RECURSOS DE CASACIÓN E INCONSTITUCIONALIDAD:

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PROTOCOLO DE ……...……………………………….……...
TOMO ……………………… AÑO ….…………………………
FOLIO …………...................................................................
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SENTENCIA NÚMERO: OCHO.En la ciudad de Córdoba, a los quince días del mes de Diciembre de dos mil
nueve, siendo las doce horas, se reúnen en Acuerdo Público los Señores Vocales
integrantes del Tribunal Superior de Justicia, Doctores Domingo Juan Sesin, Luis
Enrique Rubio, Armando Segundo Andruet (h), M. de las Mercedes Blanc
Gerzicich de Arabel, Carlos Francisco García Allocco, Humberto Rodolfo Sánchez
Gavier y Víctor Armando Rolón Lembeye, bajo la presidencia del primero, a fin de
dictar sentencia en estos autos caratulados: "BOSSIO, EMMA ESTHER C/ CAJA
DE JUBILACIONES, PENSIONES Y RETIROS DE LA PROVINCIA DE
CORDOBA - AMPARO - RECURSO DE APELACIÓN - RECURSOS DE
CASACIÓN E INCONSTITUCIONALIDAD" (Expte. Letra "B", Nº 08, iniciado el
veinticuatro de julio de dos mil nueve), con motivo de los recursos de casación
e inconstitucionalidad interpuestos por la parte demandada, procediéndose a fijar
las siguientes cuestiones a resolver:-------------------------------------------------------------PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes los recursos de casación e
inconstitucionalidad?---------------------------------------------------------------------------------SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?-----------------Conforme al sorteo que en este acto se realiza los Señores Vocales votan
en el siguiente orden: Doctores Domingo Juan Sesin, Luis Enrique Rubio, Carlos
Francisco García Allocco, Humberto Rodolfo Sánchez Gavier, Víctor Armando
Rolón Lembeye, Armando Segundo Andruet (h.) y M. de las Mercedes Blanc
Gerzicich de Arabael.--------------------------------------------------------------------------------A LA PRIMERA CUESTIÓN
PLANTEADA LOS
SEÑORES
VOCALES
DOCTORES DOMINGO JUAN SESIN, LUIS ENRIQUE RUBIO, CARLOS
FRANCISCO GARCÍA ALLOCCO, HUMBERTO RODOLFO SÁNCHEZ GAVIER
Y VÍCTOR ARMANDO ROLÓN LEMBEYE, DIJERON:-----------------------------------1.- A fs. 273/301 la demandada interpone recursos de casación e
inconstitucionalidad en contra de la Sentencia Número Cuarenta y cuatro, dictada
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por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera Nominación de
esta ciudad, el treinta de abril de dos mil nueve (fs. 169/185vta.), mediante la cual
se resolvió: “Rechazar las apelaciones planteadas en contra el decreto de fecha 5
de septiembre de 2008 y de la sentencia recaída en estos autos, confirmando
ambas resoluciones en todo lo que disponen, con costas a la apelante a cuyo fin
se deben regular provisoriamente los honorarios de la Dra. Patricia Saravia en la
suma de Un Mil Pesos (arts. 28, 40, 93 y cc. de la ley 9459...”.--------------------------2.- En aquella Sede, el procedimiento se cumplió con intervención de la
actora, quien evacuó el traslado corrido oportunamente (fs. 302/304), solicitando
por las razones que allí expresa, se rechacen los recursos, con costas.--------------3.- Mediante el Auto Número Trescientos treinta del veinticuatro de junio
de dos mil nueve (fs. 305/306), la Cámara a-quo concedió los recursos
interpuestos.--------------------------------------------------------------------------------------------4.- Elevados los autos a este Tribunal (fs. 308) se dio intervención al Señor
Fiscal General de la Provincia (fs. 309), expidiéndose la Señora Fiscal Adjunta en
sentido favorable a la admisibilidad de los recursos deducidos y a la validez
constitucional de la Ley 9504 (Dictamen E - N° 554 del 11 de agosto de 2009, fs.
310/316).-------------------------------------------------------------------------------------------------5.- A fs. 317 se dictó el decreto de autos, el que firme (fs. 318/318vta.) deja
la causa en estado de ser resuelta.--------------------------------------------------------------La expresión de agravios admite el siguiente compendio:------------------------6.- Agravios relativos a la medida cautelar.---------------------------------------6.1.- Violación a las formas y solemnidades prescriptas para el
procedimiento y la sentencia - violación al principio de razón suficiente.------Con fundamento en el motivo del artículo 383 del inciso 1) del C.P.C. y C.,
expone que la resolución recurrida viola el principio de razón suficiente toda vez
que el Voto que contiene la fundamentación de la sentencia impugnada no
expone las razones que sostienen el juicio que realiza.-------------------------------------
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Manifiesta que en lo referido a la medida cautelar, el pronunciamiento
impugnado se remite al tratamiento efectuado al analizar la procedencia de la
acción (el fondo de la cuestión), y que tal remisión es de índole genérica y vaga
sin brindar las razones específicas que sustentan sus conclusiones.------------------Alega que su parte queda indefensa, toda vez que se le impide rebatir las
concretas razones que sustentarían la suerte del mismo.---------------------------------Postula que la resolución impugnada no satisface el imperativo
constitucional y legal de la debida fundamentación de las decisiones judiciales en
forma lógica y legal (arts. 155 de la Const. Pcial. y 326 del C.P.C.).-------------------7.- Agravios relativos al fondo de la cuestión.-----------------------------------Primer agravio: Violación a las formas y solemnidades prescriptas
para la sentencia - Violación al principio de congruencia - Falta de
fundamentación lógica y legal - Violación al principio lógico de no
contradicción - Violación al principio de razón suficiente.---------------------------7.1.a.- Denuncia que la sentencia impugnada incurre en violación al
principio lógico de no contradicción ya que por un lado la Sentenciante reconoce
la facultad de las provincias de “ejercer, en una situación de emergencia, de
manera más intensa que la tolerable en tiempos de normalidad, sus poderes
conservados y concurrentes”, mientras que a renglón seguido se contradice
postulando que las mismas “carecen de atribuciones para imponer restricciones
extraordinarias invocando una emergencia”. Destaca que la contradicción resulta
clara, en tanto se afirma por un lado que las Provincias gozan de mayores
poderes en una situación de emergencia, para sostener seguidamente lo
contrario.-------------------------------------------------------------------------------------------------Denuncia una violación al principio lógico de no contradicción, toda vez que
predica sobre un mismo ente (Poderes de las Provincias) dos cuestiones
antagónicas: por un lado, se afirma que tales poderes son mayores en tiempos de
emergencia y, por el otro, se concluye que las Provincias carecen de atribuciones
para imponer restricciones extraordinarias invocando una emergencia.---------------- -
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Esgrime que la sentencia recurrida reconoció que es verdad que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación y muy prestigiosa doctrina sostienen que el
monto del haber no es intangible y puede ser reducido para el futuro, si hay causa
razonable, pero que en este caso se trata de un beneficio otorgado al amparo de
la Constitución de la Provincia de Córdoba, que otorga un plus de protección a
sus jubilados, por encima del piso establecido en el art. 14 bis de la Constitución
Nacional, cuando en el art. 57 de la Constitución Provincial dispone que la
jubilación es irreductible.----------------------------------------------------------------------------Alega que también resulta contradictorio el pronunciamiento impugnado al
afirmar que la Provincia carece de facultades constitucionales para dictar la Ley
9504 en razón que la misma impone restricciones extraordinarias sobre derechos
reconocidos por la Constitución Nacional, mientras que por otro lado se sostiene
que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que convalida
tal clase de medidas resulta inaplicable al caso, en razón que aquí estaría en
juego una garantía establecida por la Constitución Provincial, y no Nacional, que
ha de primar.--------------------------------------------------------------------------------------------Razona que con fundamento en la Constitución Provincial se niega
aplicabilidad a la doctrina de la Corte favorable a su posición, pero al mismo
tiempo, con fundamento en la Constitución Nacional se niega también
aplicabilidad a la afirmación de que las Provincias gozan de la facultad de ejercer,
en una situación de emergencia, de manera más intensa que la tolerable en
tiempos de normalidad, sus poderes.------------------------------------------------------------Advierte una clara contradicción en razón de que no se logra comprender
si lo afectado por la Ley 9504 sería una garantía consagrada en la Constitución
Provincial o bien “derechos reconocidos por la Constitución Nacional”, ya que
para determinado ángulo de análisis se expresa lo uno, pero para otro enfoque se
expresa lo contrario, sirviendo en ambos casos las diferentes afirmaciones para
conducir a la conclusión de la inconstitucionalidad de la Ley 9504.----------------------
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Aclara que en la sentencia impugnada se sostiene por una parte que la
Constitución Provincial prima por sobre la Carta Magna Nacional ya que otorga un
“plus de protección”, pero por otra parte sostiene lo contrario para arribar a la
conclusión opuesta de que la Provincia no puede imponer restricciones
extraordinarias sobre derechos reconocidos por la Constitución Nacional.-----------7.1.b.- Citando el artículo 9 de la Ley 9504 y el Decreto N° 1241/08
reglamentario de dicha norma, pone de resalto que el plazo de diferimiento del
pago no es único, ni es en todos los casos de ocho (8) años, sino que éste es
sólo el plazo máximo aplicable sólo a una franja, no a todos los alcanzados por la
norma.----------------------------------------------------------------------------------------------------Sostiene que afirmar que el plazo de diferimiento es de ocho (8) años sin
distinguir situaciones, cuando el decreto reglamentario de la ley claramente
establece plazos diferenciados del señalado y menores, implica soslayar el texto
expreso y claro de la norma aplicable y, en consecuencia, implica que el fallo
incurre en el punto, en la causal formal de falta de fundamentación legal.-----------Precisa que el razonamiento del pronunciamiento impugnado es construido
asentado en la afirmación de un contenido de una norma jurídica que no es tal, es
decir, que no encuentra basamento en el “derecho vigente” y se evidencia un
“ostensible apartamiento del ordenamiento jurídico” que excede el marco de lo
opinable, ya que la Ley 9504 y su reglamentación no establecen un plazo único
de ocho (8) años, sino plazos diferenciados y menores. Aclara que sólo reserva
tal plazo máximo para la franja en que precisamente el transcurso de tal plazo
máximo no incide afectando la sustancia de su derecho, sino tan sólo
restringiéndolo, esto es, sólo alcanza a los menores de sesenta y cinco (65) años.
Manifiesta que del pronunciamiento impugnado se advierte una clara
violación al principio de razón suficiente en su vertiente lógica, toda vez que no se
exponen las razones por las cuales a juicio de la Excma. Cámara, “la mera
postergación en el tiempo del pago íntegro del haber, dispuesto en las
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condiciones establecidas por la ley 9504, es de constitucionalidad altamente
dudosa”.--------------------------------------------------------------------------------------------------Asevera que es doctrina inveterada de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación que las normas que instituyen diferimientos temporales en el derecho de
los particulares al cobro de sus beneficios patrimoniales son perfectamente
acordes a la Constitución (“Fernández, Encarnación”; “Laporte, María”).-------------Citando jurisprudencia considera que las medidas dispuestas por la
normativa atacada no resultan confiscatorias ni irrazonables, toda vez que no se
trata de un descuento, ni de una quita, sino solamente de un diferimiento
temporal, medida ésta que -al igual que el pago en bonos- ha sido explícita y
largamente convalidada, tanto por el Tribunal Superior de Justicia (“Defilipi de
Sirolesi”) como por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Cacace”;
“Mercau”).------------------------------------------------------------------------------------------------Critica que la Cámara a-quo reclame que “la postergación no va
acompañada de algún mecanismo que garantice que la suma retenida habrá de
mantener su poder adquisitivo” toda vez que la normativa sustancial de orden
nacional prohíbe actualmente toda “actualización monetaria, indexación por
precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su
causa, haya o no mora del deudor” (art. 7 Ley 23.928, modificado por art. 4, Ley
25.561).--------------------------------------------------------------------------------------------------Plantea que la inconstitucionalidad que la Cámara atribuye por tal motivo a
la Ley 9504 constituye un claro supuesto de falta de fundamentación legal toda
vez que
no
es posible
predicar aquella
sin
declarar previamente
la
inconstitucionalidad de la normativa de fondo de orden nacional.-----------------------Argumenta que en el razonamiento construido para arribar a la conclusión
de que el diferimiento previsto por la Ley 9504 para el cobro de una porción del
haber jubilatorio a aquellos que cobren más de Pesos Seis Mil ($ 6000) constituye
en realidad una quita y no una mera postergación temporal del cobro que no
afecta a su esencia, el Tribunal se basó en premisas o elementos del mismo que
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no están demostrados, en algunos casos son falsos o inconducentes al análisis
para arribar a la conclusión expuesta y en otros resulta incierto, incurriendo por
ello en la violación del principio lógico de no contradicción.-------------------------------Denuncia que se incurre en una clara violación al principio de nocontradicción cuando se señala que no puede precisarse a priori la verdadera
cuantía de la quita, pero se puede afirmar su existencia futura indubitable.----------Opina que se evidencia un claro error en el razonamiento (in cogitando)
que entre otras cuestiones, se basa para efectuar tal cotejo, sopesar valores y
determinar la existencia de quita, en la supuesta inflación de años anteriores y sin
cita de fuente concreta en su respaldo -verificándose también una violación al
principio de razón suficiente en su vertiente lógica-, en lugar de hacerlo en base a
la inflación verificada desde agosto de 2008 en adelante y fundamentalmente de
la inflación proyectada por el plazo que trascurriría hasta la fecha de devolución
de las sumas diferidas, con la fundamentación exhaustiva que requiere toda
construcción o anticipo de acontecimientos futuros, máxime de índole
económicos. Cuestiona que no se puede efectuar tal análisis hacia el futuro
basándose en un supuesto y no demostrado porcentual pasado, máxime cuando
el cambio de las circunstancias, comportamientos y variables económicas no sólo
es público y notorio, sino también drástico y radical.----------------------------------------Manifiesta que se advierte también vicio en la argumentación consistente
en una falacia de afirmación del consecuente, el cual se verifica al pretender que
la existencia de la quita (consecuente) se derive necesariamente del antecedente.
Agrega que igualmente se apreciaría la existencia de una falacia de atinencia.----Afirma que el fallo en el análisis efectuado ha desatendido la realidad
económica actual y la futura y se ha basado en un elemento de la realidad,
discutible en su entidad y anterior a la sanción de la Ley 9504 y sustancialmente
diferente al verificado en el segundo semestre del año anterior y particularmente
desde el 2009, por lo que no puede considerarse válido tal razonamiento y por
ende, la conclusión a la que arriba. Cita jurisprudencia.------------------------------------
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Expone que es doctrina pacífica del Máximo Tribunal Nacional que la tasa
de interés aplicable en causas previsionales, es la Tasa Pasiva Promedio que
publica el Banco Central de la República Argentina, lo cual la coloca muy cerca
del interés previsto en la normativa que se cuestiona. Cita jurisprudencia.-----------Considera que el interés debe ser analizado respecto de su función pura y
que se debe analizar la razonabilidad o no de la tasa. Plantea que un interés
compensatorio del 0,44 % mensual (aproximadamente un 5,2 % anual) no resulta
irracional y menos en un contexto de medidas de emergencia.--------------------------Alega que tal como lo reconoce la Sentenciante, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación y prestigiosa doctrina sostienen que lo que ampara la
inviolabilidad del derecho de propiedad es el “status de jubilado”, pero el monto
del haber jubilatorio no es intangible y puede ser reducido para el futuro si hay
una causa razonable, en tanto esa reducción no sea confiscatoria, trayendo a
colación numerosos fallos en su respaldo, ello aún cuando pretenda efectuar una
distinción que no resulta con sustento en el derecho vigente, local ni nacional, ni
en la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia.--------------------------------------Pone de resalto que la interpretación que le otorga la Juzgadora al principio
de irreductibilidad consagrado en el artículo 57 de la Constitución Provincial es
distinta e incompatible con la otorgada por este Tribunal Superior de Justicia de la
Provincia, tal como expresamente luego lo reconoce al citar la causa “Bendayán”
en la cual el Alto Cuerpo Provincial revocó una sentencia de la misma Cámara
interviniente en éstos autos sobre el aspecto, con el sentido referido y la
inteligencia efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación del principio
invocado -falta de fundamentación legal-.------------------------------------------------------7.1.c.- Puntualiza que el análisis debe ser efectuado en el acotado marco
que ha impuesto inveteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
cuanto a que la definición y alcance de las medidas a dictarse en una emergencia
constituyen facultades discrecionales del Poder Administrador y que por ello el
Poder Judicial no puede inmiscuirse en el detalle del acierto o no de las medidas
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dictadas sino simplemente en analizar si ha existido razonabilidad al escogerlos y
que los medios resulten equitativos y justos. Agrega que tal conclusión reconocida
por el Tribunal al citar un pasaje en tal sentido esbozado por el Máximo Tribunal
Nacional en el fallo “San Luis...” importa entender que el accionar del Poder
Judicial se circunscribe a analizar si la elección de los medios empleados para
conjurar la emergencia resultan razonables, equitativos y justos.-----------------------Explica que el pronunciamiento impugnado se asienta en dos premisas
falsas: a) que los únicos acreedores del Estado Provincial afectados por las
restricciones son los jubilados y pensionados comprendidos en los términos del
artículo 6; y b) que no hay un esfuerzo del Estado Provincial por incrementar sus
ingresos para poder hacer frente a la situación.----------------------------------------------Relata que la Ley 9504 afectó a la totalidad de acreedores de la Caja de
Jubilaciones, Pensiones y Retiros de la Provincia de Córdoba y no sólo a los
Jubilados y Pensionados, esto es, afectó a sus proveedores y contratistas y otros
acreedores, además de los ya mencionados en primer término.------------------------Infiere un claro error in cogitando toda vez que se verifica una violación al
principio de identidad y su derivado de tercero excluido en razón de señalarse
que la ley no contiene lo que si comprende y el principio de razón suficiente en su
vertiente ontológica, toda vez que en el razonamiento efectuado para concluir en
la existencia de desigualdad, se ha ignorado la existencia en dicha ley de tales
artículos y medidas que resultan dirimentes para invalidar la conclusión esbozada.
