4.650 “FLORIT, CARLOS ARIEL Y OTROS ... ”.- AGUAS BONAERENSES S.A. S/ AMPARO

4.650
“FLORIT, CARLOS ARIEL Y OTROS C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y
AGUAS BONAERENSES S.A. S/ AMPARO”.Trenque Lauquen, 6 de julio de 2010.AUTOS Y VISTOS
Las constancias de la causa "Florit, Carlos Ariel y otros c/ Provincia de
Buenos Aires y Aguas Bonaerenses S. A. s/ amparo" --expte. 4650--, y de los
expedientes administrativos 2400-4167/04, 2430-2284/06 y 5100-39965/09.RESULTA
El 5.11.09 Carlos A. Florit, Néstor Po, Fernando J. Longarini, Jorge H.
Molina y Alejandro Iturbe --habitantes de la ciudad de Carlos Casares que
intervienen por derecho propio, y el último, además, patrocinando legalmente al
resto-- promovieron acción de amparo contra la provincia de Bs. As. y Aguas
Bonaerenses S.A., reclamando: i) asegurar la potabilidad del agua que consumen
los actores, de conformidad con los parámetros que exige la legislación vigente,
en relación a los porcentajes máximos permitidos de arsénico, nitrato y/o cualquier
otro mineral o sustancia, que excediéndose resulten nocivos para la salud de los
actores y/o de los habitantes de Carlos Casares; y ii) efectivizar las medidas y
controles que resulten necesarios para que, en lo sucesivo, se cumplan los niveles
máximos permitidos de arsénico, nitrato o cualquier otro mineral, que
excediéndose resulten nocivos para la salud de los actores y/o de los habitantes
de Carlos Casares --ver objeto de la demanda a fs. 42 vta--.Aducen que desde hace más de una década, los habitantes de Carlos
Casares saben que el agua proveída por las demandadas, contiene altos niveles
de arsénico, y que un informe estudiantil, que tomó estado público a través de
medios de comunicación masiva, alertó sobre el tema.Manifiestan que tomando los niveles de arsénico detectados en los análisis
requeridos por la Comisión Fiscalizadora del Agua, surge que el agua de red
domiciliaria contiene arsénico en una proporción que excede de la permitida por el
Código Alimentario Argentino, y por el recomendado por la Organización Mundial
de la Salud.-
Ponen de resalto los graves efectos perjudiciales del consumo de agua
contaminada con arsénico, para la salud de los consumidores, y la responsabilidad
y titularidad jurídica de las accionadas en los bienes jurídicos involucrados en
autos.Por último, sostienen que los niveles de aluminio en el agua de red
domiciliaria, exceden también de los permitidos por el Código Alimentario
Argentino, a causa del manejo erróneo y negligencia de las demandadas en el
tratamiento del recurso hídrico.Asimismo, solicitan en forma previa y urgente como medida cautelar que: i)
se provea a los actores y a la totalidad de los habitantes de Carlos Casares, de
agua apta para consumo humano, con la entrega gratuita de bidones de agua
mineral en cantidad suficiente para cubrir las necesidades mínimas de las
personas; y ii) suspender y eliminar el cobro del servicio de provisión de agua y
abstenerse de promover cualquier tipo de acción a fin de obtener el cobro del
servicio sanitario, hasta que se determine en autos el cumplimiento del requisito
de la potabilidad del agua --ver fs. 63--.Acompañaron copias de: i) notas periodísticas; ii) ordenanza y decreto de
designación de la Comisión Fiscalizadora del Agua; iii) variación histórica del nivel
de arsénico en el agua, emitido por la Comisión Fiscalizadora del Agua; y iv)
análisis químicos encomendados por la Comisión Fiscalizadora del Agua --ver fs.
