Discriminación y Libertad de Contratación Por Daniel Orlansky Toda vez que la discriminación constituye una conducta ilícita desde la perspectiva del derecho, con las consecuencias jurídicas consiguientes, resulta de suma importancia contar con una definición precisa del concepto. 1. Imprecisiones en el Concepto de Discriminación 1.1. Acercándonos a una Definición Massini Correas1 acertadamente señala que lo primero que uno advierte cuando analiza el significado de la palabra discriminación es su gran imprecisión. Se trata de una palabra de una enorme difusión y virtualidad jurídica y de una notoria imprecisión significativa. Existe un uso neutro del término, que se concibe como un mero trato desigual. La palabra castellana “discriminación” proviene directamente de la locución latina discriminare, formada por el prefijo dis, que remite a la noción de separar o poner aparte, y la locución crimen, que connota la noción de juicio; de este modo, discriminare significa el juicio que separa, distingue o discierne. Tomada la palabra, entonces, en su primer y más amplio sentido etimológico, significa lisa y llanamente el “acto de distinguir entre dos objetos, sensibles o no sensibles”, o bien al “acto de colocar aparte un objeto entre otros del mismo género”. Es ese, por otra parte, el primer sentido que le atribuye el Diccionario de la Real Academia: “separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra”. Por el contrario, en el lenguaje corriente, el concepto es más estricto y tiene un sentido claramente denostativo, de modo tal que es suficiente afirmar que una determinada conducta implica una “discriminación'” o resulta “discriminatoria”, para generar respecto de ella una reacción emotivo-valorativa de carácter negativo. Es aquí donde, la palabra tiene un modo más o menos vago e impreciso, a pesar de lograr el resultado de generar una reacción emocional de carácter negativo. Ello se debe, en gran parte, a que no existe una definición en ninguno de los textos legales y terminan por recurrir a la mala técnica legislativa de ejemplificar, en lugar de tipificar claramente la acción que se castiga. La jurisprudencia tampoco ha ayudado y en los fallos de la Corte Suprema se ha optado resolver la cuestión en cada caso particular, sin desarrollar una doctrina o principio general que pueda servir de modelo, patrón o criterio para la solución de los casos futuros. En definitiva, existe una percepción negativa del concepto, en el sentido de constituir un tratamiento injusto e injustificado, o bien denigrante o humillante, hacia una persona o grupo de personas, pero sin que se alcance a precisar en qué consiste concretamente la discriminación, cuál es su esencia, ni cuál la razón de su carácter vituperable. Massini Correas, Carlos I. “Algunas precisiones semánticas sobre la noción jurídica de discriminación”. ED, 189-689 1 d:\420343101.doc 1 El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia recoge también este significado negativo de la palabra, al definirlo como “dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos políticos, etc.”, incluyendo un “etcétera” que quita todo rigor a la definición. Explica Massini Correas que el sentido ético-jurídico del término coincide con el más estricto, que conlleva una forma inequívoca de injusticia, y que consiste en toda acción por la cual se otorga un trato diferente a una persona o grupo de personas con fundamento o causa exclusiva en sus características personales o naturales. El concepto hace referencia a las distinciones y diferencias en el trato, prestaciones o posibilidades en el ejercicio de los derechos que se basan sólo en las cualidades personales o naturales de las personas, en las que su conducta actual o pasada no tiene influencia determinante. Por el contrario, sostiene que cuando las distinciones y diferencias en el trato de las personas (el reparto de cargas y beneficios y la posibilidad del ejercicio de los derechos) tienen su fundamento o causa en ciertas conductas actuales o pasadas de esas mismas personas, ellas pueden resultar perfectamente justificadas y razonables, siempre que esa distinción o diferencia tenga su causa o fundamento en los méritos o títulos jurídicos de esas personas. Señala que este modo de distinción es propio del derecho, una de cuyas funciones centrales radica en el discernimiento de las conductas jurídicas de las antijurídicas. Además, agrega que es necesario considerar aquellos casos en los cuales las distinciones en el tratamiento jurídico de las personas no se basan exclusivamente en la diversidad de las conductas, sino que tienen alguna relación, más o menos estrecha según los casos, con cualidades personales de las personas. En estos casos, el criterio central para la realización de las distinciones entre las personas ha de ser principalmente el de la finalidad del instituto, labor o función de que se trate, ya que aquí las condiciones personales impiden alcanzar su fin propio. Dicho en otras palabras, las cualidades personales determinan en estos casos la conducta del sujeto, influyendo decisivamente en su sentido y alcances. Por ello, una distinción en el trato efectuada sobre estas bases, puede resultar justa y no puede ser calificada necesariamente como discriminación en el sentido ético o jurídico negativo. Kiper2 coincide con este concepto, cuando destaca que en su acepción popular, el término consiste en una distinción en favor o en contra de una persona o cosa sobre la base del grupo, clase o categoría a la que la persona o cosa pertenece, más bien que según sus propios méritos. Es el trato diferencial de los individuos a quienes se los consideran como pertenecientes a un grupo social determinado. Sostiene que se trata de la expresión manifiesta del prejuicio, es el trato de carácter categórico de un miembro de un grupo por ser miembro de dicho grupo, y por suponerse que es de un tipo particular. El prejuicio puede considerarse como el estado mental que da lugar a la práctica de la discriminación. Por su parte, Gelli3 también destaca que no todas las diferenciaciones tienen un fin irrazonable o persecutorio, que debe limitarse el concepto a aquellas conductas “arbitrarias” y que en ocasiones, la diferenciación deriva del ejercicio razonable de otros derechos. Kiper, Claudio. “La Discriminación” LL 1995-B, 1025 Gelli, María Angélica. “Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada”. LL segunda edición., P 143 2 3 d:\420343101.doc 2 Ekmekdjian4, destaca como inconstitucionales aquellas discriminaciones hostiles, persecutorias, arbitrarias o estigmatizantes, que obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio de personas o grupos. Se advierte entonces acerca de lo complejo y dificultoso que es definir una conducta como discriminatoria, existiendo múltiples definiciones que intentan aproximarse al concepto. 1.2. Diversidad Normativa y de Motivos de Discriminación Dada la dificultad en la definición del término, las normas han optado por no definir su esencia, sino que han optado por condenar el acto discriminatorio, remitiéndose a los motivos dan lugar a la conducta. Como se observa en el cuadro siguiente, existe un amplio catálogo de normas5 tendientes a la protección de este derecho fundamental, y un amplio catálogo de motivos. NATURALEZA DE LA DISCRIMINACIÓN CARACTERES FÍSICOS NORMA QUE LO TUTELA NORMAS CONTRA LA DISCRIMINACIÓN Constitución Nacional Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Declaración Universal de Derechos Humanos Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer Pacto Internacional de Deberes Civiles y Políticos Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles. Inhumanos o Degradantes Convención sobre los Derechos del Niño Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 1 CONDICIÓN SOCIAL 27 3 - 4 - 5 - 6 - 8 - 12 - 14 - 22 - 24 - 28 - 42 - 44 4 - 5 - 9 - 18 - 27 - 37 42 CREDO DISCAPACIDAD PSICOFÍSICA 2 - 37 - 42 11 - 18 - 33 - 34 - 35 43 4 EDAD 25 - 28 - 41 - 42 - 43 6 ENFERMEDAD 29 - 30 - 31 - 43 7 GREMIALES 15 - 16 - 28 - 37 - 43 8 IDEOLOGÍA IDIOMA 26 - 27 - 37 - 42 2 - 3 - 4 - 5 - 8 - 12 9 10 LINAJE 6 11 NACIMIENTO 3 - 4 - 5 - 8 - 12 12 21 - 25 - 26 - 27 - 28 37 -43 13 Convenio OIT 100/51 3 - 4 -5 - 8 - 12 - 24 - 28 14 Convenio OIT 111/58 COLOR NACIONALIDAD OPINIÓN POLÍTICA 2 3 5 4 Ekmekdjian, Miguel Angel. Tratado de Derecho constitucional. T° II. Ed. Desalma, p. 140. Se incluye la ley 25.013 y un proyecto de ley sobre despido discriminatorio, a efectos de destacar la tendencia pasada y actual en legislación. 5 d:\420343101.doc 3 - 43 OPINIÓN POLÍTICA O GREMIAL OPINIÓN PÚBLICA OPINIÓN PUBLICA O GREMIAL ORIENTACIÓN SEXUAL ORIGEN NACIONAL O ÉTNICO ORIGEN NACIONAL O SOCIAL ORIGEN SOCIAL POSICIÓN ECONÓMICA RESIDENCIA RAZA RELIGIÓN RESPONSABILIDADES FAMILIARES SEXO TRIBU / INDÍGENAS MATERNIDAD IGUALDAD 25 - 26 - 37 - 42 14 15 Convenio 98 OIT -sindical16 Convenio 151, OIT sindical 15 - 27 - 37 26 - 42 17 Convenio 169, OIT indígenas 18 Convenio 159, OIT discapacidad 6 -14 - 24 -28 - 42 19 Convenio 156, OIT 3 - 4 - 5 - 8 -12 - 14 - 24 20 Convenio 107, OIT indígenas Convenio 19 - (Trato igualitario a extranjeros y nacionales por accidentes de 14- 24 - 28 21 trabajo) Recomendación sobre Política Social de 3 - 4 - 5 - 8 -12 - 27 - 42 22 los Territorios Dependientes, OIT (1944) 28 23 Recomendación 90, OIT 2 - 3 - 4 - 5 - 6 - 8 - 10 12 - 14 - 22 - 24 - 25 26- 28 - 37 - 42 - 43 24 Recomendación OIT 111/58 3 - 4 - 5 - 8 - 12 - 14 22 - 24 - 25 -26 - 27 28 - 43 25 LCT 28 - 48 2 - 3 - 4 - 5 - 7 - 8 - 13 12 - 14 - 19 - 23 - 24 25 - 26 - 28 - 32 - 36 37 - 40 - 42 - 43 17 - 20 - 22 25 1 - 25 -38 26 Ley 25.013 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 d:\420343101.doc Ley 23.592 Ley 25.212 Ley 23.753 - Diabetes Ley 23.798 - SIDA Ley 25.404 - Epilepsia Ley 24.012 - Listas de postulantes de mujeres Ley 22.431 - Sistema de protección integral de las personas discapacitadas Ley 24.314 - Discapacidad Ley 25.785 - Personas discapacitadas Ley 25.674 - Participación proporcional femenina Ley 23.551 - Sindical Ley 24.013 Ley Régimen Nacional de Trabajo Agrario Ley 20.392 - Sobre pago igualitario a las mujeres Dto. 14538/44 - Trabajo de menores Declaración Sociolaboral del Mercosur Dictamen de Comisión - Proyecto de reforma de la LCT (art. 245 bis) 4 2. La Protección de la Discriminación y la Consiguiente Imposición de Contratar en el Ámbito Laboral El art. 16 de la Constitución Nacional establece el derecho de igualdad ante la ley y el requisito de la idoneidad como único requisito para acceder al empleo, habiendo sido interpretado como limitado al empleo público. Este principio de igualdad ante la ley ha sido la base para el posterior desarrollo del principio de igualdad jurídica, que es aplicado en el derecho privado. También el principio de no discriminación se encuentra reconocido en el art. 43 de la Constitución y en los tratados internacionales incorporados con rango Constitucional. Pero forzoso es reconocer que de los artículos 14 y 17 de nuestra Constitución se desprende también el derecho de contratar libremente, también conocido como la libertad de contratar. El legislador ha creado soluciones para reglamentar y compatibilizar estos derechos. Sin embargo, en el ámbito del derecho laboral, la reglamentación ha generado algunos interrogantes. Aceptando que el acto discriminatorio es un acto jurídico ilícito, interesa aquí analizar cual es su consecuencia en el derecho laboral. En particular, es necesario reflexionar acerca de la razonabilidad y proporcionalidad del remedio de imponer una relación laboral contra la voluntad de una de las partes. ¿Es de aplicación el remedio del amparo cuando el empleador de nacionalidad china despide a su empleada embarazada, por no querer tolerar los “inconvenientes” que el embarazo de esa empleada le pueda traer?