Asevera que en la causa, el A-quo omitió considerar lo señalado por los
artículos 14, concordantes y ss. de la Ley 9504 y tal omisión ha sido dirimente
para concluir en la afirmación que efectuó y que se muestra, cotejada con ellos,
carente de todo asidero real y jurídico.----------------------------------------------------------Subraya que al hablarse de todos los acreedores, no sólo se está
alcanzando a los jubilados y pensionados que cobren más de Pesos Seis Mil ($
6.000), sino también a todos los proveedores, contratistas y demás acreedores de
la Caja, excediendo la cuestión meramente previsional.------------------------------------
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Explica que para los jubilados y pensionados se fija un piso de Pesos Seis
mil ($ 6000) a partir del cual la reglamentación de la ley los alcanza, mientras que
para los demás acreedores no hay discriminación de importes.-------------------------Aclara que la demostración de razonabilidad, equidad y justicia de los
medios empleados se deriva, entre otros de: a) La distinción entre los jubilados y
pensionados y los demás acreedores de la Caja, excluyendo a los primeros cuyo
haber provisional no supera los Pesos Seis Mil ($ 6.000.-) y no efectuando
distinción entre los demás acreedores de la Caja atento a la diferente naturaleza
de los créditos y la vulnerabilidad propia de la tercera edad; b) La distinción
efectuada con justicia y equidad, en virtud de la cual permite a determinados
jubilados alcanzados por la norma verse exceptuados de la aplicación de las
medidas, situación que no prevé respecto del resto de acreedores, revelando una
vez más un tratamiento diferencial y preferencial a los jubilados y pensionados.---Esgrime que la norma atacada no resulta violatoria de la garantía
constitucional de igualdad y no hace más que aplicar la doctrina judicial de la
Corte que indica que la garantía constitucional consagrada en el artículo 16 de la
Carta Magna debe ser entendida como “trato igualitario a quienes se hallan en
igualdad de condiciones”.---------------------------------------------------------------------------Enfatiza que la Ley 9504 modificó artículos de la Ley 8024 que redujeron
las erogaciones eliminando, entre otros, privilegios tales como: a) Las formas de
cálculo que preveía el anterior artículo 50 de la Ley 8024 y, consecuentemente,
las hipótesis diferenciadas que establecían diferentes formas de cálculo ante
situaciones provisionales diversas; b) La reforma del artículo 70 de la Ley 8024
por la cual se reducen a dos jubilaciones mínimas los haberes de aquellos
beneficiarios que reingresen a la actividad y c) La nueva redacción del artículo 73
que modifica el sistema de la Caja Otorgante previendo que cuando un afiliado
hubiere prestado servicios en más de dos regímenes comprendidos en el sistema
de reciprocidad, la Caja otorgante del mismo será aquella en la cual el interesado
acreditare haber prestado la mayor cantidad de servicios con aportes efectivos, lo
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que redundará en una menor cantidad de afiliados que perciban sus haberes de
parte de la Caja, haciendo de esta manera más equitativa la distribución de
afiliados en relación con la cantidad de aportes efectuados en cada Caja.-----------Denuncia una clara violación a los principios lógicos de identidad y de
tercero excluido, pero por sobre todo, al principio de razón suficiente en su
vertiente ontológica.----------------------------------------------------------------------------------7.1.d.- Alega que el déficit de su parte se encuentra acreditado en autos
mediante el informe acompañado al evacuar el requerimiento del artículo 8 de la
Ley 4915, producido por su área contable, especificando el déficit del sistema
provisional acumulado a partir del 01 de enero del 2003 al 30 de julio del 2008,
inclusive, discriminando año por año, consignando informe sobre si dicho déficit
ha sido auditado por la A.N.Se.S. y el reconocimiento de deuda por parte de este
Ente Previsional Nacional y la remisión de fondos de A.N.Se.S. para la Caja en el
marco del Convenio para la Armonización y el Financiamiento del Sistema
Previsional de la Provincia Nro. 83/02. Añade que tal documentación no ha sido
impugnada.----------------------------------------------------------------------------------------------Detalla que el envío de fondos pactados en virtud del nuevo acuerdo
atiende sólo -parcialmente- la deuda correspondiente a los años 2008 y 2009,
pero subsiste el déficit en razón que permanece impaga la deuda correspondiente
al período 2002/2007.--------------------------------------------------------------------------------Afirma que las causas que motivaron la declaración de emergencia bajo
ningún aspecto han cesado.-----------------------------------------------------------------------Citando el Decreto Nº 1481 del 09 de octubre de 2008 que prevé un
aumento del piso para los alcanzados por las medidas de emergencia de Pesos
Cinco Mil ($ 5.000) a Pesos Seis Mil ($ 6.000), alega que la parcial mitigación de
la emergencia previsional ha encontrado un reflejo correlato en la modificación
inmediata de las medidas que eran su consecuencia.--------------------------------------7.1.e.- Refiere que el fallo en crisis incurre en violación al principio de
congruencia, toda vez que el Tribunal introduce oficiosamente una cuestión que
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se aparta de la plataforma fáctica fijada por las partes, las que son soberanas en
la fijación de los hechos, al invocar de oficio un hecho nuevo (el nuevo Convenio
con la Nación y el envío parcial de fondos).---------------------------------------------------Critica lo resuelto en el punto por la Cámara a-quo, debido que la misma
ha fundado su pronunciamiento en un hecho nuevo que nunca fue introducido por
la contraria, resultando flagrantemente violatorio de su derecho de defensa, en
tanto el trámite legal impuesto por el rito imponía la oportuna denuncia del hecho
nuevo por parte del interesado (art. 203, 375 inc. 2 b) del C.P.C. y C.), el traslado
(art. 204 ibidem) y la posibilidad de ambas de ofrecer y producir pruebas sobre el
mismo.----------------------------------------------------------------------------------------------------Advierte que el Tribunal de Grado se habría servido sólo de publicaciones
periodísticas -cuyos ejemplares no se han incorporado a estos autos- para tener
por acreditadas circunstancias controversiales de claro carácter técnico, como lo
es la situación patrimonial de la Caja de Jubilaciones y la deuda que con la misma
mantiene la Nación. Destaca que si la Sentenciante tenía dudas razonables sobre
esta cuestión técnica, debió en todo caso disponer como medida para mejor
proveer la elaboración de una pericia contable y/u ordenar informes a entidades
públicas tales como el Ministerio de Finanzas de la Provincia, la Administración
Nacional de Seguridad Social, etc..--------------------------------------------------------------Enumera la siguiente secuencia de errores in procedendo e in iudicando
que nulifican la sentencia: a) El nuevo convenio con la Nación y la remesa parcial
de fondos, para ser considerados en la sentencia, debieron ser introducidos por la
parte actora oportunamente; b) El hecho nuevo y su supuesta incidencia en la
cuestión debatida, debieron ser probados por la parte actora, por los medios
probatorios idóneos a tal fin; c) Si se considerase que se trata de un hecho
notorio, el mismo debió ser cuando menos invocado por el accionante y nunca
debió ser introducido por el tribunal oficiosamente; d) Introducida que fuera la
cuestión de oficio, la misma debía ser objeto de audiencia y pruebas por las
partes; e) Si el hecho no fue acreditado por la parte actora, la acción debía ser
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rechazada; f) Si el Tribunal se propuso suplir la negligencia de la parte, al menos
debió fundarse en alguna prueba y g) A tal fin debió al menos retirar los autos de
la lista de fallos, ordenando medidas para mejor proveer, todo lo cual, no hubiese
convalidado las nulidades anteriores y hubiese constituido también actividad nula
en tanto resultaría violatoria de la igualdad de las partes en el proceso. Cita
doctrina y jurisprudencia.----------------------------------------------------------------------------7.1.f.- Entiende que el Tribunal incurre en la causal prevista por el artículo
383 inciso 1) del Código Procesal Civil y Comercial consistente en la falta de
fundamentación legal, toda vez que al decidir respecto de la imposición de costas
viola lo expresamente dispuesto al respecto por la normativa aplicable (art. 82 de
la ley 8024 modificada por la 9504).-------------------------------------------------------------7.2.- Segundo agravio: Violación de la ley - Inobservancia del derecho
sustantivo y la doctrina legal aplicable - Sentencias contradictorias Artículo 383 incisos 3) y 4) del Código Procesal Civil y Comercial respecto
de la incorrecta aplicación de los principios previsionales y de la normativa
referida a la imposición de costas en juicios de naturaleza previsional.--------Alega la existencia de precedentes contradictorios con respecto a la
facultad de la Legislatura Provincial para declarar la emergencia; a la errónea
interpretación y aplicación de los principios constitucionales en materia
previsional; a la interpretación de la garantía constitucional de igualdad; así como
en relación con la imposición de costas que cabe efectuar en los procesos en los
cuales se ventila la materia previsional.---------------------------------------------------------7.2.a.- Sostiene que la interpretación efectuada en autos por la Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera Nominación de nuestra ciudad
respecto a la facultad de la Legislatura Provincial para declarar la emergencia es
contraria a la efectuada por la Cámara Contencioso Administrativa de Primera
Nominación in re “Petito, Venancio Luis c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y
Retiros de Córdoba - C.A. - Plena Jurisdicción” y es equivocada por cuanto la
solución a la que arriba en orden a la interpretación del esquema de reparto de
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competencias entre la Nación y las Provincias, no se compadece con el diseñado
por el Constituyente.----------------------------------------------------------------------------------Esgrime que ante una situación semejante se resuelve de manera
contraria, ya que la interpretación en el fallo traído a los fines casatorios consiste
en la plena validación de las declaraciones de emergencia locales y, por ende, de
las facultades de la legislatura local para declararla, contrariamente a lo sostenido
en el fallo impugnado.--------------------------------------------------------------------------------Precisa que la potestad del Estado Provincial de restringir razonablemente
el ejercicio de derechos individuales en procura de salvaguardar el superior
interés general, se manifiesta en numerosísimas facultades de incontrovertible
vigencia y de diario ejercicio por parte de los poderes públicos, como el poder de
policía.----------------------------------------------------------------------------------------------------7.2.b.- Manifiesta que la interpretación de la garantía de irreductibilidad en
el pronunciamiento en crisis resulta contraria a la última efectuada por el Tribunal
Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba en los autos “Bendayán, Jacobo
León c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba”.-----------------------Enfatiza que sobre el punto se equivoca la Cámara interviniente en su
argumentación toda vez que analiza y define este principio a partir de “la cantidad
dineraria del haber”, soslayando analizar los principios fundamentales que
inspiran el régimen previsional. Interpreta que el principio de irreductibilidad
previsional consiste en que no puede alterarse el derecho a los pasivos a percibir
una parte o proporción del haber del activo.---------------------------------------------------Puntualiza que otro aspecto que la sentencia ha omitido es la interrelación
operativa
existente
entre
los
principios
de
irreductibilidad,
movilidad
y
proporcionalidad.--------------------------------------------------------------------------------------7.2.c.- Señala que la interpretación efectuada en autos por la Cámara de
Apelaciones al imponerle las costas, tomando en consideración el artículo 130 del
Código Procesal Civil y Comercial, es contraria a la efectuada por el Tribunal
Superior de Justicia de la Provincia en diversos pronunciamientos dictados dentro
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del plazo dispuesto por el del artículo 383 inciso 3) del C.P.C. y C., además de
resultar contraria a la última interpretación efectuada por el Máximo Tribunal
Local, lo cual encuadra en la causal prevista en el inciso 4) de la mencionada
norma.----------------------------------------------------------------------------------------------------7.3. - Recurso de inconstitucionalidad.---------------------------------------------Con fundamento en el art. 391 inciso 1) del C.P.C.C., postula que las
medidas adoptadas mediante la Ley 9504 son absolutamente necesarias y no es
cuestionable su constitucionalidad por las siguientes razones:--------------------------a) La Ley de Emergencia Previsional tiene sustento constitucional porque
ha sido dictada por la Legislatura Provincial en ejercicio de su indiscutible poder
de policía, el cual se acentúa en períodos de emergencia;--------------------------------b) La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido la
constitucionalidad de la legislación de emergencia;-----------------------------------------c) La emergencia es pública y notoria y no necesita ser probada;-------------d) No se viola el principio de igualdad ante la ley, pues la emergencia nació
de un estado de necesidad extraordinario, el que autorizó en consecuencia el
dictado de la norma cuestionada para el salvataje de todo el sistema previsional y
en beneficio del interés general de toda la comunicad;-------------------------------------e) No se viola el principio de los derechos adquiridos, por que no se frustra
el derecho de la actora a su beneficio previsional sino que sólo limita
temporalmente el cobro del quantum del mismo;--------------------------------------------f) La legislación de emergencia cuestionada cumple los requisitos que la
misma debe acreditar para no resultar violatoria de la Constitución Nacional: 1.
Ha sido dictada por quien tiene competencia constitucional y para remediar una
grave situación de emergencia; 2. Se resguarda la sustancia de los derechos
adquiridos; 3. La suspensión de los efectos es solo temporal.---------------------------Cita doctrina del Tribunal Superior de Justicia (“Defilipi de Sirolesi”).---------Finalmente hace reserva del caso federal (art. 14, Ley 48).-----------------------
- -
15
8.- Los recursos de casación e inconstitucionalidad han sido interpuestos
en tiempo propio, por parte legitimada y contra una sentencia definitiva, razón por
la cual corresponde analizar los restantes aspectos que hacen a su procedencia
formal y sustancial.-----------------------------------------------------------------------------------En esa labor corresponde señalar que teniendo en cuenta el interés
institucional que revisten los temas debatidos en autos, a tal punto que la cuestión
de fondo que suscita la presente causa se vincula sustancialmente con la acción
que la Provincia de Córdoba ha incoado por ante la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, en contra del Estado Nacional, lo que resulta de público y notorio (vid
www.csjn.gov.ar “C.539. XLV –ORI- “Córdoba, provincia de c/ Estado Nacional s/
ordinario”), es posible acordar que en lo singular y específico de la materia
debatida, se aborden en primer lugar los agravios a través de los cuales la parte
demandada efectúa la defensa de validez constitucional de la normativa
previsional aplicable.---------------------------------------------------------------------------------9.I.- PODER DE POLICÍA DE LA EMERGENCIA----------------------------------En el contexto de los puntos integrativos de la materia litigiosa, es
conducente actualizar los principios liminares sobre los que se asienta una
doctrina legal -uniforme y constante- de este Tribunal Superior de Justicia,
vinculada a los presupuestos condicionantes de la validez constitucional del
denominado poder de policía de la emergencia económico financiera,
consolidada por su permanencia a través de sucesivas leyes de emergencia y de
las diferentes integraciones del Tribunal que, en lo esencial, parten de los
principios esbozados ampliamente en el precedente recaído en los autos
"Bulacio, Mario Humberto c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba Laboral - Recursos de Casación e Inconstitucionalidad" (T.S.J. en pleno, Sala
Laboral, Sent. Nro. 223 del 18/9/1996; reiterada en Sent. Nro. 68 del 10/06/1999
"Ledezma"; Sala Civil A. 305 del 17/09/1998 "Petrik" y Sala Penal Sent. Nro. 141
del 14/12/1999 "Cesarín", entre muchísimos otros).----------------------------------------En efecto, el tema de controversia traído a esta instancia, se relaciona con
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lo que en el ordenamiento institucional de nuestro país se denomina “poder de
policía de la emergencia económico financiera”, es decir, un régimen normativo
cuya juridicidad ha sido caracterizada a través de precedentes de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación que se remontan, cuando menos, al caso
“Ercolano c/ Lanteri de Renshaw” (Fallos 126:161 del 22/04/1922), y que
proyectan categóricas directrices y estándares de interpretación constitucional e
infraconstitucional armónica y coherente, cuya vigencia subsiste a pesar del
tiempo y de las cambiantes realidades sociales, que constituyen el subtractum
fáctico que el ordenamiento jurídico pretende encauzar.----------------------------------De tal suerte que, en esta materia, el trazado de la línea que separa lo
permitido de lo proscripto por el orden constitucional, no debería al menos, en el
estado actual de desarrollo dogmático, y por lo extenso del tiempo transcurrido
desde ese precedente señero de la Corte y de los numerosos antecedentes de
este Tribunal Superior de Justicia, suscitar más incertidumbres jurídicas y falta de
previsibilidad en las decisiones, si las normas dictadas en su consecuencia se
apegasen firmemente a ese vasto caudal de principios y directrices emanadas de
nuestra más sólida y pétrea estructura constitucional.--------------------------------------9.II.- CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA EMERGENCIA-------En el precedente emanado de este Tribunal Superior de Justicia, con
diferente integración, recaído en los autos "Bulacio", se señaló que una correcta
dilucidación de ese caso, en el cual se analizó la validez constitucional de la Ley
8250, a la que remite la Ley 9078 (art. 7) que es el antecedente legislativo
inmediato anterior de la Ley 9504, conduce a incursionar a priori en las premisas
liminares del ordenamiento jurídico como fundamento de la legislación tendiente a
regular la conducta administrativa, concretamente, al sustento de legalidad o
esencia en el que se hallan coordinadas las normas fundantes, que rigen en
definitiva todo caso administrativo y judicial.---------------------------------------------------El artículo 174 de la Constitución de Córdoba impone como obligación de
quien ejerce la función administrativa sujetarse al "orden jurídico", siguiendo la
- -
17
tendencia de las modernas constituciones extranjeras (art. 20 de la Ley
Fundamental de Bonn; art. 97 de la Constitución Italiana; arts. 9.2 y 103.1 de la
Constitución Española, entre otras).-------------------------------------------------------------La importancia creciente que adquiere el concepto y alcance de
"ordenamiento" ha dejado de dar prioridad sólo a la relación norma jurídicasituación fáctica, para comprender a la totalidad del sistema y sus principios
inmanentes.---------------------------------------------------------------------------------------------La revisión crítica del positivismo por obra de BOBBIO ("Teoría de la norma
jurídica", Turín 1958, págs. 101 y ss.) propone la metodología neoempirista y su
aplicación a la praxis jurisprudencial; concibe la amplitud del orden jurídico,
atribuyéndole funciones sancionatorias al igual que al precepto legal aislado. En
ese mismo marco la apertura contemporánea a los principios y directrices
jurídicos antes que el puro normativismo, aparece como un dato verificable en el
Derecho Judicial contemporáneo. En definitiva, se le reconoce mayor efectividad
y aplicación directa a la realidad.-----------------------------------------------------------------Como es fácil advertir, no se trata sólo de un mero prurito formal, sino que
en sentido material o sustantivo las consecuencias jurídicas son diferentes. La
estrategia o metodología judicial no debe construir su silogismo lógico-jurídico
sobre la base del precepto aislado de la norma específica sino de la amplia
adecuación a la unicidad del orden jurídico en el sentido holístico referido.----------El principio de legalidad comporta un axioma de derecho en virtud del cual
la norma emitida por una jerarquía piramidal superior prevalece respecto de la
norma inferior generada como consecuencia de la aplicación de aquélla
(LINARES, Fundamentos del Derecho Administrativo, págs. 343 y ss.; KELSEN,
Teoría Pura del Derecho, 2º Ed. alemana, págs. 232 y ss.).------------------------------Es la Constitución quien establece y delimita la organización administrativa
del Estado, los derechos y deberes fundamentales como los objetivos que se
imponen para satisfacer los intereses de la comunidad. De allí devienen las reglas
supremas que la organización administrativa debe respetar, como la unidad del
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ordenamiento jurídico, caracterizado por su relación internormativa jerárquica.----Esta preeminencia constitucional es formal y sustantiva por cuanto las
normas que en su consecuencia se dictan no sólo deben respetar el
procedimiento de emisión formal preceptuado por ella, sino también los principios,
contenidos, objetivos y limitaciones impuestos por la misma.----------------------------La Constitución Argentina en sus artículos 1, 28, 31 y 75 inc. 22 consagra
su primacía jerárquica siguiendo el modelo americano. Idéntico criterio recepta la
Constitución de Córdoba en el artículo 161, en concordancia con el artículo 174
referido supra.------------------------------------------------------------------------------------------Son los Jueces, entonces, quienes tienen la atribución-deber de analizar la
adecuación positiva o negativa de la norma aplicable a la luz de lo reglado por la
Constitución. En caso de conflicto entre ellas ha menester seguir el criterio de
MARSHALL (“Marbury vs. Madison”) "escogiendo la subordinante y dejando de
lado la subordinada".---------------------------------------------------------------------------------9.III.- EMERGENCIA. NOCIÓN CONCEPTUAL-------------------------------------Siguiendo en esta temática la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, incluso por obvias razones de economía procesal, la
emergencia consiste "...en una situación extraordinaria que gravita sobre el orden
económico social; con su carga de perturbación acumulada, en variables de
escasez, pobreza, penuria e indigencia, que origina un estado de necesidad que
hay que ponerle fin. La etiología de esta situación, sus raíces profundas y
elementales, y en particular sus consecuencias sobre el Estado y la sociedad, al
influir sobre la subsistencia misma de la organización política y jurídica, o el
normal desenvolvimiento de sus funciones, autoriza al Estado a restringir el
ejercicio
normal
de
algunos
derechos
patrimoniales
tutelados
por
la
Constitución..." (Fallos 313:1513 “Peralta, Luis Arcenio y otro c/ Estado Nacional
(Mrio. de Economía ­ BCRA.) s/ amparo” del 27-12-1990, considerando 43,
publicado en La Ley 1991-C-158).---------------------------------------------------------------También ha expresado el citado Tribunal en el considerando 37 de la
- -
19
sentencia aludida que "...Cuando una situación de crisis o de necesidad pública
exige la adopción de medidas tendientes a salvaguardar intereses generales, se
puede 'sin violar ni suprimir las garantías que protegen los derechos
patrimoniales, postergar, dentro de límites razonables, el cumplimiento de
obligaciones emanadas de derechos adquiridos'. No se trata de reconocer grados
de omnipotencia al legislador ni de excluirlo del control de constitucionalidad, sino
de no privar al Estado de las medidas de gobierno que conceptualice útiles para
llevar un alivio a la comunidad".-------------------------------------------------------------------Así se ha sostenido que la legislación de emergencia responde al intento
de conjurar o atenuar los efectos de situaciones anómalas, ya sean económicas,
sociales o de otra naturaleza, y constituye la expresión jurídica de un estado de
necesidad generalizado (Fallos: 136:161; 200:450; 269:416; 313:1638; 322:2817;
323:1566; 325:2059; 326:1138; 328:690).-----------------------------------------------------Recordando la advertencia de Marshall, no hay que olvidar que la
Constitución fue sancionada con el propósito de que rigiera en épocas venideras,
por lo que su interpretación debe adaptarse a las crisis que sufren las relaciones
humanas. Así, expresaba Marshall que “...No debemos olvidar jamás que es una
constitución lo que estamos interpretando ('Mac Culloch v. Maryland', 4 Wheat
316,
407)
una
Constitución
destinada
a
resistir
épocas
futuras,
y
consiguientemente a ser adaptable a las variadas crisis de los asuntos humanos”.
