Discriminación y Libertad de Contratación
Por Daniel Orlansky
Toda vez que la discriminación constituye una conducta ilícita desde la perspectiva del
derecho, con las consecuencias jurídicas consiguientes, resulta de suma importancia
contar con una definición precisa del concepto.
1. Imprecisiones en el Concepto de Discriminación
1.1. Acercándonos a una Definición
Massini Correas1 acertadamente señala que lo primero que uno advierte cuando analiza
el significado de la palabra discriminación es su gran imprecisión. Se trata de una
palabra de una enorme difusión y virtualidad jurídica y de una notoria imprecisión
significativa.
Existe un uso neutro del término, que se concibe como un mero trato desigual. La
palabra castellana “discriminación” proviene directamente de la locución latina
discriminare, formada por el prefijo dis, que remite a la noción de separar o poner
aparte, y la locución crimen, que connota la noción de juicio; de este modo,
discriminare significa el juicio que separa, distingue o discierne. Tomada la palabra,
entonces, en su primer y más amplio sentido etimológico, significa lisa y llanamente el
“acto de distinguir entre dos objetos, sensibles o no sensibles”, o bien al “acto de
colocar aparte un objeto entre otros del mismo género”. Es ese, por otra parte, el primer
sentido que le atribuye el Diccionario de la Real Academia: “separar, distinguir,
diferenciar una cosa de otra”.
Por el contrario, en el lenguaje corriente, el concepto es más estricto y tiene un sentido
claramente denostativo, de modo tal que es suficiente afirmar que una determinada
conducta implica una “discriminación'” o resulta “discriminatoria”, para generar
respecto de ella una reacción emotivo-valorativa de carácter negativo. Es aquí donde, la
palabra tiene un modo más o menos vago e impreciso, a pesar de lograr el resultado de
generar una reacción emocional de carácter negativo. Ello se debe, en gran parte, a que
no existe una definición en ninguno de los textos legales y terminan por recurrir a la
mala técnica legislativa de ejemplificar, en lugar de tipificar claramente la acción que se
castiga. La jurisprudencia tampoco ha ayudado y en los fallos de la Corte Suprema se
ha optado resolver la cuestión en cada caso particular, sin desarrollar una doctrina o
principio general que pueda servir de modelo, patrón o criterio para la solución de los
casos futuros. En definitiva, existe una percepción negativa del concepto, en el sentido
de constituir un tratamiento injusto e injustificado, o bien denigrante o humillante, hacia
una persona o grupo de personas, pero sin que se alcance a precisar en qué consiste
concretamente la discriminación, cuál es su esencia, ni cuál la razón de su carácter
vituperable.
Massini Correas, Carlos I. “Algunas precisiones semánticas sobre la noción jurídica de discriminación”.
ED, 189-689
1
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1
El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia recoge también este
significado negativo de la palabra, al definirlo como “dar trato de inferioridad a una
persona o colectividad por motivos raciales, religiosos políticos, etc.”, incluyendo un
“etcétera” que quita todo rigor a la definición.
Explica Massini Correas que el sentido ético-jurídico del término coincide con el más
estricto, que conlleva una forma inequívoca de injusticia, y que consiste en toda acción
por la cual se otorga un trato diferente a una persona o grupo de personas con
fundamento o causa exclusiva en sus características personales o naturales. El concepto
hace referencia a las distinciones y diferencias en el trato, prestaciones o posibilidades
en el ejercicio de los derechos que se basan sólo en las cualidades personales o naturales
de las personas, en las que su conducta actual o pasada no tiene influencia determinante.
Por el contrario, sostiene que cuando las distinciones y diferencias en el trato de las
personas (el reparto de cargas y beneficios y la posibilidad del ejercicio de los derechos)
tienen su fundamento o causa en ciertas conductas actuales o pasadas de esas mismas
personas, ellas pueden resultar perfectamente justificadas y razonables, siempre que esa
distinción o diferencia tenga su causa o fundamento en los méritos o títulos jurídicos de
esas personas. Señala que este modo de distinción es propio del derecho, una de cuyas
funciones centrales radica en el discernimiento de las conductas jurídicas de las
antijurídicas.
Además, agrega que es necesario considerar aquellos casos en los cuales las distinciones
en el tratamiento jurídico de las personas no se basan exclusivamente en la diversidad
de las conductas, sino que tienen alguna relación, más o menos estrecha según los casos,
con cualidades personales de las personas. En estos casos, el criterio central para la
realización de las distinciones entre las personas ha de ser principalmente el de la
finalidad del instituto, labor o función de que se trate, ya que aquí las condiciones
personales impiden alcanzar su fin propio. Dicho en otras palabras, las cualidades
personales determinan en estos casos la conducta del sujeto, influyendo decisivamente
en su sentido y alcances. Por ello, una distinción en el trato efectuada sobre estas bases,
puede resultar justa y no puede ser calificada necesariamente como discriminación en el
sentido ético o jurídico negativo.
Kiper2 coincide con este concepto, cuando destaca que en su acepción popular, el
término consiste en una distinción en favor o en contra de una persona o cosa sobre la
base del grupo, clase o categoría a la que la persona o cosa pertenece, más bien que
según sus propios méritos. Es el trato diferencial de los individuos a quienes se los
consideran como pertenecientes a un grupo social determinado. Sostiene que se trata de
la expresión manifiesta del prejuicio, es el trato de carácter categórico de un miembro
de un grupo por ser miembro de dicho grupo, y por suponerse que es de un tipo
particular. El prejuicio puede considerarse como el estado mental que da lugar a la
práctica de la discriminación.
Por su parte, Gelli3 también destaca que no todas las diferenciaciones tienen un fin
irrazonable o persecutorio, que debe limitarse el concepto a aquellas conductas
“arbitrarias” y que en ocasiones, la diferenciación deriva del ejercicio razonable de otros
derechos.
Kiper, Claudio. “La Discriminación” LL 1995-B, 1025
Gelli, María Angélica. “Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada”. LL segunda
edición., P 143
2
3
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2
Ekmekdjian4, destaca como inconstitucionales aquellas discriminaciones hostiles,
persecutorias, arbitrarias o estigmatizantes, que obedezcan a propósitos de injusta
persecución o indebido privilegio de personas o grupos.
Se advierte entonces acerca de lo complejo y dificultoso que es definir una conducta
como discriminatoria, existiendo múltiples definiciones que intentan aproximarse al
concepto.
1.2. Diversidad Normativa y de Motivos de Discriminación
Dada la dificultad en la definición del término, las normas han optado por no definir su
esencia, sino que han optado por condenar el acto discriminatorio, remitiéndose a los
motivos dan lugar a la conducta.
Como se observa en el cuadro siguiente, existe un amplio catálogo de normas5
tendientes a la protección de este derecho fundamental, y un amplio catálogo de
motivos.
NATURALEZA DE LA
DISCRIMINACIÓN
CARACTERES FÍSICOS
NORMA QUE LO
TUTELA
NORMAS CONTRA LA
DISCRIMINACIÓN
Constitución Nacional
Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre
Declaración Universal de Derechos
Humanos
Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica)
Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales
Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las formas de
Discriminación Racial
Convención sobre la Eliminación de todas
las formas de Discriminación contra la
Mujer
Pacto Internacional de Deberes Civiles y
Políticos
Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles. Inhumanos o
Degradantes
Convención sobre los Derechos del Niño
Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con
Discapacidad
Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales
1
CONDICIÓN SOCIAL
27
3 - 4 - 5 - 6 - 8 - 12 - 14
- 22 - 24 - 28 - 42 - 44
4 - 5 - 9 - 18 - 27 - 37 42
CREDO
DISCAPACIDAD
PSICOFÍSICA
2 - 37 - 42
11 - 18 - 33 - 34 - 35 43
4
EDAD
25 - 28 - 41 - 42 - 43
6
ENFERMEDAD
29 - 30 - 31 - 43
7
GREMIALES
15 - 16 - 28 - 37 - 43
8
IDEOLOGÍA
IDIOMA
26 - 27 - 37 - 42
2 - 3 - 4 - 5 - 8 - 12
9
10
LINAJE
6
11
NACIMIENTO
3 - 4 - 5 - 8 - 12
12
21 - 25 - 26 - 27 - 28 37 -43
13 Convenio OIT 100/51
3 - 4 -5 - 8 - 12 - 24 - 28 14 Convenio OIT 111/58
COLOR
NACIONALIDAD
OPINIÓN POLÍTICA
2
3
5
4
Ekmekdjian, Miguel Angel. Tratado de Derecho constitucional. T° II. Ed. Desalma, p. 140.
Se incluye la ley 25.013 y un proyecto de ley sobre despido discriminatorio, a efectos de destacar la
tendencia pasada y actual en legislación.
5
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3
- 43
OPINIÓN POLÍTICA O
GREMIAL
OPINIÓN PÚBLICA
OPINIÓN PUBLICA O
GREMIAL
ORIENTACIÓN SEXUAL
ORIGEN NACIONAL O
ÉTNICO
ORIGEN NACIONAL O
SOCIAL
ORIGEN SOCIAL
POSICIÓN ECONÓMICA
RESIDENCIA
RAZA
RELIGIÓN
RESPONSABILIDADES
FAMILIARES
SEXO
TRIBU / INDÍGENAS
MATERNIDAD
IGUALDAD
25 - 26 - 37 - 42
14
15 Convenio 98 OIT -sindical16 Convenio 151, OIT sindical
15 - 27 - 37
26 - 42
17 Convenio 169, OIT indígenas
18 Convenio 159, OIT discapacidad
6 -14 - 24 -28 - 42
19 Convenio 156, OIT
3 - 4 - 5 - 8 -12 - 14 - 24 20 Convenio 107, OIT indígenas
Convenio 19 - (Trato igualitario a
extranjeros y nacionales por accidentes de
14- 24 - 28
21 trabajo)
Recomendación sobre Política Social de
3 - 4 - 5 - 8 -12 - 27 - 42 22 los Territorios Dependientes, OIT (1944)
28
23 Recomendación 90, OIT
2 - 3 - 4 - 5 - 6 - 8 - 10 12 - 14 - 22 - 24 - 25 26- 28 - 37 - 42 - 43
24 Recomendación OIT 111/58
3 - 4 - 5 - 8 - 12 - 14 22 - 24 - 25 -26 - 27 28 - 43
25 LCT
28 - 48
2 - 3 - 4 - 5 - 7 - 8 - 13 12 - 14 - 19 - 23 - 24 25 - 26 - 28 - 32 - 36 37 - 40 - 42 - 43
17 - 20 - 22
25
1 - 25 -38
26 Ley 25.013
27
28
29
30
31
32
33
34
35
36
37
38
39
40
41
42
43
d:\420343101.doc
Ley 23.592
Ley 25.212
Ley 23.753 - Diabetes
Ley 23.798 - SIDA
Ley 25.404 - Epilepsia
Ley 24.012 - Listas de postulantes de
mujeres
Ley 22.431 - Sistema de protección
integral de las personas discapacitadas
Ley 24.314 - Discapacidad
Ley 25.785 - Personas discapacitadas
Ley 25.674 - Participación proporcional
femenina
Ley 23.551 - Sindical
Ley 24.013
Ley Régimen Nacional de Trabajo Agrario
Ley 20.392 - Sobre pago igualitario a las
mujeres
Dto. 14538/44 - Trabajo de menores
Declaración Sociolaboral del Mercosur
Dictamen de Comisión - Proyecto de
reforma de la LCT (art. 245 bis)
4
2. La Protección de la Discriminación y la Consiguiente
Imposición de Contratar en el Ámbito Laboral
El art. 16 de la Constitución Nacional establece el derecho de igualdad ante la ley y el
requisito de la idoneidad como único requisito para acceder al empleo, habiendo sido
interpretado como limitado al empleo público. Este principio de igualdad ante la ley ha
sido la base para el posterior desarrollo del principio de igualdad jurídica, que es
aplicado en el derecho privado.