¿O cuando no quiera contratar empleados judíos? ¿Será de aplicación, inversamente, el remedio del amparo cuando sea el empleado quien renuncia porque no quiere trabajar para el nuevo dueño del negocio porque este último es de nacionalidad china? ¿En qué casos se puede imponer una relación laboral contra la voluntad de una de las partes? ¿Es el amparo el mejor remedio para curar la enfermedad del prejuicio? 2.1. La Libertad de Contratar La libertad contractual no esta expresamente consagrada en el art. 14 de la Constitución Nacional, pero deriva del derecho de trabajar, comerciar, ejercer industria lícita, y de disponer de la propiedad porque para el ejercicio de ellos se requiere, en general, la celebración de contratos. La libertad contractual, conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, constituye una expresión de la autonomía de la voluntad para celebrar convenios o de no hacerlo, fijar sus condiciones, modificarlas o extinguir el acuerdo. Como todos los derechos, está sujeto a límites legales impuestos por el Estado para preservar de daños a terceros o a fin de asegurar el cumplimiento de funciones públicas delegables, constitutivas del bienestar general. Los derechos que emanan de las cláusulas establecidas en los contratos se incorporan al patrimonio en calidad de derechos adquiridos y, por tanto, están protegidas por las garantías de la propiedad establecidas en el art. 17 de la Constitución Nacional. Es sabido que el ejercicio de los derechos contractuales puede sufrir restricciones mayores por causa de emergencias graves. Las múltiples emergencias vividas en nuestro país nos han permitido analizar el alcance y los límites a dichas restricciones. En d:\420343101.doc 5 definitiva, estas restricciones serán válidas siempre que se dispusiese por plazo determinado, hasta el cese de la emergencia o hasta que se atemperen sus efectos. Pero recordemos que, tanto las reglamentaciones ordinarias como las extraordinarias impuestas en razón de crisis graves de diversa naturaleza, deben ser razonables y no autorizan a aniquilar o desconocer los derechos. Rodríguez Mancini6 destaca que el derecho de libertad contractual es un derecho fundamental reconocido en forma amplia a todos los habitantes, incluyendo a los empleadores. Lo clasifica como un derecho fundamental “inespecífico”, por cuanto no se limita al ámbito laboral. Interesa aquí analizar cómo se afecta este derecho de raíz constitucional en los escenarios en que se impone la contratación de una persona y en aquellos casos en que se impone el mantenimiento de una relación contractual con una persona, en el ámbito del derecho laboral. La conclusión que se desprende de los casos que abajo se analizan es que la harmonización de ambos derechos, de la cual resulta una imposición al empleador privado en la contratación, o en mantener una relación contractual, o en un sistema de preferencias, o en una reincorporación, es irrazonable y desproporcionada. La excepción estaría dada por aquellos casos en que la relación se impone en forma temporaria, como en el caso del representante gremial. 2.2. La Imposición de Contratar a Un Determinado Sector La obligación de contratar a determinada persona o personas es el primer caso que merece ser analizado. La jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha resuelto ya en 1947, en la causa Martín y Compañía7, que resulta violatorio del derecho aquí analizado la imposición de un contrato laboral a otro, o la imposición de persona determinada, reconociendo que los patronos y obreros tienen, respectivamente, libertad para contratar o no trabajo ajeno para la propia empresa y de ofrecer o no el propio trabajo. Sin embargo, la Corte Suprema también aplicó la regla por la cual es posible restringir más intensamente el derecho de contratar, cuando suceden emergencias sociales y laborales. De este modo convalidó en el caso Cine Callao8 una norma que imponía a empresarios cinematográficos la obligación de contratar artistas de variedades en virtud de la desocupación que afectaba al sector, fundada en el poder de policía del Estado y en la cláusula de progreso. La mayoría dijo que conforme la tesis amplia y plena del poder de policía, dentro de los objetos propios de aquel poder ha de estimarse comprendida la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad, la cual se sustenta en el art. 67, inc. 16 de la Constitución Nacional. De tal modo, dentro del poder de policía ha de considerarse legítimamente incluida la facultad de sancionar disposiciones legales encaminadas a prevenir, impedir, morigerar o contrarrestar, en forma permanente o transitoria, los graves daños económicos y sociales susceptibles de ser originados por la desocupación en mediana o gran escala. La Corte aplicó el principio de la presunción de la constitucionalidad de las leyes, y entendió que la reglamentación en discusión resultaba razonable, a lo menos cuando juegan elementos Rodríguez Mancini, Jorge. “Derechos Fundamentales y Relaciones Laborales”. P. 110. CSJN “Martín y Compañía Limitada S.A. c/ Erazo, José Silvestre”. 1947 T. 208 , P. 497. 8 CSJN, 22/06/1960, “Cine Callao”, Fallos 247:121. 6 7 d:\420343101.doc 6 de hecho como los que se debaten en el caso -respecto de la obligación impuesta por la ley 14.226 de incluir "espectáculos artísticos vivos de variedades" en los programas de las salas cinematográficas de todo el territorio de la Nación-. Agregó que el análisis del mérito o eficacia de los medios arbitrados para alcanzar los fines propuestos, y la cuestión de saber si debieron elegirse los de la ley 14.226 u otros procedimientos, son ajenos a la competencia de la Corte, a la que sólo incumbe pronunciarse acerca de la razonabilidad de los medios elegidos por el Congreso, es decir, que sólo debe examinar si son o no proporcionados a los fines que el legislador se propuso conseguir, y en consecuencia si es o no admisible la consiguiente restricción a los derechos individuales afectados. Concluyó que la ley era razonable toda vez que no suprime ni altera el derecho de ejercer su "comercio específico" en la sala destinada a ese efecto, agregando que la ley tiene el fin de asegurar adecuados niveles de ocupación, y no contrarían, por vía de principio, ninguna garantía o derecho constitucional, en tanto representan medios válidos de actuación del poder de policía. Sin embargo, merece ser destacado el voto en disidencia que dejó plasmada una visión distinta, planteando que dicha imposición contractual alteraba el espíritu de nuestra Constitución Nacional, que era una reglamentación irrazonable, pues afectaba el derecho de libertad contractual y de propiedad del empresario. El doctor Boffi Boggero dijo que no corresponde fundar la constitucionalidad de la ley 14.226 en el llamado "poder de policía", cuya vigencia amplia estaría garantizada por el art. 67, inc. 16 de la Constitución, pues este inciso contiene una norma genérica, donde no siempre se observa la precisión del concepto , debiendo analizarse su texto con relación a las otras normas constitucionales, porque de lo contrario le haría predominar en manera indebida sobre otros derechos igualmente reconocidos por la Constitución Nacional. Agregó que es tan contraria a la Constitución la concepción del ejercicio de un derecho sin restricciones emanadas de leyes que lo reglamenten -art. 14- para permitir la coexistencia de todos los derechos, como una que describa ese ejercicio alterado por la ley so color de su reglamentación –art. 28-. Destacó que la libertad de comercio y el derecho de propiedad integran en nuestro ordenamiento el complejo de la libertad como atributo inherente al concepto jurídico de persona y comportan la posibilidad de elegir la clase de comercio que más conviene a su titular y la de ejecutar los actos jurídicos para el ejercicio de ese comercio, manejando los bienes propios a voluntad, sin que por principio sea posible la imposición de una actividad comercial determinada o la obligación de contratar con persona alguna transformando la libertad de contratar en el deber de hacerlo. Concluyó que la ley 14.226, en su aplicación al caso, revela en esencia una fuerte y substancial restricción de la libertad de comercio y de la propiedad de los empresarios cinematográficos por parte del Estado, en tanto organizados para determinados fines se ven compelidos a realizar actividades que aunque reconozcan alguna semejanza con aquéllos, son evidentemente distintas de las libremente elegidas por esas empresas. Según Gelli9, la solución a la que llego la Corte Suprema en Cine Callao “es a todas luces cuestionable, pues aunque el fin de las normas fuera legítimo, los medios recayeron en otro sector de la población – por añadidura minoritario – que no había provocado la emergencia”. Dado que este fallo es de 1960 y que la jurisprudencia ha evolucionado desde entonces, es válido cuestionarse la vigencia de la doctrina del voto mayoritario del caso Cine Gelli, María Angélica. “Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada”. LL segunda edición. P. 81 9 d:\420343101.doc 7 Callao. La jurisprudencia que abajo se menciona nos permite inferir que nuestro sistema de derecho ha evolucionado hacia el pleno reconocimiento de la libertad contractual del empleador. Un caso de excepción en que el régimen legal ha impuesto al empleador privado la contratación de un grupo en particular ha sido en el caso de discapacitados. La ley 25.689 modificó la ley 22.431, disponiendo que las empresas privadas concesionarias de servicios públicos deben contratar discapacitados en un porcentaje mínimo de 4% de la totalidad del personal, así como establecer reservas de puestos de trabajo a ser exclusivamente ocupados por aquéllas. Dicho porcentaje es aplicable tanto para el personal de planta efectiva, para los contratados cualquiera sea la modalidad de contratación y para todas aquellas situaciones en que hubiere tercerización de servicios. La obligatoriedad de contratar empleados en estas condiciones, mediante políticas activas de creación y protección de empleo para ciertos grupos de trabajadores, en conjunción con la política de concesiones públicas, resulta razonable. Sin embargo, no parece razonable que dicha imposición recaiga en aquellos que ya han recibido la concesión estatal, pues altera las condiciones de su contrato al imponerles una regla que antes no estaba allí prevista, pero el conflicto pasa a ser de derecho administrativo y no de derecho privado, que es en el cual este trabajo se focaliza. Habrá que ver, en definitiva, cual es daño que le pudo haber provocado a una concesionaria la implementación de esta norma. Mas allá de lo cual, Rodríguez Mancini destaca que la norma no ha previsto una sanción específica ante semejante incumplimiento y que se trata de una disposición orientativa10. 2.3. La Imposición de Mantener una Relación Contractual La posibilidad de imponer el mantenimiento de una relación contractual de derecho privado, con motivo de una emergencia, ya fue resuelta por la Corte Suprema. En el caso Ercolano11, el Tribunal admitió la afectación de contratos ya celebrados por razones de emergencia habitacional, mediante sendas leyes que prorrogaban los plazos de las locaciones destinadas a viviendas o comercios y que congelaban los precios de los alquileres. La Corte Suprema, para avalar la restricción a los derechos contractuales y propietarios invocó la situación de emergencia y dijo que los dueños de los inmuebles dados en alquiler aunque no constituían un monopolio real, habían generado un monopolio virtual, con todos los efectos de aquél, lo cual parecía sujetarlos a una mayor regulación. Señala Gelli12 que “quizás el punto vulnerable de la sentencia de la Corte Suprema sea el débil examen de razonabilidad que efectuó, pues circunscribió el control a un análisis de medios y fines: consideró que el fin era legítimo y existía un vínculo razonable entre los medios elegidos por el legislador y el fin perseguido y con ello le bastó”. En el ámbito laboral, por ejemplo, podemos citar como un ejemplo de imposición contractual la experiencia del régimen de los trabajadores bancarios y de seguros. Guisado13. da cuenta de lo ocurrido en 1940 con la ley 12.637 que consagró expresamente la estabilidad de los trabajadores bancarios, beneficio que algunos años 10 11 Rodríguez Manzini, Jorge. “Contratación obligatoria de discapacitados” DT 2003-A, 757. CSJN, 28/04/1922, “Ercolano, Agustín c. Lanteri de Renshaw, Julieta”, Fallos 136:170. Gelli, María Angélica. “Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada”. LL segunda edición. P.79 13 Héctor C. Guisado. “Estabilidad en el Empleo” en el libro “El Derecho Laboral y la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Casos Típicos” Editorial La Ley. P. 93 y siguientes. 