9.IV.- FUNDAMENTO FÁCTICO Y JURÍDICO DE LA EMERGENCIA-------En nuestro País existe un derecho constitucional consolidado desde hace
mucho tiempo en favor de la validez de la emergencia siempre que se
cumplimenten las siguientes condiciones: 1º) Realidad de la emergencia; 2º)
Legitimidad de la normativa que la imponga; 3º) La persecución de un fin público;
4º) Transitoriedad de las medidas adoptadas; 5º) Razonabilidad, o sea
adecuación del medio empleado al fin público perseguido; 6º) Restricción, pero no
frustración de los derechos constitucionales.--------------------------------------------------En este sentido ha establecido reiteradamente la Corte Suprema que el
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estado de emergencia no crea potestades ajenas a la Constitución, sino que
permite ejercer con mayor profundidad y energía las que ella contempla,
llevándolas más allá de los límites que son propios de los tiempos de tranquilidad
y sosiego.------------------------------------------------------------------------------------------------Así lo ha sostenido desde antiguo al declarar que “...Las leyes de
emergencia no pueden escapar a las garantías y normas señaladas por la
Constitución Nacional y provincial, ni suprimir o alterar en favor del Estado las
reglas creadas por la doctrina y la jurisprudencia para la interpretación de las
leyes cuando de la aplicación de éstas surgen conflictos con los derechos de los
particulares...” (Fallos 150:150 “Compañía Azucarera de Tucumana c/ Provincia
de Tucumán”, 1927).---------------------------------------------------------------------------------Hay quienes consideran que así como ante las emergencias políticas
puede declararse el estado de sitio, ante las emergencias económicas es posible
disponer restricciones en el ámbito económico. A esto último se lo llama
emergencia económica (BIANCHI, Alberto, "La Corte ha establecido su tesis
oficial sobre la emergencia económica", La Ley, 1991-C, 141).-------------------------Como es sabido, la suspensión de los derechos humanos se encuentra
contemplada solamente en dos de los once tratados internacionales a los que el
art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional incorpora con jerarquía constitucional, y
que el Congreso de la Nación ha ampliado a trece.-----------------------------------------Éllos son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, que si bien contienen
cláusulas similares, no son idénticas.-----------------------------------------------------------Al interpretar las cláusulas convencionales, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha precisado en el Caso Zambrano Vélez y otros Vs.
Ecuador, Sentencia del 4 de julio de 2007 que “...[e]l análisis jurídico del […]
artículo 27 y de la función que cumple debe partir de la consideración de que es
un precepto concebido sólo para situaciones excepcionales. Se aplica
únicamente “en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que
- -
21
amenace la independencia o seguridad del Estado Parte”. Aun entonces, autoriza
solamente la suspensión de ciertos derechos y libertades, y ello “en la medida y
por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación”. Las
disposiciones que se adopten, además, no deben violar otras obligaciones
internacionales del Estado Parte, ni deben entrañar “discriminación alguna
fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social” (“El
Hábeas Corpus bajo suspensión de garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención
Americana sobre Derechos Humanos)”, Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de
enero de 1987. Serie A No. 8. párr. 19).--------------------------------------------------------De ese modo las medidas que se adopten en cualquiera de estas
emergencias deben ser ajustadas a “las exigencias de la situación”, de lo que
resulta claro que lo permisible en unas de ellas podría no serlo en otras. La
juridicidad de las medidas que se dispongan para conjurar cada una de las
situaciones especiales a que se refiere el artículo 27.1 dependerá, entonces, del
carácter, intensidad, profundidad y particular contexto de la emergencia, así como
de la proporcionalidad y razonabilidad que guarden las medidas adoptadas
respecto de ella (O.C. 8/87, párr. 22).-----------------------------------------------------------En el mismo sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos ha
manifestado que para que se justifique un estado de excepción es necesario: a)
Que exista una situación excepcional de crisis o emergencia; b) Que ésta afecte a
toda la población, y c) Que constituya una amenaza a la vida organizada de la
sociedad (E.C.H.R., Lawless v. Ireland (no. 3), judgment of 1 July 1961, Series A
no. 3, p. 14, párr. 28).--------------------------------------------------------------------------------De tal manera que a los requisitos tradicionales condicionantes de la
validez constitucional de los estados de emergencia, debe añadirse el control de
convencionalidad para juzgar la compatibilidad con el derecho internacional y
evitar de ese modo el incumplimiento de los compromisos internacionales
asumidos por el Estado (vid Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo,
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Capítulo VII, por Germán González Campaña, “Suspensión de derechos y
garantías en estados de emergencia”, www.gordillo.com).--------------------------------Todo ello pone en evidencia que el derecho de emergencia no nace fuera
de la Constitución, sino dentro de ella; se distingue por el acento puesto, según
las circunstancias lo permitan y aconsejen, en el interés de individuos o grupos de
individuos, o en el interés de la sociedad toda. Arribar a la unión nacional no fue
tarea fácil, como no lo fue establecer la Constitución (Fallos 191:388; 313:1513;
313:1638 “61. XX. Videla Cuello, Marcelo sucesión de c/ La Rioja, Pcia de s/
daños y perjuicios” del 27/12/1990; 327:4495).-----------------------------------------------La idea jurídica que sustenta las soluciones normativas de esta materia, es
la que puede apreciarse, por ejemplo, en la sentencia del caso “Héctor D'Aste”
(Fallos 269:414) en el sentido que: "... la jurisprudencia de esta Corte ha
admitido, en situaciones de emergencia, la constitucionalidad de las leyes que
suspenden temporalmente tanto los efectos de los contratos libremente ajustados
por las partes, como los efectos de las sentencias firmes, siempre que no se
altere la sustancia de unos u otras (Fallos: 243:467), a fin de proteger el interés
público, en presencia de graves perturbaciones (consid. 5° y sus citas de Fallos
172:21; 238:76; 243:449; 243:467; 244:11 y 244:112)...”.---------------------------------Es que "...No debe darse a las limitaciones constitucionales una extensión
que trabe el ejercicio eficaz de los poderes del Estado (Fallos 171:79), toda vez
que acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios..." (Fallos
200:450;
238:76;
313:1513;
314:1764;
318:1887;
321:1984;
323:1566;
325:1418, entre otros).------------------------------------------------------------------------------En Córdoba, antecedentes legislativos del denominado poder de policía de
la emergencia económico financiera, se hallaron en la Ley 7850 (B.O.P.
17/11/1989); en la Ley 8250 (B.O.P. 27/01/1993), entre otros. Por medio de esta
última normativa la Provincia se adhirió a la Ley Nacional 23.982 que explicitaba,
como es sabido, razones de emergencia.------------------------------------------------------Dicho plexo normativo -al que remite la Ley 9078 (B.O.P. 03/01/2003) que
- -
23
adhirió a la Ley Nacional 25.344- como así también la Ley 9504 (B.O.P.
31/07/2008) que adhirió a las Leyes Nacionales Nº 25.561, 26.204 y Nº 26.339 de
emergencia pública, sus prórrogas y modificatorias, y a las normas y leyes que en
el futuro pudieran sustituirlas o reemplazarlas y versaren sobre el mismo objeto,
se enmarca en los principios referidos supra y lo dispuesto por los artículos 1, 5,
28, 31, 104, 105 y concordantes de la Constitución Nacional como en los arts. 1,
104 incs. 1, 19, 40, 41; 110 inc. 32 y 39, 111, 144 incs. 1, 2, 3, 15 y concordantes
de la Constitución de Córdoba.--------------------------------------------------------------------9.V.- ALCANCE DE LA REVISIÓN JUDICIAL DE LA EMERGENCIA--------Es sumamente discutido en el marco del derecho público el real alcance de
la revisión judicial de la emergencia, vinculándosela con las cuestiones políticas,
de gobierno o institucionales, excluyéndose generalmente el control judicial en
sus aspectos primordiales.-------------------------------------------------------------------------La situación de emergencia puede comprender, entre otros, los siguientes
aspectos: a) Verificación material de la existencia de la emergencia; b) Valoración
o apreciación de tales hechos en función de la determinación de los
comportamientos
a
seguir;
c)
Fundamento
jurídico
de
la
emergencia,
competencia, forma y fin; d) Razonabilidad; e) Temporalidad.---------------------------a) Parece claro que si verificar implica comprobar, acreditar, demostrar que
los hechos invocados condicen con la realidad, esto de por sí trasunta un juicio
intelectivo que excluye toda valoración discrecional. Importa la existencia o
inexistencia de un hecho, la verdad o falsedad de una afirmación. De allí se
deduce que el control judicial del presupuesto fáctico es hoy una realidad
indiscutible, desde la incipiente jurisprudencia del Consejo de Estado Francés
sobre la "exactitud material de los hechos", o su "constatación" como lo denomina
la doctrina italiana.------------------------------------------------------------------------------------En definitiva es perfectamente controlable por el juez la real existencia de
la situación de emergencia.------------------------------------------------------------------------b) Distinta es la situación relacionada con la apreciación de los hechos
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mezclada generalmente con la elección de la conducta a seguir, ya que tal
aspecto entra dentro de la oportunidad, mérito o conveniencia donde la valoración
político discrecional es indudable. Tal aspecto no es objeto de control para la
jurisprudencia del Consejo de Estado Francés (BONNARD, R., "Le pouvoir
discretionnaire de autorites administratives et le recours pour exces de pouvoir",
Revue du Droit Public, p. 271).--------------------------------------------------------------------Se trata de una ponderación a realizar dentro de un marco de
posibilidades. Consecuentemente, en el marco de la emergencia no es objeto de
revisión judicial las conductas operativas establecidas por el legislador para
regular la emergencia, siempre claro está que se respete el límite externo de la
juridicidad (incluso que no aparezcan desmedidos en función con la gravedad de
la situación y la finalidad que se pretende).----------------------------------------------------El control del juez termina al comprobar que se ha elegido una alternativa
entre varias igualmente válidas para el derecho, no pudiendo revisar ni sustituir el
núcleo político discrecional interno, esto es, el por qué de un remedio en lugar del
otro. Tales aspectos entran dentro del ámbito de reserva del "legislador" o del
"administrador" en su caso.------------------------------------------------------------------------Los demás aspectos puntualizados en c), d) y e), son plenamente
controlables judicialmente porque entran dentro del bloque vinculado o reglado
expresa o implícitamente por la juridicidad.----------------------------------------------------El uso de la discrecionalidad en el marco de la juridicidad, implica en su
operatividad
una
serie
de
momentos
de
libre
valoración
y
elección,
entremezclados por elementos fuertemente reglados por el ordenamiento. El
análisis de la orientación político administrativa, la apreciación de las
circunstancias, la individualización de los variados intereses en juego, su
comparación valorativa en función con el interés público específico, la
determinación del momento decisivo de lo discrecional que se traduce en la
elección de la alternativa que el órgano competente considera más conveniente,
constituyen diferentes etapas por las cuales atraviesa la modalidad discrecional.
- -
25
Para que éllas impliquen un actuar conforme a derecho, el íter procedimental
referido debe ser lógico, coherente, imparcial y trasuntar valoraciones razonables,
sobre la base de una correcta verificación de los presupuestos fácticos
acaecidos.-----------------------------------------------------------------------------------------------El control judicial de este proceso decisional debe profundizar con energía
los elementos de algún modo vinculados por la juridicidad, y respetar con
prudencia la libre determinación administrativa (ponderación comparativa de
intereses, libre elección y estimación).----------------------------------------------------------El juez no sólo controla los límites externos relacionados con las reglas
formales (competencia, forma, procedimiento, etc.), sino que también fiscaliza
algunas fases del decisorio interno, como la logicidad, razonabilidad, coherencia,
concordancia, paridad de tratamiento, buena fe. Es decir que la labor del juez
abarca dos perspectivas diferentes, en relación con la formación de la decisión y
algunos aspectos sustantivos.---------------------------------------------------------------------Se pretende, en definitiva, que los actos sobre los cuales recae el control
muestren congruencia entre lo que en verdad se ha resuelto y la realidad,
proporcionalidad de los medios empleados, y sea medianamente razonable y
equitativo.------------------------------------------------------------------------------------------------Es doctrina de la Corte la que señala que “...no incumbe a los jueces el
control de las razones de oportunidad, mérito o conveniencia, tenidas en cuenta
por los otros poderes del Estado en torno de decisiones que les son propias
(Fallos: 98:20; 147:402; 150:89; 160;247; 238:60; 247:121; 251:21, 53; 275:218;
293:163; 303:1029; 304:1335; 308:2246 y sus citas); lo que no impide el control
judicial de razonabilidad de las decisiones del Poder Legislativo…” (Fallos:
112:63; 118:278; 150:89; 181:264; 257;127; 261:409; 302:456).------------------------9.VI.- VERIFICACIÓN MATERIAL DE LOS HECHOS: REAL EXISTENCIA
DE LA EMERGENCIA-------------------------------------------------------------------------------Mediante la Ley 9504 (B.O.P. 31/07/2008) se ratificó el proceso de
armonización legislativa del régimen general de jubilaciones y pensiones de la
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Provincia de Córdoba para el personal de la administración pública provincial en
sus tres poderes -Ejecutivo, Legislativo y Judicial-, de las municipalidades y
comunas
de
la
Provincia,
los
entes
centralizados,
desconcentrados,
descentralizados, autárquicos, empresas y sociedades del estado, sociedades de
economía mixta, servicios de cuentas especiales y demás entidades y sociedades
en las que el Estado Provincial o sus entes descentralizados tengan participación
-total o mayoritaria- de capital o el poder de decisión, docentes de los institutos
privados adscriptos a la enseñanza oficial, subvencionados o no subvencionados
por el Estado Provincial o Municipal, como asimismo los regímenes especiales de
Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial, bailarines del Ballet Oficial y
personal de vuelo de la Dirección Provincial de Aeronáutica (art. 1).-------------------Dicha ratificación se enmarca dentro de las estipulaciones contenidas en el
Convenio 83/2002 denominado “Armonización y Financiamiento del Sistema
Previsional de la Provincia de Córdoba” aprobado por la Ley 9075 (art. 2).----------Mediante el Título II “EMERGENCIA y PROGRAMA DE SANEAMIENTO
ECONÓMICO y FINANCIERO DE LA CAJA DE JUBILACIONES, PENSIONES y
RETIROS DE CÓRDOBA”, Capítulo 1, Declaración, el art. 4 dispuso: “Declárase
la emergencia económica, financiera y administrativa de la Caja de Jubilaciones,
Pensiones y Retiros de Córdoba”.----------------------------------------------------------------El Capítulo 2 “Medidas” estableció que “...durante la vigencia de la
emergencia declarada en la presente ley, todos los beneficios de la Caja que -al
mes de agosto de 2008- superen los cinco mil pesos ($ 5.000) mensuales serán
abonados parcialmente -con carácter obligatorio, solidario y extraordinario con
Títulos de Cancelación Previsional creados por esta ley en las proporciones
establecidas en el artículo siguiente.------------------------------------------------------------Toda referencia en la presente ley al concepto de haber, beneficio,
jubilación, pensión o cualquier otra expresión utilizada en el mismo o análogo
sentido, se entenderá como el ingreso bruto liquidado al beneficiario, sin los
- -
27
descuentos que le pudieren corresponder por cualquier índole, con exclusión de
las asignaciones familiares” (art. 6).--------------------------------------------------------------En tanto que el art. 7 preceptúa que: “La proporción del beneficio a abonar
con Títulos establecida en el artículo precedente se calculará de la siguiente
manera:--------------------------------------------------------------------------------------------------a) Los haberes hasta cinco mil pesos ($ 5.000,00) se abonarán en efectivo;
b) Para los haberes superiores a cinco mil pesos ($ 5.000,00) y hasta seis
mil quinientos pesos ($ 6.500,00) la proporción será del veintidós por ciento
(22%), con un piso garantizado en efectivo de cinco mil pesos ($ 5.000,00);--------c ) Para los haberes superiores a seis mil quinientos pesos ($ 6.500,00) y
hasta ocho mil seiscientos pesos ($ 8.600,00) la proporción será del veinticinco
por ciento (25%), con un piso garantizado en efectivo de cinco mil setenta pesos
($ 5.070,00), y------------------------------------------------------------------------------------------d) Para los haberes mayores a ocho mil seiscientos pesos ($ 8.600,00) la
proporción será del veintisiete por ciento (27%) con un piso garantizado en
efectivo de seis mil cuatrocientos cincuenta pesos ($ 6.450,00).------------------------Con base a la liquidación del mes de agosto de 2008, la Caja calculará el
porcentual que le corresponda aplicar a cada haber y se lo comunicará al titular
del beneficio conforme las pautas que establezca la reglamentación. El monto del
pago en Títulos de cada mes se calculará aplicando el porcentual que
corresponda según el presente artículo, incluso sobre el haber anual
complementario”.--------------------------------------------------------------------------------------El art. 8 dispone que “El porcentual para determinar la proporción del haber
pagadero en Títulos a los nuevos beneficiarios, se calculará en base al haber que
le hubiera correspondido cobrar en el mes de agosto de 2008. Para este cálculo
se utilizará el Índice de Movilidad Sectorial que le sea aplicable al beneficio en los
términos del art. 59 de la ley 8024”.--------------------------------------------------------------El art. 9 prevé que “El Poder Ejecutivo dispondrá la emisión de Títulos de
Cancelación Previsional con un plazo máximo de vencimiento de ocho (8) años,
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hasta la suma necesaria para afrontar la totalidad de los importes que resulten de
aplicar los artículos precedentes. Los Títulos devengarán una tasa de interés
compensatoria mensual equivalente a la que liquide el Banco de la Provincia de
Córdoba para las Cajas de Ahorro. La reglamentación deberá contemplar la
emisión de un Título con plazo diferenciado para los beneficiarios de mayor edad
o en estado de vulnerabilidad”.--------------------------------------------------------------------En el título TÍTULO IV “ADHESIÓN A LEYES NACIONALES”, Capítulo 1
Disposición Transitoria, el art. 26 declara: “Adhiérese la Provincia de Córdoba, al
solo efecto de los fines previstos en la presente ley, a las leyes nacionales
25.561, 26.204 y 26.339 -de emergencia pública-, sus prórrogas y modificatorias,
y a las normas y leyes que en el futuro pudieran sustituirlas o reemplazarlas y
versaren sobre el mismo objeto”.-----------------------------------------------------------------El art. 36 autoriza “al Poder Ejecutivo a los fines de que -en función de la
evolución de la emergencia declarada por la presente Ley- pueda modificar las
proporciones previstas por el artículo 7º, a extender esta modalidad de pago a
otros beneficiarios o modificar en más o en menos la contribución patronal”.--------Finalmente el art. 37 faculta “al Poder Ejecutivo a prorrogar la emergencia
previsional de la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba hasta un
máximo de dos (2) años adicionales”.-----------------------------------------------------------Mediante el Decreto 1481 (B.O.P. 28/10/2008) el Poder Ejecutivo
Provincial reglamentó los alcances de la Ley 9540 en función que el día dieciséis
de septiembre de 2008 la Provincia suscribió con el Poder Ejecutivo Nacional el
“Convenio para la Armonización y Financiamiento del Sistema Previsional de la
Provincia”, en el que entre otros puntos, el Estado Nacional asumió el
compromiso de contribuir al financiamiento del régimen de jubilaciones,
pensiones y retiros local, lo que en definitiva implicó el reconocimiento por parte
de la Nación de los legítimos reclamos y derechos de la Provincia.--------------------El acuerdo alcanzado, y la reanudación en el cumplimiento de los
compromisos asumidos por la Nación, otorgaban a la Caja de Jubilaciones,
- -
29
Pensiones y Retiros una mayor disponibilidad de fondos que permiten, en forma
paulatina, disminuir el impacto de las medidas oportunamente tomadas, y reducir
el universo de los beneficiarios que perciben sus haberes en forma parcial con
títulos de cancelación previsional.----------------------------------------------------------------Así, dispuso que “...a partir de los haberes devengados en el mes de
octubre de dos mil ocho, la proporción del beneficio a abonar con Títulos de
Cancelación Previsional establecida en el artículo 6° de la Ley N° 9454 se
calculará de la siguiente manera:-----------------------------------------------------------------a) Los haberes hasta seis mil pesos ($ 6.000,00) se abonarán en efectivo;-b) Para los haberes superiores a seis mil pesos ($ 6.000,00) y hasta ocho
mil seiscientos pesos ($ 8.600,00) la proporción será del veinticinco por ciento
(25%), con un piso garantizado en efectivo de seis mil pesos ($ 6.000,00);----------c) Para los haberes superiores a pesos ocho mil seiscientos ($ 8.600,00) la
proporción será del veintisiete por ciento (27%), con un piso garantizado en
efectivo de seis mil cuatrocientos cincuenta pesos ($ 6.450,00).------------------------Con base a la liquidación del mes de agosto de 2008, la Caja calculará el
porcentual que le corresponda aplicar a cada haber y se lo comunicará al
beneficiario. El monto del pago en Títulos de cada mes se calculará aplicando el
porcentual que corresponda según el presente artículo, incluso sobre el haber
anual complementario” (art. 1º).-------------------------------------------------------------------La Ley 9504 tiene su antecedente inmediato en la Ley 9078 (B.O.P.