3/41--.En atención al interés público comprometido en la medida cautelar
requerida, se difirió su tratamiento al momento en que se produzca el informe
circunstanciado de las demandadas --ver fs. 69 vta.--.El 29.12.09 se presentaron las demandadas, solicitando el rechazo de la
acción de amparo interpuesta --ver fs. 78/82 y 226/232--.Asimismo, Fiscalía de Estado acompañó el expediente administrativo 510039965/09.La provincia demandada alega que el único ente que tiene el control sobre
el servicio público del agua potable es el Organismo de Control del Agua de
Buenos Aires --OCABA--, por lo que la Comisión Fiscalizadora del Agua invocada
sólo tendría funciones dentro de la municipalidad de Carlos Casares.Invoca que la provincia tiene el dominio originario, la jurisdicción, y por
ende, la regulación exclusiva sobre los recursos naturales en su territorio --entre
ellos el agua--.Afirma que en la legislación provincial vigente no se produjeron
modificaciones en relación a los límites de tolerancia de arsénico para el servicio
público de agua potable, y que además, el Código Alimentario Argentino (en
adelante CAA), pese a la adhesión provincial a su normativa --ley 13.230--, no es
aplicable al caso, en atención a la expresa reserva de la provincia, en relación a
sus facultades exclusivas en materia alimentaria.Aguas Bonaerenses S.A. manifiesta que el inconveniente con el arsénico en
el agua de red domiciliaria es un hecho histórico en Carlos Casares, que existe
desde que el servicio era prestado por otras entidades --e. g. Obras Sanitarias,
Azurix--.Realiza un relato de las distintas problemáticas que surgieron en el traspaso
de la entidad que debía prestar el servicio público de agua de red domiciliaria, y en
las obras de optimización y expansión del servicio, que están realizándose.Por último, aduce una importante mejoría en los niveles de arsénico en la
localidad de Carlos Casares, por los trabajos realizados en una planta de
abatimiento de arsénico.El 3.2.10 se abrió a prueba la causa, y se rechazaron las medidas
cautelares solicitadas --ver fs. 235/238 --.El 16.3.10 se remitieron copias certificadas del expediente administrativo
2430-2284/06 del Ministerio de Infraestructura de la Provincia de Buenos Aires -ver fs. 270--.El 6.4.10 la actora acompañó las contestaciones del Intendente y del
Concejo Deliberante de Carlos Casares a los informes requeridos --ver fs. 329--, y
solicitó el dictado de sentencia definitiva --ver fs. 330--.El 8.4.10 se dio traslado a la contraparte de los informes presentados, y se
requirió a las demandadas que informaran en un plazo de dos días si les quedaba
prueba por producir, bajo apercibimiento de pasar a la etapa procesal siguiente -ver fs. 331--.Notificadas de oficio las accionadas --ver cédulas a fs. 334 y 339--, la
provincia demandada manifestó que le quedaba pendiente la remisión de un
expediente administrativo, y a dicho fin, solicitó el libramiento de un oficio
reiteratorio --ver fs. 337--.El 19.4.10 se ordenó librar el oficio reiteratorio --ver fs. 338--, y el 23.4.10 se
libró y retiro el oficio solicitado --ver fs. 340--.El 4.5.10 la actora solicita que se dicte sentencia en autos --ver fs. 341--.El 5.5.10 se tuvo presente lo manifestado para su oportunidad
--ver fs.