También el principio de no discriminación se encuentra reconocido en el art. 43 de la
Constitución y en los tratados internacionales incorporados con rango Constitucional.
Pero forzoso es reconocer que de los artículos 14 y 17 de nuestra Constitución se
desprende también el derecho de contratar libremente, también conocido como la
libertad de contratar.
El legislador ha creado soluciones para reglamentar y compatibilizar estos derechos.
Sin embargo, en el ámbito del derecho laboral, la reglamentación ha generado algunos
interrogantes.
Aceptando que el acto discriminatorio es un acto jurídico ilícito, interesa aquí analizar
cual es su consecuencia en el derecho laboral. En particular, es necesario reflexionar
acerca de la razonabilidad y proporcionalidad del remedio de imponer una relación
laboral contra la voluntad de una de las partes.
¿Es de aplicación el remedio del amparo cuando el empleador de nacionalidad china
despide a su empleada embarazada, por no querer tolerar los “inconvenientes” que el
embarazo de esa empleada le pueda traer?¿O cuando no quiera contratar empleados
judíos? ¿Será de aplicación, inversamente, el remedio del amparo cuando sea el
empleado quien renuncia porque no quiere trabajar para el nuevo dueño del negocio
porque este último es de nacionalidad china? ¿En qué casos se puede imponer una
relación laboral contra la voluntad de una de las partes? ¿Es el amparo el mejor
remedio para curar la enfermedad del prejuicio?
2.1. La Libertad de Contratar
La libertad contractual no esta expresamente consagrada en el art. 14 de la Constitución
Nacional, pero deriva del derecho de trabajar, comerciar, ejercer industria lícita, y de
disponer de la propiedad porque para el ejercicio de ellos se requiere, en general, la
celebración de contratos. La libertad contractual, conforme a las leyes que reglamentan
su ejercicio, constituye una expresión de la autonomía de la voluntad para celebrar
convenios o de no hacerlo, fijar sus condiciones, modificarlas o extinguir el acuerdo.
Como todos los derechos, está sujeto a límites legales impuestos por el Estado para
preservar de daños a terceros o a fin de asegurar el cumplimiento de funciones públicas
delegables, constitutivas del bienestar general. Los derechos que emanan de las
cláusulas establecidas en los contratos se incorporan al patrimonio en calidad de
derechos adquiridos y, por tanto, están protegidas por las garantías de la propiedad
establecidas en el art. 17 de la Constitución Nacional.
Es sabido que el ejercicio de los derechos contractuales puede sufrir restricciones
mayores por causa de emergencias graves. Las múltiples emergencias vividas en nuestro
país nos han permitido analizar el alcance y los límites a dichas restricciones. En
d:\420343101.doc
5
definitiva, estas restricciones serán válidas siempre que se dispusiese por plazo
determinado, hasta el cese de la emergencia o hasta que se atemperen sus efectos.
Pero recordemos que, tanto las reglamentaciones ordinarias como las extraordinarias
impuestas en razón de crisis graves de diversa naturaleza, deben ser razonables y no
autorizan a aniquilar o desconocer los derechos.
Rodríguez Mancini6 destaca que el derecho de libertad contractual es un derecho
fundamental reconocido en forma amplia a todos los habitantes, incluyendo a los
empleadores. Lo clasifica como un derecho fundamental “inespecífico”, por cuanto no
se limita al ámbito laboral.
Interesa aquí analizar cómo se afecta este derecho de raíz constitucional en los
escenarios en que se impone la contratación de una persona y en aquellos casos en que
se impone el mantenimiento de una relación contractual con una persona, en el ámbito
del derecho laboral.
La conclusión que se desprende de los casos que abajo se analizan es que la
harmonización de ambos derechos, de la cual resulta una imposición al empleador
privado en la contratación, o en mantener una relación contractual, o en un sistema de
preferencias, o en una reincorporación, es irrazonable y desproporcionada. La
excepción estaría dada por aquellos casos en que la relación se impone en forma
temporaria, como en el caso del representante gremial.
2.2. La Imposición de Contratar a Un Determinado Sector
La obligación de contratar a determinada persona o personas es el primer caso que
merece ser analizado.
La jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha resuelto ya en 1947, en la causa
Martín y Compañía7, que resulta violatorio del derecho aquí analizado la imposición de
un contrato laboral a otro, o la imposición de persona determinada, reconociendo que
los patronos y obreros tienen, respectivamente, libertad para contratar o no trabajo ajeno
para la propia empresa y de ofrecer o no el propio trabajo.
Sin embargo, la Corte Suprema también aplicó la regla por la cual es posible restringir
más intensamente el derecho de contratar, cuando suceden emergencias sociales y
laborales. De este modo convalidó en el caso Cine Callao8 una norma que imponía a
empresarios cinematográficos la obligación de contratar artistas de variedades en virtud
de la desocupación que afectaba al sector, fundada en el poder de policía del Estado y
en la cláusula de progreso. La mayoría dijo que conforme la tesis amplia y plena del
poder de policía, dentro de los objetos propios de aquel poder ha de estimarse
comprendida la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad, la
cual se sustenta en el art. 67, inc. 16 de la Constitución Nacional. De tal modo, dentro
del poder de policía ha de considerarse legítimamente incluida la facultad de sancionar
disposiciones legales encaminadas a prevenir, impedir, morigerar o contrarrestar, en
forma permanente o transitoria, los graves daños económicos y sociales susceptibles de
ser originados por la desocupación en mediana o gran escala. La Corte aplicó el
principio de la presunción de la constitucionalidad de las leyes, y entendió que la
reglamentación en discusión resultaba razonable, a lo menos cuando juegan elementos
Rodríguez Mancini, Jorge. “Derechos Fundamentales y Relaciones Laborales”. P. 110.
CSJN “Martín y Compañía Limitada S.A. c/ Erazo, José Silvestre”. 1947 T. 208 , P. 497.
8
CSJN, 22/06/1960, “Cine Callao”, Fallos 247:121.
6
7
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6
de hecho como los que se debaten en el caso -respecto de la obligación impuesta por la
ley 14.226 de incluir "espectáculos artísticos vivos de variedades" en los programas de
las salas cinematográficas de todo el territorio de la Nación-. Agregó que el análisis del
mérito o eficacia de los medios arbitrados para alcanzar los fines propuestos, y la
cuestión de saber si debieron elegirse los de la ley 14.226 u otros procedimientos, son
ajenos a la competencia de la Corte, a la que sólo incumbe pronunciarse acerca de la
razonabilidad de los medios elegidos por el Congreso, es decir, que sólo debe examinar
si son o no proporcionados a los fines que el legislador se propuso conseguir, y en
consecuencia si es o no admisible la consiguiente restricción a los derechos individuales
afectados. Concluyó que la ley era razonable toda vez que no suprime ni altera el
derecho de ejercer su "comercio específico" en la sala destinada a ese efecto, agregando
que la ley tiene el fin de asegurar adecuados niveles de ocupación, y no contrarían, por
vía de principio, ninguna garantía o derecho constitucional, en tanto representan medios
válidos de actuación del poder de policía.
Sin embargo, merece ser destacado el voto en disidencia que dejó plasmada una visión
distinta, planteando que dicha imposición contractual alteraba el espíritu de nuestra
Constitución Nacional, que era una reglamentación irrazonable, pues afectaba el
derecho de libertad contractual y de propiedad del empresario. El doctor Boffi Boggero
dijo que no corresponde fundar la constitucionalidad de la ley 14.226 en el llamado
"poder de policía", cuya vigencia amplia estaría garantizada por el art. 67, inc. 16 de la
Constitución, pues este inciso contiene una norma genérica, donde no siempre se
observa la precisión del concepto , debiendo analizarse su texto con relación a las otras
normas constitucionales, porque de lo contrario le haría predominar en manera indebida
sobre otros derechos igualmente reconocidos por la Constitución Nacional. Agregó que
es tan contraria a la Constitución la concepción del ejercicio de un derecho sin
restricciones emanadas de leyes que lo reglamenten -art. 14- para permitir la
coexistencia de todos los derechos, como una que describa ese ejercicio alterado por la
ley so color de su reglamentación –art. 28-. Destacó que la libertad de comercio y el
derecho de propiedad integran en nuestro ordenamiento el complejo de la libertad como
atributo inherente al concepto jurídico de persona y comportan la posibilidad de elegir
la clase de comercio que más conviene a su titular y la de ejecutar los actos jurídicos
para el ejercicio de ese comercio, manejando los bienes propios a voluntad, sin que por
principio sea posible la imposición de una actividad comercial determinada o la
obligación de contratar con persona alguna transformando la libertad de contratar en el
deber de hacerlo. Concluyó que la ley 14.226, en su aplicación al caso, revela en
esencia una fuerte y substancial restricción de la libertad de comercio y de la propiedad
de los empresarios cinematográficos por parte del Estado, en tanto organizados para
determinados fines se ven compelidos a realizar actividades que aunque reconozcan
alguna semejanza con aquéllos, son evidentemente distintas de las libremente elegidas
por esas empresas.
Según Gelli9, la solución a la que llego la Corte Suprema en Cine Callao “es a todas
luces cuestionable, pues aunque el fin de las normas fuera legítimo, los medios
recayeron en otro sector de la población – por añadidura minoritario – que no había
provocado la emergencia”.
Dado que este fallo es de 1960 y que la jurisprudencia ha evolucionado desde entonces,
es válido cuestionarse la vigencia de la doctrina del voto mayoritario del caso Cine
Gelli, María Angélica. “Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada”. LL segunda
edición. P. 81
9
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7
Callao. La jurisprudencia que abajo se menciona nos permite inferir que nuestro
sistema de derecho ha evolucionado hacia el pleno reconocimiento de la libertad
contractual del empleador.
Un caso de excepción en que el régimen legal ha impuesto al empleador privado la
contratación de un grupo en particular ha sido en el caso de discapacitados. La ley
25.689 modificó la ley 22.431, disponiendo que las empresas privadas concesionarias de
servicios públicos deben contratar discapacitados en un porcentaje mínimo de 4% de la
totalidad del personal, así como establecer reservas de puestos de trabajo a ser
exclusivamente ocupados por aquéllas. Dicho porcentaje es aplicable tanto para el
personal de planta efectiva, para los contratados cualquiera sea la modalidad de
contratación y para todas aquellas situaciones en que hubiere tercerización de servicios.
La obligatoriedad de contratar empleados en estas condiciones, mediante políticas
activas de creación y protección de empleo para ciertos grupos de trabajadores, en
conjunción con la política de concesiones públicas, resulta razonable. Sin embargo, no
parece razonable que dicha imposición recaiga en aquellos que ya han recibido la
concesión estatal, pues altera las condiciones de su contrato al imponerles una regla que
antes no estaba allí prevista, pero el conflicto pasa a ser de derecho administrativo y no
de derecho privado, que es en el cual este trabajo se focaliza. Habrá que ver, en
definitiva, cual es daño que le pudo haber provocado a una concesionaria la
implementación de esta norma. Mas allá de lo cual, Rodríguez Mancini destaca que la
norma no ha previsto una sanción específica ante semejante incumplimiento y que se
trata de una disposición orientativa10.
