la medida de no innovar en el fideicomiso de garantía

LA MEDIDA DE NO INNOVAR EN EL FIDEICOMISO DE GARANTÍA
PALABRAS PRELIMINARES
Si bien nuestra intención es analizar la posibilidad de
decretar una medida cautelar de no innovar, para impedir la ejecución, o mejor dicho la
venta, del bien en el fideicomiso de garantía, nos encontramos con una dicotomía que es
constante en la práctica jurídica. Dos valores se enfrentan habitualmente, la celeridad en
el cobro de los créditos y la seguridad del obligado.Sabido es que en nuestro país cada vez más las garantías
van perdiendo credibilidad. Quien otorga crédito se ve sometido a un gran riesgo de no
cobrarlo y esto trae aparejado otro problema, el crédito se encarece.No hay dudas de que la tasa de interés compensatorio
está compuesta por diversos ítems, en primer lugar el costo, si se trata de un
prestamista, que su función es intermediar, lo que le está pagando al ahorrista o sea la
tasa pasiva y si se trata de un capitalista, hay que analizar, como dirían los economistas,
la posibilidad de un uso alternativo más rentable de dichas sumas en caso de que sean
propias.A este costo hay que adicionarle dos componentes que
no pueden dejar de existir, los gastos que la actividad genera y las ganancias que se
quieren percibir. Pero no basta con eso para determinar la tasa de interés activa, es
necesario contemplar el riesgo de perdida de valor de la moneda objeto de la operación y
el riesgo de incobrabilidad, a éste último nos referiremos.Y este camino nos lleva a un tema importante, el de la
garantía del crédito, porque es fácil advertir que el crédito mejor garantizado, es de más
fácil cobrabilidad, nadie puede dudar de que ante la ausencia de fondos suficientes
pagamos primero lo que nos cortan el suministro, segundo lo que tiene menos
posibilidad de defensas dilatorias y por último lo que se puede demorar de alguna
manera.Todo esto ha llevado a que se estudien de una manera
muy especial las garantías que se utilizarán.Siempre hablamos de la seguridad de las garantías reales,
en las que está afectado un bien en forma directa a la deuda y en el análisis de ellas
tenemos que ver la hipoteca que me da casi seguridad absoluta de cobro, pero ¿Qué nos
pasó en nuestro país con ellas? No sólo en la historia reciente, sino en otros momentos
también se produjeron grandes moratorias hipotecarias y ¿Qué pasó?. El acreedor cobro
tarde, mal o nunca.Siguiendo el camino que nos hemos trazado vamos
viendo que comienzan a ser necesarias garantías autoliquidables y para ello nada mejor
que el negocio fiduciario.Estamos refiriéndonos a garantías que impliquen una
relación directa entre el bien y la deuda, pero que no requieran recurrir al sistema
judicial para hacerlas efectivas.No todas las garantías reales funcionan igual. Podemos
encontrar garantías como la hipoteca, en la que si bien el bien está afectado al
cumplimiento de la deuda, este bien sigue estando en poder del deudor y a su nombre.En otras garantías reales el bien sigue siendo propiedad
del deudor, pero su detentación está en manos del acreedor, como el caso de la
tradicional prenda del código de comercio o el endoso en caución en los títulos de
crédito.Y llegamos así a perfeccionar la garantía poniendo el
bien en propiedad del acreedor o alguien de su confianza, un fiduciario, bastando en ese
caso el incumplimiento del deudor para que pierda el bien.
Veamos que cada seguridad que se obteniendo en la
garantía implica menor posibilidad de defensa para el deudor, en estos valores
antagónicos con que iniciamos estas notas de seguridad y celeridad.-
EL FIDEICOMISO DE GARANTIA
El fideicomiso de garantía es aquel contrato por el cual
el fiduciante (deudor, actual o futuro, o un tercero), entrega al fiduciario (tercero
independiente o el mismo acreedor), la propiedad de un bien o de una universalidad de
ellos, que pueden ser presentes o futuros, para garantizar una deuda que deberá cobrar el
beneficiario (acreedor o un tercero, actual, futuro o rotativo, singular o plural). El
fiduciario puede solo recibir la propiedad en garantía del cumplimiento de la obligación
con instrucciones de realizarla solo en caso de que el crédito no se cobre y en tal caso
entregar el monto adeudado al beneficiario y el saldo al fideicomisario (deudor o quien
el designe en el contrato) y en caso de el deudor pagase la obligación restituir al
fideicomisario la propiedad fideicomitida. Pero como anticipamos la modalidad puede
ser también explotarla, por sí o a través de un tercero y entregar su producido al
beneficiario con el fin de ir cancelando la deuda (o al deudor o a quien se designe en el
contrato).-
Para entender el fideicomiso hay que referirse a la
propiedad fiduciaria. La base de la relación contractual entre fiduciante y fiduciario nace
de la confianza. Fiducia deriva de “FIDES” que significa confianza o fe.
Si analizamos la conceptualización que proponemos
observamos las grandes ventajas de este instrumento que fácilmente se percibiran al
desarrollar el concepto.Fiduciante puede ser el deudor o un tercero, no interesa
de quien es la propiedad del bien que se trasmitirá en garantía. El bien dado en garantía
puede estar hoy en el patrimonio del fiduciante o ser adquirido con posterioridad por
cualquier medio.La propiedad queda desplazada al fiduciario, quien
dispone de la misma, por supuesto con las limitaciones que le imponga el contrato.La propiedad fideicomitida puede ser uno o más bienes,
una universalidad o el conjunto que podamos imaginarnos y como ya adelantamos
bienes que pueden ser presentes o futuros, es decir, el fideicomiso puede consistir en un
flujo futuro de créditos. Pueden ser bienes tangibles o intangibles, nada me impide poner
en garantía una marca, un fondo de comercio o un procedimiento tecnológico. La única
exigencia es que estén en el comercio, que puedan realizarse.Se
advertirá
inmediatamente
que
en
nuestra
conceptualización mencionamos en primer lugar que el fiduciario es un tercero
independiente, pero admitimos que calificada doctrina acepta que sea el mismo
acreedor, como se desarrollará oportunamente.El beneficiario puede ser el acreedor o un tercero, puede
ser actual o determinarse en el futuro, puede ser uno o más y puede haber un sistema
rotativo o alternado de cobro.Esta propiedad fideicomitida puede a su vez ser
generadora de frutos y ser explotada, por el fiduciario, el fiduciante, el beneficiario o
cualquier tercero y esos frutos pueden estar aplicados a la cancelación de la deuda, al
mantenimiento de la cosa productiva o a cualquier otro destino.Como vemos es una figura muy libre, con mucha
amplitud, ideal para la vida negocial.Es conveniente destacar, en este punto, que la división
que la doctrina hace de los distintos tipos de fideicomisos no es tan tajante. Podemos
observar que admitimos que el fiduciario también puede administrar el o los bienes y
destinar su producido para ser entregado al beneficiario en cancelación de su deuda e
incluso podría establecerse un beneficiario distinto para el producido de los bienes y
para la garantía de la deuda, a modo de ejemplo una persona que ha pedido un crédito
garantiza el mismo con una propiedad inmueble que puede ser objeto de locación y que
entrega en fideicomiso en garantía, pero que a su vez establece que el alquiler que se
obtenga sea entregado a sus hijos para la educación.Como dicen Silvio Lisoprawski
y Claudio Kiper1
cualquier combinación es posible dentro de esta figura tan maleable.