342--.El 9.6.10 en atención a lo normado por el artículo 27 de la ley 13.133, se dio
intervención al Ministerio Público a sus efectos --ver fs. 346--.El 23.6.10 tomó intervención el agente fiscal --ver fs. 347--.Atento
que
se
requirió
en
dos
oportunidades
las
actuaciones
administrativas, la parte interesada no urgió en tiempo oportuno la nueva
reiteración del oficio para producir la prueba informativa pendiente, y teniendo en
cuenta las facultades otorgadas al suscripto por el ordenamiento procesal vigente
--cfme. arts. 5, 13 y 14 ley 13.928; art. 37 ley 11.723; art. 493, 498 y cc CPCC--,
las presentes actuaciones se encuentran en estado para dictar sentencia
definitiva.CONSIDERANDO
1.- Se debe analizar, aun de oficio, la legitimación de los actores para
entablar la presente demanda, atento ser un presupuesto de la acción que se
ejerce (doc. art. 345 inc. 3º CPCC; cfme. CCALP, causa "Asociación Civil Nuevo
Ambiente Centro Vecinal Punta Lara v. Coordinación Ecológica Área Metropolitana
Sociedad del Estado S.A" del 22.6.06).Desde tal perspectiva y dentro del marco procesal elegido por los
actores --i. e. amparo ambiental--, cuya finalidad es proteger, conservar, mejorar y
preservar los recursos naturales y el medio ambiente, cualquier habitante de la
provincia de Buenos Aires se encuentra legitimado para promover tales acciones
(arts. 41 y 43 CN; art. 28 CPBA).Es decir todo habitante tiene derecho al goce y disfrute de un ambiente
sano y equilibrado, y el deber de defenderlo ante cualquier actuación pública o
privada que pusiera en riesgo el bien tutelado por las normas ambientales (arts. 2,
3 y cc ley 11.723; arts. 19 a 21 ley 25.675).Por ser ello así, entiendo que los actores al ser vecinos de la ciudad de
Carlos Casares cuentan con legitimación suficiente en materia de prevención de
sus derechos ambientales --cfme. SCJBA, Ac. C 91.806 "Spagnolo", del 19.3.08,
voto Dr. Negri; Ac. 60.094 "Almada", del 19.5.98, voto Dr. Pettigiani; CCALP,
causa "Angos", del 16.3.10, voto Dr. Spacarotel; C 1ª Civ. y Com., Sala III, La
Plata, causa "Sagarduy", del 15.11.94, voto Dr. Roncoroni; CNCAF, Sala III,
"Schroder", del 8.9.94, voto de los Dres. Mordeglia, Muñoz y Argento--.Adicionalmente, adviértase que los actores por el carácter antes citado son
real o potencialmente usuarios y/o consumidores del servicio público a cargo de
las demandadas, relación amparada por las normas que rigen los derechos del
consumidor (leyes 24.240 y 13.133), situación que también los legitima para el
plateo de la acción.2.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 43 de la
Constitución Nacional, y 20 inciso 2º de la Constitución Provincial, el amparo
resulta procedente contra todo acto u omisión proveniente de autoridad pública o
persona privada que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o
amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos
individuales y/o colectivos protegidos en la Constitución Nacional y/o en la
Constitución Provincial; y siempre que no pudiesen utilizarse los remedios
ordinarios --administrativos y/o judiciales-- sin daño grave e irreparable.Tanto la Constitución Nacional como la de la Provincia contienen
cláusulas de protección ambiental --art. 41 CN y art. 28 CPBA--. La competencia
en la materia requiere de una coordinación y congruencia entre los distintos
ordenes de gobierno --i. e., nación, provincia y municipio--, correspondiendo al
Estado nacional la fijación de los presupuestos mínimos de protección, y a las
provincias el dictado de las normas necesarias para completarlos --art. 41 CN; art.