12 d:\420343101.doc 8 después se extendió a los empleados de compañías de seguros, reaseguros, capitalización y ahorro. La norma no aclaraba qué consecuencias tenía la violación de aquél derecho. La jurisprudencia interpretó que, desde el inicio, que según la ley correspondía el reintegro del empleado despedido sin causa suficiente y el pago de los salarios devengados desde el momento del despido hasta el de su reincorporación, lo que suponía el mantenimiento del cargo hasta que estuviera en condiciones de jubilarse. Los decretos reglamentarios corroboraron esa interpretación, al especificar que el empleador que no acatara la orden judicial de reincorporación debía abonar salarios hasta que el trabajador alcanzara la el derecho a la jubilación. Muy pocos cuestionaron la validez constitucional del sistema. En 1960, la Corte convalidó dicho régimen de estabilidad propia en el caso Caputi Ferreira14, declarando que no son revisables en la instancia extraordinaria las cuestiones referentes a la naturaleza del vínculo jurídico que une a las partes, existencia de relación de dependencia y aplicación al actor de las normas reguladoras del salario de los empleados de banco. La aplicación de las leyes laborales por los tribunales del fuero, en causa seguida entre empleados y empleadores, es cuestión ajena a la jurisdicción del art. 14 de la ley 48, aunque se invoquen disposiciones de los estatutos profesionales. El mismo criterio tuvo la Corte en 1965, en el caso Flores15, cuando sostuvo que el criterio de la estabilidad establecido por el decreto 21.304/48, implica una de las formas posibles de efectivizar la garantía legal de la estabilidad, cuyo acierto o conveniencia no es susceptible de contralor judicial, ni descalificable como constitutivo de injusta persecución o indebido privilegio por la sola razón de que el beneficio que procura no se halle extendido a otras actividades laborales. Sin embargo, con otra composición, la Corte cambió de criterio en las causas De Luca16 y Argüero17, y adhirió a la opinión del entonces Procurador General Eduardo H. Marquardt, quien se remitió a su dictamen en Caputi Ferreira para reiterar que el sistema de la ley 12.637 y de su decreto 20.268/46 era violatorio de la garantía del art. 17 de la Constitución Nacional, pues resulta exorbitante, irrazonable y lesivo del derecho de propiedad que el empleador que no se avenga a reincorporar a un empleado despedido, deba pagarle los sueldos que hubieren podido corresponderle, de por vida, hasta alcanzar el derecho a la jubilación. El Tribunal reconoció que la intrínseca injusticia de tal sistema afecta la libertad de contratar y excede el legítimo derecho a la indemnización por despido arbitrario, imponiendo la obligación de mantener en el puesto a quien no goza de la confianza que debe existir en toda relación de dependencia. Agregó que rota la relación laboral a raíz de un despido injusto debe reconocerse el derecho a reclamar una indemnización razonablemente proporcionada al perjuicio sufrido, pero no puede admitirse la legitimidad de la carga de seguir pagando remuneraciones que carecen de toda justificación. Por ello, el pago de los salarios reclamados aparece, por tanto, únicamente como una exacción en provecho de determinados particulares, es decir, como enriquecimiento de unas personas a costa de otras sin motivo valedero que lo justifique. Al consagrar el privilegio de percibir un sueldo cierto sin contraprestación de trabajo, viene a constituirse en una especie de renta 14 CSJN, 1960, “Caputi Ferreyra, José María c/ Banco Español de Río de la Plata”, Fallos 248:256. 15 CSJN, 1965, “Flores, Elvio c/ Cía. Argentina de Seguros Generales La Inmobiliaria”, Fallos 263:545. CSJN, 25/2/1969, “De Luca, José E. y otro c. Banco Francés del Río de la Plata”, Fallos 273:87. 16 17 CSJN. “Argüero, Mario R. c/ Banco de Italia y Río de la Plata”, fallo de la misma fecha que De Luca d:\420343101.doc 9 vitalicia de naturaleza gratuita, fundada en la sola voluntad del legislador, que al asegurar a sus beneficiarios una ganancia cierta sin actividad alguna de su parte los eximiría de la normal obligación de trabajar. En definitiva, no se está en presencia de una verdadera indemnización por despido arbitrario, sino de una especie de sanción represiva impuesta a la entidad que se niega a reincorporar al empleado. Esta posición fue mantenida a partir de entonces en forma reiterada por nuestro Máximo Tribunal, y de diversos tribunales inferiores, declarando la inconstitucionalidad de normas o convenios colectivos que imponían un sistema de estabilidad absoluta. Así, por ejemplo, en las causas Nazar18, Castro19, Figueroa20, Pelaia21, Jiménez22, Isetta23 y Cabral24, entre muchos, en los que se expresó que es lesiva del derecho de propiedad la obligación de pagar remuneraciones que no responden a contraprestación de trabajo alguno, ni pueden considerarse indemnizatorias de daños por falta de trabajo, pues lo común es que las personas capaces logren emplear su tiempo en otra labor retributiva. Y que una vez rota la relación laboral a raíz de un despido injusto debe reconocerse el derecho a reclamar una indemnización razonablemente proporcionada al perjuicio sufrido, pero no puede admitirse como legítima la carga de seguir abonando remuneraciones habiendo cesado la relación laboral por voluntad inequívoca del empleador de prescindir de los servicios del dependiente. O aquella que declaró que la sentencia que condenó a reincorporar al actor y a abonarle los salarios caídos desde la cesantía hasta el reintegro o negativa de éste, como forma de proteger la garantía de estabilidad permanente establecida en el Convenio Colectivo N°160/75 de la Unión de Trabajadores de Entidades Deportivas y Civiles resulta irrazonable en tanto suprime el poder discrecional que es imprescindible reconocer a los empleadores en lo concerniente a la integración de su personal, en menoscabo de la garantía del art. 14 de la Constitución que consagra la libertad de comercio e industria. O cuando se consideró arbitraria la sentencia que -fundada en una interpretación irrazonable del art. 56 del Convenio Colectivo N° 40/75 de la Industria del Cemento- condenó a la demandada a reincorporar a los actores, a abonarles los salarios caídos desde el despido hasta la reincorporación o su negativa y, para este último caso, estableció que el pago de tales salarios lo sería mientras continuara vigente la relación laboral pues suprime el poder discrecional que es imprescindible reconocer a los empleadores en lo concerniente a la integración de su personal, con menoscabo de la garantía del art. 14 de la Constitución que consagra la libertad de comercio e industria. Asimismo, cuando se dispuso que es irrazonable y menoscaba la libertad de comercio e industria y el derecho de propiedad, la cláusula de un convenio que garantiza en forma permanente la estabilidad de los trabajadores sin prever sanción alguna al respecto, si se le entiende en el sentido de que obliga a reincorporar a los trabajadores arbitrariamente despedidos y a pagarles salarios sin contraprestación efectiva de servicios. CSJN, 1980, “Nazar, Luis Marcelo c/ Asociación de Trabajadores de la Industria Lechera de la República Argentina”, Fallos 302:319. 19 CSJN, 1980, “Castro, Mirta Ester c/ Asociación Trabajadores del Estado”, Fallos 302:1486. 18 20 CSJN, 1984, “Figueroa, Oscar Félix y otro c/ Loma Negra Cía. S.A.”, 1984, Fallos 306:1208. CSJN, 30/06/1992, “Pelaia, Aurelio c. Sadaic Colección de Análisis Jurisprudencial “- DJ 1992-2, 1011 - DT 1992-B, 1893. 22 TTrabLomasdeZamora Nro3, 30/07/1990, “Giménez, Arturo J. c. Avianca”, DT 1990-B, 2355. 23 CNTrab, SalaV, 15/11/1993, “Isetta, Juan A. c. Banco de la Provincia de Corrientes”, DT 1994-A, 530. 24 STTierradelFuego, 20/09/1996, “Cabral, Armando A. c. Banco Prov. de Tierra del Fuego”, DT 1997-A, 936. 21 d:\420343101.doc 10 En Pelaia25, la Corte Suprema se volvió a expedir sobre la inconstitucionalidad del convenio colectivo que establecía una estabilidad propia, e hizo lugar a la queja respecto de la sentencia de Cámara que declaró la nulidad del despido del empleado (fallecido) y que condenó a la demandada al pago de los salarios caídos hasta la fecha de fallecimiento, con más la indemnización dispuesta en el art. 248 de la LCT. La sentencia expuso que el caso era distinto al caso "Figueroa" (Fallos: 306:1208) -en el que se había rechazado el pago de remuneraciones posteriores al cese del contrato de trabajo dispuesto por el empleador, pretendidas con base en la garantía de estabilidad propia determinada en una convención colectiva-, pues en aquella causa no se había previsto sanción en el convenio; en cambio, en la convención aplicable en el Pelaia sí se había dispuesto como pena el pago de salarios "...hasta el período jubilatorio..." y "...durante la sustanciación del proceso..." sanción que el a quo consideró aplicable pues previamente había declarado la nulidad del despido determinado por la demandada. La Corte concluyó que existía cuestión federal suficiente para habilitar el recurso extraordinario, por cuanto se había omitido la consideración de argumentos conducentes para la solución del caso y que debía analizarse, para que la sentencia no sea arbitraria, si resultan o no violatorias de la garantía constitucional de la propiedad, las cláusulas de la convención colectiva que dispone el pago por el empleador al trabajador en caso de ruptura de la estabilidad propia por decisión patronal, de una suma equivalente a todas las remuneraciones que se hubieren devengado hasta el periodo jubilatorio sin que exista contraprestación de tareas. El voto de los doctores Cavagna Martínez, Barra y Moliné O'Connor agregó que la razonabilidad es una de las condiciones a que ha de someterse toda reglamentación de prestaciones patronales, de tal modo que las cargas que se le impongan no graven su patrimonio de manera expoliatoria o exorbitante, puesto que al tratarse de cargas proporcionales al fin perseguido, rige el principio según el cual el cumplimiento de las obligaciones del empleador no se supedita al éxito de la empresa, cuyo mantenimiento de ningún modo podría hacerse depender jurídicamente, de la subsistencia de un régimen inequitativo de despidos arbitrarios. Dijeron además que resulta a todas luces exorbitante, falto de razonabilidad y lesivo de la garantía de propiedad, que el despido injustificado de un empleado pueda acarrear, aunque esté regulada convencionalmente, para el empleador que no se aviene a reincorporarlo, la obligación de pagarle de por vida todos los sueldos que hubieren podido corresponderle hasta el momento en que alcance el derecho a la jubilación. Agregarpn que no resulta aplicable una norma convencional que lesiona las garantías de los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional, en tanto suprime el poder discrecional que es imprescindible reconocer a los empleadores en lo concerniente a la integración de su personal (Del voto de los doctores Cavagna Martínez, Barra y Moliné O'Connor). La conclusión que se desprende de lo expuesto es que a partir del fallo De Luca se reconoce el derecho fundamental de libertad contractual del empleador, que incluye la más amplia libertad y discrecionalidad en materia de contratación y de despido. En definitiva, se reconoce el derecho patronal de poder despedir injustamente – arbitrariamente-, frente a lo cual la tutela constitucional se limita a una indemnización razonable. En otros ámbitos del derecho, tampoco son comunes ni muy conocidos los casos en que se impone a un particular o empresa privada la obligación de mantener una relación 25 CSJN, 30/06/1992, “Pelaia, Aurelio c. Sadaic” DT 1992-B, 1893. d:\420343101.doc 11 contractual con una persona. En general, todos los casos se resuelven con el pago de una indemnización por el perjuicio (daño material y moral) resultante de dicha conducta ilícita. 