En esta garantía no tenemos la atadura de la especialidad
que existe en la hipoteca. La deuda puede ser anterior, simultánea o futura y los bienes
pueden existir en este momento o crearse en el futuro.
Aparece la pregunta si el fiduciario es deudor o no de la
obligación. No hay dudas de que no lo es, su manda es sólo asegurar que se honre la
deuda, pero nada impide que pueda asumir la deuda o garantizarla, con el límite del
valor del bien o sin dicho límite. Pensemos en un fiduciario bancario, que dentro de su
operatoria de apertura de crédito simple, quisiese asumir ese riesgo al poner la
disponibilidad de los fondos para cancelar la deuda, nada lo impediría.No hay dudas que comenzamos a ver una nueva era de
contratos. Admitir que lo conceptuado por los artículo 1.137 y 1.197 de nuestro Código
Civil es cierto. La voluntad de las partes puede armar su negocio a medida en el
comercio, con los límites de la protección al consumidor en caso de que alguno de los
contratantes lo sea y respetando la buena fe, que tanto se pregonó en la reforma del
código civil del año 1.968 a través de la ley 17.711.-
LA LEGITIMIDAD DEL FIDEICOMISO DE GARANTÍA
Uno de los grandes problemas que tuvo la incorporación
del fideicomiso de garantía, fue el cuestionamiento que la doctrina efectúo con respecto
a la legitimidad del contrato.1.- Se alzaron voces que se hicieron escuchar diciendo
que la ley 24.441 no lo había legislado y que por tanto no era posible su realización. A
esto respondemos que el fideicomiso como mucho de los contratos comerciales vigentes
han existido antes de ser legislados.Muchas veces olvidamos una importante regla del
1
LISOPRAWSKI, Silvio V. - KIPER, Claudio M , Tratado De Fideicomiso 2003….” Es de advertir que con la caracterización
precedente no se pretende, ni es posible, agotar la variedad de combinaciones en que la finalidad de la garantía puede jugar un papel
central en el negocio fiduciario o complementario de otras finalidades no excluyentes…” LexisNexis - Depalma
derecho receptada constitucionalmente. “Lo que no está prohibido, está permitido”.Fue esa la tónica seguida por nuestro legislador en el
Código Civil, donde definiendo con generosidad a los contratos en sus artículos 1.137 y
1.197 admitió que cualquier convención entre las partes es ley para las mismas.
Con mucha sabiduría en su código Vélez habló de los
contratos innominados, hoy nombrados como atípicos.-2.- Que protege únicamente al acreedor, para permitirle
un rápido cobro. Si es cierto, pero diremos que protege también al deudor que deberá
abonar una tasa menor, por ser menor el riesgo de la insolvencia, al tener mejor garantía
y en caso de liquidación del bien los gastos, que siempre abona el deudor, serán menores
que en caso de una ejecución judicial, y lo que es más destacable podrá conseguir
crédito al mejorar sus ratios.3.- Que viola el numerus clausus establecido por el
artículo 2.502 para la creación de derechos reales. En realidad el fideicomiso es un
contrato personal. Si bien tiene características especiales en las que termina el bien
siendo una prenda como en las garantías reales, pero es clara la distinción con las
mismas.4.- Otro argumento es, que en realidad no hay
transferencia del bien, porque no se otorga la posesión, el mismo sigue en poder del
deudor fiduciante. Esto no es así en todos los casos, sino que es una modalidad especial
del fideicomiso en garantía, pero existen casos, como por ejemplo, dar en caución titulos
valores, que los mismos pueden ser entregados en posesión y tenencia, Creo que no
debemos confundir la posesión con el uso del bien. No hay duda de que hay un animus
domini distinto por parte del fiduciario, que del titular registral común y poseedor del
bien, pero consideramos que no se trata de una ilicitud que así sea. Hay que entender que
se trata de un negocio distinto a las figuras clásicas del C.C..5.- Si se trata de un argumento importante que
compartimos el tema de la violación de la defensa en juicio, pero como hemos
expresado en el capítulo de las garantías autoloquidables, en todas ellas existe esta
misma circunstancia. ¿Qué pasa si la deuda está pagada o no es cierta?. Bueno creo que
hay una nulidad por falta de objeto u objeto ilícito (artículo 953 CC) Y es esta la
preocupación que ha motivado trabajar sobre este tema. Este argumento también existe
en el título cambiario por la autonomía de la obligación y para quienes son
anticausalistas incluso cuando la obligación se reclama entre partes directas, pero
sabiamente se ha creado la posibilidad del juicio ordinario posterior. En el caso del
fideicomiso de garantía también es posible el juicio ordinario y según concluiremos en
esta presentación, las medidas precautorias que se deriven del mismo.6.- También hay que analizarlo profundamente por ser
cierto el argumento de que el fideicomiso es un contrato de confianza, por eso es que el
fiduciante elige y pone las condiciones al fiduciario, que es su hombre de confianza, en
cambio en el fideicomiso de garantía, en realidad, el fiduciario no es la persona de
confianza del fiduciante, sino del beneficiario y es más grave aún que el control a través
de la rendición de cuentas es a favor del beneficiario, que sería el acreedor que lo eligió
y no del fiduciante que sería el deudor al que se lo sometió a aceptarlo. De todas
maneras en nuestra opinión no está vedada la posibilidad del fiduciante de solicitar la
rendición de cuentas e incluso prever contractualmente la remoción del fiduciario o
removerlo con justa causa.Se advierte por las respuestas que damos que no
compartimos la opinión de que carece de legitimidad, para nosotros es un contrato
válido y justificado.-.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL FIDEICOMISO DE GARANTÍA
Al remitirnos a los antecedentes históricos habitualmente
se citan dos principales fuentes, que fueron prácticamente simultáneas, el derecho
romano y el derecho anglosajón. Nuestro sistema actual tiene base en ambos.