2.3. La Imposición de Mantener una Relación Contractual
La posibilidad de imponer el mantenimiento de una relación contractual de derecho
privado, con motivo de una emergencia, ya fue resuelta por la Corte Suprema. En el
caso Ercolano11, el Tribunal admitió la afectación de contratos ya celebrados por
razones de emergencia habitacional, mediante sendas leyes que prorrogaban los plazos
de las locaciones destinadas a viviendas o comercios y que congelaban los precios de
los alquileres. La Corte Suprema, para avalar la restricción a los derechos contractuales
y propietarios invocó la situación de emergencia y dijo que los dueños de los inmuebles
dados en alquiler aunque no constituían un monopolio real, habían generado un
monopolio virtual, con todos los efectos de aquél, lo cual parecía sujetarlos a una mayor
regulación.
Señala Gelli12 que “quizás el punto vulnerable de la sentencia de la Corte Suprema sea
el débil examen de razonabilidad que efectuó, pues circunscribió el control a un análisis
de medios y fines: consideró que el fin era legítimo y existía un vínculo razonable entre
los medios elegidos por el legislador y el fin perseguido y con ello le bastó”.
En el ámbito laboral, por ejemplo, podemos citar como un ejemplo de imposición
contractual la experiencia del régimen de los trabajadores bancarios y de seguros.
Guisado13. da cuenta de lo ocurrido en 1940 con la ley 12.637 que consagró
expresamente la estabilidad de los trabajadores bancarios, beneficio que algunos años
10
11
Rodríguez Manzini, Jorge. “Contratación obligatoria de discapacitados” DT 2003-A, 757.
CSJN, 28/04/1922, “Ercolano, Agustín c. Lanteri de Renshaw, Julieta”, Fallos 136:170.
Gelli, María Angélica. “Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada”. LL segunda
edición. P.79
13
Héctor C. Guisado. “Estabilidad en el Empleo” en el libro “El Derecho Laboral y la Corte Suprema de
Justicia de la Nación. Casos Típicos” Editorial La Ley. P. 93 y siguientes.
12
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8
después se extendió a los empleados de compañías de seguros, reaseguros,
capitalización y ahorro. La norma no aclaraba qué consecuencias tenía la violación de
aquél derecho. La jurisprudencia interpretó que, desde el inicio, que según la ley
correspondía el reintegro del empleado despedido sin causa suficiente y el pago de los
salarios devengados desde el momento del despido hasta el de su reincorporación, lo
que suponía el mantenimiento del cargo hasta que estuviera en condiciones de jubilarse.
Los decretos reglamentarios corroboraron esa interpretación, al especificar que el
empleador que no acatara la orden judicial de reincorporación debía abonar salarios
hasta que el trabajador alcanzara la el derecho a la jubilación. Muy pocos cuestionaron
la validez constitucional del sistema.
En 1960, la Corte convalidó dicho régimen de estabilidad propia en el caso Caputi
Ferreira14, declarando que no son revisables en la instancia extraordinaria las cuestiones
referentes a la naturaleza del vínculo jurídico que une a las partes, existencia de relación
de dependencia y aplicación al actor de las normas reguladoras del salario de los
empleados de banco. La aplicación de las leyes laborales por los tribunales del fuero, en
causa seguida entre empleados y empleadores, es cuestión ajena a la jurisdicción del art.
14 de la ley 48, aunque se invoquen disposiciones de los estatutos profesionales.
El mismo criterio tuvo la Corte en 1965, en el caso Flores15, cuando sostuvo que el
criterio de la estabilidad establecido por el decreto 21.304/48, implica una de las formas
posibles de efectivizar la garantía legal de la estabilidad, cuyo acierto o conveniencia no
es susceptible de contralor judicial, ni descalificable como constitutivo de injusta
persecución o indebido privilegio por la sola razón de que el beneficio que procura no
se halle extendido a otras actividades laborales.
Sin embargo, con otra composición, la Corte cambió de criterio en las causas De Luca16
y Argüero17, y adhirió a la opinión del entonces Procurador General Eduardo H.
Marquardt, quien se remitió a su dictamen en Caputi Ferreira para reiterar que el
sistema de la ley 12.637 y de su decreto 20.268/46 era violatorio de la garantía del art.
17 de la Constitución Nacional, pues resulta exorbitante, irrazonable y lesivo del
derecho de propiedad que el empleador que no se avenga a reincorporar a un empleado
despedido, deba pagarle los sueldos que hubieren podido corresponderle, de por vida,
hasta alcanzar el derecho a la jubilación.
El Tribunal reconoció que la intrínseca injusticia de tal sistema afecta la libertad de
contratar y excede el legítimo derecho a la indemnización por despido arbitrario,
imponiendo la obligación de mantener en el puesto a quien no goza de la confianza que
debe existir en toda relación de dependencia.
Agregó que rota la relación laboral a raíz de un despido injusto debe reconocerse el
derecho a reclamar una indemnización razonablemente proporcionada al perjuicio
sufrido, pero no puede admitirse la legitimidad de la carga de seguir pagando
remuneraciones que carecen de toda justificación. Por ello, el pago de los salarios
reclamados aparece, por tanto, únicamente como una exacción en provecho de
determinados particulares, es decir, como enriquecimiento de unas personas a costa de
otras sin motivo valedero que lo justifique. Al consagrar el privilegio de percibir un
sueldo cierto sin contraprestación de trabajo, viene a constituirse en una especie de renta
14
CSJN, 1960, “Caputi Ferreyra, José María c/ Banco Español de Río de la Plata”, Fallos 248:256.
15
CSJN, 1965, “Flores, Elvio c/ Cía. Argentina de Seguros Generales La Inmobiliaria”, Fallos 263:545.
CSJN, 25/2/1969, “De Luca, José E. y otro c. Banco Francés del Río de la Plata”, Fallos 273:87.
16
17
CSJN. “Argüero, Mario R. c/ Banco de Italia y Río de la Plata”, fallo de la misma fecha que De Luca
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9
vitalicia de naturaleza gratuita, fundada en la sola voluntad del legislador, que al
asegurar a sus beneficiarios una ganancia cierta sin actividad alguna de su parte los
eximiría de la normal obligación de trabajar. En definitiva, no se está en presencia de
una verdadera indemnización por despido arbitrario, sino de una especie de sanción
represiva impuesta a la entidad que se niega a reincorporar al empleado.
Esta posición fue mantenida a partir de entonces en forma reiterada por nuestro Máximo
Tribunal, y de diversos tribunales inferiores, declarando la inconstitucionalidad de
normas o convenios colectivos que imponían un sistema de estabilidad absoluta.
Así, por ejemplo, en las causas Nazar18, Castro19, Figueroa20, Pelaia21, Jiménez22,
Isetta23 y Cabral24, entre muchos, en los que se expresó que es lesiva del derecho de
propiedad la obligación de pagar remuneraciones que no responden a contraprestación
de trabajo alguno, ni pueden considerarse indemnizatorias de daños por falta de trabajo,
pues lo común es que las personas capaces logren emplear su tiempo en otra labor
retributiva. Y que una vez rota la relación laboral a raíz de un despido injusto debe
reconocerse el derecho a reclamar una indemnización razonablemente proporcionada al
perjuicio sufrido, pero no puede admitirse como legítima la carga de seguir abonando
remuneraciones habiendo cesado la relación laboral por voluntad inequívoca del
empleador de prescindir de los servicios del dependiente. O aquella que declaró que la
sentencia que condenó a reincorporar al actor y a abonarle los salarios caídos desde la
cesantía hasta el reintegro o negativa de éste, como forma de proteger la garantía de
estabilidad permanente establecida en el Convenio Colectivo N°160/75 de la Unión de
Trabajadores de Entidades Deportivas y Civiles resulta irrazonable en tanto suprime el
poder discrecional que es imprescindible reconocer a los empleadores en lo
concerniente a la integración de su personal, en menoscabo de la garantía del art. 14 de
la Constitución que consagra la libertad de comercio e industria. O cuando se consideró
arbitraria la sentencia que -fundada en una interpretación irrazonable del art. 56 del
Convenio Colectivo N° 40/75 de la Industria del Cemento- condenó a la demandada a
reincorporar a los actores, a abonarles los salarios caídos desde el despido hasta la
reincorporación o su negativa y, para este último caso, estableció que el pago de tales
salarios lo sería mientras continuara vigente la relación laboral pues suprime el poder
discrecional que es imprescindible reconocer a los empleadores en lo concerniente a la
integración de su personal, con menoscabo de la garantía del art. 14 de la Constitución
que consagra la libertad de comercio e industria. Asimismo, cuando se dispuso que es
irrazonable y menoscaba la libertad de comercio e industria y el derecho de propiedad,
la cláusula de un convenio que garantiza en forma permanente la estabilidad de los
trabajadores sin prever sanción alguna al respecto, si se le entiende en el sentido de que
obliga a reincorporar a los trabajadores arbitrariamente despedidos y a pagarles salarios
sin contraprestación efectiva de servicios.
CSJN, 1980, “Nazar, Luis Marcelo c/ Asociación de Trabajadores de la Industria Lechera de la
República Argentina”, Fallos 302:319.
19
CSJN, 1980, “Castro, Mirta Ester c/ Asociación Trabajadores del Estado”, Fallos 302:1486.
18
20
CSJN, 1984, “Figueroa, Oscar Félix y otro c/ Loma Negra Cía. S.A.”, 1984, Fallos 306:1208.
CSJN, 30/06/1992, “Pelaia, Aurelio c. Sadaic Colección de Análisis Jurisprudencial “- DJ 1992-2, 1011
- DT 1992-B, 1893.
22
TTrabLomasdeZamora Nro3, 30/07/1990, “Giménez, Arturo J. c. Avianca”, DT 1990-B, 2355.
23
CNTrab, SalaV, 15/11/1993, “Isetta, Juan A. c. Banco de la Provincia de Corrientes”, DT 1994-A, 530.
24
STTierradelFuego, 20/09/1996, “Cabral, Armando A. c. Banco Prov. de Tierra del Fuego”, DT 1997-A,
936.
21
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10
En Pelaia25, la Corte Suprema se volvió a expedir sobre la inconstitucionalidad del
convenio colectivo que establecía una estabilidad propia, e hizo lugar a la queja respecto
de la sentencia de Cámara que declaró la nulidad del despido del empleado (fallecido) y
que condenó a la demandada al pago de los salarios caídos hasta la fecha de
fallecimiento, con más la indemnización dispuesta en el art. 248 de la LCT. La
sentencia expuso que el caso era distinto al caso "Figueroa" (Fallos: 306:1208) -en el
que se había rechazado el pago de remuneraciones posteriores al cese del contrato de
trabajo dispuesto por el empleador, pretendidas con base en la garantía de estabilidad
propia determinada en una convención colectiva-, pues en aquella causa no se había
previsto sanción en el convenio; en cambio, en la convención aplicable en el Pelaia sí se
había dispuesto como pena el pago de salarios "...hasta el período jubilatorio..." y
"...durante la sustanciación del proceso..." sanción que el a quo consideró aplicable pues
previamente había declarado la nulidad del despido determinado por la demandada. La
Corte concluyó que existía cuestión federal suficiente para habilitar el recurso
extraordinario, por cuanto se había omitido la consideración de argumentos conducentes
para la solución del caso y que debía analizarse, para que la sentencia no sea arbitraria,
si resultan o no violatorias de la garantía constitucional de la propiedad, las cláusulas de
la convención colectiva que dispone el pago por el empleador al trabajador en caso de
ruptura de la estabilidad propia por decisión patronal, de una suma equivalente a todas
las remuneraciones que se hubieren devengado hasta el periodo jubilatorio sin que
exista contraprestación de tareas.