2.4. La Imposición de Contratar mediante un Sistema de Preferencias Los precedentes señalados en materia de estabilidad del empleado bancario dieron lugar a que el Congreso sancionara la ley 23.523, que impuso el derecho a la preferencia en el ingreso en sus anteriores empleos a los agentes bancarios pertenecientes a instituciones bancarias oficiales, privadas o mixtas, que hubieren sido despedidos, declarados cesantes, prescindibles, exonerados, trasladados a organismos administrativos sujetos a regímenes laborales no bancarios, por causas políticas o gremiales, o por haber participado en huelgas u otras medidas de acción directa en el período comprendido entre el 1 de enero de 1959 y el 10 de diciembre de 1983. A los fines del ejercicio del derecho a la preferencia en el ingreso, la ley fijó un plazo de 60 días hábiles, dentro del cual los interesados debían exteriorizar su voluntad de reingreso, mediante telegrama o carta documento. Cuando en la institución que decidió el despido se produjese una vacante o se creasen nuevos cargos, debía otorgarse preferencia para ocuparlos a los agentes inscriptos en el registro que hayan desempeñado función similar. En caso de concurrencia de dos o más trabajadores con derecho de preferencia, debía priorizarse la antigüedad en el empleo anterior y las cargas de familia del postulante, en ese orden. La ley dispuso que los períodos de inactividad debían ser computados como de prestación de servicios a los efectos del régimen de licencias, escalafonario, jubilatorio y a todo otro efecto o beneficio que alcance al personal en actividad. Cuando cumplidas las condiciones y requisitos exigidos, el empleador no hiciera lugar a la preferencia, los afectados tendrían derecho a percibir una indemnización equivalente a la establecida en el art. 245 de la LCT, tomando como base para su cálculo la antigüedad registrada por el agente desde su primer ingreso a la institución y hasta la fecha en que su reincorporación fuese denegada, y como mejor remuneración la que le hubiera correspondido percibir de haber sido readmitido en el empleo. En el caso de que haya percibido indemnización legal en ocasión del anterior despido, debería procederse como lo establece el art. 255 de la LCT. Por el contrario, la ley dispuso que en ningún caso estas personas tendrían derecho a la percepción de remuneraciones por los períodos de inactividad. La ley fue promulgada a pesar del veto del Poder Ejecutivo. Es interesante el argumento esgrimido para vetar el derecho de preferencia, destacando que el texto no se concilia con explícitos preceptos constitucionales, pues la imposición a instituciones bancarias privadas de la obligación, si bien bajo el nombre de "derecho de preferencia", de tener que retomar a ex empleados en determinadas circunstancias, desconoce el principio de la libertad de trabajo y de libre contratación en su aspecto ciertamente más importante y primigenio: la facultad de elegir sin interferencia con quién se va a establecer el vínculo laboral. Asimismo, se señaló en el veto que la singular indemnización que se pone a cargo de las entidades, en caso de no respetar el derecho de preferencia, en la medida que no reconoce causa, contraprestación o perjuicio por el que se deba responder, atenta contra el derecho de propiedad ampliamente garantizado por nuestra Carta Magna. d:\420343101.doc 12 Además, destacó que el privilegio que se instituye en beneficio de esta categoría de trabajadores (bancarios y afines) viola el principio de igualdad ante la ley, verdadero eje de una armónica y duradera convivencia social. El veto resaltó el aspecto negativo que importaba la retroactividad al imponer ciertas obligaciones no existentes a la época del despido o la cesantía, lo que fue tachado de inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nación que se expidió en un caso en que por imperio de la ley 16.507 se obligó a reincorporar al personal cesante de entidades bancarias, de seguros y capitalización y ahorro26. Recuerda que igual jurisprudencia tenía sentada ya con anterioridad y en orden a la misma ley la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires y que siendo la ley sancionada sustancialmente similar a la 16.507 cabe esperar que reciba las mismas objeciones que su antecesora en cuanto a su constitucional se refiera. Por último, señaló que sin entrar a considerar la justicia o equidad que pueda acarrear a unos pocos afectados, se considera que no es éste el instrumento idóneo para alcanzar esos fines ya que la misma es peligrosa en sus alcances, de dudosa constitucionalidad y presenta írritas desigualdades, corriéndose el riesgo de su propagación a otros sectores laborales. Finalmente, la Corte Suprema se expidió la causa Agnese27, expresando que el sistema de preferencia establecido en la ley 23.523 vulnera la libertad de contratar y la garantía de propiedad, al convertir el mero ejercicio del derecho a elegir la persona del contratante en factor de atribución de responsabilidad e imponer una carga pecuniaria que importa el reconocimiento de derechos sin contraprestación de trabajo. La ley 23.523 restringe en forma irrazonable el poder discrecional de los empleadores en la integración de su personal, lo cual vulnera la libertad de comercio e industria prevista en el art. 14 de la Constitución Nacional. El examen de razonabilidad de las leyes, a los efectos de su constitucionalidad, sólo puede llevarse a cabo en el ámbito de las previsiones en ellas contenidas y no sobre la base de los resultados obtenidos en su aplicación, lo cual importaría valorarla en mérito a factores extraños. Cualquiera sea el criterio de conveniencia o eficacia económica o social que el legislador arbitre, en el dictado de una ley, aquél encuentra como valla infranqueable las prescripciones de la Constitución Nacional. El Dr. Petracchi dijo que si al momento de extinguirse la relación laboral sin indemnización -en el caso, por participación de los dependientes en huelgas-, tal modo de extinción del contrato de trabajo estaba legalmente previsto, y una ley posterior prevé el derecho de preferencia de los empleados despedidos por aquella causal de ingresar a tales puestos o de lo contrario ser indemnizados, se alteran los efectos de actos jurídicos concluidos con arreglo a una determinada legislación, desconociendo la garantía constitucional de la propiedad. Por su parte, los Dres. Nazareno, Fayt, Belluscio y Bossert votaron en disidencia, expresando que la ley 23.523 sólo impone la preferencia en la elección del cocontratante en los casos en que existe una vacante laboral y establece que tal preferencia puede ser soslayada mediante el pago de una suma de dinero, por lo que no puede sostenerse que la libertad de contratar se encuentra desnaturalizada, pues esa norma no obliga a contratar sino que sólo prescribe que los empleadores que tengan necesidad de contratar CSJN, 3/4/1968, "Díaz, José c. Banco de Avellaneda S.A."LL 130 – 215. CSJN, 24/11/1998, “Agnese, Miguel A. c. The First National Bank of Boston”, LL 1999-C, 143 - DJ 1999-2, 21 - DT 1999-A, 502. 26 27 d:\420343101.doc 13 personal deben dar preferencia a los trabajadores que estén en las condiciones descriptas por ella. El examen de los méritos o eficacia de los medios arbitrados por el Poder Legislativo para alcanzar los fines propuestos es una cuestión ajena a la competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la cual sólo puede pronunciarse acerca de la constitucionalidad de tales medios. El control de constitucionalidad de las leyes de la Nación debe ser ejercido exclusivamente cuando la repugnancia con la cláusula constitucional que se invoca sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable. Y en caso, de duda se debe estar en favor de la constitucionalidad. 2.5. La Imposición de Mantener la Relación mediante un Procedimiento Previo al Despido Con respecto al procedimiento preventivo de crisis previsto en la ley 24.013, parte de la doctrina opina que el incumplimiento de la prohibición de despedir o suspender, sin iniciar el procedimiento preventivo de crisis, trae únicamente como consecuencia la aplicación de sanciones administrativas, pero no la nulidad de la medida28. Es decir, se interpreta que los despidos serían eficaces, discutiéndose únicamente si el empleador puede aquí invocar la situación de crisis para pagar una indemnización reducida. En este sentido, son numerosos los fallos que han convalidado la medida y rechazado la causal de crisis invocada, por no haber seguido el procedimiento previo. Rodríguez Manzini29 tiene una interpretación algo distinta, pero que en lo sustancial convalida la validez del actor rescisorio de la patronal, si dicha medida es luego ratificada. Estima que la inteligencia de las normas, conducentes a provocar la negociación, antes de ejecutar las medidas, lleva a considerar otra hipótesis consistente en que si el empleador ha comunicado las suspensiones y despidos y luego se inicia el procedimiento por pedido de la asociación sindical, aquéllas quedan en suspenso en su ejecución “desde la notificación” del traslado de la presentación sindical, pero no por eso carecen de eficacia ya que no existe norma alguna en la ley que sancione con la invalidez las suspensiones y despidos dispuestos y comunicados; lo único que se produce como consecuencia de la intervención, debiendo el empleador respetar la norma del art. 104 que le impone mantener los vínculos (si se tratara de despidos ya que si son suspensiones el contrato sigue en pie por definición) y abonar durante el plazo máximo del proceso, la remuneración y esto simplemente porque como lo ordena la ley la ejecución de la medida se halla en suspenso, lo cual indica que los trabajadores prestarán servicios. Si el empleador optara por eximir a los trabajadores de esa obligación, haciendo uso de la excepción que contempla el art. 78 de la LCT, tendrá que justificar el incumplimiento en "motivos fundados que impidan la satisfacción" del deber de ocupación. Dado que la propia ley en el art. 104 comentado, contiene expresamente la sanción por el incumplimiento de una prohibición (arg. art. 18, Cód. Civil), no procede pensar en nulidad del acto de suspensión o despido. Sólo queda postergado en su ejecución por efecto de la disposición legal que obsta a aquélla. El mantenimiento de la relación, la ejecución del trabajo y el pago de la remuneración así como las demás manifestaciones que puedan estar presentes en el lapso que dura la postergación de la ejecución del despido (no se trata del supuesto de suspensión), nada tienen que ver con un contrato de trabajo que se había extinguido con la decisión del empleador, y se tratará simplemente de una relación laboral regida por las mismas Confalonieri (h), Juan “Despido por causas económicas o empresariales”, p. 119. Rodríguez Mancini, Jorge. “Libertad de empresa y acción administrativa. Despidos colectivos”. LL 1993-B, 1056 28 29 d:\420343101.doc 14 condiciones que el contrato de trabajo (art. 22, LCT) pero que no tiene el elemento fundamental para su mantenimiento que es el acuerdo de voluntades. Sólo la imposición de la ley sostiene esa relación y esto sólo por el tiempo determinado en que se establece esta excepcional situación. Vencido el período del proceso, cobrará efecto, se ejecutará aquella medida sin menoscabo alguno para el derecho de las partes. El art. 6° del Decreto 265/02 ha intentado reglamentar esta situación, aplicando los mismos recaudos y consecuencias que para los casos de medidas tomadas a partir del inicio del procedimiento, generando planteos en cuanto a su constitucionalidad porque esta imposición no se encuentra prevista en la ley 24.013. No puede dejar de señalarse el evidente exceso del Decreto 264/02, fundado en la crisis ocupacional, que impone un procedimiento de notificación previo al despido sin causa. Tampoco se comparte que un decreto pueda autorizar a la autoridad laboral a intimar el cese inmediato de los despidos, a disponer las medidas para velar por el mantenimiento de la relación de trabajo y el pago de los salarios caídos. Merece ser destacado que no se conocen casos en que la cartera laboral hubiera llegado al extremo de imponer la reincorporación y el pago de salarios caídos con fundamento en esta norma. 