En el derecho romano ya se conocía la trasmisión de la
propiedad con fines de garantía2 en la mancipatio fiduciae causa se trasmitia la
propiedad de una cosa al acreedor que sólo recibía el bien para seguridad de su crédito,
debiendo restituir la cosa una vez satisfecho el crédito. No implicando esta transferencia
del bien al acreedor la extinción de la deuda, como si fuera una dación en pago.Carlos Gilberto Villegas3 nos cuenta que “La fiducia
cum creditore contracta tenía por finalidad garantizar el cumplimiento de una
obligación y se llevaba a cabo de la siguiente manera: el deudor, o un tercero en su
lugar, trasmitía por mancipatio el dominio de una cosa al acreedor, quien por medio del
pacto de fiducia se obligaba a volver a trasmitir su dominio al mancipante (deudor o un
tercero) una vez satisfecha la deuda. De ese pacto derivaba una acción –la actio
fiduciae- por medio de la cual se podía obligar al acreedor, una vez que la deuda hubiera
2
ITURBIDE, Gabriela A. - PEPE, Marcelo, Título: Fideicomisos de garantías “… Corresponde a la mancipatio fiduciae causa del
Derecho Romano y consiste en transmitir la propiedad de una cosa al acreedor que recibe ese derecho únicamente para seguridad de su
crédito, esto es para poder satisfacerse por falta de pago, con más la obligación de restituir la cosa recibida una vez satisfecho. El acreedor
se vuelve propietario, mas debe usar la propiedad para los fines de la garantía, y cuando ésta se agota con la extinción del crédito, está
obligado a restituir el derecho recibido al enajenante. Por otro lado, esa transferencia no implica la extinción de la deuda pues que no debe
considerarse como una dación en pago, datio in solutum, mas si como una garantía accesoria del mismo crédito, encuadra en una forma
más amplia, la de una transferencia de dominio…” Fuente: JA 1998-I-718
sido pagada, a cumplir su compromiso de restituir la propiedad de la cosa o bien a
indemnizar los daños y perjuicios correspondientes, cuando tal restitución resultaba
imposible por haber sido enajenada la cosa”.Incluso ya en ese sistema aparecían críticas referidas al
poder del fiduciario, que tenía muy pocas limitaciones al tener la disposición del bien
podía enajenarlo aún sin respetar el pactum fiduciae, y de este manera burlar los
derechos del fiduciante-deudor, quien, al sólo tener únicamente una acción personal en
contra del fiduciario, solo podía perseguir de éste el resarcimiento de los daños y
perjuicios
Como podemos apreciar es el mismo sistema actual del
fideicomiso de garantía, que al no tener un régimen especial que restrinja las facultades
del fiduciario, que son las mismas que en el fideicomiso común, éste puede hasta
enajenar la cosa, pero por lo menos, en la actualidad, este instrumento tiene más
seguridad, después de la reforma del artículo 173 del Código Penal.En el derecho anglosajón también existió una evolución
similar a la del derecho romano comenzando con el antiguo use y el moderno trust.Es importante hacer un somero análisis porque algunos
autores lo refieren como el antecedente directo de la ley 24.441.Siguiendo a Cortez Olmedo4 diremos que el Trust es el
contrato en que una persona trasmite la propiedad de ciertos bienes a otra, para que la
administre en beneficio de un tercero.Los mismos abusos que se imputaron al fiduciario
existieron en este sistema como cuenta el autor citado5. Como diferencia al derecho
romano, destacaremos, que en este derecho, si tenía el beneficiario una acción real para
recuperar el bien fideicomitido, siempre que el adquirente no fuere de buena fe y a título
oneroso.Estas referencias históricas están dirigidas al centro de
nuestro problema, que es la limitación cautelar para menguar la potestad del fiduciario.-
ANTECEDENTES NACIONALES
3
VILLEGAS, Carlos Gilberto Villegas . Las Garantías del crédito Tercera edición tomo II . Rubinzal Culzoni editores pág. 7.
4 CORTEZ OLMEDO, Diógenes A. . Fideicomiso de garantía . “…El Trust podría definirse como aquel contrato en que una persona
(setlor) trasmite la propiedad de ciertos bienes a otra ( trustee) para que éste la administre en beneficio de una tercera persona,
denominada en el derecho inglés como cestui que trust. Vemos que la similitud que existe entre esta. figura y la descripta en el art. 1 de la
ley 24.441 es evidente, e incluso mayor que la antigua fiducia del derecho romano. ..” elDial - DC37A Publicado el: 27/02/2004
5
CORTEZ OLMEDO, Diógenes A. Fideicomiso de garantía “…Por otro lado los derechos del beneficiario estaban protegidos por el
derecho de equidad, derecho que nace en virtud de los abusos cometidos por el fiduciario que originaron la delegación por parte del Rey,
en el Canciller de facultades para que mitigara las situaciones disvaliosas que se sucedían y que no podían resolverse a través del common
law…” elDial - DC37A Publicado el: 27/02/2004
Nuestro Código Civil en su artículo 2.662 disponía
“Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a
durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el
vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero”.Si
bien el artículo 3730 al hablar de las sucesiones indica “La nulidad de la sustitución
fideicomisaria……………” Por lo que nuestra doctrina nacional se dividió al considerar
la existencia de un fideicomiso o su nulidad. En nuestra opinión, tomando partido
diremos, fue una excelente herramienta para la aceptación del fideicomiso.Siguiendo a Villegas6 señalaremos que en 1.912 se
sancionó la ley 8.875 de debentures que establecía que cuando la sociedad contrataba un
empréstito mediante la emisión de debentures, debía contratar a un “fideicomisario”
que representaba a los adquirentes de los títulos. Tengamos en cuenta que al hablar de
“fideicomisario” se está refiriendo a la figura que nuestra ley actual receptó con el
nombre de fiduciario.En 1.944 la Carta Orgánica del Banco de Crédito
Industrial. Al regular las operaciones autorizaba al banco a realizar fideicomisos y
mandatos en general..La ley 18.061de Entidades Financieras autorizaba a los
bancos de inversión a actuar como fideicomisarios y depositarios de fondos comunes de
inversión, administrar carteras de valores mobiliarios y cumplir otros encargos
fiduciarios.En 1.971 la ley 19.063 que es la Carta Orgánica del
Banco Nacional de Desarrollo permitía ejercer fideicomisos en general.La ley 19.550 de Sociedades Comerciales en 1.972
dispuso que la sociedad que decida emitir debentures debe celebrar con un banco un
contrato de fideicomiso.En 1.977 la ley 21.526 repitió las disposición de la ley
18.061.La ley 23.576 de Obligaciones Negociables estableció
como optativo de la emisora la celebración de un contrato de fideicomiso con una
institución financiera o firma intermediadora en la oferta pública de valores mobiliarios.
Por dicho contrato el fiduciario toma a su cargo la defensa de los derechos e intereses
que correspondan a los obligacionistas durante la vigencia del empréstito.La ley 23.696 de Reforma del Estado y la propiedad
6
VILLEGAS, Carlos Gilberto s . Las Garantías del crédito Tercera edición tomo II . Rubinzal Culzoni editores.