03/01/2003) que ratificó el Decreto del Poder Ejecutivo Provincial Nro. 2656
(B.O.P. 14/11/2001), cuyos fundamentos daban cuenta de las siguientes
circunstancias fácticas:------------------------------------------------------------------------------“Que las Leyes nº 25.235 y su concordante provincial nº 8830 aprobaron el
"COMPROMISO FEDERAL” suscripto entre los Gobernadores de Provincias
electos y en ejercicio, y representantes del Gobierno Nacional electo, relativo a la
coparticipación de impuestos y fondos específicos.-----------------------------------------Que, a su vez, las Leyes nº 25.400 y su correlato local nº 8909 ratificaron el
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Acuerdo suscripto entre los Gobernadores e Interventor Federal de los Estados
Provinciales, el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el
Gobierno
Nacional,
denominado
"COMPROMISO
FEDERAL
POR
EL
CRECIMIENTO Y LA DISCIPLINA FISCAL” y su respectiva addenda de fecha 17
de noviembre de 2000.------------------------------------------------------------------------------Que los referidos compromisos establecieron -para los años 2001 y 2002un sistema de distribución específica de impuestos coparticipables, determinado
en una suma única y global por mes, de envío automático, diario y que el Estado
Nacional al mismo tiempo garantizó con el doble carácter de límite inferior y
superior de dichas transferencias, con absoluta independencia de los niveles de
recaudación de impuestos existentes ó a crearse en el futuro (artículos 4º y 6º
respectivamente).-------------------------------------------------------------------------------------Que durante el ejercicio correspondiente al año en curso se han venido
registrado -en forma sostenida- graves atrasos y severos incumplimientos por
parte del Estado Nacional para distribuir la masa de fondos coparticipables
asignada legalmente a la Provincia de Córdoba, pese a los permanentes,
reiterados e ingentes esfuerzos realizados por el Gobierno Provincial.----------------...Que tales circunstancias tornan necesario e imprescindible adoptar las
previsiones conducentes para evitar eventuales desequilibrios que pudieran
comprometer las finanzas provinciales.---------------------------------------------------------Que el ejercicio responsable de la función exige tomar medidas expeditivas
sobre asuntos de interés general y que resulten convenientes para toda la
comunidad.----------------------------------------------------------------------------------------------...Que para alcanzar la finalidad expresada resulta menester la adopción
de medidas excepcionales que guardan estricta relación con el carácter
extraordinario del acontecimiento aludido...”.--------------------------------------------------Las razones así expuestas fueron los motivos determinantes de las
medidas extraordinarias adoptadas a través del Decreto 2656/01 que la Ley 9078
ratificó.----------------------------------------------------------------------------------------------------- -
31
El art. 1 de la citada ley dispuso: “RATIFÍCASE en todos sus términos el
Decreto Nº 2656 de fecha 12 de Noviembre de 2001, cuyo objeto fue declarar “la
emergencia económico financiera y administrativa del sector público de la
Provincia de Córdoba” en los términos de la Ley N° 25.344 y adoptar las
medidas conexas, con las modificaciones introducidas en la presente Ley.----------El referido decreto, compuesto de veintiocho (28) artículos, forma parte de
la presente Ley como ANEXO UNICO de ocho (8) fojas” (énfasis agregado).------La crisis financiera internacional con impredecibles consecuencias, la
normativa previsional nacional reciente (Ley 26.417 B.O.N. 16/10/2008) que
presupone en su esencia una estructura presupuestaria gravísima al cristalizar un
régimen de movilidad previsional que no se ajusta a una proporcionalidad estricta
con el haber en actividad, ilustran con perfiles nítidos e incontrastables que las
circunstancias fácticas de emergencia originaria se han agravado a nivel nacional
y provincial. Recuérdese que el sistema provincial está fuertemente vinculado con
el nacional respecto de los fondos necesarios.-----------------------------------------------Muestra evidente de ello han sido las recientes gestiones entre el Gobierno
Nacional y el Estado Provincial en pos de superar el déficit financiero de la Caja
de Jubilaciones, con motivo del crédito reconocido por el primero a favor de la
Provincia. Así verbigracia téngase presente el estado público que ha adquirido la
acción judicial incoada por la Provincia en contra del Estado Nacional por ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, la audiencia llevada a cabo entre el
Ministro de Economía de la Nación y el Gobernador de la Provincia el día
dieciséis de octubre de 2009. Todo ello fomenta la incertidumbre sobre la
situación económico financiera previsional en la Provincia.-------------------------------Como ha señalado la jurisprudencia de la Corte “...El estado de cosas
invocado por el legislador forma parte de la realidad vital del país que todos sus
habitantes tienen ante sí y que integra la verdad jurídica objetiva, a cuya
ponderación los jueces no pueden renunciar conscientemente...” (Fallos 313:
1638 “V. 61. XX.; Videla Cuello, Marcelo sucesión de c/ La Rioja, Pcia de s/ daños
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y perjuicios” del 27/12/1990).----------------------------------------------------------------------De la reseña precedente se advierte claramente que la Ley 9504 traduce
las medidas adoptadas por el Poder Legislativo de la Provincia de Córdoba como
un medio para superar la crisis de financiamiento del sistema previsional, la que
tal como se ha puesto de relieve precedentemente, ya se preveía al tiempo de
sancionarse la Ley 9078, siendo este dato objetivo el motivo determinante que
permite verificar en la actualidad la realidad de la emergencia.--------------------------Por lo demás, cabe señalar que la crisis del sistema previsional no es sólo
un fenómeno que acontece en Argentina o en América Latina. Aún en los países
más avanzados es de suma preocupación y discusión esta problemática sujeta a
permanentes revisiones. Los sistemas previsionales a nivel global, contienen en
sí mismos la semilla de su propio desfinanciamiento: pérdida progresiva de la
necesaria relación entre aportantes y beneficiarios, agravado por el incremento en
la expectativa de vida, las bajas y asimétricas tasas de natalidad y la crisis
económica mundial que impacta desfavorablemente sobre el mercado de trabajo.
En ese contexto la tendencia casi universal, tanto para los sistemas de pensiones
públicas estatales como privados, se perfila en la incapacidad para asegurar el
mantenimiento y financiación de la población pasiva.--------------------------------------Por ejemplo, en el año 2004 Japón tuvo que asumir una reforma de su
sistema previsional basada en el aumento escalonado de las contribuciones
durante un período establecido y en el recorte de las prestaciones.--------------------El actual sistema público italiano de jubilaciones es de reparto. Este
método prevé que las cotizaciones de los activos se empleen para financiar las
jubilaciones. El Estado es garante del mantenimiento de la “cadena de
solidaridad” entre las generaciones, tomando buen cuidado de que las pensiones
de los activos de hoy serán financiadas, en el momento de la jubilación, por los
activos de mañana. Si embargo, para el 2030 Italia tendrá previsiblemente el
mayor envejecimiento demográfico de todos los países de la Unión Europea, por
lo que el nivel de gastos del sistema previsional será uno de los cinco más altos,
- -
33
lo que ha determinado que las recientes reformas legislativas implementen un
sistema escalonado de elevación de las edades jubilatorias.-----------------------------El envejecimiento y sus repercusiones sobre los mercados de trabajo y los
sistemas jubilatorios constituyen uno de los principales temas de la Reunión
Regional Europea de la Organización Internacional del Trabajo. La reforma
alentada por el gobierno en Italia prevé que una persona se pueda jubilar tras 40
años de aportes (antes 35) o alcance un mínimo de 65 años (antes 57) para los
hombres, y de 60 (antes 55) para las mujeres. Italia, como Francia y Alemania,
intenta reformar el sistema previsional frente a la mayor expectativa de vida y el
menor número de nacimientos. El gobierno incluso ofrece incentivos a la gente
para seguir trabajando, superada la edad jubilatoria. En Austria la propuesta de
reforma previsional incluye recortes de hasta el treinta por ciento (30 %) en los
pagos a jubilados. Busca mantener a los austríacos en sus trabajos durante 45
años, en lugar de los 40 actuales, y aumenta la penalización por retiros
adelantados. En lugar de basar los pagos en los mejores 15 años de los 40 de
empleo, se tomará el promedio de toda la trayectoria de trabajo (vid Diario La
Nación del 12/05/2003). En España también se ha instalado un debate sobre la
necesidad de aumentar las edades jubilatorias de 65 a 67 años, como medio de
afrontar el déficit financiero del sistema previsional.----------------------------------------Todos concuerdan en el modo en que avanza el reloj de una "bomba de
tiempo demográfica de las jubilaciones" y lo poco que se ha podido hacer para
cortarle la mecha. Amelia Torres, vocera de la Comisión Europea, indicó que la
U.E. necesita estabilizar sus finanzas, aumentar el empleo y hacer reformas
estructurales con respecto a las jubilaciones, para asegurar que los sistemas
sean sostenibles en el largo plazo. “Nos preocupa averiguar si los Estados
miembros podrán pagar los costos relacionados con el envejecimiento y si las
futuras generaciones estarán sobrecargadas por esos costos”. En Europa la
expectativa de vida ha aumentado hasta los 75-79 años. Sin embargo, el trabajo
empieza más tarde, ya que los estudios, a menudo, se extienden hasta los 28 o
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29 años, y termina más pronto que nunca, porque en el ámbito privado las
empresas con frecuencia se desprenden de sus empleados más caros, a los que
les ofrecen generosas sumas por un retiro anticipado.-------------------------------------Este es el contexto universal en el que se desarrollan las políticas públicas
tendientes al mantenimiento y sustentabilidad del sistema previsional interno.-----9.VII.- NORMAS CONSTITUCIONALES APLICABLES--------------------------El art. 1 de la Constitución Provincial declara que “La Provincia de
Córdoba, con los límites que por derecho le corresponden, es parte integrante de
la República Argentina, y se organiza como Estado Social de Derecho, sujeto a
la Constitución Nacional y a esta Constitución”.----------------------------------------------El art. 7 ib. dispone que “La convivencia social se funda en la
solidaridad...”.-----------------------------------------------------------------------------------------El art. 18 preceptúa que “Todas las personas en la Provincia gozan de los
derechos y garantías que la Constitución Nacional y los tratados internacionales
ratificados por la República reconocen, y están sujetos a los deberes y
restricciones que imponen”.------------------------------------------------------------------------El art. 55 ib. bajo el título “Seguridad social” dispone que “El Estado
Provincial establece y garantiza, en el ámbito de su competencia, el efectivo
cumplimiento de un régimen de seguridad social que proteja a todas las personas
de las contingencias sociales, en base a los principios de solidaridad contributiva,
equidad distributiva, accesibilidad, integralidad e irrenunciabilidad de beneficios y
prestaciones. Los organismos de la seguridad social tienen autonomía y son
administrados por los interesados con la participación del Estado y en
coordinación con el Gobierno Federal”.---------------------------------------------------------El art. 57 referido al “Régimen previsional” declara que “El Estado
Provincial, en el ámbito de su competencia, otorga a los trabajadores los
beneficios de la previsión social y asegura jubilaciones y pensiones móviles,
irreductibles y proporcionales a la remuneración del trabajador en actividad.-----El régimen previsional debe ser uniforme y equitativo y debe procurar la
- -
35
coordinación con otros sistemas previsionales.-----------------------------------------------La ley establece un régimen general previsional que contemple las
diferentes situaciones o condiciones laborales, conforme lo establece el artículo
104, inciso 19, de esta Constitución.-------------------------------------------------------------Los recursos que conforman el patrimonio de las cajas previsionales son
intangibles y deben ser utilizados sólo para atender sus prestaciones específicas”.
El art. 104 inc. 19 atribuye a la Legislatura “Dictar una ley de jubilaciones,
retiros y pensiones, en base a un descuento obligatorio sobre los haberes para
todos los cargos...”.-----------------------------------------------------------------------------------El art. 14 bis de la Constitución Nacional declara que “El Estado otorgará
los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e
irrenunciable ... jubilaciones y pensiones móviles”.------------------------------------------El art. 75 inc. 19
ib. establece un mandato imperativo al legislador
consistente en “Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso
económico con justicia social...” y el inc. 23 ib. atribuye al Congreso de la Nación
legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los
ancianos.------------------------------------------------------------------------------------------------La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá, Colombia,
30 de marzo al 2 de mayo de 1948, en el Artículo 16 “Derecho a la seguridad
social” prevé que “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja
contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad
que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, le imposibilite física
o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”. El Artículo 28 ib.
“Alcance de los derechos del hombre” dispone que “Los derechos de cada
hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos
y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento
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democrático”.-------------------------------------------------------------------------------------------La
Declaración
Universal
de
Derechos
Humanos
adoptada
y
proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución
217 (III) del 10 de diciembre de 1948, en el Artículo 22 proclama que “Toda
persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a
obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida
cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los
derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al
libre desarrollo de su personalidad”.-------------------------------------------------------------El
Pacto
Internacional
de
Derechos
Económicos,
Sociales
y
Culturales, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
Resolución 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1966, en el Artículo 2 dispone
que “...Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la
cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el
máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por
todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos” en tanto el
Artículo 4 establece que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen
que, en el ejercicio de los derechos garantizados conforme al presente Pacto por
el Estado, éste podrá someter tales derechos únicamente a limitaciones
determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos
derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una
sociedad democrática”.------------------------------------------------------------------------------El Artículo 9 declara que “Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social...”.------------------------La Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscripta en San
José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos, aprobada por la Ley 23.054, en el
- -
37
Capítulo 3 “Derechos económicos, sociales y culturales”, Artículo 26 “Desarrollo
progresivo” dispone que “Los Estados Partes se comprometen a adoptar
providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional,
especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales
y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de
los Estados americanos, reformada por el Protocolo de buenos Aires, en la
medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios
apropiados”.---------------------------------------------------------------------------------------------El Artículo 30 “Alcance de las restricciones” dispone que “Las restricciones
permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a
leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el
cual han sido establecidos”.------------------------------------------------------------------------El Artículo 32.2. “Correlación entre deberes y derechos” declara que “Los
derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la
seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común”.------------------------El Artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
“Protocolo de San Salvador”, expresa: “(1) Toda persona tiene derecho a la
seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la
incapacidad que la imposibilite física o mental-mente para obtener los medios
para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las
prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes.”--------------El artículo 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
preceptúa que “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar
a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en
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particular: ...e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de
jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para
trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas...”.-----------------------------------En nuestro derecho local, en oportunidad de debatirse el art. 55 de la
Constitución Provincial de 1987, el Convencional Terzi, al tiempo de aprobarse el
art. 57 ib. expuso que “...Este artículo 57 referido al Régimen Previsional recepta
los presupuestos del constitucionalismo social y específicamente se inserta en el
marco de la seguridad social que como todos sabemos tiene por objeto la
protección del hombre contra las necesidades vitales mínimas y las contingencias
sociales desde que es concebido en el seno materno, hasta su muerte...”.
También agregó que “...Se funda en principios de equidad y justicia y en razón de
ello dispone que las leyes que regule las jubilaciones y pensiones deberán
garantizar que éstas sean móviles, irreductibles y proporcionales a la
remuneración del trabajador en actividad en la misma tarea. Ello corresponde así,
porque esta prestación es sustitutiva del ingreso activo y, por tanto, el beneficio
jubilatorio ha de garantizar al titular un ingreso de pasividad, equivalente al que
percibiría si se encontrara en actividad...” (Diario de Sesiones, p. 1948).-------------A su turno, el Convencional Torres expuso que “...El proyecto elevado nos
habla de jubilaciones y pensiones móviles, irreductibles y proporcionales a la
remuneración del trabajador en actividad. Nunca más que hoy esta propuesta
presenta una vigencia y una actualidad sorprendentes. Nuestros jubilados, luego
de haber entregado todo su caudal humano y productivo a la sociedad, cuando
han obtenido el justo derecho de comenzar a recibir una cuota de lo aportado en
dinero y en esfuerzo durante toda la vida, se ven humillados al recibir haberes
que más parecen limosnas. Ellos sienten una gran pena y se consideran
sojuzgados y abandonados, cuando el único mal que pueden presentar es haber
llegado a una posición que por edad o incapacidad ya no pueden entregar a la
sociedad lo que ella les requiera.------------------------------------------------------------------
- -
39
No es el caso de nuestros jubilados provinciales, que aún conservan cierta
dignidad en sus ingresos. Pero no por ello el presente texto constitucional puede
quedar exento de la inclusión de los principios que estamos comentando, sobre la
movilidad, irreductibilidad y proporcionalidad de los haberes de los jubilados...”
(conf. Diario de Sesiones de la H. Convención Constituyente de 1987, pág. 1950).
Todos los preceptos precedentemente transcriptos integran el bloque de
constitucionalidad al amparo del cual corresponde discernir la viabilidad de las
pretensiones que sustentan cada una de las partes.----------------------------------------9.VIII.-
CONTROL
DE
CONSTITUCIONALIDAD
Y
CONTROL
DE
CONVENCIONALIDAD------------------------------------------------------------------------------Los expresos imperativos de la Constitución Provincial y Nacional
precedentemente transcriptos, y los preceptos convencionales que el art. 75 inc.
22 de la Constitución Nacional incorporó al bloque de constitucionalidad de
nuestro ordenamiento jurídico interno, tienen hoy un fortalecido y apuntalado
sustento normativo en virtud del denominado “control de convencionalidad” que
es menester realizar merced a la jerarquía constitucional de los Tratados sobre
Derechos Humanos y de la doctrina elaborada por los órganos internacionales
permanentes, de aplicación de dichos tratados, más en temas de tan honda
sensibilidad humana como es lo referido a la situación jurídica de quienes se
hallan en la ancianidad.-----------------------------------------------------------------------------Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
Caso Almonacid Arellano y Otros Vs. Chile Sentencia de 26 de septiembre de
2006, declaró que “…cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional
como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,
también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En
otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de
convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos
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concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea,
el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última
de la Convención Americana…” (en análogo sentido Caso La Cantuta Vs. Perú,
párrafo 173, Sent. del 29/11/2006; Caso Boyce y otros Vs. Barbados, párrafo
78, Sent. del 20/11/2007).--------------------------------------------------------------------------Más recientemente, en el Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá,
Sentencia del 12 de Agosto de 2008, la C.I.D.H. ha enfatizado que “…la defensa
u observancia de los derechos humanos a la luz de los compromisos
internacionales en cuanto a la labor de los operadores de justicia, debe realizarse
a través de lo que se denomina “control de convencionalidad”, según el cual cada
juzgador debe velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, de
manera que no quede mermado o anulado por la aplicación de normas o
prácticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento internacional o del
estándar internacional de protección de los derechos humanos…” (párr. 180).-----La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha admitido que la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe servir de
guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica (Fallos 318:514
“Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación - causa n° 32/93” del
07/04/1995 considerando 11º; 321:3630 “Nápoli Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/
infracción art. 139 bis del C.P.” del 22/12/1998; 330:3640 “Acerbo, Néstor Horacio
s/ contrabando -causa Nº 51.221” del 21/08/2007;
s/apelación”)
y
desde
esta
perspectiva
ha
330:1427 “Marchal, Juan
previsto
el
“control
de
convencionalidad” expresamente en Fallos 330:3248 “Mazzeo, Julio Lilo y otros
s/ rec. de casación e inconstitucionalidad -Riveros-“ del 13/07/2007, entre otros
(G. 1015. XXXVIII.RECURSO DE HECHO Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma
Elidia y otros s/ sustracción de menores de 10 años” fallo del 11/08/2009).----------
- -
41
Como es sabido, los conflictos de normas deben ser solucionados
mediante la ponderación de los valores y de los principios constitucionales
aplicables al caso.-------------------------------------------------------------------------------------Así lo ha recordado la jurisprudencia al señalar que “…cuando se plantea
un caso de conflicto de normas constitucionales y de pluralidad de fuentes, debe
aplicarse la regla de la interpretación coherente y armónica (Fallos: 186:170;
296:432). La determinación del referido estándar exige: a) delimitar con precisión
el conflicto de normas y fuentes a fin de reducirlo al mínimo posible, para buscar
una coherencia que el intérprete debe presumir en el ordenamiento normativo; b)
proceder a una armonización ponderando los principios jurídicos aplicables; c)
considerar las consecuencias de la decisión en los valores constitucionalmente
protegidos…” (del voto de los Ministros Lorenzetti y Zaffaroni en "Recurso de
hecho deducido por Telefónica de Argentina S.A. en la causa Telefónica de
Argentina S.A. s/ acción de inconstitucionalidad" Fallos 330:3098 del 11 de julio
de 2007).-------------------------------------------------------------------------------------------------9.IX.- LOS DERECHOS ECONÓMICOS Y SOCIALES EN EL CONTEXTO
DE LOS PARADIGMAS DE LA INCLUSIÓN Y DE LA ESCASEZ----------------------El
problema
jurídico
que
subyace
en
esta
causa,
se
vincula
sustancialmente con la tutela jurídica del derecho subjetivo previsional frente a los
principios constitucionales receptados en la Constitución Provincial y Nacional,
como así también en los Tratados sobre Derechos Humanos, en la materia de la
seguridad social.---------------------------------------------------------------------------------------Como explicitó el Señor Vocal Doctor Armando S. Andruet (h) en su voto
en la Sentencia Nro. 18/2009 "IGLESIAS, MARTÍN A. Y OTROS C/ CAJA DE
JUBILACIONES,
PENSIONES
Y
RETIROS
DE
CÓRDOBA
-
PLENA
JURISDICCIÓN - RECURSO DIRECTO", el escrutinio constitucional que se
realiza también en esta causa, procede hacerlo transitando por un territorio en el
cual la pretensión se relaciona con la provisión de beneficios previsionales sociales- para los cuales se deben adoptar “decisiones distributivas”.-----------------42
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En dicho marco el mencionado control de constitucionalidad también debe
ajustarse lo mayormente posible a la naturaleza de dicha materia y para lo cual, el
modelo de dicho control no puede ser el “paradigma del abuso”, puesto que no se
trata de impedir que el Estado interfiera con los derechos individuales mediante
sus propias acciones. Así, por caso, el Estado no puede organizar su sistema de
prevención de la delincuencia en base a la tortura y apremios.--------------------------Tampoco será el “paradigma de la inclusión”, toda vez que con el mismo se
intenta remediar las situaciones en las cuales las personas han sido excluidas de
la estructura estatal protectoria, con independencia del carácter doloso o culposos
de ello, pues por caso, discriminaciones que se pueden realizar sobre personas
por condiciones económicas, culturales o sociales.-----------------------------------------Finalmente el “paradigma de la escasez” supone que el control de
constitucionalidad que de la norma vaya a ser realizado, involucre la provisión de
algún beneficio social y que por razones diversas (verbigracia: económicas,
políticas o morales) el mismo excede la capacidad de la estructura estatal
relevante. Nadie puede ignorar que las deudas sociales no tendrían siquiera que
existir, pero es evidente que ellas están y que en ciertas ocasiones, proveer
satisfacción social a unos de sus reclamantes en manera integral, posiblemente
implique denegar ese mismo u otro beneficio social a otra persona.-------------------En tal realización dilemática, lo que los jueces deben hacer es ejercitar su
control constitucional para que el Estado distribuya los recursos escasos de una
manera tal, que aparezca compatible con la Constitución (Vide, a tal respecto, los
aportes de GROSMAN, L.; Escasez e igualdad - Los derechos sociales en la
Constitución, Buenos Aires, Libraria, 2008, pág. 37 y ss).---------------------------------La concepción de los derechos humanos sociales y económicos
fundamentales que aseguran el libre desenvolvimiento de los ciudadanos como
personas singulares y solidarias, se ha convertido hoy en un dogma universal.