El voto de los doctores Cavagna Martínez, Barra y Moliné O'Connor agregó que la
razonabilidad es una de las condiciones a que ha de someterse toda reglamentación de
prestaciones patronales, de tal modo que las cargas que se le impongan no graven su
patrimonio de manera expoliatoria o exorbitante, puesto que al tratarse de cargas
proporcionales al fin perseguido, rige el principio según el cual el cumplimiento de las
obligaciones del empleador no se supedita al éxito de la empresa, cuyo mantenimiento
de ningún modo podría hacerse depender jurídicamente, de la subsistencia de un
régimen inequitativo de despidos arbitrarios. Dijeron además que resulta a todas luces
exorbitante, falto de razonabilidad y lesivo de la garantía de propiedad, que el despido
injustificado de un empleado pueda acarrear, aunque esté regulada convencionalmente,
para el empleador que no se aviene a reincorporarlo, la obligación de pagarle de por
vida todos los sueldos que hubieren podido corresponderle hasta el momento en que
alcance el derecho a la jubilación. Agregarpn que no resulta aplicable una norma
convencional que lesiona las garantías de los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional,
en tanto suprime el poder discrecional que es imprescindible reconocer a los
empleadores en lo concerniente a la integración de su personal (Del voto de los doctores
Cavagna Martínez, Barra y Moliné O'Connor).
La conclusión que se desprende de lo expuesto es que a partir del fallo De Luca se
reconoce el derecho fundamental de libertad contractual del empleador, que incluye la
más amplia libertad y discrecionalidad en materia de contratación y de despido. En
definitiva, se reconoce el derecho patronal de poder despedir injustamente –
arbitrariamente-, frente a lo cual la tutela constitucional se limita a una indemnización
razonable.
En otros ámbitos del derecho, tampoco son comunes ni muy conocidos los casos en que
se impone a un particular o empresa privada la obligación de mantener una relación
25
CSJN, 30/06/1992, “Pelaia, Aurelio c. Sadaic” DT 1992-B, 1893.
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11
contractual con una persona. En general, todos los casos se resuelven con el pago de
una indemnización por el perjuicio (daño material y moral) resultante de dicha conducta
ilícita.
2.4. La Imposición de Contratar mediante un Sistema de
Preferencias
Los precedentes señalados en materia de estabilidad del empleado bancario dieron lugar
a que el Congreso sancionara la ley 23.523, que impuso el derecho a la preferencia en el
ingreso en sus anteriores empleos a los agentes bancarios pertenecientes a instituciones
bancarias oficiales, privadas o mixtas, que hubieren sido despedidos, declarados
cesantes, prescindibles, exonerados, trasladados a organismos administrativos sujetos a
regímenes laborales no bancarios, por causas políticas o gremiales, o por haber
participado en huelgas u otras medidas de acción directa en el período comprendido
entre el 1 de enero de 1959 y el 10 de diciembre de 1983.
A los fines del ejercicio del derecho a la preferencia en el ingreso, la ley fijó un plazo de
60 días hábiles, dentro del cual los interesados debían exteriorizar su voluntad de
reingreso, mediante telegrama o carta documento. Cuando en la institución que decidió
el despido se produjese una vacante o se creasen nuevos cargos, debía otorgarse
preferencia para ocuparlos a los agentes inscriptos en el registro que hayan
desempeñado función similar. En caso de concurrencia de dos o más trabajadores con
derecho de preferencia, debía priorizarse la antigüedad en el empleo anterior y las
cargas de familia del postulante, en ese orden. La ley dispuso que los períodos de
inactividad debían ser computados como de prestación de servicios a los efectos del
régimen de licencias, escalafonario, jubilatorio y a todo otro efecto o beneficio que
alcance al personal en actividad.
Cuando cumplidas las condiciones y requisitos exigidos, el empleador no hiciera lugar a
la preferencia, los afectados tendrían derecho a percibir una indemnización equivalente
a la establecida en el art. 245 de la LCT, tomando como base para su cálculo la
antigüedad registrada por el agente desde su primer ingreso a la institución y hasta la
fecha en que su reincorporación fuese denegada, y como mejor remuneración la que le
hubiera correspondido percibir de haber sido readmitido en el empleo. En el caso de que
haya percibido indemnización legal en ocasión del anterior despido, debería procederse
como lo establece el art. 255 de la LCT. Por el contrario, la ley dispuso que en ningún
caso estas personas tendrían derecho a la percepción de remuneraciones por los períodos
de inactividad.
La ley fue promulgada a pesar del veto del Poder Ejecutivo. Es interesante el
argumento esgrimido para vetar el derecho de preferencia, destacando que el texto no se
concilia con explícitos preceptos constitucionales, pues la imposición a instituciones
bancarias privadas de la obligación, si bien bajo el nombre de "derecho de preferencia",
de tener que retomar a ex empleados en determinadas circunstancias, desconoce el
principio de la libertad de trabajo y de libre contratación en su aspecto ciertamente más
importante y primigenio: la facultad de elegir sin interferencia con quién se va a
establecer el vínculo laboral.
Asimismo, se señaló en el veto que la singular indemnización que se pone a cargo de las
entidades, en caso de no respetar el derecho de preferencia, en la medida que no
reconoce causa, contraprestación o perjuicio por el que se deba responder, atenta contra
el derecho de propiedad ampliamente garantizado por nuestra Carta Magna.
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12
Además, destacó que el privilegio que se instituye en beneficio de esta categoría de
trabajadores (bancarios y afines) viola el principio de igualdad ante la ley, verdadero eje
de una armónica y duradera convivencia social. El veto resaltó el aspecto negativo que
importaba la retroactividad al imponer ciertas obligaciones no existentes a la época del
despido o la cesantía, lo que fue tachado de inconstitucional por la Suprema Corte de
Justicia de la Nación que se expidió en un caso en que por imperio de la ley 16.507 se
obligó a reincorporar al personal cesante de entidades bancarias, de seguros y
capitalización y ahorro26. Recuerda que igual jurisprudencia tenía sentada ya con
anterioridad y en orden a la misma ley la Suprema Corte de Justicia de la provincia de
Buenos Aires y que siendo la ley sancionada sustancialmente similar a la 16.507 cabe
esperar que reciba las mismas objeciones que su antecesora en cuanto a su
constitucional se refiera.
Por último, señaló que sin entrar a considerar la justicia o equidad que pueda acarrear a
unos pocos afectados, se considera que no es éste el instrumento idóneo para alcanzar
esos fines ya que la misma es peligrosa en sus alcances, de dudosa constitucionalidad y
presenta írritas desigualdades, corriéndose el riesgo de su propagación a otros sectores
laborales.
Finalmente, la Corte Suprema se expidió la causa Agnese27, expresando que el sistema
de preferencia establecido en la ley 23.523 vulnera la libertad de contratar y la garantía
de propiedad, al convertir el mero ejercicio del derecho a elegir la persona del
contratante en factor de atribución de responsabilidad e imponer una carga pecuniaria
que importa el reconocimiento de derechos sin contraprestación de trabajo. La ley
23.523 restringe en forma irrazonable el poder discrecional de los empleadores en la
integración de su personal, lo cual vulnera la libertad de comercio e industria prevista en
el art. 14 de la Constitución Nacional. El examen de razonabilidad de las leyes, a los
efectos de su constitucionalidad, sólo puede llevarse a cabo en el ámbito de las
previsiones en ellas contenidas y no sobre la base de los resultados obtenidos en su
aplicación, lo cual importaría valorarla en mérito a factores extraños. Cualquiera sea el
criterio de conveniencia o eficacia económica o social que el legislador arbitre, en el
dictado de una ley, aquél encuentra como valla infranqueable las prescripciones de la
Constitución Nacional.
El Dr. Petracchi dijo que si al momento de extinguirse la relación laboral sin
indemnización -en el caso, por participación de los dependientes en huelgas-, tal modo
de extinción del contrato de trabajo estaba legalmente previsto, y una ley posterior prevé
el derecho de preferencia de los empleados despedidos por aquella causal de ingresar a
tales puestos o de lo contrario ser indemnizados, se alteran los efectos de actos jurídicos
concluidos con arreglo a una determinada legislación, desconociendo la garantía
constitucional de la propiedad.
Por su parte, los Dres. Nazareno, Fayt, Belluscio y Bossert votaron en disidencia,
expresando que la ley 23.523 sólo impone la preferencia en la elección del cocontratante
en los casos en que existe una vacante laboral y establece que tal preferencia puede ser
soslayada mediante el pago de una suma de dinero, por lo que no puede sostenerse que
la libertad de contratar se encuentra desnaturalizada, pues esa norma no obliga a
contratar sino que sólo prescribe que los empleadores que tengan necesidad de contratar
CSJN, 3/4/1968, "Díaz, José c. Banco de Avellaneda S.A."LL 130 – 215.
CSJN, 24/11/1998, “Agnese, Miguel A. c. The First National Bank of Boston”, LL 1999-C, 143 - DJ
1999-2, 21 - DT 1999-A, 502.
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13
personal deben dar preferencia a los trabajadores que estén en las condiciones descriptas
por ella. El examen de los méritos o eficacia de los medios arbitrados por el Poder
Legislativo para alcanzar los fines propuestos es una cuestión ajena a la competencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la cual sólo puede pronunciarse acerca de la
constitucionalidad de tales medios. El control de constitucionalidad de las leyes de la
Nación debe ser ejercido exclusivamente cuando la repugnancia con la cláusula
constitucional que se invoca sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable. Y en
caso, de duda se debe estar en favor de la constitucionalidad.
2.5. La Imposición de Mantener la Relación mediante un
Procedimiento Previo al Despido
Con respecto al procedimiento preventivo de crisis previsto en la ley 24.013, parte de la
doctrina opina que el incumplimiento de la prohibición de despedir o suspender, sin
iniciar el procedimiento preventivo de crisis, trae únicamente como consecuencia la
aplicación de sanciones administrativas, pero no la nulidad de la medida28. Es decir, se
interpreta que los despidos serían eficaces, discutiéndose únicamente si el empleador
puede aquí invocar la situación de crisis para pagar una indemnización reducida. En
este sentido, son numerosos los fallos que han convalidado la medida y rechazado la
causal de crisis invocada, por no haber seguido el procedimiento previo.
Rodríguez Manzini29 tiene una interpretación algo distinta, pero que en lo sustancial
convalida la validez del actor rescisorio de la patronal, si dicha medida es luego
ratificada. Estima que la inteligencia de las normas, conducentes a provocar la
negociación, antes de ejecutar las medidas, lleva a considerar otra hipótesis consistente
en que si el empleador ha comunicado las suspensiones y despidos y luego se inicia el
procedimiento por pedido de la asociación sindical, aquéllas quedan en suspenso en su
ejecución “desde la notificación” del traslado de la presentación sindical, pero no por
eso carecen de eficacia ya que no existe norma alguna en la ley que sancione con la
invalidez las suspensiones y despidos dispuestos y comunicados; lo único que se
produce como consecuencia de la intervención, debiendo el empleador respetar la
norma del art. 104 que le impone mantener los vínculos (si se tratara de despidos ya que
si son suspensiones el contrato sigue en pie por definición) y abonar durante el plazo
máximo del proceso, la remuneración y esto simplemente porque como lo ordena la ley
la ejecución de la medida se halla en suspenso, lo cual indica que los trabajadores
prestarán servicios. Si el empleador optara por eximir a los trabajadores de esa
obligación, haciendo uso de la excepción que contempla el art. 78 de la LCT, tendrá que
justificar el incumplimiento en "motivos fundados que impidan la satisfacción" del
deber de ocupación. Dado que la propia ley en el art. 104 comentado, contiene
expresamente la sanción por el incumplimiento de una prohibición (arg. art. 18, Cód.
Civil), no procede pensar en nulidad del acto de suspensión o despido. Sólo queda
postergado en su ejecución por efecto de la disposición legal que obsta a aquélla. El
mantenimiento de la relación, la ejecución del trabajo y el pago de la remuneración así
como las demás manifestaciones que puedan estar presentes en el lapso que dura la
postergación de la ejecución del despido (no se trata del supuesto de suspensión), nada
tienen que ver con un contrato de trabajo que se había extinguido con la decisión del
empleador, y se tratará simplemente de una relación laboral regida por las mismas
Confalonieri (h), Juan “Despido por causas económicas o empresariales”, p. 119.