participada establece tres tipos de fideicomiso: a) de garantía; b) de gestión y c) mixtos
de garantía y de gestión.La ley 24.241 de Jubilaciones y Pensiones en 1.993 crea
un fondo fiduciario.Finalmente se sanciona en el año 1.994 la ley 24.441 que
es la que nos rige en la actualidad y que está basado en gran parte en el anteproyecto de
1.993 de reformas al código civil.Es útil destacar que gracias a la sanción de esta ley se
produjo un importante incremento en la utilización del fideicomiso. ¿Cuál es el motivo
principal?. Que el bien fideicomitido no puede ser agredido por los acreedores del
fiduciario.-
LAS GARANTÍAS AUTOLIQUIDABLES Y GARANTÍAS A PRIMER
DEMANDA
Para el tema en tratamiento es útil hacer una breve
referencia a las garantías autoliquidables y a las garantías a primer demanda que como
veremos tienen particularidades distintas.Las garantías autoliquidables son aquellas en que el
acreedor para cobrar su crédito no debe recurrir a la justicia, puede directamente vender
el bien y hacerse el cobro de la deuda.La justicia, sin que esto implique una crítica hacia sus
funcionarios, se encuentra colapsada. Tiene poca capacidad material para tantos
conflictos y los operadores del derecho cada vez nos volvemos más “litigadores”
admítaseme el neologismo.La tendencia y no sólo en nuestro país es evitar la
intervención de la justicia en el negocio y para ello se debe llegar a la autoliquidación
del bien dado en garantía
Aparece otro problema que se cuestiona, ¿puede el
acreedor quedarse con el bien sin necesidad de venderlo a un tercero?. Ya veremos que
cuando el acreedor sea el fiduciario, nosotros consideramos que no puede quedarse con
el bien. Pero admitiremos cuando el acreedor no sea el fiduciario que si puede hacerlo,
siempre y cuando se hubiere pactado expresamente en el contrato o lo hiciese en pública
subasta o fijándose un valor de acuerdo al valor de mercado del mismo¿Y el derecho de defensa donde quedó?. Sobre este tema
versará la problemática que queremos analizar es posible “frenar” esta autoejecución o
no.Si no hay posibilidad de impedirla, el derecho de defensa
se verá afectado y en caso contrario, si las posibilidades son muchas lo que se afectará
será el crédito. ¡Que difícil llegar al justo medio!.No queremos llevar este análisis al estudio de todas las
garantías autoliquidables. Sólo lo queremos centrar en el fideicomiso de garantía que
cada vez va tomando mejor posicionamiento entre ellas.Habíamos anticipado que tendremos que ver también las
garantías a primer demanda que son aquellas en que el acreedor puede cobrar al garante
sin necesidad de probar la falta de cumplimiento del deudor principal.Esto nos parece un problema menor, en caso de que esté
previsto en el contrato, pero no es así en caso de no haberse tomado las previsiones
contractuales.Si el contrato nada dice, como está redactada la ley
vigente, creemos que se transformaría en una garantía a primer demanda, salvo que
participemos de la teoría de que el contrato de fideicomiso es accesorio al crédito
garantizado, en tal caso habrá que probar el incumplimiento por parte del deudor.De todas maneras es el fiduciario quien juzgara ante
cláusulas poco claras del contrato, cual será su actitud, siempre bajo el paraguas del
buen hombre de negocio.Lo mismo le ocurrirá sino está prevista la forma de
liquidación quedará en sus manos elegir el sistema que considere conveniente, sea este
venta pública, privada o lo que mejor satisfaga la manda que le ha sido encomendada.-
¿ACCESORIEDAD O CONEXIDAD?
En general hemos considerado que en el fideicomiso de
garantía existe una accesoriedad con el crédito principal, pero en oportunidad de estar
dando una charla en el Instituto Argentino de Derecho Comercial, surgió una inquietud
del inteligente maestro Dr. Roberto Muguillo, quien efectuó esta pregunta. Desde ese
momento he intentado responderla, sin poder lograr éxito en tal misión, pero
intentaremos aproximar alguna solución.Si bien el contrato de fideicomiso tiene la posibilidad de
autoejecutarse, todo contrato necesita una causa para ser válido y esa causa es el crédito
otorgado al fiduciante.-
Si apartamos totalmente el contrato de fideicomiso del
negocio que le dio origen nos vamos a encontrar con un arma letal y sin defensa para el
deudor, salvo la del abuso del derecho.La doctrina mayoritaria considera que el fideicomiso de
garantía es autónomo.Si participamos de esta teoría se trataría de una garantía
a primer demanda y ya hemos expresado que dependerá de las cláusulas contractuales
establecer tal situación.No nos cabe duda de que es una garantía autoliquidable,
porque no necesita recurrir al Tribunal para que autorice la venta del bien fideicomitido,
pero no consideramos prudente que sea a primer demanda, salvo que el deudor
expresamente lo asuma en el contrato.Si lo consideramos accesorio, en el banco de pruebas que
es el proceso concursal, nos encontraremos que ante el concurso del fiduciante el
acreedor debe verificar su crédito.
Que es nuestra opinión y debe hacerlo como acreedor
quirografario, por no ser una garantía real, de las contempladas en el art. 2502 del C.C..
El problema que se nos plantea es que si lo verificamos como quirografario va a
participar de la votación de la propuesta y en tal caso estaría ejerciendo dos veces su
derecho, por eso sugerimos que fuere acreedor quirografario condicional y que pasa
entonces con la novación concursal que deriva de la homologación de la propuesta
aceptada por los acreedoresSe nos ocurre siguiendo a Casadío Martinez7 que se trata
de un crédito eventual no condicional. Si bien como dice el autor suelen utilizarse como
integrantes de una misma categoría, estamos ante dos conceptos diferentes aunque con
numerosos puntos de contacto, en especial que el acto condicional es completo en
CASADIO MARTINEZ, Claudio Alfredo-Contador Público Nacional – Abogado a. Condicionalidad vs. eventualidad. La cesión de
créditos en garantía convierte al crédito avalado en condicional o eventual ante el concursamiento del cedente?
Sentado ello cabe indicar que si bien condición y eventualidad suelen utilizarse como integrantes de una misma categoría (y hasta como
sinónimos), en realidad estamos antes dos conceptos diferentes aunque con numerosos puntos de contacto, así se expresó que (Nota al pie:
Sierra de Desimoni María, Verificación de Créditos condicionales y eventuales, en Verificación de créditos, Ad Hoc, pag. 191):

la condición es un elemento excepcional del acto, mientras la eventualidad es una circunstancia propia del mismo;

el acto bajo condición es completo, mientras el derecho eventual se encuentra en gestación;

la condición funciona retroactivamente en tanto la eventualidad, en principio, no;

el hecho condicional es futuro e incierto y el derecho eventual también está sujeto a un hecho futuro, pero que puede resultar
cierto o incierto.
Un ejemplo clarificará el diferencia que formulamos entre ambos conceptos: un abogado ha patrocinado al actor en una demanda
ordinaria contra el concursado sin haberse dictado aún sentencia; entendemos que en este caso tendrá un derecho eventual al cobro de
honorarios contra el cesante para el supuesto que prospere la demanda y le sean impuestas las costas.
Ahora supóngase que este mismo ejemplo se dictó sentencia antes del concursamiento del accionado, haciéndose lugar a la demanda y la
misma se encuentra apelada ¿este crédito por honorarios se encuentra en la misma situación que el caso anterior? Entendemos que no
atento que aquí existiría una acreencia, condicionada a que sea mantenida por la Alzada y en el supuesto que no acontezca ese hecho (en
el ejemplo que sea revocada la misma) desaparece la obligación (Nota al pie: CNCom A, 12-8-1998, S.A.C.I.F. Skoda Platense s/ Conc.
s/inc. verif. por Jorge H. Delaporte, ED 186, 316-49881, admitió la verificación de créditos condicionales en aquellos supuestos en que el
sedicente acreedor cuenta a su favor con una sentencia aunque no esté firme, por cuanto la misma le otorga un derecho en punto a su
crédito concretamente determinado, mas no cuando el mismo aparece absolutamente indeterminado en su cuantía y causa)
Por decirlo de otro modo: el crédito condicional (sujeto a condición suspensiva) es una acreencia “completa” a la que le falta “algo” que
puede o no ocurrir en el futuro, mientras un derecho eventual es un derecho en gestación o una mera expectativa.
7
cambio el eventual se encuentra en gestación.Esta también puede ser la respuesta a la pregunta inicial.
