituto del Diagnóstico de la
localidad de Zárate.
Resuelto ello y al sólo efecto aclaratorio y sin violar el principio sentado expreso que la actora en
el agravio refiere a la calificación de negligente que hace el a quo por la omisión de la profesional
en no solicitar en forma urgente los análisis, a lo que ya se había referido el Dr. Ortenzi en su voto
de fs. 221 vta. al señalar que "aceptando que la Dra. M. actuó en la ocasión en forma negligente
entendido en el término como un defecto de acción", concluye al igual que el a quo en que dicha
omisión no actuó como causa adecuada del deceso, que es lo que realmente interesa. Descartado
ese efecto, esa conducta tampoco produjo otro daño menor denunciado y por ende de acuerdo al
art. 1067 del CC no se puede sostener que hay acción ilícita punible si no hay daño.
En definitiva ninguna importancia legal tiene tal calificativo —como refiere el apelante— ya que
ello no le produjo el efecto conocido, por lo que la codemandada nada ha consentido que la pueda
perjudicar.
Por todo lo expuesto, considero que el decisorio penal y lo dispuesto por el art. 1103 del CC hace
cosa juzgada en esta sede y a ella debe estarse, por lo que voto por la negativa.
Me referiré ahora al segundo agravio de la actora que se apoya en que el a quo no analiza la
responsabilidad directa que se le enrostra al Hospital y al Ministerio de Salud y Acción Social de la
Provincia de Buenos Aires y que solo lo hace por la que le pueda corresponder en su carácter de
principal respecto de los profesionales médicos. Corrido el traslado de los agravios contestan a fs.
634 estos demandados y se oponen a su procedencia.
Como fundamento de sus agravios la actora sostiene que existe una responsabilidad directa del
Estado Provincial independientemente del resto de los accionados y ello se ha prestado para que la
doctrina y la jurisprudencia continúen discrepando sobre los fundamentos legales que la habilitan
teniendo todo ello relación con la existencia o no de una relación contractual o extracontractual
entre el establecimiento público el paciente y los médicos.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia desde hace tiempo ha reconocido en la relación pacientehospital público la responsabilidad que le cabe al Estado, ya sea nacional, provincial o municipal,
cuando no se cumple de modo regular la prestación de un servicio, señalando que "quien contrae
la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en las condiciones adecuadas para llenar el fin
para que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o
su irregular ejecución" ("Fallos": 182:5, conf. LA LEY, febrero de 2005).
Desde la óptica iuspublicista se ha afirmado que el hospital público se encuentra obligado
constitucionalmente a organizar el servicio de salud, y frente a un deficiente funcionamiento del
mismo, el Estado responde directa y objetivamente, pues hace a su propia función, y no a la
actuación del profesional o dependiente. Desde tal pie de marcha, en caso que el servicio no
funcione, funcione mal o tardíamente, será responsabilidad del Estado, ya que parte de una
situación objetiva de falta o deficiencia del servicio que el mismo por mandato constitucional debe
garantizar, debido a que constituye uno de los fines esenciales que justifican su propia existencia.
(conf. Ac. 79.514 del 13/VIII/03, Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos A. "La discrecionalidad de la
estrategia terapéutica. La responsabilidad del Estado por la seguridad de los parientes en
hospitales", JA1997-11,429.
En consecuencia, estas funciones constitucionales generan una relación que no es contractual, sino
que la del Estado a través del hospital público con el administrado, es de derecho constitucionaladministrativo y la del médico (funcionario público) con el paciente (administrado) de derecho
administrativo y/o constitucional, y la responsabilidad es extracontractual ("Fallos" 306:2030,
317:1921, 322:1393. Rev. LA LEY, febrero 2005).
En virtud de todo ello es evidente la responsabilidad del Estado por un deficiente funcionamiento
del servicio independientemente de la labor del profesional o dependiente, pero para que ello
ocurra se hace necesario cumplir distintos requisitos que aquí no se produjeron.
Así la accionante recién en sus agravios le enrostra responsabilidad a aquel por la demora en el
servicio de salud sumada a la negligencia de uno de sus médicos, la falta de medios del hospital
que provocaron la tardía atención y el deficiente servicio de salud como hechos que provocaron el
desenlace fatal, pero en el escrito de inicio solo se le imputa al nosocomio y al Ministerio de Salud
y Acción Social de la Provincia de Buenos Aires su responsabilidad por los daños cometidos por sus
dependientes y el deber de velar para que los pacientes que se atiendan no sufran daño, pero
estas omisiones o irregularidades debieron ser detalladas y demandadas, y luego probadas, pero no
en los agravios, hecho que torna correcto lo resuelto por el a quo al tratar solo la responsabilidad
de estos por el accionar de sus dependientes.