Rodríguez Mancini, Jorge. “Libertad de empresa y acción administrativa. Despidos colectivos”. LL
1993-B, 1056
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14
condiciones que el contrato de trabajo (art. 22, LCT) pero que no tiene el elemento
fundamental para su mantenimiento que es el acuerdo de voluntades. Sólo la imposición
de la ley sostiene esa relación y esto sólo por el tiempo determinado en que se establece
esta excepcional situación. Vencido el período del proceso, cobrará efecto, se ejecutará
aquella medida sin menoscabo alguno para el derecho de las partes.
El art. 6° del Decreto 265/02 ha intentado reglamentar esta situación, aplicando los
mismos recaudos y consecuencias que para los casos de medidas tomadas a partir del
inicio del procedimiento, generando planteos en cuanto a su constitucionalidad porque
esta imposición no se encuentra prevista en la ley 24.013.
No puede dejar de señalarse el evidente exceso del Decreto 264/02, fundado en la crisis
ocupacional, que impone un procedimiento de notificación previo al despido sin causa.
Tampoco se comparte que un decreto pueda autorizar a la autoridad laboral a intimar el
cese inmediato de los despidos, a disponer las medidas para velar por el mantenimiento
de la relación de trabajo y el pago de los salarios caídos.
Merece ser destacado que no se conocen casos en que la cartera laboral hubiera llegado
al extremo de imponer la reincorporación y el pago de salarios caídos con fundamento
en esta norma.
2.6. La Imposición de Mantener la Relación mediante la
Reinstalación
Nuestro Máximo Tribunal se opuso también a medidas judiciales tendientes a
reincorporar a trabajadores despedidos por la empresa Somisa30, en violación a un
acuerdo con el gremio. Declaró que la medida de no innovar, en tanto impone a la
demandada la abstención de despedir, impuso de hecho un régimen de estabilidad propia o absoluta- para regir la relación entre la empresa y sus trabajadores,
diametralmente opuesto al determinado en las normas aplicables y que, por ende,
produciría consecuencias totalmente diferentes de las que, según las disposiciones, se
deberían presentar.
Los Dres. Belluscio y Petracchi agregaron que de tal modo, la orden judicial de no
innovar en el despido constituye una intervención inaceptable en las relaciones laborales
entre la empresa y sus dependientes, que interfiere en un ámbito que el orden jurídico
reserva a la apreciación discrecional del empleador, cuya conducta eventualmente
antijurídica ha de resolverse, en su caso, en la declaración de responsabilidad y en la
determinación pecuniaria de las consecuencias, extremo que desvirtúa la calificación de
ilusoria de una eventual sentencia desfavorable a la actora y destruye el presupuesto
contemplado en el art. 230, inc. 2° del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Por el contrario, la reinstalación del representante gremial no ofrece lugar a dudas, pues
la ley 23.551 constituye una reglamentación razonable del art. 14 bis: “Los
representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su
gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo”. Se trata de un
sistema de tutela de estabilidad temporaria, limitado a los representantes gremiales.
Un caso especial de imposición es de la ley relativa a la instancia obligatoria de
conciliación 14.786. Rodríguez Mancini también analiza este supuesto y el alcance de la
CSJN, 26/12/1991, “Unión Obrera Metalúrgica c. SOMISA”, LL 1993-B, 9, con nota de Carlos María
Del Bono.
30
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15
intimación administrativa del art. 8 tendiente al “cese inmediato de la medida adoptada
por el empleador” consistente en el cierre del establecimiento, en la suspensión o
rescisión de uno o más contratos de trabajo. El art. 9 de la ley establece que cuando el
empleador no acepta la intimación, los trabajadores tendrán derecho “a percibir la
remuneración que les habría correspondido si la medida no se hubiere adoptado”. Para
el autor, al igual que en el caso del procedimiento preventivo de crisis, la intimación
administrativa impone una relación jurídica laboral por el simple hecho de que el
trabajador pone su fuerza de trabajo a disposición de su empleador durante el período de
la conciliación obligatoria. En definitiva, se trata de poner en suspenso la medida por un
plazo, sin quitarle validez o eficacia a la decisión, que podrá ejecutarse luego de agotado
el plazo.
Señala Rodríguez Mancini que no se conocen antecedentes jurisprudenciales que hayan
descalificado la norma en cuestión a nivel constitucional. Quizás, la razón para ello se
encuentre en que los empleadores suelen aceptar la intervención administrativa y la
intimación a retrotraer las medidas, con lo cual desaparece la hipótesis de “imposición”
de la relación. Pero aún en aquellos casos en que no medie aceptación de la intimación
por parte del empleador, el breve período que dura el procedimiento administrativo y el
hecho de que se limita temporalmente el ejercicio de un derecho como consecuencia de
una situación de crisis explicaría la razón por la cual no se conocen fallos adversos en la
materia.
Sin perjuicio de ello, se destacan tres casos en que intervino la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires, con motivo de la ley 14.786. El primero es el
caso Muñoz31, en el cual el trabajador pidió la reincorporación o en su defecto el pago
de la indemnización por despido computando el período en que debió re reincorporarse
al actor. El actor apeló el fallo del Tribunal del Trabajo que dispuso que carecía de
relevancia la resolución dictada en la delegación local de la Subsecretaria de Trabajo
que dispuso, en el marco de la conciliación obligatoria, la reincorporación del actor. Lo
importante del fallo es que reconoce el criterio del Tribunal del Trabajo, quien sostuvo
que al rescindir el vínculo, la demandada ejerció una facultad otorgada por la ley, desde
que la relación de trabajo sólo está amparada por un régimen de estabilidad relativa
impropia.
El segundo es el caso Mansilla32, en el cual se resolvió que el despido del trabajador
comunicado con anterioridad al dictado de la conciliación obligatoria ordenada con
arreglo a lo normado por la ley 14.786, -y acatada con reservas por el empleador- cobra
plena eficacia como acto rescisorio desde la fecha en que fue dispuesto, si es ratificado
con posterioridad al período conciliatorio y debe estarse a las causales de cesantía
invocadas. En el caso, la empresa demandada intimó individualmente a los empleados a
deponer la actitud y prestar servicios bajo apercibimiento de despido; medida
efectivizada al no cumplirse el requerimiento. Con motivo de la intervención del órgano
administrativo del trabajo se encuadró la situación del personal de la empresa, con
arreglo a lo dispuesto en la ley 14.786 decretándose la conciliación obligatoria; medida
acatada por el principal que se hizo cargo de los salarios de los trabajadores despedidos
por el término de ley, eximiéndolos de prestar servicios, aclarándose expresamente en
ese acto que a la finalización del período conciliatorio tendrán plena vigencia los
despidos con causa, siendo expresa la ratificación de la cesantía en el caso del actor. La
Corte sostuvo que esta decisión del empleador como acto rescisorio tuvo plena eficacia
31
32
SCJ Buenos Aires, 17/10/1990, “Muñoz, Ricardo R. c. Propesa -Productos Pesqueros”
SCJ Buenos Aires, 27/10/1992, “Mansilla, Ernesto E. c. Piero S. A.”
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16
desde el momento en que produjo el despido con causa, por la ratificación dispuesta con
posterioridad y a la causal invocada entonces corresponde remitirse a los efectos de su
pertinente ponderación como circunstancia extintiva del vínculo contractual. En
definitiva, el Tribunal no consideró el despido indirecto por negativa de tareas operado
con posterioridad al vencimiento del plazo de conciliación obligatoria, y convalidó el
despido con causa efectuado con anterioridad.
El tercer caso es el de Domínguez33, en el cual se reiteró que el despido del trabajador
comunicado con anterioridad al dictado de la conciliación obligatoria ordenada con
arreglo a lo normado por la ley 14.786, cobra plena eficacia como acto rescisorio desde
la fecha en que fue dispuesto si es ratificado con posterioridad al período conciliatorio.
Aquí no hubo reserva del empleador, como en el caso Mansilla. La Corte sostuvo que
la conciliación obligatoria implica la suspensión de los despidos durante el término del
proceso, que indefectiblemente debía culminar con la reincorporación de los
trabajadores sancionados o su definitiva cesantía. La Corte interpretó que las fechas en
las que deben considerarse como disueltos los contratos de trabajo son las
correspondientes a la notificación de los despidos previo al dictado de la conciliación
obligatoria, las que cobraron plena eficacia como actos rescisorios con las ya aludidas
ratificaciones que la empresa demandada cursó a los actores una vez concluido el
trámite conciliatorio.
3. La Imposición de la Relación Laboral en Materia de
Discriminación
Como se ha visto, son varias las normas que prohíben la discriminación, pero en modo
alguno le imponen al empleador la contratación o reincorporación de aquél que fuera
discriminado.
La excepción estaría dada por el art. 43 de la Constitución, que habilita la vía del
amparo, cuando un particular lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, su derecho fundamental a no ser discriminado34.
Pero en el caso de una relación laboral bajo el derecho privado, como se ha visto,
nuestro régimen legal se ha diseñado sobre la base de que nadie tiene un derecho
adquirido al empleo, ni al mantenimiento de una relación de empleo. La Corte Suprema
ha hecho prevalecer el derecho de libertad y de propiedad del empleador, por sobre las
normas y convenios colectivos que pretendían imponer una estabilidad absoluta en el
empleo.
SCJ Buenos Aires, 06/09/1994, “Domínguez, Juan R. y otro c. Acindar Industria Argentina de Acero S.
A.”
34
Art. 43 C.N.: Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista
otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que
en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación (…) el afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará
los requisitos y formas de su organización.
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su
finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer
informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad
o actualización de aquéllos.
33
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17
Por ello, en el ámbito de las relaciones laborales de derecho privado, el amparo previsto
en el art. 43 que tenga como finalidad la imposición en la contratación o
reincorporación con fundamento en el acto discriminatorio colisiona inexorablemente
con el derecho del empleador a no contratar a alguien o a mantener una relación laboral
que no quiere.
Es necesaria entonces una modulación, es decir una harmonización o adecuación, de los
derechos e intereses de las partes que integran la relación laboral. Esa es la función y
prerrogativa del legislador, quien a través de las leyes ha moldeado una rama de derecho
específica.
Recordemos que los derechos no son absolutos y que los derechos de cada uno están
limitados por los derechos de los demás. Cuando se trata de imponer límites al ejercicio
de los derechos fundamentales, en realidad se hacen aflorar limitaciones al ejercicio que
ya posee el derecho en cuestión, con miras a posibilitar su ejercicio funcional.
3.1. La Legislación Específica
Siguiendo la clasificación que expone Rodríguez Mancini35, quien cita a Palomoque
López, el derecho a la igualdad jurídica y a no ser discriminado constituye un derecho
fundamental inespecífico laboralizado. En estos casos, la inespecificidad de este
derecho ha sido precisada, incorporada al derecho del trabajo, por medio de la ley
laboral que lo reglamentó. Es decir, el legislador ha querido que ese derecho
fundamental sea ejercido bajo ciertas modalidades, adecuándolo a la relación laboral.
Existe pues, un conjunto de normas en la legislación laboral que tratan sobre la
discriminación, y le confieren un tratamiento específico.
La modulación o harmonización que ha hecho el legislador entre el derecho del
empleador de contratar y el del trabajador a no ser discriminado se encuentra en toda la
legislación laboral. El sistema así creado se basa exclusivamente en la indemnización,
con la única excepción del derecho a la reinstalación del representante gremial.