No se trata de una accesoriedad propiamente dicha, sino de una eventualidad derivada de
la conexidad entre el contrato de mutuo y la garantía realizada a través del fideicomiso.-
SUJETOS DEL NEGOCIO
Son partes en el mismo el fiduciante, que generalmente
es el deudor o puede ser un tercero. Este sujeto es quien va
a aportar el bien
fideicomitido.El fiduciario que en nuestra opinión debe ser un tercero
imparcial, recibirá en propiedad fideicomitida el o los bienes que integren el patrimonio
de afectación, para cumplir la manda que le esté indicada en el contrato, que puede
consistir sólo en reservarlo como garantía de cumplimiento del crédito, o también
administrarlo o realizar cualquier contrato relacionado con estos bienes.-.
El beneficiario que es normalmente el acreedor no es
parte originaria en el negocio del fideicomiso, por tanto puede ocurrir sin inconveniente
que se constituya el fideicomiso y con posterioridad se determine quien será el que
desempeñe ese rol, dando el contrato sólo las pautas para ello, puesto que el que aporta
el dinero en préstamo puede desear que le sea devuelto a otra persona distinta. Otra
ventaja que nos da este instrumento.El fideicomisario será quien reciba la propiedad que
había sido fideicomitida, una vez cancelada la deuda que garantiza el contrato.
En el caso de incumplimiento de la deuda el saldo que
resulte después de haber el fiduciario realizado el bien y abonado el crédito va a manos
del fideicomisario.
El fideicomisario puede ser el deudor, el fiduciante no
deudor, o el tercero que se haya dispuesto originariamente, pero en este tipo de
fideicomiso, nunca será el beneficiario.
Hay que entender el rol importante del fiduciario que no
es un mandatario del fiduciante, ni del beneficiario. El debe cumplir con lo indicado en
el contrato de fideicomiso, pero actuando por sí, su obligación será la de rendir cuentas.Por eso es que tiene las responsabilidades del buen
hombre de negocio y responsabilidades especiales incluso penales, después de la
reforma del artículo 173 del Código Penal.El fiduciario se va a desempeñar como propietario del
bien y tan así es su situación, que sino tiene restricciones puede disponerlo libremente,
conforme lo dispone el artículo 17 de la ley 24.441, no obstante no tener la propiedad
plena. Venderlo, grabarlo o hacer lo que considere más conveniente para los intereses y
fines del fideicomiso, incluso el comprador, tercero de buena fe a título oneroso, recibirá
un mejor derecho que el que tenía el fiduciario, como en el caso de la autonomía
cambiaria.-
FACULTADES DEL FIDUCIARIO
El fiduciario tiene las más amplias facultades sobre el
bien fideicomitido, salvo que las mismas hayan sido restringidas por el contrato de
fideicomiso.Recordemos que como no está legislado se aplica lo
dispuesto para el fideicomiso en general o como lo denomina la doctrina de
administración.Su accionar se juzgará con la vara del buen hombre de
negocios en todas las decisiones que tome.Si bien está legitimado para trasmitir, es necesario la
buena fe del adquirente. Si éste conocía que el dominio del trasmisor era fiduciario y que
en las limitaciones contractuales no podía trasmitir, esa adquisición no será válida y se le
aplicarán las limitaciones de la manda.Por eso es muy importante la redacción del contrato,
cuando se trata de una figura tan libre y maleable como es el fideicomiso de garantía, es
necesario, poner mucho más cuidado en las previsiones que se toman.Es importante establecer la administración de los bienes,
que en principio está en manos del fiduciario pero que podrá ser ejercida por un tercero
o por el mismo fiduciante.Si lo dado en fideicomiso son por ejemplo títulos
valores, establecer cual va a ser el sistema de guarda de los mismos.Lo más importantes es establecer el modo de realización
de los bienes que conforman la garantía, como se va a vender, como se va a publicitar la
venta, que base tendrá y todos los detalles referidos a la misma. Este procedimiento debe
ser claro y limitar al fiduciario. La publicidad de la venta es tremendamente importante,
pero claro que hay que dimensionarla por sus costos con el valor del o de los bienes
fidedicomitidos.
Es este momento en el que aparecerá la posibilidad del
fiduciante de pedir las medidas cautelares al tribunal judicial y para ello utilizará, no nos
cabe duda, los abusos que existan en el contrato. Siempre recomendamos a los
acreedores o a las llamadas “partes fuertes” de la contratación evitar este tipo de
cláusulas que puedan ser atacadas de nulas y de esa manera frustrar la rápida realización
de la garantía.
Esto es uno de los fundamentos por los que defendemos
la posibilidad de la medida de no innovar. No debemos olvidar que el derecho de
defensa está amparado por nuestra constitución en su artículo 18 y en el pacto de San
José de Costa Rica que tiene jerarquía cuasi constitucional.Las expresiones que se utilicen en el contrato hay que
evitar que sean dudosas, tienen que ser lo más claras posible y dar el menor lugar a
interpretaciones,.
Hay que establecer claramente la transferencia del bien
fideicomitido a favor del fiduciario, cumpliendo todas las formalidades y en caso de que
la tenencia del mismo sea entregada al deudor o a un tercero, hay que preverlo
expresamente.Es conveniente que el contrato de fideicomiso de
garantía tenga para estas eventualidades sometimiento a arbitraje, cuyas resoluciones
son más rápidas que la vía judicial.-
¿EL FIDUCIARIO PUEDE SER BENEFICARIO?
Para efectuar el análisis de este tema tenemos que dividir
las distintas situaciones con que nos encontramos de la siguiente manera.
1.- Si el fiduciario puede ser beneficiario.2.- Si el fiduciario puede comprar para sí el bien fideicomitido
3.- Si el acreedor no fiduciario se puede quedar con el bien fideicomitido.1.- No obstante calificada doctrina que piensa lo
contrario, nuestra respuesta a este interrogante es terminante NO. El fiduciario no puede
ser beneficiario.Quienes defienden la posición contraria a la nuestra
indican que del artículo 7 de la ley 24.441 no surge una prohibición expresa “El contrato
no podrá dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, la que podrá ser
solicitada por el beneficiario conforme las previsiones contractuales ni de la culpa o dolo
en que pudieren incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para sí los
bienes fideicomitidos……….”
Argumentan también que en realidad hay una ficción con
la designación de un fiduciario distinto al acreedor porque es éste quien lo designa en la
práctica y a quien generalmente responde, entonces siguiendo con esta argumentación
indican que es más seguro que el fiduciario sea el acreedor a que designe a un
insolvente, sobre el que incluso haya prisión domiciliaria en un delito por su avanzada
edad.Se arguye también la posibilidad de la remoción judicial
del fiduciario por incumplimiento de sus obligaciones. Me pregunto ¿el lector ha
participado de algún proceso judicial en alguna oportunidad y analizado sus tiempos?
Son muy distintos a los tiempos de los negocios.Otra importante manifestación es la reforma introducida
por la ley 24.441 al Código Penal. En la actual redacción del artículo 173 en sus incisos
12 y 13 indica : “inc. 12: El titular fiduciario, el administrador de fondos comunes de
inversión o el dador de un contrato de leasing, que en beneficio propio o de un tercero
dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los derechos de
los cocontratantes. ”. “Inc. 13: El que encontrándose autorizado para ejecutar
extrajudicialmente un inmueble lo ejecutara en perjuicio del deudor, a sabiendas de que
el mismo no se encuentra en mora , o maliciosamente omitiera cumplimentar los
recaudos establecidos para la subasta mediante dicho procedimiento especial”.