Los Tratados Internacionales enumerados en el art. 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional tienen jerarquía igual a la Constitución Nacional.--------------------------------- -
43
En ese contexto también adquieren relevancia otros instrumentos
internacionales como las Encíclicas de la Iglesia Católica que proclaman esta
concepción como la verdadera ética universal de nuestro tiempo. De allí que los
principios axiológicos de nuestra Constitución comportan los instrumentos
técnicos específicos al servicio de los valores éticos preeminentes.-------------------En efecto, recientemente en la Encíclica de Benedicto XVI del 29 de junio
de 2009 sobre el desarrollo humano integral en la caridad y en la verdad, nos
recuerda que “Caritas in Veritate” es el principio sobre el que gira la doctrina
social de la Iglesia y que adquiere forma operativa en criterios orientadores de la
acción moral y renueva el compromiso para el desarrollo de una sociedad en vías
de globalización que atienda a los principios de la justicia y el bien común.-------Al mismo tiempo nos recuerda que “...Los sistemas de seguridad social
pueden perder la capacidad de cumplir su tarea, tanto en los países pobres, como
en los emergentes, e incluso en los ya desarrollados desde hace tiempo. En este
punto, las políticas de balance, con los recortes al gasto social, con frecuencia
promovidos también por las instituciones financieras internacionales, pueden
dejar a los ciudadanos impotentes ante riesgos antiguos y nuevos...”.----------------Las obligaciones asumidas por los Estados Partes de los Tratados
Internacionales reseñados, conducen a adoptar las medidas legislativas junto con
las medidas financieras, administrativas, educativas, sociales y de cualquier otra
índole, con el objeto de lograr progresivamente la plena efectividad del derecho a
la seguridad social.-----------------------------------------------------------------------------------Esas medidas se orientan al cumplimiento de la garantía de que toda
persona dentro de la jurisdicción del Estado tenga acceso a la seguridad social.--Por eso, el concepto de “progresiva efectividad” concede al Estado cierta
flexibilidad para asegurar dicha garantía y, al mismo tiempo, evitar todas las
medidas que puedan conducir a reducir el número de personas que tienen
acceso a la seguridad social, garantizando que los grupos más vulnerables y
desfavorecidos reciban niveles básicos de seguridad social.-----------------------------44
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9.X.- DERECHOS SOCIALES Y JUSTICIA DISTRIBUTIVA--------------------En la mentada Encíclica “Caritas in Veritate”, Benedicto XVI actualiza
estos conceptos cuando destaca que “...El mercado está sujeto a los principios de
la llamada justicia conmutativa, que regula precisamente la relación entre dar y
recibir entre iguales. Pero la doctrina social de la Iglesia no ha dejado nunca de
subrayar la importancia de la justicia distributiva y de la justicia social para la
economía de mercado, no sólo porque está dentro de un contexto social y político
más amplio, sino también por la trama de relaciones en que se desenvuelve...”.---La jurisprudencia de la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires
enfatiza que "...La materia previsional, que forma parte de los derechos y
garantías enunciados en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, rebasa los
cuadros de la justicia conmutativa que regula, sobre la base de una igualdad
estricta y aritmética, las prestaciones interindividuales, para insertarse en el
marco de la llamada justicia social, cuya primera y fundamental exigencia radica
en la obligación de quienes forman parte de una determinada comunidad, de
contribuir al mantenimiento y estabilidad del bien común propio de élla..."
(S.C.B.A. B.51726 Sent. del 04-06-91, "Salas, Pedro José Samuel c/ Caja Seg.
Soc. Odontólogos Pcia. de Bs. As. s/ Demanda contencioso administrativa, A. y
S. T. 1991-II, pág. 83).-------------------------------------------------------------------------------En estas condiciones la justicia conmutativa implica según Santo Tomás
("Suma Teológica", II-II, 58, 1) "...igualar cosa a cosa, de suerte que cuanto éste
tenga de más en lo que le corresponde, otro tanto debe restituir aquél en lo que le
pertenece. Y de ese modo se realiza la igualdad según la medida aritmética...". La
justicia distributiva, a diferencia de la anterior, presupone que el acto justo se
configura con la parte del bien común que como carga o beneficio le corresponde
a cada individuo que forma parte de la sociedad. "...No se determina el justo
medio según la igualdad de cosa a cosa, sino según la proporción de las cosas a
las personas". Con palabras de Welty (E. "Catecismo social", Herder, Barcelona,
1962, p. 244) "...la justicia distributiva es aquella especie de justicia que obliga a
- -
45
repartir los bienes y las cargas proporcionalmente entre los miembros de la
comunidad". Como dice Barra (Rodolfo C., Principios de derecho administrativo,
Ábaco, Bs As., p. 46 y ss.) se trata de una relación jurídica basada en la
desigualdad, ya que es desigual el interés que cada parte pone en juego. El
interés público es de superior jerarquía que el interés privado, siendo incluso
desiguales los sujetos intervinientes en la relación.-----------------------------------------En la Convención Constituyente de Córdoba se subrayó que "La previsión
social, al asegurar contra los riesgos de la vida al individuo, lo educa para la
ciudadanía y lo conforma para la humanidad. La solidaridad, que es el
fundamento de la previsión, importa la unión y ayuda mutua de todos los
individuos de un grupo social primero y de todos los grupos sociales después"
("Diario de Sesiones H. Convención Constituyente de 1987", T.II, p. 1949), y este
principio constitucional de solidaridad se viabiliza en la normativa previsional,
cuando impone al grupo activo de afiliados el sostener con su aporte al colectivo
en pasividad. Si la solidaridad se institucionaliza entre pluralidades diversas, con
mayor razón debe operar respecto de situaciones afines, para que el sistema
pueda prosperar bajo la filosofía que marca en tal sentido la propia Constitución.-La justicia distributiva es inherente al derecho público y comporta un
principio constitucional expresamente condensado para el ámbito previsional
cuando el art. 55 de la Constitución de Córdoba garantiza la "solidaridad
contributiva" y la "equidad distributiva". De tal manera, cuando el Estado cumple
su función realizando el bien común mediante la prestación de un beneficio
previsional debe ser valorado según la regla proporcional o comparativa de la
equidad distributiva.----------------------------------------------------------------------------------La fuerza normativa de la Constitución Provincial que se proyecta a través
del art. 55, le impone al Estado Provincial el deber de establecer y garantizar, en
el ámbito de su competencia, el efectivo cumplimiento de un régimen de
seguridad social, resulta perfectamente lícito que bajo ese marco, el Estado
cumplimente su deber acudiendo a la potestad legislativa para corregir los
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factores económicos-financieros que le permitan sostener el sistema previsional.-Los principios constitucionales enunciados, junto a los demás que regulan
la materia previsional -incluidos los que hacen al interés personal de la
accionante- no son compartimientos estancos, sino que, al contrario, cada uno de
éllos cobran el valor en función de los demás, y en tanto sirvan a promover los
valores superiores del ordenamiento jurídico que propugna el Estado Social y
Democrático de Derecho.---------------------------------------------------------------------------La configuración de nuestro Estado Provincial como uno social y
democrático de Derecho es el punto de partida de la hermenéutica constitucional
de los derechos sociales.---------------------------------------------------------------------------De allí que no se justifican las objeciones opuestas a la Ley 9504 basadas
en la garantía constitucional de igualdad de tratamiento legal. Tan es así por
cuanto las medidas implementadas por el legislador provincial mediante la
sanción de la citada ley, lejos se hallan de agotar sus efectos jurídicos vinculantes
sólo en el segmento de jubilados con haberes superiores a los Pesos Seis mil ($
6.000.-).--------------------------------------------------------------------------------------------------Tan es así por cuanto a poco de reparar en las prescripciones de la Ley
9504 es fácil advertir que si bien en el Título II referido a “EMERGENCIA y
PROGRAMA DE SANEAMIENTO ECONÓMICO y FINANCIERO DE LA CAJA DE
JUBILACIONES, PENSIONES y RETIROS DE CÓRDOBA” se implementan
medidas de emergencia, en primer lugar, la citada ley ha establecido
modificaciones de carácter permanente que alcanzan a todos los afiliados en
actividad, pues en el ejercicio de las potestades reglamentarias se han
introducido reformas sustanciales a la Ley 8024 que traducen la clara intención
del legislador de producir una reforma del sistema previsional, como medio para
mejorar la racionalidad del sistema frente a la crisis que enfrenta (vid Título I,
artículos 1 a 3, Ley 9504, verbigracia: cómputo de servicios; cómputo de
licencias;
jubilación
ordinaria
en
el
régimen
de
reciprocidad;
servicios
diferenciales; servicios docentes; liquidación de beneficios; determinación del
- -
47
haber previsional según un promedio de remuneraciones; entre muchos otros
aspectos).-----------------------------------------------------------------------------------------------Asimismo se estableció para el sector público provincial el aumento de las
contribuciones patronales actualmente vigentes, en dos (2) puntos porcentuales
(art. 11).--------------------------------------------------------------------------------------------------También se ordenó la consolidación de todas las obligaciones a cargo de
la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba, de cualquier naturaleza,
vencidas o de causa o título anterior al día 30 de junio de 2008, que consistan en
el pago de sumas de dinero reclamadas administrativamente o emanen de
condenas judiciales que establezcan o se resuelvan en el pago de sumas de
dinero, lo que produce efectos con relación a quienes no son afiliados ni
beneficiarios del sistema previsional, sino que comprende a los proveedores,
contratistas y demás acreedores.-----------------------------------------------------------------Por consiguiente, no está objetivamente justificada la pretendida violación
del principio de igualdad si en el sub lite no se comprueba un tratamiento
discriminatorio que pueda ser descalificado por arbitrario.--------------------------------9.XI.- CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN APLICABLES-----------------------La Convención Americana de Derechos Humanos sienta como regla
general que toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la
humanidad y que los derechos de cada persona están limitados por los derechos
de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien
común en una sociedad democrática (art. 32). Asimismo, el art. 30 establece que
las restricciones permitidas son aquellas fijadas en leyes que se dictaren por
razones de interés general.-------------------------------------------------------------------------El bien público es un claro límite al ejercicio de los derechos individuales:
estos últimos se ejercitan y encuentran un límite externo en la necesidad de
posibilitar la convivencia social. Pero como explica Lorenzetti, los límites que se
establezcan no podrán afectar el contenido esencial de los derechos. “...Este
contenido es rebasado cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo
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hacen impracticable o lo dificultan más allá de lo razonable.-----------------------------Las normas limitadoras, han de ser interpretadas con criterios restrictivos y
en el sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos.----------En Alemania el tema ha sido tratado con profundidad en razón de que
existe una previsión constitucional expresa (48): "La Ley Fundamental de Bonn
(LFB) dispone en el art. 19 párr. 2 que "En ningún caso un derecho fundamental
podrá ser afectado en su esencia". De ello se ha deducido: a) La aplicación
directa y vinculación de todos los poderes públicos a los derechos fundamentales
(art. 1° párr. 3 LFB); b) La garantía del contenido esencial de los derechos
fundamentales (art. 19 párr. 2 LFB); c) La protección judicial de los derechos
fundamentales (art. 19 párr 4 LFB); d) El control de la constitucionalidad de las
leyes (art. 93 párr. 1 nº 2 LFB) y el recurso de amparo que incluye su
presentación frente a las leyes que infrinjan los derechos fundamentales (art. 93
párr. 1 nº 4a LFB)". El control de la afectación consiste en determinar en cada
caso concreto si la finalidad del derecho fundamental, después de la limitación,
puede lograrse o no...” (Lorenzetti, Ricardo L., “Estado de derecho y estado de
necesidad. Una reflexión acerca de la Constitución y los derechos individuales”,
LA LEY 2001-C, 1382).------------------------------------------------------------------------------9.XII.-
EL
NÚCLEO
ESENCIAL
DEL
DERECHO
PREVISIONAL
ADQUIRIDO: CÁLCULO DEL 82 % MÓVIL---------------------------------------------------El análisis acerca de la viabilidad de la pretensión incoada impone como
presupuesto necesario efectuar una interpretación de las normas impugnadas al
amparo de los valores y principios constitucionales consagrados en materia
previsional, cuya concreción material es la finalidad que el sistema jubilatorio
vigente persigue alcanzar con proyecciones presentes y futuras, como así
también los límites que a las modificaciones legislativas impone el respeto
inobviable de los derechos adquiridos, que integran el núcleo esencial o núcleo
duro sobre el cual las atribuciones legislativas y reglamentarias no pueden
interferir, so riesgo de incurrir en una violación a la prohibición de irretroactividad
- -
49
legal.------------------------------------------------------------------------------------------------------La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que “...116.
Si bien el derecho a la pensión nivelada es un derecho adquirido, de conformidad
con el artículo 21 de la Convención, los Estados pueden poner limitaciones al
goce del derecho de propiedad por razones de utilidad pública o interés social.
En el caso de los efectos patrimoniales de las pensiones (monto de las
pensiones), los Estados pueden reducirlos únicamente por la vía legal adecuada
y por los motivos ya indicados. Por su parte, el artículo 5 del Protocolo Adicional
a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (en adelante “Protocolo de San Salvador”) sólo permite a los Estados
establecer limitaciones y restricciones al goce y ejercicio de los derechos
económicos, sociales y culturales, “mediante leyes promulgadas con el objeto de
preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática, en la medida
que no contradigan el propósito y razón de los mismos”. En toda y cualquier
circunstancia, si la restricción o limitación afecta el derecho a la propiedad, ésta
debe realizarse, además, de conformidad con los parámetros establecidos en el
artículo
21
de
la
Convención
Americana...”
(C.I.D.H.,
Caso
“Cinco
Pensionistas” vs. Perú -Fondo, Reparaciones y Costas- del 28/02/2003, Serie
C, N° 98, considerando 116). Según el art. 21 de la Convención una reducción
sería violatoria del derecho a la propiedad si es “sustancial”, interpretación que
procede efectuar de conformidad con el principio pro homine o defensa de la
dignidad humana del artículo 29.b) del Pacto, el cual prohíbe una interpretación
restrictiva de los derechos, en armonía con una interpretación evolutiva de los
instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos.---------------El art. 50 de la Ley 8024 (texto originario) establecía que “El haber de la
jubilación ordinaria y por invalidez se determinará de conformidad con el
procedimiento que a continuación se detalla:-------------------------------------------------a) Será igual al ochenta y dos por ciento (82%) móvil de la remuneración
mensual del cargo que desempeñaba el afiliado a la fecha de cesar en el
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servicio...”.-----------------------------------------------------------------------------------------------Para el caso de las pensiones el art. 56 de la Ley 8024 dispone que “El
haber de la pensión será igual al setenta y cinco por ciento (75 %) del haber
jubilatorio que gozaba o le hubiera correspondido al causante, según el régimen
de la presente ley. Durante el primer año a contar del fallecimiento del causante,
el monto de la pensión será igual al de la jubilación que gozaba o le hubiera
correspondido a aquél...”.---------------------------------------------------------------------------El reciente art. 50 de la Ley 8024 según texto reformado por la Ley 9504,
art. 3, inc. 12, preceptúa que “El haber de la jubilación ordinaria y por invalidez
será igual al ochenta y dos por ciento (82%) del promedio de las últimas cuarenta
y ocho (48) remuneraciones mensuales sujetas a aportes que se hubieren
efectuado a la Caja, actualizadas según índice de movilidad sectorial previsto por
el primer párrafo del art. 59 de esta ley”.-------------------------------------------------------La determinación de las prestaciones a partir de una correcta y razonable
interpretación de lo que debe considerarse como remuneración sujeta a la
aplicación de los porcentajes jubilatorios, integra el denominado núcleo esencial
o núcleo duro del derecho previsional adquirido por el beneficiario, que no
puede ser avasallado ni siquiera al amparo de una ley de orden público como
modo de garantizar la efectividad de los arts. 14 bis y 17 de la Constitución
Nacional.-------------------------------------------------------------------------------------------------Los preceptos transcriptos del régimen previsional local, son las reglas a
partir de las cuales se debe garantizar tanto la proporcionalidad como la movilidad
e irreductibilidad consagrados en el art. 57 de la Constitución Provincial, y las
leyes dictadas en su consecuencia deben contener una reglamentación
razonable, que no puede alterar la “sustancia” del derecho subjetivo así
establecido, como una limitación constitucional que condiciona el poder normativo
del legislador.-------------------------------------------------------------------------------------------En definitiva, el ochenta y dos por ciento (82 %) móvil que la ley garantiza
para las jubilaciones, encuentra su verdadero sentido si se identifica la ratio iuris
- -
51
del derecho cual es asegurar al trabajador en retiro un standard de vida similar al
que gozó cuando se encontraba en actividad.------------------------------------------------Esto armoniza con los valores constitucionales salvaguardados por el
Constituyente cuando consagró la garantía previsional de la proporcionalidad.
Consecuentemente la única forma de cumplir con la Constitución es respetando
la ley que consagra el contenido esencial del derecho previsional, que no puede
ser avasallado ni siquiera al amparo de una normativa fundada en el ejercicio del
poder de policía de la emergencia económica financiera.---------------------------------El contenido esencial de un derecho fundamental y los límites que sobre la
base de éste resultan admisibles, forman una unidad (Häberle, Peter, La libertad
fundamental en el Estado Constitucional, Lima, Fondo Editorial de la PUCP,
1997, p. 117). En la ponderación que resulte necesaria a los efectos de
determinar la validez de tales límites, cumplen una función vital los principios de
interpretación constitucional de “unidad de la Constitución” y de “concordancia
práctica”, cuyo principal cometido es optimizar la fuerza normativa-axiológica de la
Constitución en su conjunto.-----------------------------------------------------------------------Ello se inscribe en la labor hermenéutica que reconoce como regla
inconcusa, que en la interpretación de las leyes o de la propia Constitución, las
normas jurídicas no pueden aislarse sólo por su fin inmediato y concreto.