2.6. La Imposición de Mantener la Relación mediante la Reinstalación Nuestro Máximo Tribunal se opuso también a medidas judiciales tendientes a reincorporar a trabajadores despedidos por la empresa Somisa30, en violación a un acuerdo con el gremio. Declaró que la medida de no innovar, en tanto impone a la demandada la abstención de despedir, impuso de hecho un régimen de estabilidad propia o absoluta- para regir la relación entre la empresa y sus trabajadores, diametralmente opuesto al determinado en las normas aplicables y que, por ende, produciría consecuencias totalmente diferentes de las que, según las disposiciones, se deberían presentar. Los Dres. Belluscio y Petracchi agregaron que de tal modo, la orden judicial de no innovar en el despido constituye una intervención inaceptable en las relaciones laborales entre la empresa y sus dependientes, que interfiere en un ámbito que el orden jurídico reserva a la apreciación discrecional del empleador, cuya conducta eventualmente antijurídica ha de resolverse, en su caso, en la declaración de responsabilidad y en la determinación pecuniaria de las consecuencias, extremo que desvirtúa la calificación de ilusoria de una eventual sentencia desfavorable a la actora y destruye el presupuesto contemplado en el art. 230, inc. 2° del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación. Por el contrario, la reinstalación del representante gremial no ofrece lugar a dudas, pues la ley 23.551 constituye una reglamentación razonable del art. 14 bis: “Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo”. Se trata de un sistema de tutela de estabilidad temporaria, limitado a los representantes gremiales. Un caso especial de imposición es de la ley relativa a la instancia obligatoria de conciliación 14.786. Rodríguez Mancini también analiza este supuesto y el alcance de la CSJN, 26/12/1991, “Unión Obrera Metalúrgica c. SOMISA”, LL 1993-B, 9, con nota de Carlos María Del Bono. 30 d:\420343101.doc 15 intimación administrativa del art. 8 tendiente al “cese inmediato de la medida adoptada por el empleador” consistente en el cierre del establecimiento, en la suspensión o rescisión de uno o más contratos de trabajo. El art. 9 de la ley establece que cuando el empleador no acepta la intimación, los trabajadores tendrán derecho “a percibir la remuneración que les habría correspondido si la medida no se hubiere adoptado”. Para el autor, al igual que en el caso del procedimiento preventivo de crisis, la intimación administrativa impone una relación jurídica laboral por el simple hecho de que el trabajador pone su fuerza de trabajo a disposición de su empleador durante el período de la conciliación obligatoria. En definitiva, se trata de poner en suspenso la medida por un plazo, sin quitarle validez o eficacia a la decisión, que podrá ejecutarse luego de agotado el plazo. Señala Rodríguez Mancini que no se conocen antecedentes jurisprudenciales que hayan descalificado la norma en cuestión a nivel constitucional. Quizás, la razón para ello se encuentre en que los empleadores suelen aceptar la intervención administrativa y la intimación a retrotraer las medidas, con lo cual desaparece la hipótesis de “imposición” de la relación. Pero aún en aquellos casos en que no medie aceptación de la intimación por parte del empleador, el breve período que dura el procedimiento administrativo y el hecho de que se limita temporalmente el ejercicio de un derecho como consecuencia de una situación de crisis explicaría la razón por la cual no se conocen fallos adversos en la materia. Sin perjuicio de ello, se destacan tres casos en que intervino la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, con motivo de la ley 14.786. El primero es el caso Muñoz31, en el cual el trabajador pidió la reincorporación o en su defecto el pago de la indemnización por despido computando el período en que debió re reincorporarse al actor. El actor apeló el fallo del Tribunal del Trabajo que dispuso que carecía de relevancia la resolución dictada en la delegación local de la Subsecretaria de Trabajo que dispuso, en el marco de la conciliación obligatoria, la reincorporación del actor. Lo importante del fallo es que reconoce el criterio del Tribunal del Trabajo, quien sostuvo que al rescindir el vínculo, la demandada ejerció una facultad otorgada por la ley, desde que la relación de trabajo sólo está amparada por un régimen de estabilidad relativa impropia. El segundo es el caso Mansilla32, en el cual se resolvió que el despido del trabajador comunicado con anterioridad al dictado de la conciliación obligatoria ordenada con arreglo a lo normado por la ley 14.786, -y acatada con reservas por el empleador- cobra plena eficacia como acto rescisorio desde la fecha en que fue dispuesto, si es ratificado con posterioridad al período conciliatorio y debe estarse a las causales de cesantía invocadas. En el caso, la empresa demandada intimó individualmente a los empleados a deponer la actitud y prestar servicios bajo apercibimiento de despido; medida efectivizada al no cumplirse el requerimiento. Con motivo de la intervención del órgano administrativo del trabajo se encuadró la situación del personal de la empresa, con arreglo a lo dispuesto en la ley 14.786 decretándose la conciliación obligatoria; medida acatada por el principal que se hizo cargo de los salarios de los trabajadores despedidos por el término de ley, eximiéndolos de prestar servicios, aclarándose expresamente en ese acto que a la finalización del período conciliatorio tendrán plena vigencia los despidos con causa, siendo expresa la ratificación de la cesantía en el caso del actor. La Corte sostuvo que esta decisión del empleador como acto rescisorio tuvo plena eficacia 31 32 SCJ Buenos Aires, 17/10/1990, “Muñoz, Ricardo R. c. Propesa -Productos Pesqueros” SCJ Buenos Aires, 27/10/1992, “Mansilla, Ernesto E. c. Piero S. A.” d:\420343101.doc 16 desde el momento en que produjo el despido con causa, por la ratificación dispuesta con posterioridad y a la causal invocada entonces corresponde remitirse a los efectos de su pertinente ponderación como circunstancia extintiva del vínculo contractual. En definitiva, el Tribunal no consideró el despido indirecto por negativa de tareas operado con posterioridad al vencimiento del plazo de conciliación obligatoria, y convalidó el despido con causa efectuado con anterioridad. El tercer caso es el de Domínguez33, en el cual se reiteró que el despido del trabajador comunicado con anterioridad al dictado de la conciliación obligatoria ordenada con arreglo a lo normado por la ley 14.786, cobra plena eficacia como acto rescisorio desde la fecha en que fue dispuesto si es ratificado con posterioridad al período conciliatorio. Aquí no hubo reserva del empleador, como en el caso Mansilla. La Corte sostuvo que la conciliación obligatoria implica la suspensión de los despidos durante el término del proceso, que indefectiblemente debía culminar con la reincorporación de los trabajadores sancionados o su definitiva cesantía. La Corte interpretó que las fechas en las que deben considerarse como disueltos los contratos de trabajo son las correspondientes a la notificación de los despidos previo al dictado de la conciliación obligatoria, las que cobraron plena eficacia como actos rescisorios con las ya aludidas ratificaciones que la empresa demandada cursó a los actores una vez concluido el trámite conciliatorio. 3. La Imposición de la Relación Laboral en Materia de Discriminación Como se ha visto, son varias las normas que prohíben la discriminación, pero en modo alguno le imponen al empleador la contratación o reincorporación de aquél que fuera discriminado. La excepción estaría dada por el art. 43 de la Constitución, que habilita la vía del amparo, cuando un particular lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, su derecho fundamental a no ser discriminado34. Pero en el caso de una relación laboral bajo el derecho privado, como se ha visto, nuestro régimen legal se ha diseñado sobre la base de que nadie tiene un derecho adquirido al empleo, ni al mantenimiento de una relación de empleo. La Corte Suprema ha hecho prevalecer el derecho de libertad y de propiedad del empleador, por sobre las normas y convenios colectivos que pretendían imponer una estabilidad absoluta en el empleo. SCJ Buenos Aires, 06/09/1994, “Domínguez, Juan R. y otro c. Acindar Industria Argentina de Acero S. A.” 34 Art. 43 C.N.: Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación (…) el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. 33 d:\420343101.doc 17 Por ello, en el ámbito de las relaciones laborales de derecho privado, el amparo previsto en el art. 43 que tenga como finalidad la imposición en la contratación o reincorporación con fundamento en el acto discriminatorio colisiona inexorablemente con el derecho del empleador a no contratar a alguien o a mantener una relación laboral que no quiere. Es necesaria entonces una modulación, es decir una harmonización o adecuación, de los derechos e intereses de las partes que integran la relación laboral. Esa es la función y prerrogativa del legislador, quien a través de las leyes ha moldeado una rama de derecho específica. Recordemos que los derechos no son absolutos y que los derechos de cada uno están limitados por los derechos de los demás. Cuando se trata de imponer límites al ejercicio de los derechos fundamentales, en realidad se hacen aflorar limitaciones al ejercicio que ya posee el derecho en cuestión, con miras a posibilitar su ejercicio funcional. 