Por ejemplo, obsérvese que el empleador puede despedir con motivo del embarazo o del
matrimonio, y se verá obligado a abonar la indemnización especial del art. 182 de la
LCT en forma adicional a la ordinaria. El legislador ha evaluado la conjunción de
derechos constitucionales y ha fijado aquí el principio rector en materia de
discriminación laboral, cual es que el ejercicio arbitrario, e inclusive discriminatorio, es
únicamente sancionado con una indemnización especial, y no con la reincorporación.
Otro caso en que se reconoce al empleador la facultad de despedir y no se impone una
estabilidad es cuando el trabajador se encuentra enfermo. Según el art. 213 de la LCT, el
empleador se verá obligado a pagar como sanción los salarios pendientes hasta que el
trabajador obtenga el alta médica. La solución al conflicto de derechos se resuelve con
una indemnización especial con motivo de la enfermedad, y no con la reincorporación.
Asimismo, en el caso del despido del empleado en condiciones de reintegrarse a
trabajar, el 212 de la LCT solamente contempla el pago de una indemnización.
Por su parte, los artículos 17 y 81 de la LCT establecen prohibiciones específicas contra
la discriminación laboral, pero en ninguna de ellas se impone al empleador la obligación
de reincorporar. El único remedio que el legislador ha previsto a favor del trabajador es
el permitirle denunciar el contrato de trabajo, bajo los arts. 246 y 242 de la LCT.
35
Rodríguez Mancini, Jorge. “Derechos Fundamentales y Relaciones Laborales”. P. 40.
d:\420343101.doc
18
La ley 25.212, en el art. 4° del Anexo II, establece la sanción de infracción muy grave
cuando el empleador incurre en una conducta discriminatoria, imponiéndole una multa,
pero no así la obligación de contratar o reincorporar.
La derogada Ley 25.013 imponía un régimen específico indemnizatorio con motivo del
despido discriminatorio. Mucho se ha discutido sobre la razonabilidad de dicha ley,
pero lo cierto es que el legislador no autorizaba la reinstalación como una herramienta
tutelar. Ciertamente, la derogación implicó la aplicación subsidiaria del derecho civil, a
efectos de resarcir aquellas conductas que hubieran provocado un daño fundado en la
responsabilidad extracontractual por el acto ilícito (es decir, más allá de la ejecución o
terminación del contrato de trabajo). Pero en modo alguno puede concluirse, sin más,
que la derogación habilitó una acción de amparo tendiente “a dejar sin efecto el acto
discriminatorio o cesar en su realización”, conforme a la ley 23.592.
El proyecto de ley sobre indemnizaciones por despido discriminatorio del Senador
Guinle (S-2228/03), con dictamen favorable de la Comisión de Trabajo y Previsión
Social del 1/6/2004, propone que acreditado el despido discriminatorio proceda una
indemnización autónoma y acumulable a la que corresponda al régimen general,
graduada por los jueces de conformidad con las circunstancias del caso, de entre un
monto equivalente a una a tres veces la indemnización que se deba abonar por el
despido sin justa causa, siempre que el trabajador no hubiere optado previamente por la
acción de derecho común.
A todo lo expuesto, se suma la jurisprudencia que se ha desarrollado sobre el tema, en el
sentido de rechazar leyes o convenios colectivos que imponen la contratación o el
mantenimiento de una relación laboral, contra la voluntad del empleador.
Como puede apreciarse, el legislador ha previsto los casos de discriminación en el
contexto específico del derecho del trabajo, de modo que ha efectuado una modulación
de los derechos constitucionales y no ha previsto la reincorporación como una opción,
sino exclusivamente el resarcimiento económico. Por ende, el agravio o violación con
fundamento en un acto discriminatorio del empleador se encuentra previsto en el marco
legal laboral y allí debe buscarse la solución, siendo el resarcimiento económico, (bajo
el régimen contractual – tarifado y eventualemente extracontractual de daños y
perjuicios) el medio judicial más idóneo.
Así opina Rodríguez Mancini36, quien interpreta que el desconocimiento de un derecho
fundamental en la relación laboral por parte del empleador no es diferente de cualquier
otro supuesto en el cual éste adopta una medida excesiva en sus poderes o cuando
despide arbitrariamente. En tales casos, el único remedio disponible para el empleado
es el resarcimiento económico, pero no el remedio procesal del amparo.
En definitiva, el marco específico del derecho laboral ha diseñado un régimen de
sanciones económicas a los empleados que incurren en conductas discriminatorias, entre
las cuales no se encuentra la reinstalación. El legislador ha contemplado la especial
relación que se entabla en el ámbito de la empresa, ha analizado los valores en juego, y
ha equilibrado los derechos del empleador y del trabajador. Esta adecuación o
modulación del principio de igualdad jurídica y no discriminación es la que erige al
derecho del trabajo como una disciplina autónoma de derecho.
36
Rodríguez Mancini, Jorge. “Derechos Fundamentales y Relaciones Laborales”. P. 217.
d:\420343101.doc
19
3.2. La Legislación Inespecífica. La Aplicación de la Ley 23.592
al Derecho del Trabajo.
Forzoso es reconocer que la corriente jurisprudencial y doctrinaria mayoritaria se ha
enrolado en la interpretación que acepta la plena aplicación de la ley común.
En cuanto a la jurisprudencia que aplica la ley 23.592, los casos conocidos que han
impuesto la obligación de contratar o reincorporar a empleados que no gozaban de una
tutela gremial fueron Freddo, Greppi, Balaguer, Stafforini y Pellejero
En el caso Freddo37, se resolvió la incorporación de mujeres al haberse comprobado que
la heladería no contrataba personal femenino. Al haberse acreditado la conducta
discriminatoria de la empresa que durante años prefirió la contratación de empleados de
sexo masculino, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta y condenar a
la demandada a que en el futuro contrate sólo personal femenino hasta compensar en
forma equitativa y razonable la desigualdad producida. Expresó que al limitarse a la
mujer, por la sola razón de su sexo, la posibilidad de emplearse en determinadas tareas y
condiciones de trabajo se restringe su derecho a elegir una ocupación adecuada a sus
aptitudes y necesidades, derecho que, en rigor, no es sino una manifestación del
ejercicio de la libertad. La no discriminación por razón del sexo en materia laboral, se
exige antes, durante y después de la relación laboral, entendiéndose por "antes" el
proceso de selección hasta el momento de la contratación definitiva. La prohibición de
discriminar -en el caso, al momento de la contratación de un trabajador- constituye un
límite a la libertad de contratar que garantiza la Constitución Nacional, lo que obliga al
empleador a utilizar un criterio neutro predicable por igual para el hombre y la mujer en el caso de las discriminaciones directas-, así como a rechazar aquellos otros criterios
que aun cuando sean formalmente neutros, produzcan un resultado adverso para los
integrantes de uno y otro sexo, en el supuesto de las denominadas discriminaciones
indirectas o de impacto adverso.
En el caso Greppi38, Telefónica Argentina S.A. despidió a una empleada que había
enviado un e-mail a sus compañeros de trabajo instándolos a adoptar acciones colectivas
pacíficas en solidaridad con los trabajadores de otra empresa de capitales españoles. La
sostuvo que se encuentra dentro de sus facultades la disposición que adoptó de despedir
sin causa a la actora, abonándole las indemnizaciones correspondientes, y que la
condena a reincorporarla vulneraría el sistema de estabilidad relativa o impropia que
rige el contrato de trabajo. La Cámara confirmó la sentencia de primera instancia. Dijo
que teniendo en cuenta que el desencadenante del despido directo fue la misiva que por
vía de e-mail remitiera la accionante a sus compañeros de trabajo instándolos a adoptar
acciones colectivas pacíficas en solidaridad con los trabajadores de otra empresa, se
verifica un presupuesto eficaz para activar el dispositivo previsto en la ley 23.592, pues
constituye una restricción impuesta por la empleadora al pleno ejercicio del derecho de
cuño constitucional a propagar sus ideas. Agregó que por influjo del art. 1 de la ley
23.592 el acto discriminatorio es asimilado al acto nulo, por ello cuando se encuentra
comprometida la ruptura del vínculo laboral excede el marco del sistema de estabilidad
relativa o impropia que rige en el contrato de trabajo, ya que se impone el
restablecimiento de las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto
anulado -art. 1050, Cód. Civil-, y, en consecuencia, el restablecimiento de la vigencia de
37
38
CNCiv., sala H, "Fundación Mujeres en Igualdad c. Freddo", 2000/09/15, LL 2001-B, 798.
CNTrab, Sala IX, 31/05/2005 “Greppi, Laura K. c. Telefónica de Argentina S.A.” DJ 07/12/2005, 998.
d:\420343101.doc
20
la relación, sin que se sustente en norma alguna que la condición de trabajador afectado,
lo excluye de la proyección de dicho esquema.
En el caso Balaguer39, la mujer de un delegado sindical que había sido despedida,
interpuso acción de amparo a fin de ser reincorporada en su puesto de trabajo por
entender que había sido despedida en forma discriminatoria. El juez de primera
instancia hizo lugar a la acción incoada, ordenó la reincorporación de la actora y
condenó al empleador a pagar los salarios caídos. La Cámara confirmó el fallo apelado,
ordenando la reincorporación en su puesto de trabajo de una trabajadora afectada por un
despido discriminatorio -en el caso, por ser la mujer de un delegado gremial-, y en
consecuencia condenar al empleador a pagar los salarios caídos hasta su efectiva
reinstalación, toda vez que la ley 23.592 establece que el acto discriminatorio debe
cesar y la única forma de reparar un despido discriminatorio, consiste en volver las
cosas al estado anterior al acto lesivo, reinstalando al trabajador despedido en su puesto.
Resulta procedente la acción de amparo interpuesta por una trabajadora contra el
despido dispuesto en virtud de su vinculación afectiva con un delegado gremial y de la
actividad sindical que desempeña, pues dicha acción resulta la vía procesal idónea para
reclamar en supuestos en los cuales se encuentra en juego el derecho a la no
discriminación y la libertad sindical (del voto del doctor Fernández Madrid).
En el caso Balaguer, el Dr. De la Fuente tuvo una aproximación distinta al tema que la
reincorporación en su puesto de un trabajador despedido en forma discriminatoria -en el
caso, por ser la mujer de un delegado gremial- se funda en la aplicación del art. 53 incs.
e y j de la ley 23.551, siendo innecesario remitirse a la ley general antidiscriminatoria
23.592, cuya aplicación al caso resulta dudosa si se tiene en cuenta que la ley 25.013 ha
optado por mantener el régimen general de estabilidad impropia para los despidos
discriminatorios, si bien agravando las indemnizaciones comunes correspondientes.
En Stafforini40, se resolvió que la ley 23.592 permite dejar sin efecto el acto
discriminatorio, aún cuando se trate de un despido dispuesto en el régimen de
estabilidad impropia, toda vez que el acto discriminatorio está prohibido por la
Constitución Nacional (art. 16) y por la ley mencionada (art. 1), por lo tanto tiene un
objeto prohibido (art. 953 del C.C.) y entonces es nulo (art. 1044 ídem), en
consecuencia el perjuicio debe ser reparado reponiendo las cosas al estado anterior al
acto lesivo (art 1 ley 23.592 y 1083 C. C.).
Dada la negativa patronal a reincorporar al Sr. Stafforini, finalmente, obtuvo un
resarcimiento por los daños y perjuicios equivalente a 3 años de salario, con más el daño
moral. Expresó el tribunal que el hecho que la empleadora no haya interpelado al
trabajador a que se reintegre a sus tareas le genera la obligación de resarcimiento, el que
no puede coincidir exactamente con los salarios caídos. Reconoció el criterio de la Corte
por el cual la obligación de pagar remuneraciones que no responden a contraprestación
de trabajo alguno, no puede considerarse indemnización de daños por falta de trabajo,
no pudiéndose admitir como legítima la carga de seguir abonando remuneraciones
habiendo cesado, en principio, la vinculación por decisión del empleador,
39
CNTrab., Sala VI, 10/03/2004, "Balaguer, Catalina T. c. Pepsico de Argentina S.R.L.", LL 19/08/2004,
9.