Otro argumento es que el legislador pudo haberlo
prohibido y no lo hizo.El artículo 7 indica que el fiduciario no puede ser
eximido de la obligación de rendir cuentas al beneficiario. Nos surge de inmediato la
pregunta ¿Es posible rendirse cuentas a sí mismo? Salvo en el acto de constricción y
arrepentimiento que internamente todos debemos tener en nuestro fuero íntimo, en el
ámbito jurídico en cambio la rendición de cuentas siempre se la efectuamos a otro.Si vende el bien el fiduciario que a la vez fuera
beneficiario, ante el incumplimiento del deudor, se quedará con el producido del mismo.
Sabemos que no hay una identificación exacta ¿pero no es parecido a quedarse con el
bien?.En este caso el fiduciario actuará en beneficio propio,
cuando el contrato está pensado para actuar en beneficio de otro. Vendería, como en un
caso que nos tocó en el ejercicio profesional, el bien a cualquier valor con tal que cubra
la deuda sin interesarle la demora en la defensa de su precio. Esto violaría la buena fe
contractual y podría ser calificado de un abuso del derecho conforme lo preceptuado por
el artículo 1.071 C.C..-
Podría incluso vender el bien fideicomitido, aunque el
deudor fiduciante no haya incumplido con su obligación.Esto nos lleva a pensar el conflicto de intereses que
siempre aparecerá en estas situaciones. Se que en muchos actos de la vida este conflicto
aparece. En nuestro ejercicio profesional cuantas veces decidimos no iniciar una acción
judicial, que nos podría otorgar importantes honorarios, en caso de que no sea
beneficiosa para nuestro cliente.Cuantas veces un escribano no hará una transferencia
simulada, que muy fácil puede probarse la simulación, no obstante perder de cobrar los
honorarios por la escritura.Pero es preferible que este conflicto de intereses
aparezca lo menos posible.El proyecto de reforma de nuestra legislación privada
tenía en nuestra opinión una buena solución. En el fideicomiso de garantía en principio
prohibía la superposición de roles, salvo que se tratara de una entidad financiera el
acreedor.-
2.- Pero volviendo a la norma del artículo 7 de la ley
24.441, dos cosas es importante remarcar. El fiduciario no puede adquirir para sí el bien
Es muy clara la disposición legal que lo indica, que es coincidente con la normativa
general del derecho, sobre este tema no hay discusión.-
3.- Este tema nos trae otra inquietud ¿Puede el acreedor
quedarse con el bien?. La respuesta es sencilla, si ocupa el rol de acreedor y fiduciario
no lo podrá hacer por la expresa prohibición del artículo 7 de la ley 24.441. Si es distinto
el fiduciario del acreedor, no habría prohibición legal, pero si entraría a jugar la
responsabilidad del fiduciario como buen hombre de negocios. Lo lógico es que
demuestre que fue una subasta pública o se vendió al valor de mercado.-
OBJETO
Es interesante destacar que el objeto de este negocio no
tiene porque ser un bien mueble o inmueble, podría tratarse de una universalidad de
bienes o de un fondo de comercio que esté integrado incluso por intangibles.La garantía no tiene porque estar atada a una sola
obligación, puede garantizar distintas obligaciones en el mismo contrato.-
Pueden incluso garantizarse una o varias obligaciones a
favor de uno o más acreedores e incluso con posibles participaciones distintas entre
ellos.Puede también tratarse de acreedores beneficiarios
rotativos.El patrimonio fideicomitido puede ser explotado por el
fiduciario, generando utilidades que pueden servir también para cancelar obligaciones de
los acreedores beneficiarios, incluso puede explotarse antes de contraer la deuda para
tener la posibilidad de pagar alguna deuda.Puede incluso volver la explotación por algún tipo de
contrato que traslade el uso y goce a favor del deudor fiduciante.Uno de los fideicomisos más usados incluso que es el
referido al crédito para vivienda, el deudor fiduciante sigue viviendo en la misma, no
obstante haber transferido fiduciariamente su propiedad.Incluso ningún inconveniente vemos en combinar el
fideicomiso con el leasing.-
EL PATRIMONIO DE AFECTACIÓN
Sabemos que mucho se ha discutido sobre la existencia o
no del patrimonio de afectación en nuestro régimen legal. En nuestra opinión, después
de la sanción de la ley 24.441 ha quedado plasmado legislativamente.Este patrimonio si bien figura en cabeza de una persona
(fiduciario) en realidad no integra su activo, no puede ser agredido por sus acreedores, ni
queda sujeto al proceso concursal del mismo. Si lo queremos vincular con una persona
podríamos decir es del fiduciante. No hay duda que no, porque se ha desprendido hasta
de su nombre. Del beneficiario ni pensarlo porque éstos sólo tienen derecho al producido
o beneficio y tampoco del fideicomisario puesto que sólo tiene un derecho de propiedad
en expectativa.
Como vemos se ha roto esta regla tan fuerte del código
civil de que cada patrimonio pertenece a una persona y que no hay persona sin
patrimonio. En este caso es un patrimonio independiente de todos los sujetos que
intervienen en el negocio fiduciario.Creemos que ésta ha sido la piedra angular del desarrollo
de este instituto de antigua data, que ha existido como hemos visto desde los romanos y
nos arriesgaríamos a decir que aun antes de ellos, puesto que la confianza en el otro
siempre existió y ello es la base del negocio fiduciario, pero como decíamos lo que ha
logrado su desarrollo y tan frecuente utilización fue esta posibilidad de aislarlo del
riesgo patrimonial de cualquiera de los sujetos intervinientes.Los artículos 14 y 15 de la ley 24.441 vigente no hay
duda que lo han logrado al decir: ”Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio
separado del partrimonio del fiduciario y del fiduciante ….” “Los bienes fideicomitidos
quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario.
Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante ……”.
Complementado entre otras normas por el artículo 16 “Los bienes del fiduciario no
responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo
serán satisfechas con los bienes fideicomitidos………..”.En nuestra concepción tradicional nos resulta muchas
veces difícil entender que el fiduciario actuará ora en sus bienes propios, ora en los
bienes fideicomitidos por Juan, ora en los bienes fideicomitidos por Pedro. Pero siempre
veremos aparecer como persona al mismo fiduciario, y siempre lo hará a nombre propio,
no en representación del fiduciante, no requiriendo poderes para ello y que en cada
actuación comprometerá bienes distintos.. Entendido esto no nos cabe duda que se
entiende el patrimonio de afectación.Por supuesto que para los defensores del patrimonio
único es suficiente con las garantías reales tradicionales, por ej, si es un inmueble la
hipoteca, que incluso puede ser autoliquidable, después de la sanción de la ley 24.441.
Puede plantearnos alguna duda si puede ser garantía a primer demanda, consideramos
que no, por la accesoriedad de la garantía. Pero no está allí el problema, la grave
dificultad es que esta garantía no aísla del riesgo de otros acreedores del deudor
hipotecante. Riesgo que no sólo afecta al acreedor, sino que también puede afectar al
deudor y pondremos un ejemplo para que sea más comprensible nuestro pensamiento. El
deudor A pide un préstamo al acreedor B ofreciendo una garantía hipotecaria, los pagos
se van realizando con normalidad y sin inconvenientes. A tiene un automotor que
produce un pequeño siniestro, pero que no está en condiciones de abonar en forma
inmediata. El accidentado llamémoslo C consigue una sentencia a su favor e inicia la
ejecución de la mismo. Sabido es en nuestro sistema procesal que el pago debe hacerse
de inmediato sin plazo, por tanto ejecuta el bien hipotecado por B. Es probable que a B
no le convenga esta ejecución, porque su negocio no es cobrar antes, sino que su
negocio está diseñado para cobrar los intereses en el plazo establecido, o que se de la
circunstancia de que el bien no alcance en venta judicial para abonar los créditos de B.