4 ley 25.675--.-
Por lo tanto corresponde analizar el marco normativo nacional y
provincial aplicable al caso.3.- En la cuestión controvertida en autos --i. e. cumplimiento de los
parámetros mínimos de calidad del agua, en especial con relación a los elementos
arsénico y aluminio--, y en atención a que la Comisión especial prevista en el
decreto 878/03 no fijó todavía los límites cualitativos mínimos para la
potabilización del agua, la legislación provincial que se aplica es el anexo A del
marco regulatorio aprobado por la ley 11.820 --cfme. SCJBA, Ac. C. 89.298
"Boragina", del 15.7.09--.La legislación nacional aplicable es el artículo 982 del CAA (ley
18.284).Ambas determinan actualmente un máximo tolerable de 0,05 mg/l de
arsénico y de 0,20 mg/l de aluminio --cfme. SCJBA, Ac. C. 89.298 "Boragina", del
15.7.09--.La modificación al artículo 982 del CAA establecida por la Resolución
Conjunta 68/07 y 196/07 (publ. el 30.5.2007) que redujo el valor máximo de
arsénico en el agua potable de 0,05 a 0,01 mg/l, otorgó a las regiones con suelos
de alto contenido de arsénico un plazo de cinco años para adecuarse al nuevo
valor --cfme. art. 982 (t. o. res. conj. 68/07 y 196/07)--.Más allá de la conveniencia de ajustar las metas de calidad del servicio
sanitario al nuevo límite normativo nacional en el agua potable, no se lo puede
tomar como criterio para evaluar la ilegitimidad del actual suministro público del
agua, debido a que el nuevo límite será aplicable al momento de vencer el plazo
fijado por la normativa citada.Consecuentemente, en la actualidad coinciden las exigencias sobre
contenido de arsénico en el agua potable en la normativa federal y local aplicable.4.- De la prueba documental acompañada --ver fs. 3/41--, y del informe
producido por la Comisión Municipal de Control de Calidad de Agua que realizó un
seguimiento y evaluación permanente del servicio --ver fs. 277/328--, no
impugnado por las demandadas --ver traslado a fs. 331--, se colige que en
variadas fechas y muestras extraídas en los domicilios de diferentes vecinos y
analizadas por distintos organismos y laboratorios, el nivel de arsénico y de
aluminio en el agua de red en Carlos Casares, superó los parámetros máximos
permitidos por el sistema jurídico vigente --ver especialmente fs. 10/15, 23, 27/30,
33, 35/38, 40/1, 283/300, 304/306, 310/315, 319 y 321--.La conducta de un organismo público o de una entidad privada es ilegal
cuando no concuerda con la norma jurídica que prescribe lo debido, en infracción
al orden jurídico vigente. Por lo tanto, se configura el acto u omisión ilegal cuando
se encuentra privado de sustento normativo --cfme. SCJBA, Ac. 83.862
"Pergolani", del 1.4.04; B 64.702 "Coto", del 6.10.04, entre otros--.Nótese, por otra parte, que ABSA (ver fs. 93/116) admite que se
encuentra prestando el servicio por sobre los parámetros legales ya que no es
válido un método de control que "promedie" las distintas mediciones, en atención a
que las características y naturaleza de los derechos involucrados hacen necesario
su satisfacción de manera continua y permanente.Además, en una causa con análogos antecedentes fácticos, la SCJBA
destacó el reconocimiento por autoridades nacionales de la peligrosidad del
arsénico como sustancia causante de efectos nocivos en la salud de los seres
humanos --v. gr. res. 415/02 Superintendencia de Riesgos del Trabajo y res.
227/95 del Instituto Argentino de Sanidad y Calidad Vegetal--, o, en su caso, la
aplicación del principio precautorio, por el cual la falta de certeza científica no debe
utilizarse como justificación para negar medidas eficaces en la protección de los
derechos ambientales --Ac. C. 89.298 "Boragina", del 15.7.09, votos Dres. Hitters
y Soria--.5.- Por ser ello así, la prestación del servicio público de provisión de
agua potable en Carlos Casares, surge con una gestión deficitaria en el
procedimiento para bajar el nivel de arsénico en el agua y ubicarlo dentro de las
normas vigentes --ver Iud, David L., Modelo productivo y contaminación del agua
en la provincia de Bs. As., elDial - DC11E8--.-
Máxime si se tiene en cuenta que a los caracteres clásicos de los