3.1. La Legislación Específica Siguiendo la clasificación que expone Rodríguez Mancini35, quien cita a Palomoque López, el derecho a la igualdad jurídica y a no ser discriminado constituye un derecho fundamental inespecífico laboralizado. En estos casos, la inespecificidad de este derecho ha sido precisada, incorporada al derecho del trabajo, por medio de la ley laboral que lo reglamentó. Es decir, el legislador ha querido que ese derecho fundamental sea ejercido bajo ciertas modalidades, adecuándolo a la relación laboral. Existe pues, un conjunto de normas en la legislación laboral que tratan sobre la discriminación, y le confieren un tratamiento específico. La modulación o harmonización que ha hecho el legislador entre el derecho del empleador de contratar y el del trabajador a no ser discriminado se encuentra en toda la legislación laboral. El sistema así creado se basa exclusivamente en la indemnización, con la única excepción del derecho a la reinstalación del representante gremial. Por ejemplo, obsérvese que el empleador puede despedir con motivo del embarazo o del matrimonio, y se verá obligado a abonar la indemnización especial del art. 182 de la LCT en forma adicional a la ordinaria. El legislador ha evaluado la conjunción de derechos constitucionales y ha fijado aquí el principio rector en materia de discriminación laboral, cual es que el ejercicio arbitrario, e inclusive discriminatorio, es únicamente sancionado con una indemnización especial, y no con la reincorporación. Otro caso en que se reconoce al empleador la facultad de despedir y no se impone una estabilidad es cuando el trabajador se encuentra enfermo. Según el art. 213 de la LCT, el empleador se verá obligado a pagar como sanción los salarios pendientes hasta que el trabajador obtenga el alta médica. La solución al conflicto de derechos se resuelve con una indemnización especial con motivo de la enfermedad, y no con la reincorporación. Asimismo, en el caso del despido del empleado en condiciones de reintegrarse a trabajar, el 212 de la LCT solamente contempla el pago de una indemnización. Por su parte, los artículos 17 y 81 de la LCT establecen prohibiciones específicas contra la discriminación laboral, pero en ninguna de ellas se impone al empleador la obligación de reincorporar. El único remedio que el legislador ha previsto a favor del trabajador es el permitirle denunciar el contrato de trabajo, bajo los arts. 246 y 242 de la LCT. 35 Rodríguez Mancini, Jorge. “Derechos Fundamentales y Relaciones Laborales”. P. 40. d:\420343101.doc 18 La ley 25.212, en el art. 4° del Anexo II, establece la sanción de infracción muy grave cuando el empleador incurre en una conducta discriminatoria, imponiéndole una multa, pero no así la obligación de contratar o reincorporar. La derogada Ley 25.013 imponía un régimen específico indemnizatorio con motivo del despido discriminatorio. Mucho se ha discutido sobre la razonabilidad de dicha ley, pero lo cierto es que el legislador no autorizaba la reinstalación como una herramienta tutelar. Ciertamente, la derogación implicó la aplicación subsidiaria del derecho civil, a efectos de resarcir aquellas conductas que hubieran provocado un daño fundado en la responsabilidad extracontractual por el acto ilícito (es decir, más allá de la ejecución o terminación del contrato de trabajo). Pero en modo alguno puede concluirse, sin más, que la derogación habilitó una acción de amparo tendiente “a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización”, conforme a la ley 23.592. El proyecto de ley sobre indemnizaciones por despido discriminatorio del Senador Guinle (S-2228/03), con dictamen favorable de la Comisión de Trabajo y Previsión Social del 1/6/2004, propone que acreditado el despido discriminatorio proceda una indemnización autónoma y acumulable a la que corresponda al régimen general, graduada por los jueces de conformidad con las circunstancias del caso, de entre un monto equivalente a una a tres veces la indemnización que se deba abonar por el despido sin justa causa, siempre que el trabajador no hubiere optado previamente por la acción de derecho común. A todo lo expuesto, se suma la jurisprudencia que se ha desarrollado sobre el tema, en el sentido de rechazar leyes o convenios colectivos que imponen la contratación o el mantenimiento de una relación laboral, contra la voluntad del empleador. Como puede apreciarse, el legislador ha previsto los casos de discriminación en el contexto específico del derecho del trabajo, de modo que ha efectuado una modulación de los derechos constitucionales y no ha previsto la reincorporación como una opción, sino exclusivamente el resarcimiento económico. Por ende, el agravio o violación con fundamento en un acto discriminatorio del empleador se encuentra previsto en el marco legal laboral y allí debe buscarse la solución, siendo el resarcimiento económico, (bajo el régimen contractual – tarifado y eventualemente extracontractual de daños y perjuicios) el medio judicial más idóneo. Así opina Rodríguez Mancini36, quien interpreta que el desconocimiento de un derecho fundamental en la relación laboral por parte del empleador no es diferente de cualquier otro supuesto en el cual éste adopta una medida excesiva en sus poderes o cuando despide arbitrariamente. En tales casos, el único remedio disponible para el empleado es el resarcimiento económico, pero no el remedio procesal del amparo. En definitiva, el marco específico del derecho laboral ha diseñado un régimen de sanciones económicas a los empleados que incurren en conductas discriminatorias, entre las cuales no se encuentra la reinstalación. El legislador ha contemplado la especial relación que se entabla en el ámbito de la empresa, ha analizado los valores en juego, y ha equilibrado los derechos del empleador y del trabajador. Esta adecuación o modulación del principio de igualdad jurídica y no discriminación es la que erige al derecho del trabajo como una disciplina autónoma de derecho. 36 Rodríguez Mancini, Jorge. “Derechos Fundamentales y Relaciones Laborales”. P. 217. d:\420343101.doc 19 3.2. La Legislación Inespecífica. La Aplicación de la Ley 23.592 al Derecho del Trabajo. Forzoso es reconocer que la corriente jurisprudencial y doctrinaria mayoritaria se ha enrolado en la interpretación que acepta la plena aplicación de la ley común. En cuanto a la jurisprudencia que aplica la ley 23.592, los casos conocidos que han impuesto la obligación de contratar o reincorporar a empleados que no gozaban de una tutela gremial fueron Freddo, Greppi, Balaguer, Stafforini y Pellejero En el caso Freddo37, se resolvió la incorporación de mujeres al haberse comprobado que la heladería no contrataba personal femenino. Al haberse acreditado la conducta discriminatoria de la empresa que durante años prefirió la contratación de empleados de sexo masculino, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta y condenar a la demandada a que en el futuro contrate sólo personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida. Expresó que al limitarse a la mujer, por la sola razón de su sexo, la posibilidad de emplearse en determinadas tareas y condiciones de trabajo se restringe su derecho a elegir una ocupación adecuada a sus aptitudes y necesidades, derecho que, en rigor, no es sino una manifestación del ejercicio de la libertad. La no discriminación por razón del sexo en materia laboral, se exige antes, durante y después de la relación laboral, entendiéndose por "antes" el proceso de selección hasta el momento de la contratación definitiva. La prohibición de discriminar -en el caso, al momento de la contratación de un trabajador- constituye un límite a la libertad de contratar que garantiza la Constitución Nacional, lo que obliga al empleador a utilizar un criterio neutro predicable por igual para el hombre y la mujer en el caso de las discriminaciones directas-, así como a rechazar aquellos otros criterios que aun cuando sean formalmente neutros, produzcan un resultado adverso para los integrantes de uno y otro sexo, en el supuesto de las denominadas discriminaciones indirectas o de impacto adverso. En el caso Greppi38, Telefónica Argentina S.A. despidió a una empleada que había enviado un e-mail a sus compañeros de trabajo instándolos a adoptar acciones colectivas pacíficas en solidaridad con los trabajadores de otra empresa de capitales españoles. La sostuvo que se encuentra dentro de sus facultades la disposición que adoptó de despedir sin causa a la actora, abonándole las indemnizaciones correspondientes, y que la condena a reincorporarla vulneraría el sistema de estabilidad relativa o impropia que rige el contrato de trabajo. La Cámara confirmó la sentencia de primera instancia. Dijo que teniendo en cuenta que el desencadenante del despido directo fue la misiva que por vía de e-mail remitiera la accionante a sus compañeros de trabajo instándolos a adoptar acciones colectivas pacíficas en solidaridad con los trabajadores de otra empresa, se verifica un presupuesto eficaz para activar el dispositivo previsto en la ley 23.592, pues constituye una restricción impuesta por la empleadora al pleno ejercicio del derecho de cuño constitucional a propagar sus ideas. Agregó que por influjo del art. 1 de la ley 23.592 el acto discriminatorio es asimilado al acto nulo, por ello cuando se encuentra comprometida la ruptura del vínculo laboral excede el marco del sistema de estabilidad relativa o impropia que rige en el contrato de trabajo, ya que se impone el restablecimiento de las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado -art. 1050, Cód. Civil-, y, en consecuencia, el restablecimiento de la vigencia de 37 38 CNCiv., sala H, "Fundación Mujeres en Igualdad c. Freddo", 2000/09/15, LL 2001-B, 798. CNTrab, Sala IX, 31/05/2005 “Greppi, Laura K. c. Telefónica de Argentina S.A.” DJ 07/12/2005, 998. d:\420343101.doc 20 la relación, sin que se sustente en norma alguna que la condición de trabajador afectado, lo excluye de la proyección de dicho esquema. En el caso Balaguer39, la mujer de un delegado sindical que había sido despedida, interpuso acción de amparo a fin de ser reincorporada en su puesto de trabajo por entender que había sido despedida en forma discriminatoria. El juez de primera instancia hizo lugar a la acción incoada, ordenó la reincorporación de la actora y condenó al empleador a pagar los salarios caídos. La Cámara confirmó el fallo apelado, ordenando la reincorporación en su puesto de trabajo de una trabajadora afectada por un despido discriminatorio -en el caso, por ser la mujer de un delegado gremial-, y en consecuencia condenar al empleador a pagar los salarios caídos hasta su efectiva reinstalación, toda vez que la ley 23.592 establece que el acto discriminatorio debe cesar y la única forma de reparar un despido discriminatorio, consiste en volver las cosas al estado anterior al acto lesivo, reinstalando al trabajador despedido en su puesto. Resulta procedente la acción de amparo interpuesta por una trabajadora contra el despido dispuesto en virtud de su vinculación afectiva con un delegado gremial y de la actividad sindical que desempeña, pues dicha acción resulta la vía procesal idónea para reclamar en supuestos en los cuales se encuentra en juego el derecho a la no discriminación y la libertad sindical (del voto del doctor Fernández Madrid). En el caso Balaguer, el Dr. De la Fuente tuvo una aproximación distinta al tema que la reincorporación en su puesto de un trabajador despedido en forma discriminatoria -en el caso, por ser la mujer de un delegado gremial- se funda en la aplicación del art. 53 incs. e y j de la ley 23.551, siendo innecesario remitirse a la ley general antidiscriminatoria 23.592, cuya aplicación al caso resulta dudosa si se tiene en cuenta que la ley 25.013 ha optado por mantener el régimen general de estabilidad impropia para los despidos discriminatorios, si bien agravando las indemnizaciones comunes correspondientes. En Stafforini40, se resolvió que la ley 23.592 permite dejar sin efecto el acto discriminatorio, aún cuando se trate de un despido dispuesto en el régimen de estabilidad impropia, toda vez que el acto discriminatorio está prohibido por la Constitución Nacional (art. 16) y por la ley mencionada (art. 1), por lo tanto tiene un objeto prohibido (art. 953 del C.C.) y entonces es nulo (art. 1044 ídem), en consecuencia el perjuicio debe ser reparado reponiendo las cosas al estado anterior al acto lesivo (art 1 ley 23.592 y 1083 C. C.). Dada la negativa patronal a reincorporar al Sr. Stafforini, finalmente, obtuvo un resarcimiento por los daños y perjuicios equivalente a 3 años de salario, con más el daño moral. Expresó el tribunal que el hecho que la empleadora no haya interpelado al trabajador a que se reintegre a sus tareas le genera la obligación de resarcimiento, el que no puede coincidir exactamente con los salarios caídos. Reconoció el criterio de la Corte por el cual la obligación de pagar remuneraciones que no responden a contraprestación de trabajo alguno, no puede considerarse indemnización de daños por falta de trabajo, no pudiéndose admitir como legítima la carga de seguir abonando remuneraciones habiendo cesado, en principio, la vinculación por decisión del empleador, 39 CNTrab., Sala VI, 10/03/2004, "Balaguer, Catalina T. c. Pepsico de Argentina S.R.L.", LL 19/08/2004, 9. CNTrab., Sala 10, 29/06/2001, “Stafforini, Marcelo c. Ministerio de Trabajo. Anses. s/ amparo”, Lexis Nº 13/8431. 