No es necesario ponernos en el lugar de A para analizar los múltiples daños que esta
situación puede causarle. Incluso es probable que algún tercero se vea indirectamente
afectado porque A con ese dinero está construyendo un edificio, en el que este tercero a
comprado una unidad. Si la situación la analizamos a través de un patrimonio de
afectación vemos como solucionamos todos estos inconvenientes.Claro el problema que no desconocemos y también nos
preocupa es el acreedor involuntario. Problema arduamente tratado y discutido en la
infracapitalización societaria, pero que no es la solución hacer desaparecer la sociedad o
el fideicomiso, sino castigar duramente a quien los utilice de una manera ilegal o
abusiva y buscar otras soluciones para el acreedor involuntario como seguros sean estos
de daños o de desempleo.-
EL DERECHO DE DEFENSA
Merece un capítulo especial referirse al derecho de
defensa. Planteos han existido sobre la inconstitucionalidad del fideicomiso de garantía,
al restringir la defensa del fiduciario, al no permitirle un derecho de defensa. Este
planteo es común a todas las garantías autoliquidables.Las voces de la doctrina se han divido en el tratamiento
de este tema.
Los que plantean la inconstitucionalidad se basan en que
el fiduciario va a vender los bienes sin necesidad de consentimiento alguno ante el sólo
incumplimiento de la obligación por parte del deudor fiduciante. Nuestra constitución en
su artículo 18 e incluso después de la reforma del año 1.994, con la incorporación de los
pactos internacionales con garantía cuasiconstitucional, el pacto de San José de Costa
Rica que garantizan el derecho de defensa.Los otros manifiestan que el contratante acude al
fideicomiso de garantía libre y pensadamente, sabiendo las consecuencias que el
incumplimiento les puede acarrear y cumpliendo sus obligaciones no se podrá ejecutar.
Que el derecho comercial moderno necesita instrumentos ágiles y rápidos, por tanto hay
que independizar la ejecución del pesado aparato jurisdiccional y por último que siempre
tendrá acciones legales para defenderse, como manifiesta el amigo Camerini8.
8
CAMERINI, Marcelo Ref.: ED, 215-997. El contrato de fideicomiso de garantía y el concurso preventivo del fiduciante. El necesario
camino de definir su alcance
(i) el fideicomiso de garantía no vulnera los derechos del deudor, toda vez que éste se sometió libremente y con pleno consentimiento a
las reglas estatuidas por el contrato, el cual no se ejecutará en tanto el deudor cumpla con las obligaciones a su cargo; (ii) el derecho
mercantil moderno necesita de un tráfico comercial rápido, suficientemente garantizado y fácil de ejecutar, tres requisitos que cumple
acabadamente el fideicomiso de garantía; (iii) hay una corriente de pensamiento que poco a poco se va introduciendo en la legislación
positiva de occidente, respecto de independizar la ejecución patrimonial del conocimiento judicial, en determinados créditos y garantías;
(iv) y por último, el fiduciante tendrá todas las acciones legales que hagan a la defensa de sus derechos, si el fiduciario se aparta del
procedimiento de venta establecido en el contrato, o si se intenta extorcionarlo para la venta de los bienes fideicomitidos, cuando se
encuentra cumpliendo en tiempo y forma sus obligaciones.
¿Cual es nuestra opinión?. Debemos decir que no
adherimos a ninguna de las dos, a las que consideramos muy extremas. En el derecho se
debe analizar siempre el caso individual y medirlo con respecto a la buena fe negocial.En el estado actual de nuestra legislación consideramos
que hay alguna protección, pero no suficiente.
Nos preocupa que el fiduciario es elegido por el acreedor
beneficiario y sólo a él le debe rendir cuentas. No está presente la garantía del derecho
que debe consistir en que uno elija y el otro controle. Creemos que en el caso del
fideicomiso de garantía, la rendición de cuentas debiera se facultad del fideicomisario y
no del beneficiario. Esto es válido para quienes distinguimos ambas figuras, sabido es,
que importante parte de la doctrina, considera que son tres sujetos nada más, pero no es
nuestra opinión, ni la de la ley vigente.Es más creemos que la facultad de rendición de cuentas
que impone el artículo 7 de la ley 24.441 debiera ser no sólo con respecto a los
benerciarios, sino también a los fideicomisarios, en el fideicomiso de garantía y también
en todas las modalidades fiduciarias.-
LA MEDIDA DE NO INNOVAR
La medida de no innovar es una de las numerosas
medidas cautelares que preveen todos nuestros códigos de procedimiento, a fin de evitar
que se consume una situación jurídica que sea después muy difícil de retroceder.No desconocemos que moderna doctrina procesal
incluye entre las cautelares a la innovativa para el caso de que se haya producido esta
situación y hay rápidamente que volver a la situación anterior, pero en el caso del
fideicomiso de garantía no será útil porque aparecerá el tercero de buena fe como un
nuevo jugador al que no se puede afectar.No nos oponemos a la existencia de la cautelar
innovativa, especialmente en los códigos que permiten medidas cautelares genéricas,
pero si se debe destacar que es mucho más difícil su concreción porque aparecen
derechos de terceros afectados.Pero volviendo a nuestro tema concreto, recordemos que
el fiduciario, dentro de sus funciones podrá vender el bien fideicomitido y deberá rendir
cuentas al beneficiario, que como ya dijimos antes es el acreedor y quien a él lo
designo.El fideicomisario se encontrará con el bien enajenado,
por eso pensamos en la posibilidad de una medida cautelar de no innovar que impida su
venta.Aparecen nuevamente los dos intereses antagónicos. El
derecho de defensa y la celeridad en el cobro del crédito. Es difícil tomar partido general
sobre la preeminencia de un valor sobre el otro. No nos cabe duda alguna de que hay que
analizar el caso concreto y ¿Cómo se analizará?Con seguridad de acuerdo a las normas procesales que
son las que detallan el uso de las medidas cautelares.Nos encontramos con una nueva dificultad. Las medidas
cautelares en casi todos nuestros códigos de procedimiento son accesorias a un proceso
principal.Por tanto, para impedir la venta del bien fideicomitido
deberé plantear una demanda ordinaria.Nos surge otro interrogante ¿y si se plantea una medida
autosatisfactiva? Recordemos que para la moderna doctrina procesal, las medidas
autosatisfactivas son aquellas
que no requieren un proceso principal al que son
accesorias, sino que se agotan en sí mismas.Pero sigamos con nuestros cuestionamientos. Esta
medida autosatisfactiva en caso de aceptarla interrumpirá la realización del bien, pero
¿hasta cuando?