Además, tampoco se han de poner en pugna sus disposiciones, destruyendo las
unas por las otras, sino que, por el contrario, cabe procurar que todas ellas se
entiendan entre sí de modo armónico, teniendo en cuenta tanto los fines de las
demás, como el propósito de las restantes normas que integran el ordenamiento
jurídico, de modo de adoptar como verdadero el sentido que las concilie y deje a
todas con valor, y de esta forma dar pleno efecto a la intención del Constituyente
o del legislador (doctrina de Fallos: 252:139; 271:7; 296:372; 302:973; 315:38,
322:2193, entre otros) y que por encima de lo que las leyes parecen decir
literalmente, es propio de los jueces indagar lo que ellas dicen jurídicamente. En
esa indagación no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco cabe
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atenerse rigurosamente a ellas cuando la interpretación razonable y sistemática
así lo requiere (Fallos: 263:227; 283:239, entre otros).-------------------------------------Es decir, que de todas las interpretaciones posibles de la textura abierta de
las normas previsionales, el intérprete debe elegir la hermenéutica que armonice
con los postulados constitucionales y esta es la forma de asegurar la vigencia
efectiva del orden constitucional.-----------------------------------------------------------------Veamos, entonces, cual es el “núcleo duro” o “esencial” de un derecho
constitucional fundamental, de carácter irreductible que la Ley Fundamental de la
Provincia de Córdoba preserva rigurosamente.-----------------------------------------------La Constitución de Córdoba no asegura a los jubilados provinciales
un haber previsional mayor, ni igual al del personal en actividad, sino que,
por el contrario, sólo una proporción o parte de aquél. De allí que el núcleo
duro sobre el cual no puede haber restricción alguna es el porcentaje del
ochenta y dos por ciento (82 %) móvil del sueldo líquido del trabajador
activo, lo que es igual al ochenta y dos por ciento (82 %) móvil de la
remuneración mensual del cargo desempeñado por el agente al momento de
cesar
en
el
servicio,
descontado
el
aporte
previsional
personal
correspondiente. Este es un límite infranqueable fuertemente adquirido por
las normas constitucionales, que no cede por razones de emergencia.--------De tal forma se fortalece y adquieren plena efectividad los principios
constitucionales de “solidaridad contributiva” y “equidad distributiva” (arts.
55 y 55 C. Pcial.), en concordancia con el art. 104 inc. 19) de la Constitución
Provincial cuando atribuye a la Legislatura el deber de regular el sistema
previsional en base a un descuento obligatorio sobre los haberes para
todos los cargos, sin distinguir entre activos y pasivos.-----------------------------Así por ejemplo, en líneas aproximativas generales e hipotéticas,
suponiendo que el sueldo líquido del activo, es decir, el que realmente percibe
deducido el aporte previsional del dieciocho por ciento (18 %), ascienda a la suma
de Pesos Ocho mil doscientos ($ 8.200.-) en el cargo equivalente al que
- -
53
anteriormente percibía el jubilado, cabe preguntarse: a) ¿Cuánto cobraba en
efectivo el jubilado antes de la sanción de la Ley 9504?; b) ¿Cuál es el núcleo
duro sobre el cual no corresponde descuento alguno por ser inconstitucional todo
lo que exceda del mismo?.-------------------------------------------------------------------------Las respuestas son: a) El haber jubilatorio que efectivamente cobraba
antes de la sanción de la Ley 9504 era de aproximadamente Pesos Ocho mil
doscientos ($ 8.200.-) o más según la antigüedad. ¿Por qué en la realidad no
percibía el ochenta y dos por ciento (82 %) móvil sino el ciento por ciento (100 %)
o más de lo que percibe el activo? Ello por la aplicación de una metodología
contable en el cálculo operativo del ochenta y dos por ciento (82 %) sobre la base
del sueldo “bruto” y no sobre el “líquido”. Concretamente, en el ejemplo citado, el
sueldo bruto asciende aproximadamente a Pesos Diez mil ($ 10.000.-) pues a los
Pesos Ocho mil doscientos ($ 8.200.-) hay que sumarle el dieciocho por ciento
(18 %, es decir $ 1.800.-) de aporte previsional que se descuenta al activo y no al
jubilado. Sobre esa suma de Pesos Diez mil ($ 10.000.-) se descuenta el
dieciocho por ciento (18 %) de aportes para llegar al ochenta y dos por ciento (82
%) móvil, que equivale al haber de Pesos Ocho mil doscientos ($ 8.200.-)
señalados, aproximadamente.---------------------------------------------------------------------b) En este marco el “núcleo duro” sobre el cual no puede haber descuento
ni prórroga por ser inconstitucional o inaplicable, es el ochenta y dos por ciento
(82 %) del líquido de quien se encuentra en actividad en el mismo cargo o función
que con anterioridad tenía el jubilado. Su metodología de cálculo es simple: si lo
que concretamente percibe por mes es una suma de Pesos Ocho mil doscientos
($ 8.200.-) líquidos, el ochenta y dos por ciento (82 %) se calcula directamente
sobre dicho monto, restándole en consecuencia el dieciocho por ciento (18 %).
Llegamos así a la suma de Pesos Seis mil setecientos veinticuatro ($ 6.724.-).
Todo descuento que sobrepase esa suma sería inconstitucional (El ejemplo
citado trasunta valores aproximados a los fines de facilitar su mejor comprensión).
La determinación del núcleo duro o derecho intensamente protegido, que
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no cede por razones de emergencia atento su firme raigambre constitucional,
pretende volver al nítido, claro e indubitable texto constitucional, cuando prescribe
sabiamente que la jubilación implica una proporción o parte de lo que cobra quien
se encuentra en actividad en el mismo cargo o función. Ello implica en la realidad
cordobesa, el ochenta y dos por ciento (82 %) móvil sobre el sueldo “líquido” del
trabajador en actividad.------------------------------------------------------------------------------Este Tribunal Superior, no hace ni debe hacer juicios de mérito,
oportunidad o conveniencia sobre la bondad o no de la metodología de cálculo
efectuada por la Caja en el marco de diversos órdenes normativos en el devenir
de los tiempos, permitiendo que el haber jubilatorio a veces supere el cien por
ciento (100 %) de lo que en efectivo cobraba el activo, pues su valoración
compete a los otros Poderes del Estado. Pero no cabe duda alguna que esta
metodología de cálculo ha sido mucho más generosa que las claras líneas
directrices prescriptas por la Constitución, que no dice que el jubilado debe
percibir un haber igual o mayor que el activo sino una proporción de lo que
percibiría en actividad.-------------------------------------------------------------------------------La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado claramente en ““B.
675. XLI. R.O. Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSeS s/ reajustes varios” del 08
de agosto de 2006 que dada la índole sustitutiva de la prestación jubilatoria
“...es menester que su su cuantía, que puede ser establecida de modo diferente
según las épocas, mantenga una proporción razonable con los ingresos de los
trabajadores (Fallos: 293:551; 295:674; 297:146; 300:616; 304:180; 305:611, 770,
953; 308:1848 y 310:2212)...” (considerando 14º).------------------------------------------Esta doctrina mantiene la directriz constitucional sentada por la misma
Corte Suprema al delimitar los alcances de la movilidad y proporcionalidad
previsional en el sistema nacional, ratificando los principios básicos de
interpretación sentados acerca de la naturaleza sustitutiva que tienen las
prestaciones previsionales (C.S.J.N. fallo del día 19 de mayo de 2005 en autos
“S. 2758. XXXVIII. "Sánchez, María del Carmen c/ ANSeS s/ reajustes
- -
55
varios"). En este precedente se precisó que “...en armonía con lo dispuesto en la
norma constitucional indicada, ha sido reconocida la naturaleza sustitutiva que
cabe asignar al haber previsional concedido, considerando que la jubilación
constituye la prolongación de la remuneración, después del cese regular y
definitivo en la actividad social laboral del individuo como débito de la comunidad
por el servicio prestado, y tal concepción se inserta en el objetivo preeminente de
la Constitución Nacional de lograr el bienestar general, cuya expresión más
acabada es la justicia social...” (del voto del Ministro Maqueda).------------------------En realidad, el sistema de Córdoba supera a su par nacional, razón por la
cual la “movilidad”, la “irreductibilidad” y la “proporcionalidad” no pueden
quedar supeditadas a los déficits presupuestarios de las partidas previsionales
que desvinculen el haber previsional del nivel salarial en función del cual el
jubilado accedió al ochenta y dos por ciento (82 %) móvil de su beneficio. El
sistema
de
Córdoba
está
constitucionalmente
atado
al
principio
de
“proporcionalidad” con la retribución del trabajador en actividad.---------------------En definitiva, es dirimente insistir con el concepto referido: el sistema de
movilidad implementado a nivel nacional por la Constitución Nacional en su art.
14 bis, ha plasmado en su operatividad una indeterminación conceptual o
vaguedad, transfiriendo de ese modo al legislador nacional que establezca la
fórmula concreta de la movilidad mediante la adopción, verbigracia, de índices
generales de variaciones salariales, índices de costo de vida, índices
inflacionarios, proporción con el sueldo en actividad, entre otros. La demostración
más acabada del sustento objetivo de esta afirmación se halla en los sucesivos
pronunciamientos que la Corte Federal ha debido dictar en la causa “Badaro” y
los que le siguieron.----------------------------------------------------------------------------------Ello difiere sustancialmente del sistema de la Provincia de Córdoba donde
la propia Constitución Provincial no sólo ha establecido como garantía la
“movilidad” del haber previsional, sino que ha predeterminado expresamente la
conducta debida, que inexorablemente debe cumplir tanto el legislador como el
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administrador, al normar específicamente la “proporcionalidad” con el haber
actual del activo y, en la simbiosis Constitución-Ley, implica asegurar un beneficio
equivalente al ochenta y dos por ciento (82 %) móvil del sueldo líquido del
trabajador en actividad.------------------------------------------------------------------------------En el sistema previsional nacional la movilidad tiene un carácter jurídico
abierto y programático, es decir, expuesto a la discrecional regulación del
legislador, razón por la cual requiere para su configuración de la asistencia de la
ley, a pesar de que su exigibilidad jurídica se deriva directamente del principio de
la fuerza normativa de la Constitución. La ley se convierte así en un requisito
para la culminación de la delimitación concreta del contenido atribuible al derecho
constitucional.------------------------------------------------------------------------------------------En Córdoba, en cambio, no es posible el ejercicio de esa discrecionalidad
en la configuración legal del contenido de la movilidad, porque la propia
Constitución ya la ha definido con un grado de certeza jurídica, que amalgama la
movilidad a la proporcionalidad en un derecho constitucional de preceptividad
inmediata o autoaplicativa.-------------------------------------------------------------------------En definitiva, el legislador cordobés, por obra de la Constitución, carece de
esa capacidad de libre configuración de la ley, pues la propia norma fundamental
se ha reservado la delimitación concreta del contenido esencial o núcleo duro de
la movilidad como proporcionalidad, frente a la cual, las atribuciones del legislador
local no deben soslayar las fronteras jurídicas de los derechos, principios y
valores constitucionales expresos.---------------------------------------------------------------Por consiguiente, mientras el poder de configuración del legislador nacional
se desenvuelve a partir de una discrecionalidad emergente de la textura abierta
de la norma constitucional que consagra la garantía de la movilidad con un
contenido vago o indeterminado, el legislador provincial carece de ese poder de
configuración legal por cuanto el constituyente especificó el concepto de
movilidad a partir del principio de proporcionalidad, que es autoaplicativo, y esa
proporcionalidad ha sido fijada en un porcentaje inmutable.------------------------------- -
57
La heterogeneidad o disimilitud que presentan los enunciados lingüísticos
de los textos constitucionales entre si -art. 14 bis de la Constitución Nacional y art.
57 de la Constitución Provincial-, reviste significativa repercusión práctica, pues
no resulta constitucionalmente tolerable la adopción de modelos previsionales
que no atiendan adecuadamente a la predeterminación constitucional de los
derechos subjetivos fundamentales en juego, frente a los cuales la movilidad
como proporcionalidad se erige en el contenido esencial del derecho
constitucional, absolutamente incólume para el legislador local frente a una
garantía sustancial para el funcionamiento del sistema previsional provincial.------Concluir que el derecho previsional móvil, proporcional e irreductible es de
configuración constitucional, supone que la Constitución de Córdoba es la fuente
normativa primaria para delimitar el contenido esencial directamente adjudicado
por la norma fundamental y que la norma infraconstitucional concretó en un
porcentaje equivalente al ochenta y dos por ciento (82 %) móvil que no puede ser
inferior al calculado sobre el sueldo líquido del trabajador activo, pues el principio
de no regresividad obsta a su reducción.-------------------------------------------------------Los principios de movilidad, irreductibilidad y proporcionalidad, no
funcionan de manera autónoma e independiente uno del otro, sino que su
verdadera operatividad debe ser ponderada desde una visión sistemática y
funcional interrelacionada.--------------------------------------------------------------------------La irreductibilidad que la Constitución Provincial garantiza respecto de las
jubilaciones y pensiones, está referida al núcleo esencial que integra la situación
jurídico subjetiva del derecho al beneficio, esto es, a los componentes
esenciales que definen el status jurídico de jubilado o pensionado (vgr. años de
servicios con aporte, edad mínima, porcentaje del 82 % para el procedimiento de
cálculo del haber, etc).-------------------------------------------------------------------------------Ello significa que el derecho previsional, una vez otorgado e incorporado al
patrimonio de su beneficiario, es irreductible, pero esta irreductibilidad no se
traduce en una intangibilidad absoluta del quantum del haber, porque no se
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desvincula de la proporcionalidad que conecta inescindiblemente la situación
jurídica del pasivo a la situación que él mismo habría gozado de continuar en la
actividad, siempre que en la observancia de esa necesaria relación de
proporcionalidad -consustancial al carácter sustitutivo de los beneficios- no se
desnaturalicen aquellos componentes esenciales en virtud de los cuales pudo
hacer ingresar ese beneficio a su patrimonio, por razones de arbitraria
confiscatoriedad.--------------------------------------------------------------------------------------Interpretar lo contrario, poniendo énfasis sólo en el principio de
irreductibilidad previsional, sin tener en cuenta su armonización con los principios
de movilidad y proporcionalidad, a más de implicar poner en pugna los referidos
principios entre sí, significaría avalar la desarticulación del sistema de reparto, ya
que podría llegarse al propósito no declarado por el constituyente local de que la
clase pasiva pudiere percibir una prestación superior a aquella que por igual
cargo perciben los agentes en actividad, que son quienes en definitiva con sus
aportes
hacen
posible
la
concreción
práctica
y
material
del
sistema
implementado. Así por ejemplo, si a los activos se les reduce el sueldo en un
treinta por ciento, quienes sólo priorizan la “irreductibilidad” tendrían que aceptar
lo absurdo, irrazonable o injusta conclusión que el haber jubilatorio supere
ampliamente el haber del activo. En cambio, interpretar este principio junto con el
de proporcionalidad implicará que en tal hipótesis el haber del pasivo también
tiene que ceder a fin de mantener el cobro de una proporción o parte del activo
que en nuestro marco es del ochenta y dos por ciento (82 %) móvil.------------------Si en momentos de superávit fiscal el sistema otorga beneficios
previsionales que conceden un plus o excedente sobre el núcleo duro del derecho
adquirido a un ochenta y dos por ciento (82 %) del haber líquido del activo,
razones de déficit presupuestario pueden determinar en el legislador la adopción
de medidas correctivas bajo la limitación constitucional de no avasallar el derecho
efectivamente adquirido en el porcentaje determinado por ley con un categórico
grado de certeza jurídica.---------------------------------------------------------------------------- -
59
En definitiva, la inteligencia de las previsiones constitucionales que
conciernen a la solución del caso y los principios proteccionistas analizados, son
lo
suficientemente
demostrativos
que
en
Córdoba
la
movilidad
está
indudablemente unida con la proporcionalidad, es decir, con una porción o parte
del sueldo del activo, equivalente en nuestro medio al ochenta y dos por ciento
(82 %) del sueldo líquido del trabajador en actividad.---------------------------------------Las sucesivas leyes o reglamentaciones que a lo largo del tiempo
otorgaron beneficios previsionales más generosos que los nítidamente fijados por
el Constituyente, comportan en su esencia derechos “debilitados” susceptibles de
restringirse por razones presupuestarias o de emergencia. Pero su restricción
tiene un límite cual es lo específicamente dispuesto por la Constitución.-------------En modo alguno es constitucionalmente tolerable admitir que una ley
posterior pueda restringir o frustrar el “contenido esencial” de un derecho
fundamental como es el previsional que nuestra Constitución de Córdoba
expresamente tutela en los arts. 55 y 57 en armonía con los arts. 14 bis y 75 incs.
22 y 23 de la Constitución Nacional.-------------------------------------------------------------Forma parte de las autonomías locales regular todo lo vinculado con las
relaciones de empleo público en actividad y pasividad, pudiendo las Provincias
celebrar acuerdos con la Nación, sin sobrepasar lo clara y nítidamente
consagrado por el Constituyente local. Así lo ha admitido expresamente la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en autos “‘Aguirre, Raúl Emilio c/ Prov. de
Santa Fe” (Fallos 242:141, 1958), en cuanto a que las leyes jubilatorias
provinciales son de derecho administrativo y de orden público, de donde se sigue
que la sanción de las mismas implica el ejercicio de uno de los poderes no
delegados al Gobierno federal.--------------------------------------------------------------------El más Alto Tribunal ha hecho hincapié también en la necesidad de dar
garantía a los derechos adquiridos de los jubilados y pensionados de las
Provincias, principio que constituye una condición esencial de esos acuerdos
reconocida ya al propiciarse su celebración por el Estado Nacional en el
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mencionado Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento, del 12
de agosto de 1993, todo lo cual constituye una expresión de las relaciones de
coordinación propias de la dinámica del Estado Federal, que garantizan la
intangibilidad de las situaciones consolidadas bajo la vigencia del régimen
local (Fallos: 331:232 “Blanco de Mazzina” del 19/02/2008 y “A. 2338. XL.
RECURSO DE HECHO Aban, Francisca América c/ ANSeS” del 11/08/2009).---Es decir que los convenios han dejado siempre a salvo el respeto por la
Constitución Cordobesa.----------------------------------------------------------------------------9.XIII.- DERECHOS SUBJETIVOS PROPORCIONALES------------------------Como dice López Guerra ("Introducción al Derecho Constitucional",
Valencia, Tirant lo Blanch Libros, 1994, p. 53 y ss.) "...La supremacía
constitucional se manifiesta por un lado, en la determinación formal de cómo
deben crearse y funcionar los poderes públicos, que deberán atenerse en sus
procedimientos y actuación a los mandatos constitucionales ...Pero además la
Supremacía Constitucional es una supremacía material: los poderes públicos no
podrán actuar contra los principios y valores establecidos por la Constitución.