servicios públicos --v. gr. continuidad, regularidad, igualdad, generalidad y
obligatoriedad--, se le sumaron constitucionalmente las exigencias de calidad y
eficiencia en la prestación del servicio, con el objetivo de una mayor protección de
los usuarios --cfme. art. 42 CN; Mata, I., Lineamientos del régimen jurídico del
agua potable y saneamiento, pág. 527/539, art. publicado en Jornadas sobre
Servicio Público, Policía y Fomento, 2003, RAP-Universidad Austral--.6.- Sin perjuicio de lo considerado supra, y teniendo en cuenta que la
decisión jurisdiccional en materia de protección del medio ambiente debe
orientarse hacia la prevención de daños futuros, a través de una resolución
definitiva y eficaz --cfme. CSJN, Fallos 331:1622 "Mendoza"--, y que en la función
judicial se deben buscar vías que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y
evitar que estos sean vulnerados, sobre todo cuando se encuentran afectados el
derecho a la vida y a la salud de las personas --cfme. CSJN, Fallos 330:4134
"Defensor del Pueblo de la Nación"--, debe requerirse a las demandadas que
implementen un programa planificado, para adecuar los procesos y requerimientos
tecnológicos del servicio a los nuevos parámetros establecidos en el CAA (0,01
mg/l), para que cuando termine el plazo otorgado en el art. 982 del CAA --ver
Resolución Conjunta 68/07 y 196/07, y ley 13.230, para las zonas de alto
contenido de arsénico, situación aplicable al municipio de Carlos Casares-- la
prestación del servicio sea ejecutada con los nuevos parámetros de calidad
previstos en esa norma.7.- A tales efectos, adviértase, que la materia ambiental se encuentra
vinculada al desarrollo humano, y como tal es una facultad concurrente entre la
Nación y las provincias --cfme. arts. 75 inc. 18º y 19º y 125 CN--.Además, la legislación local complementaria en materia ambiental sólo
supone una ampliación o adición de exigencias o recaudos no previstos en la
legislación nacional que regula los presupuestos mínimos --CSJN, Fallos 330:1791
"Villivar", voto Dres. Lorenzetti, Fayt y Petracchi--.Sumado a ello, la legislación local sobre medio ambiente en cuestiones
hídricas, establece que la regulación provincial deberá actualizar sus valores y
agentes contaminantes del agua, en base a los parámetros fijados en las normas
nacionales e internacionales --cfme. art. 42 ley 11.723--.8.- Tampoco es óbice para aplicar la regulación federal a las
condiciones de calidad del suministro de agua potable, el principio constitucional
que determina a favor de las provincias el dominio sobre sus recursos naturales -art. 124 CN--, ni la reserva que la provincia realizó al momento de adherirse al
CAA --art. 6 ley 13.230 (ver planteo a fs. 72/75 expte. adm. 5100-39965/09)--.Si bien es cierto que en todo aquello que involucre el peligro de limitar el
autogobierno de las provincias, debe evitarse el cercenamiento de sus poderes, en
atención a que por su autonomía, tienen plena potestad normativa, dándose sus
propias instituciones para legislar sobre sus bienes públicos --cfme. CSJN, Fallos
240:311 "Cardillo", 243:98 "Larralde" y 271:206 "Seguros La Rural S. A.", entre
otros--; también es indudable que la autonomía provincial reconoce su límite en los
derechos fundamentales de sus habitantes --doc. CSJN, Fallos 250:811
"Aberastain Troncoso"--, y que en el ejercicio de sus facultades, las provincias no
pueden convertir en ilusorios los propósitos y objetivos nacionales de bienestar
general --CSJN, Fallos 312:1437 "Disco S. A."--, entre los que se encuentra, con
prioridad indiscutible, la preservación de la salud --doc. CSJN, Fallos 278:313
"American Cyanamid Company"--.Por ello, los poderes nacional y provincial deben actuar para ayudarse y
nunca para destruirse --CSJN, Fallos 307:360 "Marwick"--, y el principio federal
debe adaptarse a las circunstancias sociales sobrevinientes --CSJN, Fallos 292:26
"Hidronor"--, entre las que se destaca, el interés público en vivir en un medio
ambiente sano, que se entiende actualmente como una ampliación de la esfera de
la personalidad humana, un atributo fundamental de la persona --SCJBA, Ac.