40 d:\420343101.doc 21 manteniéndose siempre el derecho a acceder a una indemnización razonable por los perjuicios sufridos (fallos 273:87 ; 302:31; 303:266 , entre muchos otros)41. En el caso Pellejero, el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro hizo lugar al amparo y ordenó la reincorporación de la actora al Banco Hipotecario, por entender que su despido conformó un acto de discriminación. La actora, encargada de la Sucursal Viedma del Banco Hipotecario SA, fue despedida por el Banco por considerar que le facilitó un beneficio crediticio a su hermano en forma indebida sin atender a las constancias administrativas. Para el Banco la situación le "generó un menoscabo de la confianza hacia ella" y la despidió con causa. La actora consideró que el despido se adoptó por su participación política en la Asociación Bancaria y dado que su marido era secretario general de la seccional Viedma de la Asociación. El juez de grado hizo lugar a la cautelar solicitada y ordenó la reincorporación provisoria y en forma inmediata a su trabajo, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos "por haber sido despedida discriminatoriamente y en aplicación del principio 'in dubio pro operario'". El Tribunal Superior entendió que "no existe un procedimiento específicamente reglado y tampoco se percibe que las vías alternativas o paralelas puedan erigirse en esta circunstancia en un remedio judicial más idóneo" por lo que habilitó tratar el amparo, entendiendo que la única "norma nacional aplicable al caso de autos es la ley 23.592". Los jueces afirmaron que la ley 23.592 opera como garantía del pleno ejercicio de derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional. Considerando que "el derecho a trabajar libremente, garantizado por el art. 14 de la C.N., y por el otro lado de la protección contra el despido arbitrario (conf. 14 bis, CN) ya que justamente la ley 23.592 establece como condición de su protección que exista un acto arbitrario". Por eso confirmaron la resolución impugnada, dando por acreditado el despido de la actora por un acto discriminatorio y dejaron firme la medida cautelar por la cual el juez de grado pidió su reincorporación hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión planteada. Port otra parte, merece aquí mencionarse el caso De Falco42, en el cual ni siquiera se hizo lugar al reclamo de daño moral fundado en la ley 23.592, con motivo de un supuesto acto discriminatorio por embarazo. Se señaló allí que la indemnización del artículo 1 de la ley 23.592 en concepto de daño moral por haber sido despedida por su condición de mujer en estado de gravidez que la indemnización con fundamento en la citada ley 23.592 no es admisible si lo que se pretende resarcir y sancionar se encuentra adecuadamente reparado a través de la indemnización agravada por maternidad y que el resarcimiento adicional por daño moral sólo corresponde en especialísimas situaciones en que ha mediado un acto ilícito por parte del empleador, por lo que no se advierte una ofensa o agravio que pudiera herir los sentimientos o la honorabilidad de la trabajadora, como así tampoco la comisión por parte de la empleadora de algún acto reprochable en su perjuicio. Concluyó que resulta inviable la reparación del agravio moral, cuando la ruptura de una relación individual reconoce el resarcimiento tarifado por la ley, que se ha interpretado cubre los daños que eventualmente se deriven del acto antijurídico. Obsérvese cómo en este caso se ha rechazado la aplicación lisa y llana de la ley común. En cuanto a la doctrina, al opinar sobre la acción prevista en el art. 1 de la ley 23.592 tendiente a que cese la conducta discriminatoria, Ekmekdjian43 reconoce que la cuestión 41 CNTrab.,Sala 10ª, 16/08/2005, “Stafforini, Marcelo R. v. Estado Nacional y otro”, Lexis 70021544. 42 CNApel Trab, Sala II, 23/10/2003, De Falco, Laura c/Educativa Escocesa San Andrés Asociación Civils/despido”. Errepar on Line. 43 Ekmekdjian, Miguel Angel. Tratado de Derecho constitucional. T° II. Ed. Desalma, p. 156 d:\420343101.doc 22 no es sencilla y que no se puede imponer a los particulares la misma objetividad en los criterios de selección, que sí cabe exigir a los órganos del Estado y destaca que existen ámbitos que siguen estando reservados al criterio discrecional – incluso arbitrario – de cada persona. De lo contrario se llegaría al absurdo de borrar todo vestigio de la autonomía de la voluntad. Por su parte, Rodríguez Mancini44 destaca que en el derecho del trabajo existen supuestos de “autolimitación” de derechos fundamentales, limitándose el modo en que el derecho será ejercido, pero sin afectarlo o indisponerlo en forma absoluta. Cita el ejemplo del ejercicio del derecho de libre expresión, “en el que el modo, la circunstancia, la intensidad conceptual –las expresiones utilizadas-, las condiciones de orden ideológico de la empresa a la cual se incorporó el trabajador libremente, aceptando ciertos marcos de comportamiento, se encuentran los datos indispensables y operantes para juzgar si el ejercicio de ese derecho debe ser protegido frente a una objeción, sanción o directamente invocación de acto injurioso por parte del empleador”. Destaca entonces la necesidad de modular los derechos de ambas partes de la relación laboral, de modo de hacerlos compatibles. Sostiene que la ley 23.592 es una norma de carácter inespecífico no laboralizado, inaplicable en la relación laboral por cuanto existen otras normas específicas mediante las cuales el legislador reguló el principio de igualdad jurídica y el de discriminación 45. Afirma que al momento de la extinción del contrato, resulta incompatible la aplicación de la ley 23.592, por los dos límites que se reconocen a la aplicación subsidiaria de disposiciones del derecho común: existencia de regulación específica laboral e incompatibilidad con los principios propios del derecho del trabajo. En primer lugar, considera que frente a la rescisión arbitraria e incausada del contrato “el juez tendrá que aplicar la norma especial relativa al resarcimiento tarifado que regula la LCT o, en su caso, el estatuto profesional correspondiente, porque la norma de derecho común encuentra ocupado el espacio dentro del cual hubiera podido actuar, es decir, el modo de sancionar el incumplimiento del deber del empleador de respetar el derecho fundamental del trabajador. La ley laboral ya lo ha contemplado -incluso mucho antes de sancionarse la ley 23.592-, por lo que ésta no tiene cabida alguna, puesto que de lo contrario no se trataría de una aplicación subsidiaria sino de un reemplazo de la norma especial por la general y esto es francamente contrario a los principios elementales de coordinación normativa en el sistema general del derecho”. En cuanto al segundo aspecto, la incompatibilidad con los principios propios de la materia, la reinstalación del trabajador despedido contra la voluntad del empleador se enfrenta “con un principio básico del sistema regulador del contrato de trabajo, consistente en la admisión del derecho a la estabilidad relativa, según el cual el empleador siempre puede poner fin al contrato, aun injustificadamente, haciéndose cargo -en tal caso- del pago de una indemnización tarifada, pero sin que pueda objetarse la eficacia de esa medida para disolver definitivamente el contrato. Esto constituye una base central del sistema y, por lo tanto, nada que lo contraríe puede admitirse”. En ese sentido, Lopez46 señala que el derecho laboral no está en contraposición con el derecho común, sino que desarrolla sus mismos principios en determinada dirección o los adapta frente a nuevas situaciones especiales y debe entenderse que tanto las ramas Rodríguez Mancini, Jorge. “Derechos Fundamentales y Relaciones Laborales”. P. 120. Rodríguez Mancini, Jorge. “Derechos Fundamentales y Relaciones Laborales”. P. 176. 46 López, Justo “incidencia del Derecho Civil en el Derecho del Trabajo” LT XXX-196. 44 45 d:\420343101.doc 23 especiales del derecho privado como el derecho común aplican, en definitiva, los mismos principios generales del derecho; pero también es obvio que los aplican de un modo y con alcances diferentes, pues de lo contrario no habría razón alguna para distinguir los derechos especiales del derecho común. Esta distinción implica, necesariamente, una aplicación especial (en forma de principios especiales) de los mismos principios generales del derecho, es decir, una determinación o particularización distinta de esos principios generales, concretada mediante normas distintas a las del derecho común. El derecho civil tiene vocación de ser aplicable en el ámbito de los distintos derechos especiales en caso de carencia de normas de éstos. Y por razón de esa vocación (y no ser en general, los derechos especiales sistemas o ramas del derecho dotadas de integridad), esa aplicación no es analógica, sino subsidiaria. Ese carácter subsidiario tiene dos límites: 1) la existencia de una norma laboral expresa distinta y 2) la incompatibilidad de la norma civil con los principios generales especiales del derecho del trabajo. Livellara47 también aborda el tema de la incidencia del derecho civil en el derecho del trabajo y la forma en que debe aplicarse el derecho civil. Sostiene que la aplicación analógica del derecho civil, resulta otra técnica frente a un supuesto de carencia normativa (laguna del derecho), que también constituye un caso de integración normativa. Al respecto, explica que en el ámbito del derecho del trabajo, tradicionalmente se ha considerado que el derecho civil se debe aplicar de un modo directo y sin modificaciones. Luego, en los últimos años se fue dando paso a una corriente de doctrinarios que aceptan que en ciertas situaciones se puede modificar el derecho civil para adaptarlo al laboral, hasta llegar al estudio de Horacio De la Fuente, que plantea el tema de un modo sistemático y con alcance general. Para De la Fuente, el art. 16 del Cód. Civil actúa como norma de conexión para relacionar todos los ordenamientos jurídicos, tanto los sectoriales entre sí como éstos con respecto al ordenamiento general (derecho civil en cuanto contiene los conceptos fundamentales). Así señala que todos estos ordenamientos se relacionan, articulan y complementan por medio de la analogía. De donde, la aplicación analógica constituye la técnica de que disponen los jueces para articular y relacionar el derecho especial con el resto del ordenamiento jurídico; por ello, cualquier norma (analogía legis), principio o institución (analogía iuris), podrá ser convocada para integrar y completar el derecho especial, ya sea que aquéllas pertenezcan al derecho general (civil) o cualquiera de las restantes ramas jurídicas (derecho comercial, administrativo, etc.), se trate de incorporarlas de un modo directo, sin alteraciones, o bien modificándolas para adaptarlas al derecho especial. Explica que el propio De la Fuente se plantea cuándo procede la aplicación modificada del derecho civil supletorio y lo considera procedente sólo en situaciones excepcionales. Así, como principio general sostiene que “el derecho civil supletorio debe aplicarse en la forma y con los alcances fijados por el legislador, ya que si se permitiera que cada juez creara derecho a su arbitrio, se afectaría los principios de legalidad, seguridad y unidad del derecho”. De ahí que las situaciones excepcionales que justifican una adecuación del derecho civil al especial, se presentan cuando “la vigencia de la norma civil se oponga frontal y categóricamente a las necesidades, exigencias y principios propios del derecho especial. Serán los casos en los cuales la aplicación inalterada del derecho civil conduzca a una grave y evidente injusticia, o bien a una situación de alta inconveniencia, o a un resultado absurdo y carente de toda Livellara, Carlos Alberto . “Incidencia del derecho civil en el derecho del trabajo”. DT 2005 (setiembre), 1171. 