CNTrab., Sala 10, 29/06/2001, “Stafforini, Marcelo c. Ministerio de Trabajo. Anses. s/ amparo”, Lexis
Nº 13/8431.
40
d:\420343101.doc
21
manteniéndose siempre el derecho a acceder a una indemnización razonable por los
perjuicios sufridos (fallos 273:87 ; 302:31; 303:266 , entre muchos otros)41.
En el caso Pellejero, el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro hizo lugar al amparo
y ordenó la reincorporación de la actora al Banco Hipotecario, por entender que su
despido conformó un acto de discriminación. La actora, encargada de la Sucursal
Viedma del Banco Hipotecario SA, fue despedida por el Banco por considerar que le
facilitó un beneficio crediticio a su hermano en forma indebida sin atender a las
constancias administrativas. Para el Banco la situación le "generó un menoscabo de la
confianza hacia ella" y la despidió con causa. La actora consideró que el despido se
adoptó por su participación política en la Asociación Bancaria y dado que su marido era
secretario general de la seccional Viedma de la Asociación. El juez de grado hizo lugar
a la cautelar solicitada y ordenó la reincorporación provisoria y en forma inmediata a su
trabajo, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos "por haber sido despedida
discriminatoriamente y en aplicación del principio 'in dubio pro operario'". El Tribunal
Superior entendió que "no existe un procedimiento específicamente reglado y tampoco
se percibe que las vías alternativas o paralelas puedan erigirse en esta circunstancia en
un remedio judicial más idóneo" por lo que habilitó tratar el amparo, entendiendo que la
única "norma nacional aplicable al caso de autos es la ley 23.592". Los jueces afirmaron
que la ley 23.592 opera como garantía del pleno ejercicio de derechos y garantías
fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional. Considerando que "el derecho
a trabajar libremente, garantizado por el art. 14 de la C.N., y por el otro lado de la
protección contra el despido arbitrario (conf. 14 bis, CN) ya que justamente la ley
23.592 establece como condición de su protección que exista un acto arbitrario". Por eso
confirmaron la resolución impugnada, dando por acreditado el despido de la actora por
un acto discriminatorio y dejaron firme la medida cautelar por la cual el juez de grado
pidió su reincorporación hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión planteada.
Port otra parte, merece aquí mencionarse el caso De Falco42, en el cual ni siquiera se
hizo lugar al reclamo de daño moral fundado en la ley 23.592, con motivo de un
supuesto acto discriminatorio por embarazo. Se señaló allí que la indemnización del
artículo 1 de la ley 23.592 en concepto de daño moral por haber sido despedida por su
condición de mujer en estado de gravidez que la indemnización con fundamento en la
citada ley 23.592 no es admisible si lo que se pretende resarcir y sancionar se encuentra
adecuadamente reparado a través de la indemnización agravada por maternidad y que el
resarcimiento adicional por daño moral sólo corresponde en especialísimas situaciones
en que ha mediado un acto ilícito por parte del empleador, por lo que no se advierte una
ofensa o agravio que pudiera herir los sentimientos o la honorabilidad de la trabajadora,
como así tampoco la comisión por parte de la empleadora de algún acto reprochable en
su perjuicio. Concluyó que resulta inviable la reparación del agravio moral, cuando la
ruptura de una relación individual reconoce el resarcimiento tarifado por la ley, que se
ha interpretado cubre los daños que eventualmente se deriven del acto antijurídico.
Obsérvese cómo en este caso se ha rechazado la aplicación lisa y llana de la ley común.
En cuanto a la doctrina, al opinar sobre la acción prevista en el art. 1 de la ley 23.592
tendiente a que cese la conducta discriminatoria, Ekmekdjian43 reconoce que la cuestión
41
CNTrab.,Sala 10ª, 16/08/2005, “Stafforini, Marcelo R. v. Estado Nacional y otro”, Lexis 70021544.
42
CNApel Trab, Sala II, 23/10/2003, De Falco, Laura c/Educativa Escocesa San Andrés Asociación
Civils/despido”. Errepar on Line.
43
Ekmekdjian, Miguel Angel. Tratado de Derecho constitucional. T° II. Ed. Desalma, p. 156
d:\420343101.doc
22
no es sencilla y que no se puede imponer a los particulares la misma objetividad en los
criterios de selección, que sí cabe exigir a los órganos del Estado y destaca que existen
ámbitos que siguen estando reservados al criterio discrecional – incluso arbitrario – de
cada persona. De lo contrario se llegaría al absurdo de borrar todo vestigio de la
autonomía de la voluntad.
Por su parte, Rodríguez Mancini44 destaca que en el derecho del trabajo existen
supuestos de “autolimitación” de derechos fundamentales, limitándose el modo en que
el derecho será ejercido, pero sin afectarlo o indisponerlo en forma absoluta. Cita el
ejemplo del ejercicio del derecho de libre expresión, “en el que el modo, la
circunstancia, la intensidad conceptual –las expresiones utilizadas-, las condiciones de
orden ideológico de la empresa a la cual se incorporó el trabajador libremente,
aceptando ciertos marcos de comportamiento, se encuentran los datos indispensables y
operantes para juzgar si el ejercicio de ese derecho debe ser protegido frente a una
objeción, sanción o directamente invocación de acto injurioso por parte del empleador”.
Destaca entonces la necesidad de modular los derechos de ambas partes de la relación
laboral, de modo de hacerlos compatibles.
Sostiene que la ley 23.592 es una norma de carácter inespecífico no laboralizado,
inaplicable en la relación laboral por cuanto existen otras normas específicas mediante
las cuales el legislador reguló el principio de igualdad jurídica y el de discriminación 45.
Afirma que al momento de la extinción del contrato, resulta incompatible la aplicación
de la ley 23.592, por los dos límites que se reconocen a la aplicación subsidiaria de
disposiciones del derecho común: existencia de regulación específica laboral e
incompatibilidad con los principios propios del derecho del trabajo.
En primer lugar, considera que frente a la rescisión arbitraria e incausada del contrato
“el juez tendrá que aplicar la norma especial relativa al resarcimiento tarifado que
regula la LCT o, en su caso, el estatuto profesional correspondiente, porque la norma de
derecho común encuentra ocupado el espacio dentro del cual hubiera podido actuar, es
decir, el modo de sancionar el incumplimiento del deber del empleador de respetar el
derecho fundamental del trabajador. La ley laboral ya lo ha contemplado -incluso
mucho antes de sancionarse la ley 23.592-, por lo que ésta no tiene cabida alguna,
puesto que de lo contrario no se trataría de una aplicación subsidiaria sino de un
reemplazo de la norma especial por la general y esto es francamente contrario a los
principios elementales de coordinación normativa en el sistema general del derecho”.
En cuanto al segundo aspecto, la incompatibilidad con los principios propios de la
materia, la reinstalación del trabajador despedido contra la voluntad del empleador se
enfrenta “con un principio básico del sistema regulador del contrato de trabajo,
consistente en la admisión del derecho a la estabilidad relativa, según el cual el
empleador siempre puede poner fin al contrato, aun injustificadamente, haciéndose
cargo -en tal caso- del pago de una indemnización tarifada, pero sin que pueda objetarse
la eficacia de esa medida para disolver definitivamente el contrato. Esto constituye una
base central del sistema y, por lo tanto, nada que lo contraríe puede admitirse”.
En ese sentido, Lopez46 señala que el derecho laboral no está en contraposición con el
derecho común, sino que desarrolla sus mismos principios en determinada dirección o
los adapta frente a nuevas situaciones especiales y debe entenderse que tanto las ramas
Rodríguez Mancini, Jorge. “Derechos Fundamentales y Relaciones Laborales”. P. 120.
Rodríguez Mancini, Jorge. “Derechos Fundamentales y Relaciones Laborales”. P. 176.
46
López, Justo “incidencia del Derecho Civil en el Derecho del Trabajo” LT XXX-196.
44
45
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23
especiales del derecho privado como el derecho común aplican, en definitiva, los
mismos principios generales del derecho; pero también es obvio que los aplican de un
modo y con alcances diferentes, pues de lo contrario no habría razón alguna para
distinguir los derechos especiales del derecho común. Esta distinción implica,
necesariamente, una aplicación especial (en forma de principios especiales) de los
mismos principios generales del derecho, es decir, una determinación o
particularización distinta de esos principios generales, concretada mediante normas
distintas a las del derecho común. El derecho civil tiene vocación de ser aplicable en el
ámbito de los distintos derechos especiales en caso de carencia de normas de éstos. Y
por razón de esa vocación (y no ser en general, los derechos especiales sistemas o ramas
del derecho dotadas de integridad), esa aplicación no es analógica, sino subsidiaria. Ese
carácter subsidiario tiene dos límites: 1) la existencia de una norma laboral expresa
distinta y 2) la incompatibilidad de la norma civil con los principios generales
especiales del derecho del trabajo.
Livellara47 también aborda el tema de la incidencia del derecho civil en el derecho del
trabajo y la forma en que debe aplicarse el derecho civil. Sostiene que la aplicación
analógica del derecho civil, resulta otra técnica frente a un supuesto de carencia
normativa (laguna del derecho), que también constituye un caso de integración
normativa.
Al respecto, explica que en el ámbito del derecho del trabajo,
tradicionalmente se ha considerado que el derecho civil se debe aplicar de un modo
directo y sin modificaciones. Luego, en los últimos años se fue dando paso a una
corriente de doctrinarios que aceptan que en ciertas situaciones se puede modificar el
derecho civil para adaptarlo al laboral, hasta llegar al estudio de Horacio De la Fuente,
que plantea el tema de un modo sistemático y con alcance general. Para De la Fuente,
el art. 16 del Cód. Civil actúa como norma de conexión para relacionar todos los
ordenamientos jurídicos, tanto los sectoriales entre sí como éstos con respecto al
ordenamiento general (derecho civil en cuanto contiene los conceptos fundamentales).
Así señala que todos estos ordenamientos se relacionan, articulan y complementan por
medio de la analogía. De donde, la aplicación analógica constituye la técnica de que
disponen los jueces para articular y relacionar el derecho especial con el resto del
ordenamiento jurídico; por ello, cualquier norma (analogía legis), principio o institución
(analogía iuris), podrá ser convocada para integrar y completar el derecho especial, ya
sea que aquéllas pertenezcan al derecho general (civil) o cualquiera de las restantes
ramas jurídicas (derecho comercial, administrativo, etc.), se trate de incorporarlas de un
modo directo, sin alteraciones, o bien modificándolas para adaptarlas al derecho
especial. Explica que el propio De la Fuente se plantea cuándo procede la aplicación
modificada del derecho civil supletorio y lo considera procedente sólo en situaciones
excepcionales. Así, como principio general sostiene que “el derecho civil supletorio
debe aplicarse en la forma y con los alcances fijados por el legislador, ya que si se
permitiera que cada juez creara derecho a su arbitrio, se afectaría los principios de
legalidad, seguridad y unidad del derecho”. De ahí que las situaciones excepcionales
que justifican una adecuación del derecho civil al especial, se presentan cuando “la
vigencia de la norma civil se oponga frontal y categóricamente a las necesidades,
exigencias y principios propios del derecho especial. Serán los casos en los cuales la
aplicación inalterada del derecho civil conduzca a una grave y evidente injusticia, o bien
a una situación de alta inconveniencia, o a un resultado absurdo y carente de toda
Livellara, Carlos Alberto . “Incidencia del derecho civil en el derecho del trabajo”. DT 2005
(setiembre), 1171.