60.094 "Almada", del 19.5.98, voto Dr. Hitters--, todo ello en consonancia con el
sentido eminentemente protector que instituyó el régimen constitucional de nuestro
país en materia ambiental --cfme. SCBA, Ac. B. 57.805 "Garovaglio y Zorraquín",
del 26.9.07, voto Dr. Soria--.9.- Por lo tanto, teniendo en cuenta que la presente controversia se
relaciona con las condiciones en que se suministra un producto a la población, en
el marco de un servicio público, en donde se encuentran afectados derechos
fundamentales --v. gr. a la vida, la salud, al medio ambiente--, son válidos como
pautas hermenéuticas, el principio pro homine (Gutiérrez Colantuono, Pablo; Juan
Bautista Justo, Administración Pública, Juricidad y Derechos Humanos, pág. 147,
Abeledo Perrot 2009) que recomienda la aplicación de la norma más favorable a la
persona --i.e. toda regulación favorable a los derechos debe ser entendida en su
máxima extensión--, con independencia de su nivel jurídico, y el principio de
promoción, por el cual el intérprete debe adoptar una posición de tutela y
protección de los derechos humanos implicados --Sagües, N. P., La interpretación
de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional e internacional, Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., Anticipo de Anales, Año XLII,
segunda época, número 36--.10.- Además, las demandadas no han demostrado que existan
características particulares de la región, que justifiquen un margen de apreciación
local para no aplicar la regulación nacional en la materia.Máxime, teniendo en cuenta la forma monopólica en que se gestiona el
servicio público, las necesidades básicas que se satisfacen con el agua potable, y
que el CAA dio un plazo razonable --cinco años-- para exigir los nuevos
parámetros de calidad en el agua potable en aquellas zonas afectadas por un alto
índice de arsénico.11.- Adicionalmente, el régimen de defensa del consumidor --de
aplicación directa en las relaciones entre la entidad local prestadora del servicio y
el usuario (cfme. art. 51 decreto 878/03)-- determina que en caso de duda, se
aplicará la normativa más favorable al consumidor--cfme. art. 25, ley 24.240 (t. o.
ley 26.361)--.12.- Por todo ello, considero que la pretensión incoada, reúne los
recaudos de la vía intentada, por cuanto se acreditó un menoscabo, en forma
notoria, de la fuerza obligatoria de los derechos constitucionales afectados --cfme.
CSJN, Fallos 239:459 "Siri"--, que por su gravedad e incidencia colectiva justifican
su procedencia.En razón de lo expuesto, RESUELVO:
1.- Hacer lugar al amparo, condenando a las demandadas a ajustar en un
plazo de 90 días corridos la prestación del servicio público del agua potable de
Carlos Casares a los parámetros de calidad establecidos en el anexo A del marco
regulatorio aprobado por la ley 11.820 y el artículo 982 del Código Alimentario
Argentino (ley 18.284), en particular con respecto al contenido de arsénico (0,05
mg/l) y aluminio (0,20 mg/l).2.- Requerir que en un plazo de tres meses las demandadas presenten en
autos un programa planificado, para adecuar los procesos y requerimientos
tecnológicos del servicio a los nuevos parámetros establecidos en el art. 982 del
CAA (0,01 mg/l de arsénico), para que cuando termine el plazo para ajustar el
servicio, el agua potable de uso domiciliario de Carlos Casares cumpla con el
mencionado requisito.3.- Costas a las demandadas vencidas --art. 19 ley 13.928--.4.- Teniendo en cuenta el resultado del pleito y las tareas realizadas,
regúlanse los honorarios del Dr. Alejandro Iturbe --letrado de la parte actora--, en
la suma de pesos …….--$ …..--, y del Dr. Julián Martín Biancuzzo --apoderado de
Aguas Bonaerenses S. A.--, en la suma de pesos ……..--$……--, sumas a la que
deberán adicionarse el 10% en concepto de contribución previsional, y el IVA en
cuanto correspondiere a la situación particular del profesional actuante --CSJN,
Fallos 316:153 y 325:742-- (arts. 10, 15, 16, 22, 49 y cctes. DL 8904).Atento la forma en la cual se imponen las costas, no se regulan honorarios
al Dr. César Esteban Jonas en función de lo normado por el artículo 4 del DL
7543/69.Regístrese. Notifíquese. PASE al Ministerio Público para su notificación.Pablo C. Germain
Juez Contencioso Administrativo