Esta, pues, se configura, a la vez como norma habilitadora de la actividad de los
poderes públicos y como límite a su actuación. La importancia práctica de esta
supremacía se traduce en la posibilidad de declarar inconstitucionales y nulas las
disposiciones y actos que contradigan la regulación constitucional: posibilidad que
resulta de la existencia de una jurisdicción constitucional. Si un poder político
actúa fuera de los límites fijados por la Constitución, su consideración no puede
considerarse legítima pues carecerá de base o justificación en derecho".------------El sistema normativo secundario no puede contradecir el derecho
constitucional primario con arreglo al art. 28 de la Constitución Nacional cuando
proclama que "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores
artículos, no podrán ser alterados por las Leyes que reglamentan su ejercicio", ni
por las demás normas reglamentarias o prácticas administrativas.---------------------Téngase presente que la Corte Suprema de Justicia en la causa "Barreiro,
- -
61
Eduardo Casimiro" (Fallos 265:256, 1966) estableció por primera vez el principio
de la "relación necesaria" entre la jubilación y los haberes en actividad. Más
tarde, siguiendo este principio se habla de "necesaria proporcionalidad" entre
los haberes (Fallos 279:389, cons. 8º), asignándole al de pasividad “naturaleza
sustitutiva” y agregándose que el "conveniente nivel" se alcanza con una
situación patrimonial proporcionada. Es decir que la máxima aspiración es arribar
a una “necesaria relación” o “proporcionalidad” con el haber de actividad, pero en
modo alguno se habla de igualdad, menos aún de superioridad, cualquiera fuera
la metodología empleada.--------------------------------------------------------------------------Todo ello encuentra concordancia con los postulados que consagran la
Constitución Provincial en su art. 57 cuando proclama que "El Estado asegura
jubilaciones y pensiones móviles, irreductibles y proporcionales a la remuneración
del trabajador en actividad".------------------------------------------------------------------------Pero la Constitución de Córdoba avanza en la definición de los conceptos
cuando expresamente consagra el derecho a una "Proporción", que significa
disposición, conformidad o correspondencia debida de las partes de una cosa con
el todo, o entre cosas relacionadas entre sí. Mientras que "proporcionalidad"
significa conformidad o proporción de unas partes con el todo o de cosas
relacionadas entre sí ("Diccionario de la Lengua Española, Real Academia
Española - Edición XXI, T. II, p. 1678-1679).--------------------------------------------------La irreductibilidad implica -además de lo señalado en puntos anterioresque no puede alterarse el derecho del jubilado a percibir una "parte" o
"proporción" del haber del activo.-----------------------------------------------------------------Es decir que la irreductibilidad significa que el ochenta y dos por ciento (82
%) móvil del sueldo del activo se mantenga en el tiempo siguiendo su misma
suerte, sin que pueda ser menoscabado por ninguna causa ni concepto. Por ello,
la irreductibilidad se encuentra íntimamente ligada a la proporcionalidad del
ochenta y dos por ciento (82 %) móvil del sueldo líquido del activo.--------------------El plus acordado por leyes o reglamentaciones que en la praxis implicaron
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cobrar más del ochenta y dos por ciento (82 %) líquido, llegando en algunos
casos a igualar o superar el sueldo realmente percibido por el trabajador en
actividad mediante diversas metodologías de cálculo de la movilidad, pueden
restringirse en el marco de diversas coyunturas sociales y económicas. De tal
modo que las situaciones de emergencia, de índole presupuestarias u otras que
se inspiran en el principio de solidaridad y sostenimiento del sistema, son
susceptibles de debilitar el plus que excede el ochenta y dos por ciento (82 %) del
sueldo líquido.------------------------------------------------------------------------------------------La determinación del núcleo duro del haber jubilatorio es fijada en una
"parte" del todo, considerando como "totalidad" lo que realmente dispone como
remuneración quien presta servicios en la "actividad".-------------------------------------La movilidad y la proporcionalidad que se inscriben en la doctrina del
carácter sustitutivo del haber de pasividad con respecto a la remuneración del
afiliado en actividad, garantiza al jubilado el goce de un nivel acorde con el que
disfrutaba en los últimos años de su relación laboral.---------------------------------------Ha señalado la C.S.J.N. en el precedente “B. 675. XLI. R.O. Badaro,
Adolfo Valentín c/ ANSeS s/ reajustes varios” del 08 de agosto de 2006) que:
“...9º) Que no puede obviarse que los cambios en las condiciones de hecho
producidos desde el año 2002, trajeron aparejadas variaciones importantes en
cualquiera
de
los
indicadores
que
pueden
utilizarse
para
analizar
el
mantenimiento o disminución en el nivel de vida del jubilado, y que desde el año
2003 se consolidó un proceso de recuperación de las variables salariales, que no
se reflejó en un contemporáneo reconocimiento para la totalidad de las
prestaciones jubilatorias...”.-------------------------------------------------------------------------Sin embargo, ello difiere a lo ocurrido en la Provincia de Córdoba ya que
en el marco del principio de “proporcionalidad” expresamente amparado por la
Constitución Provincial (art. 57) desde hace muchos años, los beneficios
previsionales nunca fueron inferiores al ochenta y dos por ciento (82 %) del
sueldo del personal activo, aún en los peores tiempos.------------------------------------- -
63
En situaciones de graves crisis como la actual, el estándar mínimo
constitucional,
que
tanto
el
legislador
como
el
administrador
deben
inexorablemente respetar, es el ochenta y dos por ciento (82 %) móvil de los
haberes del activo, a fin de observar el carácter sustitutivo, proporcional e
irreductible del haber previsional (arts. 55 y 57 Const. Pcial.).---------------------------Sólo de esta forma la Constitución podrá seguir siendo en Córdoba una
"verdad aplicada y no una superstición explotada" como dijo sabiamente Ramón
Cárcano. Consecuentemente, en este caso el procedimiento aplicado para
calcular el veinticinco por ciento (25 %) de descuento del haber previsional es
inconstitucional.----------------------------------------------------------------------------------------9.XIV.- LOS DERECHOS SOCIALES FRENTE A LOS PRINCIPIOS DE
PROGRESIVIDAD Y NO REGRESIVIDAD----------------------------------------------------El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, órgano al que
se le ha asignado la misión de vigilar el cumplimiento del Pacto Internacional, se
pronunció sobre los principios de progresividad y no regresividad en la
Observación General Número 3 (U.N. Doc. E/1991/23 - 1990). En esa ocasión,
el Comité afirmó que los Estados Partes tienen obligaciones de comportamiento
y obligaciones de resultado, que deben adoptar a través de medidas que deben
ser deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible hacia la
satisfacción de las obligaciones reconocidas en el Pacto.---------------------------------En ese marco señaló que el concepto de progresiva efectividad
constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los
derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un
breve período de tiempo. En este sentido, la obligación difiere de manera
importante de la que figura en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos e incorpora una obligación inmediata de respetar y
garantizar todos los derechos pertinentes. Sin embargo, el hecho de que la
efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea
en relación con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva
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a la obligación de todo contenido significativo. Por una parte, se requiere un
dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las
dificultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los
derechos económicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe
interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto,
que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la
plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación
de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese
objetivo. Es una obligación “concreta y constante” de avanzar (Observación
General 14, pár. 31), “concreta y permanente” (Observación General 13, pár. 44),
un deber “concreto y continuo” (Observación. General 15, pár. 18).--------------------Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo
en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán
justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos
previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del
máximo de los recursos de que se disponga. Existe una “fuerte presunción”
contraria a que dichas medidas sean compatibles con el tratado (Observación
General 14 -pár. 32- y 15 -pár. 19 y Observación General 18).--------------------------El Comité subrayó que el hecho de que, aun en tiempos de limitaciones
graves de recursos, causadas sea por el proceso de ajuste, de recesión
económica o por otros factores, se puede y se debe en realidad proteger a los
miembros vulnerables de la sociedad.----------------------------------------------------------En este documento el Comité hizo especial hincapié en una obligación de
contenido específico que infiere del principio de progresividad, según la cual los
Estados firmantes del tratado no pueden adoptar medidas que impliquen un
retroceso en la senda de protección sobre la que haya avanzado el Estado para
procurar el amparo de estos derechos. Las medidas que sean adoptadas en tal
sentido deberán estar plenamente justificadas, para lo cual el Estado debe
considerar como marco de referencia los siguientes parámetros: (i) el panorama
- -
65
que surge de la consideración de la totalidad de derechos consagrados en el
Pacto Internacional y, en segundo lugar, (ii) el deber de aprovechamiento pleno
del máximo de recursos con los que cuenta la organización estatal.-------------------La dinámica del principio de progresividad debe orientarse hacia el logro de
la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, lo cual se
desprende nítidamente no solamente del art. 2.1 del P.I.D.E.S.C., sino,
fundamentalmente, de un consenso universal en el que está vedada la marcha en
sentido contrario.--------------------------------------------------------------------------------------El Comité recalcó que, como “…las obligaciones esenciales son
inderogables, no se extinguen en situaciones de conflicto, emergencia o desastre
natural”. Estos lineamientos basados en obligaciones a cumplir “es aplicable con
indiferencia (irrespective) de la disponibilidad de recursos del país en juego o de
otros factores y dificultades”.-----------------------------------------------------------------------Nos encontramos, por ende, ante lo que bien podríamos denominar el
“núcleo duro interno” de todos y cada uno de los derechos humanos.-----------------Del principio de progresividad, que constituye el rasgo esencial de los
derechos sociales se deriva el deber jurídico que impone a los Estados partes de
no deshacer de manera injustificada el eventual desarrollo legislativo que hayan
alcanzado.-----------------------------------------------------------------------------------------------En virtud del principio de progresividad que gobierna el alcance del
derecho a la seguridad social como derecho social, sobre el Estado pesa el deber
de ampliar su espectro de protección y de limitar las restricciones eventuales que
puedan alterar su contenido. Una vez que se ha alcanzado un determinado nivel
de protección de cierto derecho social, su ocasional retroceso se revela
problemático, puesto que si bien el Congreso goza de un amplio margen de
discrecionalidad sobre las materias cuyo desarrollo le corresponde; en cuanto al
contenido de los derechos sociales surge una fuerte limitación consistente en que
cualquier repliegue que disminuya la órbita de protección debe contar con
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suficiente apoyo argumentativo (conf. doct. Corte Constitucional de Colombia
Sentencia T. 580/07 del 30/07/2007).-----------------------------------------------------------En el seno de la Corte Interamericana se entiende que “...es reclamable o
exigible la observancia del artículo 26 -norma imperiosa, no solo sugerencia
política- ante instancias llamadas a pronunciarse sobre ese extremo, en el marco
del Derecho interno o en el ámbito externo, conforme a las decisiones
constitucionales y a los compromisos internacionales adquiridos por el Estado. La
valoración tiene dos dimensiones: la observancia de la progresividad, atenta al
máximo esfuerzo para conseguirla, y la negación de la regresividad, que contraría
los postulados y el espíritu del corpus juris de los derechos humanos y que
también debe ser valorada por las jurisdicciones correspondientes….” (Voto
concurrente del Juez Sergio García Ramírez en relación con la sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Acevedo Buendía y
Otros” (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) del 01/07/2009).---------------El Tribunal Constitucional de Portugal ha juzgado que a partir del momento
en que el Estado cumple (total o parcialmente) los deberes constitucionalmente
impuestos para realizar un derecho social, el respeto de la Constitución por parte
de éste deja de consistir (o deja sólo de consistir) en una obligación positiva,
para transformarse (o pasar a ser también) una obligación negativa. El Estado,
que estaba obligado a actuar para dar satisfacción al derecho social, pasa a estar
obligado a abstenerse de atentar contra la realización dada al derecho social
(Acórdão N° 39/84, 11-4-1984).-------------------------------------------------------------------En Italia, los tribunales han adoptado una similar orientación al establecer
que las reducciones considerables en las prestaciones sociales deben estar
justificadas por razones de peso como la necesidad imperiosa. Asimismo, las
medidas que se tomen realmente para reducir costos deben estar libres de toda
arbitrariedad y respetar el principio de racionalidad.-------------------------------------La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que este principio
de progresividad es un “…principio arquitectónico del Derecho Internacional de
- -
67
los Derechos Humanos en general, y del PIDESC en particular” y “…que existe
una "fuerte presunción" contraria a que dichas medidas regresivas sean
compatibles con el tratado (Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Observación General N° 14 y N° 15, cits., págs. 103 -párr. 32- y 122 párr. 19-, respectivamente)…” (Fallos 327:3753 “2652. XXXVIII. RECURSO DE
HECHO Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley
9688” del 21/09/2004 considerando 10°; principio al que se remite también en
Fallos 327:4607 “M. 3724. XXXVIII. Milone, Juan Antonio c/ Asociart S.A.
Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/ accidente - ley 9688” del 26/10/2004,
considerando 6°).--------------------------------------------------------------------------------------Los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un contenido que, por
cierto, lo proporciona la propia Constitución. De lo contrario, debería admitirse
que ella enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el
legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos,
cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último (C.S.J.N.
Fallos 327:3677 “V.967.XXXVIII. "Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/
despido", del 14/09/2004, considerando 8°).--------------------------------------------------Todo ello explica que la determinación de dicho contenido configure,
precisamente,
uno
de
los
objetos de
estudio
centrales del intérprete
constitucional.------------------------------------------------------------------------------------------El reconocimiento del principio de progresividad en la satisfacción plena de
estos derechos destierra definitivamente interpretaciones o medidas que puedan
ser consideradas regresivas en la materia. En el orden constitucional argentino,
las consignas en la materia sub examine se fortalecen con lo establecido en el
art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional, norma que asienta el principio de no
regresión en materia de derechos fundamentales (C.S.J.N. Fallos 331 “B. 1694.
XXXIX. Benedetti, Estela Sara c/ P.E.N. ley 25.561 - dtos. 1570/01 y 214/02 s/
amparo” del 16/09/2008), ya que el constituyente reformador de 1994 ha
introducido las acciones positivas con el fin de garantizar la igualdad real de
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oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos
por esta Constitución y por los tratados internacionales y, en lo que respecta a la
cuestión en debate, en particular respecto de los ancianos (C.S.J.N. Fallos
328:1602 “S. 2758. XXXVIII. R.O. Sánchez, María del Carmen c/ ANSeS s/
reajustes varios” 17/05/2005, considerando 10°).--------------------------------------------En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los preceptos
relacionados precedentemente, el Estado tiene el deber de encaminarse
progresivamente hacia la plena efectividad del derecho a la seguridad social. Esta
obligación comprende la correlativa prohibición de regresividad en materia de
reconocimiento del derecho a la seguridad social, salvo circunstancias
absolutamente excepcionales, razonables y justificadas en el bien común y bajo
las condiciones puntualizadas.--------------------------------------------------------------------El principio de progresividad y no regresividad o prohibición de retroceso,
es el que permite visualizar claramente en el caso sub exámine, cómo la Ley
9504 no podría avanzar sobre el núcleo esencial del derecho previsional otorgado
en función del ochenta y dos por ciento (82 %) del haber del activo.-------------------9.XV.- DERECHOS PREVISIONALES ADQUIRIDOS DE PROTECCIÓN
INTENSA: SISTEMA CONTRIBUTIVO BASADO EN EL PRINCIPIO DE
SOLIDARIDAD SOCIAL----------------------------------------------------------------------------Destacada doctrina explica qué se debe entender por derecho adquirido y
expresa que "...se ha dicho con todo acierto que se 'adquiere' un derecho cuando
se reúnen todos los presupuestos exigidos por la norma para su imputación en
favor
del
sujeto
en
calidad
de
prerrogativa
jurídica
individualizada..."
(MARIENHOFF, Miguel S., "'Derecho Adquirido' y 'Derecho Ejercido': Pretendida
diferencia en cuanto a su protección jurídica", Revista de Derecho Administrativo
Nº 1, Ed. Depalma, 1989, pág. 7).----------------------------------------------------------------La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado enfáticamente
que "...si bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y
condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en esa ley para ser
- -
69
titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay derecho adquirido
aunque falte la declaración formal de una sentencia o de un acto administrativo,
pues éstos sólo agregan el reconocimiento de ese derecho o el apoyo de la
fuerza coactiva necesaria para que se haga efectivo. De no ser así, resultaría la
inadmisible consecuencia de que la titularidad de un derecho individual vendría a
depender de la voluntad discrecional del obligado renuente en satisfacer ese
derecho" (Fallos 296:726; 305:900, citados también por Marienhoff, ib.).-------------En idéntico sentido se orienta la doctrina legal consolidada de la Sala
Contencioso Administrativa de este Tribunal Superior de Justicia ("Gardiol de
Agodino..." Sent. Nro. 134/1998, reiterada en "Hernández de Belletti..." Sent. Nro.
117/2000, "Ardissono de Rivera..." Sent. Nro. 110/2001, "Larrinaga..." Sent. Nro.
146/2001, "Xynos..." Sent. Nro. 55/2003 y "Montero..." Sent. Nro. 74/2003, entre
muchísimas otras) cuando observa el principio general según el cual "...cuando
bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones
sustanciales y los requisitos formales previstos en ella para ser titular de un
determinado derecho, debe considerar que hay derecho adquirido, porque la
situación jurídica general creada por esa ley se transformó en una situación
concreta e individual en cabeza del agente que, como tal, se hace inalterable
y no puede ser suprimida... sin agravio del derecho de propiedad..." (Fallos
296:719; 298:474).------------------------------------------------------------------------------------La garantía de la propiedad tutela así los derechos fuertemente adquiridos
que en el sub iudice se integra con el ochenta y dos por ciento (82 %) móvil del
sueldo líquido del trabajador en actividad.-----------------------------------------------------Pero no es solo el derecho de propiedad el que extiende su tutela al
derecho adquirido, sino que también se hacen operativos otros principios
constitucionales como los de la razonabilidad, la seguridad jurídica y el principio
de la confianza legítima de los ciudadanos, todo lo cual importa una verdadera
garantía del cumplimiento de la ley.---------------------------------------------------------------
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En particular, el principio de protección de la confianza legítima permite
mantener los efectos de determinadas situaciones, lo que se justifica por la
protección que merece el particular que confió legítimamente en la estabilidad de
la situación jurídica creada por la ejecución de la ley. En ella está comprometida
la propia seguridad jurídica, entendida como garantía de la confianza que los
ciudadanos pueden tener en la observancia y el respeto de las situaciones
derivadas de la aplicación de normas válidas y vigentes (S.T.C. Español,
147/1986, FJ 4°, citada por Francisco Rubio Llorente "Derechos fundamentales y
principios constitucionales"- Ariel Edit., Barcelona 1995, pág. 67; Coviello, Pedro
José Jorge, "La confianza Legítima", E.D. N° 9495, de fecha 4-5-1998, pág. 1 y
autor cit., La protección de la confianza del administrado, Derecho argentino y
derecho comparado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 2004, págs. 391
y ss; doctrina de este Tribunal, en pleno: Auto Nro. 18 del 15-03-1999 "Asociación
Vecinal 'Leandro N. Alem' y Otros c/ Municipalidad de Río Cuarto - Acción
Declarativa de Inconstitucionalidad"; Auto Nro. 31/1999 "Lloveras, Carlos E. c/
Caja..."; Auto Nro. 49/1999 "Alberti, Húber Oscar y Otros c/ Pcia. de Córdoba...";
Sent. Nro. 12/2004 "Dinosaurio S.A. ..."; Sala Contencioso Administrativa: Sent.
Nro. 108/1999 "Astrada, Blanca Susana..."; Sent. Nro. 79/2000 "I.A.T.E. ..."; Sent.
Nro. 101/2001 "Figueroa, Justo..."; Auto Nro. 164/2002 "Villagra y Cía....", entre
otros).-----------------------------------------------------------------------------------------------------Como es sabido, nadie debe ser defraudado en su justificada fe en el
ordenamiento
jurídico.
Así
lo
ha
destacado
enfáticamente
el
Tribunal
Constitucional Alemán al postular que del principio jurídico del Estado Social y
Democrático de Derecho se deriva el de la confianza de los ciudadanos con la
legislación y, en función de este principio de la confianza, se considera prohibido
atribuir la retroactividad de las leyes a supuestos de hecho ya concluidos, en
cuanto el ciudadano debería confiar en la permanencia de la posición jurídica que
de ello se origina para él (LARENZ, Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho,
traducción de la 4ta. Edición de lengua alemana a cargo de Marcelino Rodríguez
- -
71
Molinero, Edi. Ariel, Barcelona, 1980, p. 422).------------------------------------------------Sólo en lo que excede el núcleo duro irreductible del derecho previsional,
es admisible la doctrina del Máximo Tribunal de Justicia de la Nación cuando en
orden a la afectación de los derechos adquiridos ha declarado que "...si bien
ninguna ley podría hacer caducar beneficios jubilatorios concedidos, el alcance de
dicha protección no alcanza en igual grado a la cuantía de los haberes, pues
éstos pueden limitarse en lo sucesivo de acuerdo con exigencias superiores de
una política salvadora de su propia subsistencia, de su desenvolvimiento regular
o por razones de interés colectivo que hacen al bienestar general, siempre que no
resulten sustancial y arbitrariamente alterados...” (Fallos 173:5; 174:394; y 408;
180:274; 188:525; 190:428; 192:359;197:60; 234:717; 235:783; 249:156; 258:14;
266:279; 278:232 y sus citas; 295:674; 303:1155; 306:614; 323:4205, entre
muchos otros).-----------------------------------------------------------------------------------------Dicho criterio fue reiterado al resolver que los montos de los beneficios
previsionales pueden ser disminuidos para el futuro sin menoscabo de la garantía
del artículo 17 de la Constitución Nacional, cuando razones de orden público o de
interés general lo justifiquen. También se han aceptado diversos porcentajes de
reducción siempre que, evaluadas las circunstancias de cada caso, se
compruebe que la reducción no resulte confiscatoria o arbitrariamente
desproporcionada, así como no lesiva de los derechos de los agentes pasivos
(Fallos 321:2181 y sus citas).----------------------------------------------------------------------En esa orientación es también jurisprudencia de la Corte Suprema
Nacional la que admite que cuando en el ámbito de las prestaciones previsionales
se advierte "…un resultado que se aparta notoriamente de la realidad que se
debía ponderar, pues el monto obtenido del haber -con el porcentaje con el cual
se había jubilado el titular- excedía, en determinados períodos, al total de la
remuneración que habría percibido el beneficiario de haber continuado en
actividad", debía dejarse de lado la aplicación de todo método absurdo que
conduzca a tales resultados…” (causas V.30 XXII "Villanustre, Raúl Félix";
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M.373.XXVI "Melo, Damián Nicolás" y L.3 y L.85.XXI "Llanos, Carmen", de fechas
17 de diciembre de 1991, 25 de febrero de 1992 y 3 de marzo de 1992,
respectivamente).-------------------------------------------------------------------------------------También la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires ha señalado
que "...El principio de proporcionalidad tiende a que el beneficiario conserve una
situación patrimonial equivalente a la que le correspondería de haber seguido
prestando servicios, lo cual no se cumpliría en la especie, de accederse al
reajuste pretendido, pues llevaría al absurdo de una prestación jubilatoria superior
a la que le hubiere correspondido en actividad, o bien, respecto de los agentes
que ocupan el mismo cargo en la actualidad..." (S.C.B.A. B. 53687 Sent. del 2408-93 "Escoriza, Luis Alberto c/ Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la
Policía de la Pcia. de Buenos aires s/ Demanda contencioso administrativa").------En la Provincia de Córdoba, el derecho al haber previsional, como derecho
adquirido, ostenta un estatus constitucional fuertemente protegido por los
principios de movilidad, irreductibilidad y proporcionalidad (art. 55 y 57).-------------De allí que el ochenta y dos por ciento (82 %) móvil del haber líquido
del agente en actividad integra el núcleo duro irreductible que opera como
un límite a las potestades reglamentarias del legislador, aún en un contexto
de emergencia económica financiera.-------------------------------------------------------9.XVI.- LA DOCTRINA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS Y LOS
DERECHOS
DEBILITADOS
FRENTE
A
LA
SUCESIÓN
DE
LEYES
PREVISIONALES EN EL TIEMPO---------------------------------------------------------------Frente a las generalizadas dificultades financieras que han afrontado en la
última década los regímenes previsionales de reparto, constituye una conclusión
firme e incuestionada, postular la legitimidad de las medidas que tienen aptitud
para modificar la cuantía de las prestaciones previsionales, siempre que:
1º)
Sean establecidas por ley -de emergencia económica financiera o no-; 2º) La ley
se encuentre debidamente motivada;
3º) Las medidas adoptadas tengan
vigencia para el futuro, esto es, que no se configure una hipótesis de
- -
73
retroactividad legal constitucionalmente proscripta;
4º) Sean proporcionadas al
fin, es decir, que concurra una adecuación del medio empleado al fin público
perseguido; 5º) Se muestren como alternativa indispensable;
6º) La restricción
no importe un avasallamiento del contenido esencial que frustre o desnaturalice
los derechos fundamentales.-----------------------------------------------------------------------La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que "…el principio
de irretroactividad de la ley no es -en tesis general- de la Constitución sino de la
ley. Es una norma de interpretación que deberá ser tenida en cuenta por los
jueces en la aplicación de las leyes, pero no obliga al Poder Legislativo, que
puede derogarla en los casos en que el interés general lo exija (Fallos 137:47,
291)...” (Fallos 315:2999 “Kasdorf” del 23/12/1992). “...Asimismo, sobre el punto
resulta válido lo resuelto por esta Corte en el ya citado precedente de Fallos:
179:394, en donde, con cita de Fallos: 173:5, se estableció que si bien es verdad
que el mencionado precepto dispone como principio general que las leyes rigen
para el futuro, que no tienen efecto retroactivo, ni pueden alterar los derechos
adquiridos, esa disposición se refiere a aquellas leyes que contemplan los
derechos y obligaciones que rigen las relaciones de las personas en el derecho
privado; el precepto legal citado no es aplicable en el sub lite, puesto que se trata
de la aplicación de leyes de previsión social, que por sus fines, por los propósitos
que la inspiran, por las obligaciones que traen aparejadas, y por sus beneficios,
reúnen todos los requisitos necesarios para calificarlas como leyes de orden
público..." (Fallos 319:3241 del 27/12/1996).--------------------------------------------------El Tribunal Constitucional Español en la Sentencia 108 del 29 de julio de
1986 se pronunció en análogo sentido al afirmar que: "...la invocación del
principio de irretroactividad no puede presentarse como una defensa de una
inadmisible petrificación del ordenamiento jurídico. De aquí la prudencia que esa
doctrina ha mostrado en la aplicación del referido principio, señalando que sólo
puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3. cuando
incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas...lo que
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prohíbe el art. 9.3 es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva ley
en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la
incidencia en los derechos en cuanto su proyección hacia el futuro, no pertenece
al campo estricto de la retroactividad" (idem doctrina de Sentencia 42/86 del 10
de Abril).