Por tanto debemos concluir que debe ser una medida
cautelar, pero accesoria a un proceso principal..Volvemos a refrescar los códigos de procedimiento y nos
referiremos al local de Mendoza y al CPCC de la Nación.Ambos en común indican tres requisitos generales para
el dictado de las medidas cautelares: 1.- Certeza en el derecho; 2.- Peligro en la demora
y 3.- Contracautela.La certeza en el derecho se refiere a la acción de fondo o
principal, que debe versar sin duda sobre el crédito principal
El peligro en la demora es evidente, la venta del bien que
se realice a un tercero de buena fe a título oneroso hará jugar la norma del artículo 1.051
del Código Civil.Si es importante la contracautela. El daño que pueda
causarse tiene que ser suficientemente cautelado y esta es una herramienta que el
juzgador debe utilizar adecuadamente para impedir que la medida de no innovar sea sólo
una maniobra dilatoria.-
LA SUSTITUCION DE LA MEDIDA DE NO INNOVAR
En la jurisprudencia se ha planteado en varias
oportunidades la traba de medidas cautelares de no innovar, como única solución
muchas veces para evitar la venta del bien fideicomitido.Nos aparece un nuevo interrogante la posibilidad de
sustituir esa medida por otra.
En la jurisprudencia reciente encontramos a modo de
ejemplo un caso en que el fiduciario pretendió sustituir con un depósito en efectivo la
medida de no innovar9.
En este caso se da la situación de que la deuda se
encuentra controvertida De todas maneras debemos destacar que se trata de un caso en
cierta forma especial por ser el fiduciario una entidad financiera y que se encontraba en
un proceso de acuerdo preventivo extrajudicial, además el fiduciario era el mismo
acreedor de la deuda. Pasando a relatar algunas circunstancias indicaremos que la acción
principal es de rescisión de contrato y en ella se dicta la medida cautelar de no innovar,
el acreedor pretendió sustituir esa medida por un depósito en dinero.
Si lo miramos a la luz de la doctrina procesal, en realidad
la sustitución era conveniente porque se estaba reemplazando una garantía por otra de
mayor liquidez, que es el dinero.Esta sustitución fue rechazada por el tribunal porque si
se admitiera se estaría mezclando el patrimonio fideicomitido, que según nuestro criterio
es un patrimonio de afectación, con el patrimonio del fiduciario, por eso la cámara con
buen criterio no admitió la sustitución de la medida10.Se nos plantea un dilema procesal puesto que los códigos
de procedimiento en general admiten que cuando el embargo se sustituye por dinero
efectivo, no es necesario darle vista al actor y procesalmente nada impediría que un
9
CAUSA 10448/00 - "Crivelli Construcciones SA y otro c/ Banco Hipotecario SA s/ medidas cautelares" – CNCIV Y COMFED –
SALA I – 28/07/2005 Fuente: elDial - AA2CD8
10
Morando, Enrique J. J., Fideicomiso de garantía: breves consideraciones acerca de algunas características .”…En esta línea el
tribunal advierte la dirimente diferencia existente entre la situación de los bienes fideicomitidos y los que se pretendía sustituir, con
relación a los derechos de los eventuales acreedores de la demandada. Los primeros se encuentran alejados de la acción de los acreedores
por imperio de lo establecido por los arts. 14 y 15 citados, mientras que la suma de dinero dada a embargo integraría, sin duda, el
patrimonio del sustituyente y en consecuencia, como afirma el fallo, quedaría sujeta a las eventualidades que pudiera experimentar esa
entidad financiera (la demandada). Así es que el tribunal confirma la sentencia de la instancia anterior rechazando la sustitución
solicitada...” Fallo rel. CNCiv. y Com. Fed., Sala I, 28/07/2005. - Crivelli Construcciones S.A. y otro c. Banco Hipotecario S.A.
s/medidas cautelares Ref.:ED,216-108
tercero ajeno al proceso ofreciera un embargo para sustituir la medida trabada sobre otra
persona, si fuere suficiente para cautelar debidamente el crédito.Creemos que en estos casos se plantea una dificultad
mayor en razón de ser el mismo banco hipotecario acreedor y fiduciario, y sabido es,
que nosotros opinamos que no pueden mezclarse ambos roles.-
OTRAS MEDIDAS CAUTELARES
Nos surge después de esta análisis pensar si basta con
una medida de no innovar para poner en orden la casa.Lisoprasky y Kiper han considerado que es insuficiente y
que no es adecuada la medida de no innovar, porque contraria los fines del fideicomiso
de garantía y hablan de la remoción del fiduciario y la designación de un interventorinformante-veedor11. Es útil también la utilización de esta figura, pero no por eso
desestimamos la utilidad de la medida de no innovar, es más, creemos que pueden llegar
a complementarse, pero lo importante es que son solo cautelares y que en definitiva lo
importante es la acción de fondo que si no tiene razón valedera y causa perjuicios puede
dar lugar a elevadas indemnizaciones por los perjuicios que pueda causar.-
CONCLUSION
Dos valores antagónicos debe el derecho compaginar.
La celeridad en el cobro de los créditos y la seguridad del deudor, a través de un
legítimo derecho de defensa.El mundo de las garantías, en el tiempo, ha sufrido una
evolución intentando lograr la autoliquidación y la posibilidad de reclamar a primer
demanda. Esta evolución ha sido motivada por las dificultades en el cobro de los
créditos, No siempre el acreedor es el malo y el deudor una blanca paloma inmaculada.
No tenemos duda que el derecho debe equilibrar la protección al más débil, pero al más
débil que intenta honrar su palabra y sus obligaciones. El incumplimiento del deudor,
hace que cada día el acreedor exija más garantías y que estas tengan defensas más
limitadas. El fideicomiso de garantía es un típico caso de esas garantías.11
LISOPRAWSKI, Silvio V. - KIPER, Claudio M, Tratado De Fideicomiso 2003 “…Es posible que el fiduciario incurra en abusos,
pero también por ello puede ser removido. En un caso que se planteó judicialmente, se resolvió hacer lugar a una medida cautelar y se
designó a un interventor informante-veedor, en una causa iniciada por el fiduciante deudor con el objeto de remover al fiduciario. En
principio se dictó una medida de no innovar, pero luego se consideró que ésta era contraria a los fines perseguidos por el fideicomiso de
garantía y se la sustituyó por la mencionada, a pedido del propio fiduciario…” LexisNexis - Depalma
El acreedor necesita recuperar los créditos que ha dado y
el deudor necesita obtener créditos a bajas tasas y con pocos gastos.O sea que debemos concluir que la dicotomía con que
iniciamos estas líneas no es tal, ambos, acreedor y deudor, quieren lo mismo. Son las
dos puntas de un negocio.El inconveniente radica en los malos deudores que no
cumplen sus obligaciones y los malos acreedores que se abusan del derecho para ellos
hacen falta las medidas de excepción, puesto que la mayoría de las deudas se pagan de
buena voluntad.Aunque el arma sea poderosa, como una garantía que
admite pocas defensas, pero si está bien usada, no generará inconvenientes. Cuando es
mal usada, es el momento en que debe acudir el derecho para lograr soluciones a éste
abuso.Un arma poderosa es garantizar la deuda con un
fideicomiso de garantía, pero si es mal utilizada, una buena defensa es admitir medidas
cautelares como la medida de no innovar u otras, pero siempre basadas en la certeza del
derecho, cuando hay peligro en la demora y con una buena contracautela -
WALTER RUBEN TON