En definitiva la deficiente atención como causante del daño no formó parte de la cosa demandada
de acuerdo a la exigencia establecida en el art. 330 del CPCC. que impone al actor la designación
exacta de la cosa, es decir requiere la suficiente claridad y precisión en punto a caracterizar la
petición, puesto que así se respeta la garantía de la defensa en juicio posibilitando a la
contraparte adoptar la postura que corresponda (conf. art. 18 CN SCBA.84088 del 24/5/06, CC La
Plata 94402 RSD-50-4 S. 2/4/04).
En la demanda se hace una vaga y genérica indicación de la responsabilidad por un irregular
proceder, citando más que nada jurisprudencia que avala la responsabilidad directa del
nosocomio, pero no ha integrado la relación jurídico- procesal explicando la causa y razón de su
pedimento, como lo hace respecto de los profesionales. Recién en los agravios se señalan al menos
las conductas que consideran reprochables del nosocomio (art. 43 y conc. del Código Civil) pero
además no se probó esa deficiente prestación de servicios y que ello haya actuado como para
producir el resultado habido.
Además de ello el art. 272 del CPCC refiere que el Tribunal no puede fallar sobre capítulos no
propuestos a la decisión del Juez de Primera Instancia o en la contestación o reconvención en su
caso (conf. SCBA 5/5/77 DJBA 113-41 entre otros).
Ante ello es evidente que su tratamiento se vuelve improcedente y traería aparejado además
vulnerar el principio de congruencia del art. 163 del CPCC y lo más grave —como ya he expresado—
el derecho constitucional de defensa.
Estos argumentos son suficientes para desestimar el agravio en cuanto a la responsabilidad directa
que le enrostra al Hospital Público y con ello a la Provincia de Buenos Aires, por lo que
corresponde desestimar este segundo agravio y confirmar la sentencia dictada por el a quo.
Así lo voto.
Por compartir en su integridad los argumentos expuestos, el doctor Henricot adhiere al voto del
Dr. Oscar J. Aráoz.
2ª cuestión.— El doctor Aráoz dijo:
Habida cuenta el resultado obtenido en el tratamiento de la cuestión anterior; entiendo que el
pronunciamiento que corresponde dictar, debe ser:
Hacer lugar al recurso de apelación articulado por la accionante, Sra. Iris Nora Albano, revocando
la sentencia dictada por el Señor Juez de Primera Instancia, condenando a la Dra. R. M. M., al
Hospital Gral. de Agudos Descentralizado de Zárate "Virgen del Carmen" y al Ministerio de Salud y
Acción Social de la Provincia de Buenos Aires, a abonar a aquélla la suma de pesos once mil
doscientos ($ 11.200.), en concepto de pérdida de chance, con más la suma de pesos setenta mil
($ 70.000.), en concepto de daño moral y la suma de pesos veinticuatro mil cien ($ 24.100.) en
concepto de tratamiento psicológico y daño psicológico; con costas a los accionados vencidos (art.
68 del CPCC).
Por compartir los argumentos expuestos los doctores Torres y Henricot votaron en el mismo
sentido.
Que en el Acuerdo que antecede se ha dejado debidamente establecido que debe hacerse lugar al
recurso vertido por la actora a fs. 579.Fundamentos dados al tratarse la primera cuestión.Por lo
expuesto el Tribunal por mayoría resuelve:Hacer lugar al recurso de apelación articulado por la
accionante, Sra. Iris Nora Albano, revocando la sentencia dictada por el Señor Juez de Primera
Instancia, condenando a la Dra. R. M. M., al Hospital Gral. de Agudos Descentralizado de Zárate
"Virgen del Carmen" y al Ministerio de Salud y Acción Social de la Provincia de Buenos Aires, a
abonar a aquélla la suma de pesos once mil doscientos ($ 11.200.), en concepto de pérdida de
chance, con más la suma de pesos setenta mil ($ 70.000.), en concepto de daño moral y la suma
de pesos veinticuatro mil cien ($ 24.100.) en concepto de tratamiento psicológico y daño
psicológico; con costas a los accionados vencidos (art. 68 del CPCC)..— Oscar J. Aráoz.— Osvaldo
C. Henricot.— Enrique N. Torres.