47
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24
lógica, contrariando claramente los fines y objetivos perseguidos por el derecho
especial”. Sostiene que, la adecuación en la aplicación analógica de las normas civiles al
derecho laboral entra en juego frente a situaciones excepcionales que pudieran afectar
los principios e instituciones propias de esta rama del derecho y sea necesaria tal
adaptación para lograr una solución razonable y justa del caso concreto.
En definitiva, existe un régimen laboral específico, que desplaza el de derecho común.
Corolario de ello es que no corresponderá la aplicación subsidiaria ni analógica de la ley
23.592.
Sin embargo, forzoso es decirlo, la gran mayoría de la doctrina opina que la ley 23.592
debe aplicarse lisa y llanamente en el ámbito de las relaciones laborales.
Así, por ejemplo, Simón48 sostiene que el acto discriminatorio tiene un objeto prohibido
(art. 953 CC) y consecuentemente es nulo de nulidad absoluta (art. 1044 CC), por lo que
sin perjuicio de repararse los daños producidos por ese acto nulo, corresponde reponer
el estado de cosas anterior al acto lesivo (art. 1°, ley 23.592 y art. 1083 CC), sin
perjuicio de repararse los daños producidos por la comisión de ese acto de objeto
prohibido, que -en el caso del despido- podrían ser los salarios caídos durante el período
de inactividad forzosa. Agrega que durante el período en que estuvo vigente la ley
25.013, de considerarse que la ley específica laboral desplazaba a la ley general
antidiscriminatoria -precisamente por ser especial y posterior-, cuestión que él rechazó
pero que para algunos era el camino a seguir, se producía una discriminación
(justamente en esta materia) negativa para los trabajadores donde se limitaban las
causales que podían determinar el acto discriminatorio (excluyendo nacionalidad,
orientación sexual, ideología u opinión política o gremial) y la reparación de sus
consecuencias y ponía la carga de la prueba estaba a cargo de quien invoque la causal.
Así, en lugar de la nulidad del despido producido en tales circunstancias todo se zanjaba
con un incremento del 30% en la indemnización y la no aplicación del tope respectivo
que, en el caso de la ley 25.013 ya tenía menor importancia atento el cálculo
proporcional del sistema indemnizatorio que consagraba dicho ordenamiento. Para
Simón, la derogación de dicho régimen por la ley 25.877 implicó dar respuesta al
mandato constitucional de protección contra el despido arbitrario, pues interpretaba que
la ley 25.013 constituía un caso de discriminación y un caso claramente opuesto al
principio protectorio consagrado por el art. 14 bis de la Constitución Nacional. Por ello,
él no admitía el desplazamiento de la ley 23.592 por la ley 25.013.
Como se advierte, Simón sostiene que se trata de una nulidad absoluta, con lo cual no
podría ser consentida o confirmada por el empleado (conforme art. 1047 C.C.) Siendo
así, nos preguntamos porqué la ley 23.592 le otorga la opción a la víctima, tendiente a
solicitar se deje “sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización”.
Sostiene Simón que la derogación de la 25.013 habilitó plenamente la vía del amparo, a
pesar de que esta acción no se encuentra prevista en el régimen de la LCT y que todo el
sistema se basa en el amplio derecho del empleador a despedir y a afrontar la
indemnización consiguiente. De tal modo, no aborda el planteo aquí expuesto relativo a
la solución específica dada por el propio derecho del trabajo al acto discriminatorio. En
definitiva, más allá de sus aciertos o errores, la ley 25.013 establecía un régimen
específico indemnizatorio, y no por ello “discriminatorio” (en su sentido amplio).
Simon, Julio César. “Derechos fundamentales, no discriminación y la ley de reforma laboral”. Sup.Esp.
Reforma Laboral 2004 (marzo) 55. Editorial La Ley.
48
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25
Elffman49 sostiene que la ley 23.592 debe ser aplicada a “todos”, pues de lo contrario la
solución sería discriminatoria. Solamente convalida un régimen específico cuando
resulta más protector que la ley general.
Sin embargo, debemos señalar que la especificidad de nuestro derecho laboral no
implica, necesariamente, la implementación de un mejor régimen jurídico que el de
derecho común, sino uno diferente y acorde a las circunstancias, dada la categoría de
personas protegidas (los trabajadores). La Corte ha consolidado en numerosas
ocasiones la posibilidad de crear categorías o regímenes específicos, debiendo
analizarse en esos casos la razonabilidad de la norma. A nadie se le escapa que el
régimen tarifado previsto en la LCT es un régimen indemnizatorio específico que se
aparta del de derecho común. Las tarifas indemnizatorias que el legislador ha fijado en
la LCT son distintas, y no necesariamente mejores que las provenientes del derecho
común.
Para Livellara50, la ley 23.592 es de alcance general y posterior a la LCT, y resulta
aplicable al ámbito de las relaciones laborales. Sostiene que de la ley no surge una
exclusión de los supuestos de discriminaciones sufridas por trabajadores en el ámbito de
su vinculación laboral. Sin embargo, respecto del período en que estuvo vigente el art.
11 de la ley 25.013, efectuó una interesante distinción: a) si el contrato laboral estaba
vigente, podía el trabajador reclamar el cese de los actos discriminatorios por aplicación
de la ley 23.592; b) si se había operado el despido directo por una causal que resultaba
discriminatoria, el trabajador afectado no podía plantear su nulidad y reclamar la
reincorporación a su empleo, por cuanto resultaba de estricta aplicación la ley 25.013
que regulaba el despido discriminatorio. Es decir, en ejercicio del mandato que le
otorga el art. 14 bis de la Constitución Nacional de proteger contra el despido arbitrario,
la normativa general de la ley 23.592 cedía paso a la aplicación de la laboral específica,
en cuanto admitía y regulaba la procedencia de la figura del despido discriminado. Sin
embargo, con la derogación de dicha norma, sostiene que renació plenamente la
aplicación de la ley 23.592 al ámbito laboral.
Vazquez Vialard51 considera beneficioso el aplicar la ley 23.592 al ámbito de nuestro
derecho laboral, en especial en cuanto a la posibilidad de decretar la nulidad del acto
viciado. Sostiene que la decisión rescisoria es un acto viciado, que carece del efecto
buscado y que se trata de una nulidad relativa, por cuanto la víctima puede purgar el
vicio (dando validez a la resolución declarada) al optar por reclamar la indemnización
por el despido y la proveniente de los mayores daños que le fije el tribunal, como
consecuencia de la responsabilidad extracontractual.
En definitiva, son numerosos los autores que sostienen que la ley 23.592 resulta
plenamente aplicable por haber sido derogada la ley 25.013.
Como se expuso anteriormente, la derogación de la ley 25.013 implicó la necesaria
remisión subsidiaria al derecho civil, a efectos de resarcir aquellas conductas que
Elffman, Mario “La Responsabilidad del Empleador por el Despido Discriminatorio” Revista de
Derecho Laboral Año 2000-1__Ed. Rubinzal Culzoni, p. 256
49
Livellara, Carlos Alberto. “Incidencia del derecho civil en el derecho del trabajo”. DT 2005
(setiembre), 1171.
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Vazquez Vialard, Antonio. Comentario a fallo. TySS 1997 p. 1048
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hubieran provocado un daño fundado en la responsabilidad extracontractual por el acto
ilícito (es decir, más allá de la ejecución o terminación del contrato de trabajo).
Sin embargo, esa conclusión no puede efectuarse tan llanamente, sin más, al menos en
lo que concierne a la posibilidad de accionar para “dejar sin efecto el acto
discriminatorio o cesar en su realización”, pasando por alto tanto la existencia de una
norma laboral expresa y la incompatibilidad de la ley 23.592 con el marco de la
estabilidad impropia, que integra nuestro derecho del trabajo.
No pude pasarle a nadie inadvertido que la reincorporación judicial de un trabajador
implica reconocerle una virtual estabilidad propia, pues a partir de ese momento
solamente podría ser despedido con justa causa. De tal modo, el trabajador
discriminado y reinstalado terminaría gozando de un mejor derecho que el resto de la
comunidad laboral, lo cual resulta irrazonable y desproporcionado.
Y aún, si no se acepta que el derecho específico ha previsto una solución al caso, al
menos debería reconocerse la existencia del principio de estabilidad impropia como
parte del derecho del trabajo y consiguientemente adaptar el derecho común al derecho
especial. En definitiva, en este escenario, sería necesaria una compatibilización entre el
derecho del trabajador a no ser discriminado y el derecho del empleador a despedir sin
causa, para evitar un conflicto de normas y reglamentar el derecho a la igualdad jurídica
de forma racional.
Conclusión
La libertad de contratar y el derecho de disponer de la propiedad integran el derecho a la
libertad, que es un atributo de toda persona.
En virtud de este derecho, no es posible la imposición de una actividad determinada ni
la obligación de contratar con persona alguna, transformando la libertad de contratar en
el deber de hacerlo.
La libertad de contratar que tiene el empleador incluye el ejercicio de un poder
discrecional en lo concerniente a la integración de su personal. Hace a la esencia de su
derecho de contratar el derecho de decidir discrecionalmente cómo integrara su personal
y el derecho de despedir injustamente –arbitrariamente-.
No puede imponerse al empleador que mantenga obligatoriamente una relación con
alguien que no quiere, a quien le ha perdido la confianza, cualquiera sea el motivo.
La imposición de una relación laboral contra la voluntad del empleador se enfrenta con
un principio básico del derecho del trabajo, consistente en la estabilidad relativa.
Toda reglamentación de un derecho constitucional, tal como el de libertad de contratar,
se encuentra sometida a la condición de su razonabilidad. Bajo ningún concepto se
puede imponer una carga exorbitante, desproporcionada e inequitativa, que suprima o
afecte la esencia del derecho que se pretende reglamentar.
El amparo como remedio para imponer una relación contractual con la víctima de un
acto discriminatorio no es el instrumento idóneo para lograr el fin de hacer cesar el
prejuicio discriminatorio del empleador.
Se trata de un remedio muy peligroso en sus alcances, pues otorga a la víctima la
posibilidad de gozar de un mejor derecho que cualquier otro habitante de la Nación, en
cuanto lo coloca en un contexto de estabilidad propia.
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En definitiva, la orden judicial de contratar o reinstalar constituye una intervención
inaceptable en la relación laboral e interfiere en un ámbito que el orden jurídico reserva
a la apreciación discrecional del empleador, cuya conducta antijurídica debe resolverse
con la declaración de responsabilidad y en la determinación pecuniaria de las
consecuencias.
El legislador ha previsto para el derecho del trabajo una forma de compatibilizar el
derecho del empleador (de contratar) y del empleado (de igualdad jurídica y de no ser
discriminador). El legislador ha previsto un sistema indemnizatorio, ha privilegiado el
resarcimiento a imponer una relación. La ley 23.592 no es de aplicación al ámbito
laboral, por cuanto ya existe un sistema específico que regula y condena el acto
discriminatorio.
El régimen de imposición contractual, de estabilidad propia y consiguiente reinstalación
es incompatible con los principios propios del derecho laboral. Por ende, aún cuando no
se acepte el criterio del párrafo anterior y se pretenda igualmente aplicar la solución del
derecho común, debe siempre aplicarse mediante una previa adaptación a los principios
del derecho especial. No se trata de aplicar subsidiariamente la ley, sino de aplicarla
analógicamente y adaptarla –como sostiene De la Fuente- para hacerla compatible con
el derecho del trabajo.
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Tipos de actos que conducen a la discriminación: las distinciones

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