47 d:\420343101.doc 24 lógica, contrariando claramente los fines y objetivos perseguidos por el derecho especial”. Sostiene que, la adecuación en la aplicación analógica de las normas civiles al derecho laboral entra en juego frente a situaciones excepcionales que pudieran afectar los principios e instituciones propias de esta rama del derecho y sea necesaria tal adaptación para lograr una solución razonable y justa del caso concreto. En definitiva, existe un régimen laboral específico, que desplaza el de derecho común. Corolario de ello es que no corresponderá la aplicación subsidiaria ni analógica de la ley 23.592. Sin embargo, forzoso es decirlo, la gran mayoría de la doctrina opina que la ley 23.592 debe aplicarse lisa y llanamente en el ámbito de las relaciones laborales. Así, por ejemplo, Simón48 sostiene que el acto discriminatorio tiene un objeto prohibido (art. 953 CC) y consecuentemente es nulo de nulidad absoluta (art. 1044 CC), por lo que sin perjuicio de repararse los daños producidos por ese acto nulo, corresponde reponer el estado de cosas anterior al acto lesivo (art. 1°, ley 23.592 y art. 1083 CC), sin perjuicio de repararse los daños producidos por la comisión de ese acto de objeto prohibido, que -en el caso del despido- podrían ser los salarios caídos durante el período de inactividad forzosa. Agrega que durante el período en que estuvo vigente la ley 25.013, de considerarse que la ley específica laboral desplazaba a la ley general antidiscriminatoria -precisamente por ser especial y posterior-, cuestión que él rechazó pero que para algunos era el camino a seguir, se producía una discriminación (justamente en esta materia) negativa para los trabajadores donde se limitaban las causales que podían determinar el acto discriminatorio (excluyendo nacionalidad, orientación sexual, ideología u opinión política o gremial) y la reparación de sus consecuencias y ponía la carga de la prueba estaba a cargo de quien invoque la causal. Así, en lugar de la nulidad del despido producido en tales circunstancias todo se zanjaba con un incremento del 30% en la indemnización y la no aplicación del tope respectivo que, en el caso de la ley 25.013 ya tenía menor importancia atento el cálculo proporcional del sistema indemnizatorio que consagraba dicho ordenamiento. Para Simón, la derogación de dicho régimen por la ley 25.877 implicó dar respuesta al mandato constitucional de protección contra el despido arbitrario, pues interpretaba que la ley 25.013 constituía un caso de discriminación y un caso claramente opuesto al principio protectorio consagrado por el art. 14 bis de la Constitución Nacional. Por ello, él no admitía el desplazamiento de la ley 23.592 por la ley 25.013. Como se advierte, Simón sostiene que se trata de una nulidad absoluta, con lo cual no podría ser consentida o confirmada por el empleado (conforme art. 1047 C.C.) Siendo así, nos preguntamos porqué la ley 23.592 le otorga la opción a la víctima, tendiente a solicitar se deje “sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización”. Sostiene Simón que la derogación de la 25.013 habilitó plenamente la vía del amparo, a pesar de que esta acción no se encuentra prevista en el régimen de la LCT y que todo el sistema se basa en el amplio derecho del empleador a despedir y a afrontar la indemnización consiguiente. De tal modo, no aborda el planteo aquí expuesto relativo a la solución específica dada por el propio derecho del trabajo al acto discriminatorio. En definitiva, más allá de sus aciertos o errores, la ley 25.013 establecía un régimen específico indemnizatorio, y no por ello “discriminatorio” (en su sentido amplio). Simon, Julio César. “Derechos fundamentales, no discriminación y la ley de reforma laboral”. Sup.Esp. Reforma Laboral 2004 (marzo) 55. Editorial La Ley. 48 d:\420343101.doc 25 Elffman49 sostiene que la ley 23.592 debe ser aplicada a “todos”, pues de lo contrario la solución sería discriminatoria. Solamente convalida un régimen específico cuando resulta más protector que la ley general. Sin embargo, debemos señalar que la especificidad de nuestro derecho laboral no implica, necesariamente, la implementación de un mejor régimen jurídico que el de derecho común, sino uno diferente y acorde a las circunstancias, dada la categoría de personas protegidas (los trabajadores). La Corte ha consolidado en numerosas ocasiones la posibilidad de crear categorías o regímenes específicos, debiendo analizarse en esos casos la razonabilidad de la norma. A nadie se le escapa que el régimen tarifado previsto en la LCT es un régimen indemnizatorio específico que se aparta del de derecho común. Las tarifas indemnizatorias que el legislador ha fijado en la LCT son distintas, y no necesariamente mejores que las provenientes del derecho común. Para Livellara50, la ley 23.592 es de alcance general y posterior a la LCT, y resulta aplicable al ámbito de las relaciones laborales. Sostiene que de la ley no surge una exclusión de los supuestos de discriminaciones sufridas por trabajadores en el ámbito de su vinculación laboral. Sin embargo, respecto del período en que estuvo vigente el art. 11 de la ley 25.013, efectuó una interesante distinción: a) si el contrato laboral estaba vigente, podía el trabajador reclamar el cese de los actos discriminatorios por aplicación de la ley 23.592; b) si se había operado el despido directo por una causal que resultaba discriminatoria, el trabajador afectado no podía plantear su nulidad y reclamar la reincorporación a su empleo, por cuanto resultaba de estricta aplicación la ley 25.013 que regulaba el despido discriminatorio. Es decir, en ejercicio del mandato que le otorga el art. 14 bis de la Constitución Nacional de proteger contra el despido arbitrario, la normativa general de la ley 23.592 cedía paso a la aplicación de la laboral específica, en cuanto admitía y regulaba la procedencia de la figura del despido discriminado. Sin embargo, con la derogación de dicha norma, sostiene que renació plenamente la aplicación de la ley 23.592 al ámbito laboral. Vazquez Vialard51 considera beneficioso el aplicar la ley 23.592 al ámbito de nuestro derecho laboral, en especial en cuanto a la posibilidad de decretar la nulidad del acto viciado. Sostiene que la decisión rescisoria es un acto viciado, que carece del efecto buscado y que se trata de una nulidad relativa, por cuanto la víctima puede purgar el vicio (dando validez a la resolución declarada) al optar por reclamar la indemnización por el despido y la proveniente de los mayores daños que le fije el tribunal, como consecuencia de la responsabilidad extracontractual. En definitiva, son numerosos los autores que sostienen que la ley 23.592 resulta plenamente aplicable por haber sido derogada la ley 25.013. Como se expuso anteriormente, la derogación de la ley 25.013 implicó la necesaria remisión subsidiaria al derecho civil, a efectos de resarcir aquellas conductas que Elffman, Mario “La Responsabilidad del Empleador por el Despido Discriminatorio” Revista de Derecho Laboral Año 2000-1__Ed. Rubinzal Culzoni, p. 256 49 Livellara, Carlos Alberto. “Incidencia del derecho civil en el derecho del trabajo”. DT 2005 (setiembre), 1171. 50 51 Vazquez Vialard, Antonio. Comentario a fallo. TySS 1997 p. 1048 d:\420343101.doc 26 hubieran provocado un daño fundado en la responsabilidad extracontractual por el acto ilícito (es decir, más allá de la ejecución o terminación del contrato de trabajo). Sin embargo, esa conclusión no puede efectuarse tan llanamente, sin más, al menos en lo que concierne a la posibilidad de accionar para “dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización”, pasando por alto tanto la existencia de una norma laboral expresa y la incompatibilidad de la ley 23.592 con el marco de la estabilidad impropia, que integra nuestro derecho del trabajo. No pude pasarle a nadie inadvertido que la reincorporación judicial de un trabajador implica reconocerle una virtual estabilidad propia, pues a partir de ese momento solamente podría ser despedido con justa causa. De tal modo, el trabajador discriminado y reinstalado terminaría gozando de un mejor derecho que el resto de la comunidad laboral, lo cual resulta irrazonable y desproporcionado. Y aún, si no se acepta que el derecho específico ha previsto una solución al caso, al menos debería reconocerse la existencia del principio de estabilidad impropia como parte del derecho del trabajo y consiguientemente adaptar el derecho común al derecho especial. En definitiva, en este escenario, sería necesaria una compatibilización entre el derecho del trabajador a no ser discriminado y el derecho del empleador a despedir sin causa, para evitar un conflicto de normas y reglamentar el derecho a la igualdad jurídica de forma racional. Conclusión La libertad de contratar y el derecho de disponer de la propiedad integran el derecho a la libertad, que es un atributo de toda persona. En virtud de este derecho, no es posible la imposición de una actividad determinada ni la obligación de contratar con persona alguna, transformando la libertad de contratar en el deber de hacerlo. La libertad de contratar que tiene el empleador incluye el ejercicio de un poder discrecional en lo concerniente a la integración de su personal. Hace a la esencia de su derecho de contratar el derecho de decidir discrecionalmente cómo integrara su personal y el derecho de despedir injustamente –arbitrariamente-. No puede imponerse al empleador que mantenga obligatoriamente una relación con alguien que no quiere, a quien le ha perdido la confianza, cualquiera sea el motivo. La imposición de una relación laboral contra la voluntad del empleador se enfrenta con un principio básico del derecho del trabajo, consistente en la estabilidad relativa. Toda reglamentación de un derecho constitucional, tal como el de libertad de contratar, se encuentra sometida a la condición de su razonabilidad. Bajo ningún concepto se puede imponer una carga exorbitante, desproporcionada e inequitativa, que suprima o afecte la esencia del derecho que se pretende reglamentar. El amparo como remedio para imponer una relación contractual con la víctima de un acto discriminatorio no es el instrumento idóneo para lograr el fin de hacer cesar el prejuicio discriminatorio del empleador. Se trata de un remedio muy peligroso en sus alcances, pues otorga a la víctima la posibilidad de gozar de un mejor derecho que cualquier otro habitante de la Nación, en cuanto lo coloca en un contexto de estabilidad propia. d:\420343101.doc 27 En definitiva, la orden judicial de contratar o reinstalar constituye una intervención inaceptable en la relación laboral e interfiere en un ámbito que el orden jurídico reserva a la apreciación discrecional del empleador, cuya conducta antijurídica debe resolverse con la declaración de responsabilidad y en la determinación pecuniaria de las consecuencias. El legislador ha previsto para el derecho del trabajo una forma de compatibilizar el derecho del empleador (de contratar) y del empleado (de igualdad jurídica y de no ser discriminador). El legislador ha previsto un sistema indemnizatorio, ha privilegiado el resarcimiento a imponer una relación. La ley 23.592 no es de aplicación al ámbito laboral, por cuanto ya existe un sistema específico que regula y condena el acto discriminatorio. El régimen de imposición contractual, de estabilidad propia y consiguiente reinstalación es incompatible con los principios propios del derecho laboral. Por ende, aún cuando no se acepte el criterio del párrafo anterior y se pretenda igualmente aplicar la solución del derecho común, debe siempre aplicarse mediante una previa adaptación a los principios del derecho especial. No se trata de aplicar subsidiariamente la ley, sino de aplicarla analógicamente y adaptarla –como sostiene De la Fuente- para hacerla compatible con el derecho del trabajo. d:\420343101.doc 28