No es aplicación retroactiva, y por tanto no es alcanzada por la
prohibición de retroactividad la aplicación de la nueva ley a los efectos producidos
bajo su vigencia aunque éstos dimanen de una relación jurídica surgida bajo la
ley derogada o modificada (Cervilla Garzón, Ma. Dolores, "¿Se pueden modificar
retroactivamente las pensiones?", Ed. Tecnos, España, p. 11).-------------------------En este orden de conceptos, la problemática debatida en autos actualiza la
necesidad de efectuar una hermenéutica jurídica a partir de la técnica de
interpretación constitucional denominada balancing o ponderación entre derechos
constitucionales fundamentales, por lo que debe llegarse a una situación de
equilibrio que permita una elemental indagación sobre los límites de la tutela
jurídica del derecho adquirido a un haber previsional determinado en su núcleo
esencial en el equivalente al ochenta y dos por ciento (82 %) móvil del haber
líquido del trabajador en actividad, límite por debajo del cual toda actividad
legislativa o administrativa deviene constitucionalmente descalificable.---------------El Tribunal Constitucional Español utiliza este método de interpretación de
las normas jurídicas llamado balancing test o teoría de valores por el cual no
todos los derechos fundamentales son ilimitados sino que debe tenerse en cuenta
la concurrencia de otros valores que el ordenamiento jurídico también protege
(S.T.C. Sent. 81/83 del 10 de octubre).---------------------------------------------------------En autos, la normativa impugnada -en lo que es materia del sub examinese enmarca en el principio de solidaridad previsional y justicia distributiva, pues
adopta medidas tendientes a racionalizar los medios que aseguren el eficaz
sostenimiento y cumplimiento del régimen previsional a cargo del Estado.----------Por lo demás, la cuestión analizada difiere del precedente de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación in re “316. XXXIX. RECURSO DE HECHO
- -
75
Iglesias, Antonio Martín y otros c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de
Córdoba” del 11/07/2007 Fallos 330:3149). Tan es así por cuanto: a) En aquella
oportunidad se trataba del cuestionamiento constitucional de un decreto
reglamentario del Poder Ejecutivo -Decreto 1777/95- y no de una ley como ocurre
en el sub lite; b) En el presente caso se trata de una grave crisis económico
social, esto es, de una situación excepcional y extraordinaria de emergencia
provincial, nacional e internacional, que difiere sustancialmente de la anterior solo
circunscripta al ámbito provincial; c) La inexistencia de otros descuentos
derivados de la entonces aplicación de las Leyes 8472, 8482 y 8575.----------------No puede obviarse la consideración que las modificaciones operadas por
los preceptos de la Ley 9504 en cuestión, se inscriben en el ámbito de la potestad
legislativa, que no puede permanecer inerme ni inactiva ante la realidad social y
las transformaciones que la misma exige e impone, so pena de consagrar la
inmutabilidad del ordenamiento jurídico objetivo o la prohibición de modificarlo.---La sanción de una nueva ley incide en las relaciones o situaciones jurídicas
preexistentes, pero sólo sería inconstitucional si las modificaciones del
ordenamiento jurídico vulneran los principios constitucionales.--------------------------Esto último es, precisamente, lo que ocurre en el caso concreto frente al
cual los preceptos de la Ley 9504 aplicados por la Caja demandada a la particular
situación de la accionante, conducen a una alteración del núcleo esencial de su
derecho previsional en cuanto disminuyen confiscatoriamente el haber previsional
equivalente al ochenta y dos por ciento (82 %) móvil del sueldo líquido del activo y
en este caso el setenta y cinco por ciento (75 %) por ser una pensión.---------------En efecto, los arts. 6, 7, 8, 9 y concordantes de la Ley 9504 y el art. 1 del
Decreto 1481/08 en tanto conducen a una regresión del porcentaje del ochenta y
dos por ciento (82 %) o setenta y cinco por ciento (75 %) -según se trate de
jubilación o pensión- móvil del haber líquido del trabajador activo, inciden
perjudicialmente sobre los efectos de las situaciones consolidadas con
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anterioridad a su entrada en vigencia, es decir que posee, por tanto, un efecto
retroactivo pleno o de “grado máximo”.---------------------------------------------------------De allí que en todo cuanto disminuya el haber de pasividad resultante de
aplicar el ochenta y dos por ciento (82 %) sobre el haber líquido o real que
percibiría de continuar en actividad, se traduce en una vulneración de la norma
consagrada en el art. 111 de la Constitución Provincial y 3 del Código Civil, como
sustentadores de los principios de toda organización política como son la
seguridad jurídica, la confianza legítima, la previsibilidad y la tutela de los
derechos adquiridos al amparo del ordenamiento jurídico en vigor.------------------Sin perjuicio de reconocer “efecto inmediato” a la Ley 9504 en cuanto
adoptó medidas conducentes para hacer frente a la satisfacción material y
efectiva de los derechos previsionales, las que se inscriben en la finalidad de
potenciar el sostenimiento y la continuidad del sistema previsional provincial en su
eficacia presente y futura, sin embargo, en todo lo que se traduce en una
frustración de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de las
legislaciones anteriores, en condiciones tales que su aplicación importe una
regresión del derecho adquirido a un haber previsional equivalente al ochenta y
dos por ciento (82 %) móvil del sueldo líquido del activo y sus derivaciones
vinculadas a las pensiones calculadas en un porcentaje del setenta y cinco por
ciento (75 %) de esa base, deviene inconstitucional o inaplicable por resultar
violatoria de los derechos consagrados en los arts. 55 y 57 de la Constitución
Provincial; 14 bis, 17 y 75 incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional, lo que así
corresponde declarar.--------------------------------------------------------------------------------La dogmática y la jurisprudencia elaborada en torno al necesario respeto
de los presupuestos temporales establecidos como condiciones jurídicas
esenciales para la adquisición de un derecho o para su válido ejercicio, frente a la
amplia libertad de configuración normativa que ha de reconocerse al legislador
(Sentencia 13/1984, de 3 de febrero), admiten el ejercicio de potestades
- -
77
legislativas cuyos efectos jurídicos son inmediatos y no por ello lesivos de
situaciones jurídicas amparadas por la tutela de los derechos adquiridos.-----------Pero cuando una nueva ley incide perjudicialmente sobre el núcleo
esencial de un derecho adquirido, puede reconocerse entonces una violación del
principio de interdicción de la retroactividad legal contenida en los arts. 3 y 5 del
Código Código Civil y 111 de la Constitución Provincial.-----------------------------------En consonancia con ello, procede excluir de la reducción operada a la
cuantía de las prestaciones previsionales, todo lo que traspase el límite del
porcentaje confiscatorio precedentemente indicado, merced a sus efectos
retroactivos constitucionalmente prohibidos, por la incompatibilidad pro
praeterito.-----------------------------------------------------------------------------------------------De este modo, se logra un razonable equilibrio entre el ejercicio de las
prerrogativas legislativas de configuración actual del sistema previsional en vistas
a su sustentabilidad presente y futura, a la vez que se concilian los derechos
adquiridos por los beneficiarios en el marco de las leyes anteriores.-------------------Como es sabido, en la sucesión de leyes en el tiempo está ínsita la noción
misma de Justicia, más cuando se trata de normas previsionales.---------------------No puede desconocerse que la Ley 9504 responde a la complejidad y
adecuación propia de los procesos de financiamiento y administración del sistema
previsional provincial, carácter del que participan todos los regímenes jurídicos
previsionales con un sentido universal.---------------------------------------------------------Por ello, puede inferirse lógicamente que la nueva regulación persigue
dispensar un tratamiento más justo que el derogado, en la medida que de lo que
se trata es de la subsistencia misma del sistema para hacer frente a las
obligaciones presentes y futuras.-----------------------------------------------------------------Tal opción supone elegir una concreta solución a través de la articulación
de
diversos
preceptos reguladores
de
una
misma
materia
y es tan
constitucionalmente admisible, en función de los objetivos a alcanzar y de la
situación social concurrente, como otras que habrían sido igualmente posibles y
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que todas éllas se ubican en la órbita de las atribuciones del órgano legislativo en
su rol de configurador de las relaciones jurídicas.-------------------------------------------Es posible distinguir entonces la “retroactividad genuina” que es aquella en
que la nueva ley interviene en unos hechos pertenecientes al pasado y ya
liquidados. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán considera
inadmisible el establecimiento de retroactividad genuina si se trata de normas
onerosas para el destinatario, pero admite la “retrospectividad” cuando la nueva
ley se aplica a los efectos nacidos bajo el imperio de la ley anterior, pero sólo en
cuanto tuviesen que ejecutarse o hacerse valer tras la entrada en vigor de la
nueva norma.-------------------------------------------------------------------------------------------Es decir que la “retroactividad” de una norma tiene lugar cuando la nueva
ley se aplica tanto a la relación jurídica básica como a todos sus efectos: supone
la aplicación de la nueva legislación en su totalidad a una relación jurídica nacida
e incluso ejecutada al amparo de la legislación anterior.-----------------------------------En cambio, la “retrospectividad” opera cuando la nueva ley actúa solo
sobre el futuro de las relaciones jurídicas presentes y todavía no cerradas y en
este mismo sentido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español ha
decidido que la incidencia en los derechos en cuanto a su proyección hacia el
futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad (Tribunal
constitucional Español Sentencia 227/88, 29 de noviembre de 1988).-----------------Es claro que en el contexto de los conceptos expresados, la Ley 9504 en
cuanto adopta medidas legislativas tendientes a preservar el sostenimiento del
sistema previsional, se sitúa en la denominada retrospectividad de la doctrina
alemana, siempre que no tenga incidencia sobre los presupuestos integradores
del núcleo duro o esencia del derecho adquirido equivalente al ochenta y dos por
ciento (82 %) móvil del haber líquido del afiliado en actividad.---------------------------Pero si como acontece en autos, la reducción de los haberes derivados de
la aplicación de los arts. 6, 7, 8 y 9 de la Ley 9504 traspasan ese límite, en todo
cuanto reduzca el haber resultante de la aplicación del ochenta y dos por ciento
- -
79
(82 %) móvil del sueldo líquido del activo, deviene inconstitucional o inaplicable
por vulnerar el principio de irretroactividad legal con carácter confiscatorio.---------Dadas las referidas circunstancias, es razonable entender entonces que
los arts. 6, 7, 8, 9 de la Ley 9504 impugnados en estos autos, han vulnerado el
principio de irretroactividad legal, pues producen una disminución confiscatoria
del haber más allá del límite constitucionalmente tolerable al amparo de los
principios de solidaridad, movilidad, irreductibilidad y proporcionalidad.---------------En definitiva, la posibilidad que un beneficiario del sistema previsional de
Córdoba, perciba un haber que supere el porcentaje del ochenta y dos por ciento
(82 %) móvil del sueldo líquido del activo, que le asegura su derecho subjetivo al
beneficio, dependerá de las mejores condiciones financieras del sistema que,
frente a circunstancias de déficit podrán ser disminuidas siempre y cuando estas
restricciones no avasallen el núcleo esencial del derecho al beneficio conforme al
mentado porcentaje legal.--------------------------------------------------------------------------9.XVII.-
DECLARACIÓN
INAPLICABILIDAD
Y
DE
INCONSTITUCIONALIDAD
PROCEDENCIA
DEL
RECURSO
O
DE
INCONSTITUCIONALIDAD------------------------------------------------------------------------A los fines de proveer una solución al presente caso, acorde a las
consideraciones
ampliamente
efectuadas
en
los
puntos
precedentes,
corresponde tener en cuenta que:----------------------------------------------------------------a) Mediante la resolución de fecha 05 de septiembre de 2008 (fs. 13/14) el
Sr. Juez Civil y Comercial de 19 Nominación, hizo lugar a la medida cautelar de
no innovar solicitada y ordenó que se abstenga de practicar los recortes
dispuestos por los arts. 7 y 8, concordantes y correlativos de la Ley 9504 sobre
los haberes previsionales de la amparista, medida que concedió por el plazo de
ciento veinte (120) días;-----------------------------------------------------------------------------b) La Sentencia Nro. 593 pronunciada el día 19 de diciembre de 2008 (fs.
92/122vta.) hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad de
los arts. 4, 5, 6, 7, 9 y 37 de la Ley 9504, ordenó a la demandada que se
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abstenga de aplicar los recortes o retenciones dispuestas en la citada normativa
sobre los haberes jubilatorios del amparista, que se debían liquidar sin reducción
alguna y en dinero en efectivo y dispuso que, para el supuesto que la demandada
haya practicado las retenciones sobre los haberes, no obstante la medida
cautelar concedida en autos, las restituya con intereses.----------------------------------c) Mediante la Sentencia Nro. 44 de fecha 30 de abril de 2009 (fs.
169/185vta.), la Cámara Tercera de Apelaciones Civil y Comercial rechazó las
apelaciones planteadas contra el decreto de fecha 05 de septiembre de 2008 y de
la sentencia recaída en estos autos, confirmando ambas resoluciones en todo lo
que disponen.------------------------------------------------------------------------------------------En el contexto precedentemente descripto, es posible inferir de las
constancias objetivas de la causa, que la Caja demandada efectivamente se
abstuvo de aplicar a la actora las prescripciones de la Ley 9504.-----------------------Por
ello,
corresponde
hacer
lugar
parcialmente
al
recurso
de
inconstitucionalidad, interpuesto por la Caja demandada, y dejar sin efecto la
sentencia impugnada y sus confirmatorias, en todos sus términos.--------------------En consecuencia, procede hacer lugar parcialmente a la acción de amparo
y declarar la inconstitucionalidad o inaplicabilidad de los arts. 6, 7, 8 y 9 de la Ley
9504 impugnados en la demanda y ordenar su inaplicabilidad a la situación
particular de la accionante sólo en cuanto a la parte que traduce una
reducción del haber de pasividad inferior al porcentaje del ochenta y dos
por ciento (82 %) móvil del haber líquido del afiliado en actividad, base sobre
la cual corresponde luego aplicar el porcentaje de cálculo del setenta y cinco por
ciento (75 %) correspondiente a la pensión que goza la actora (art. 56 Ley 8024),
y recién entonces, calcular sobre este resultado el descuento obligatorio de la
obra social.---------------------------------------------------------------------------------------------Es decir que el descuento que deberá practicarse al jubilado o pensionado
por la obra social a la que pertenezca, deberá deducirse directamente del haber
previsional resultante de conformidad a las pautas explicitadas precedentemente,
- -
81
que salvaguardan el núcleo duro del derecho previsional.--------------------------------Por consiguiente, procede disponer que por vía de la ejecución de
sentencia se efectúe un nuevo cálculo del haber previsional de pensión de la
actora que mantenga incólume su derecho al haber previsional en el porcentaje
señalado, a partir de la próxima liquidación de haberes.-----------------------------------Finalmente, corresponde rechazar la acción de amparo en cuanto persigue
la declaración de inconstitucionalidad total de los arts. 10, 12 in fine, 30 y 37 de la
Ley 9504.------------------------------------------------------------------------------------------------Ello es así merced a la doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación conforme a la cual, la declaración de inconstitucionalidad de una
norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles
de encomendarse a un tribunal de justicia, sólo practicable como razón ineludible
del pronunciamiento a dictarse (C.S.J.N. Fallos 251:455; 252:328), es un acto de
suma gravedad institucional y debe ser considerado como la "última ratio" del
orden jurídico (C.S.J.N. Fallos 249:51), a la que sólo debe recurrirse a ella cuando
una estricta necesidad lo requiera (C.S.J.N. doct. de Fallos 248:398; Corwin, "The
Constitution of the United States of América", pág. 562, Washington, 1953,
reiterada en Fallos 260:83 "Haydeé María del Carmen Alberti" del 30-11-1964;
264:364, entre muchos), por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado
examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación
conculca el derecho o la garantía constitucional invocados (Fallos: 303:248;
312:72; 315:923; 321:441; 324:920; 328:4542; “Benedetti”, B.1694. XXXIX,
16.9.2008, considerando 10).----------------------------------------------------------------------No concurre un agravio de naturaleza constitucional con relación al medio
de pago parcial del monto del haber previsional alcanzado por las prescripciones
de la Ley 9504, consistente en los Títulos de Cancelación Previsional (art. 6 y cc.
ib.), por cuanto si la doctrina constitucional vinculante admite la posibilidad de
reducir en determinados límites el haber previsional, con mayor razón podrá
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diferir el pago de las obligaciones alcanzadas por la emergencia económico
financiera.-----------------------------------------------------------------------------------------------Por lo demás, no se exhibe como irrazonable la tasa de interés establecida
para los Títulos de Cancelación Previsional si se lo considera desde la
perspectiva que mediando una situación de emergencia previsional, el tipo de
tasa de interés fijado por el legislador, que de conformidad a lo decidido en este
pronunciamiento, sólo se aplica sobre el remanente del haber previsional que
excede el núcleo duro del ochenta y dos por ciento (82 %) líquido que deberá
abonarse en moneda de curso legal o efectivo. En definitiva, traduce el aporte
que los beneficiarios hacen, fundado en el principio de solidaridad y equidad,
atento las especiales circunstancias como medio para superar la crisis financiera
del sistema previsional.------------------------------------------------------------------------------Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que se ha
pronunciado reiteradamente en sentido favorable a la constitucionalidad de los
regímenes de consolidación previsional, descartando
-en principio- que
contravengan la garantía de la propiedad que consagra el art. 17 de la Ley
Fundamental. Así, ha dicho: “...desde Fallos: 318:805 -referido a la Ley 23.982,
aunque extensible al régimen del capítulo V de la Ley 25.344- esta Corte ha
negado que la demora en percibir los créditos de origen previsional signifique una
violación constitucional de los derechos de los acreedores del Estado.---------------Además, a tales efectos se señaló que no es exacto sostener que se
suspenda por varios años el cobro de las deudas en cuestión, pues se realizan
periódicos pagos parciales y, en caso de ser necesario, es posible la enajenación
de los bonos.-------------------------------------------------------------------------------------------En todo caso, el examen de la constitucionalidad de este régimen, como se
ha reiterado en Fallos: 318:1887; 321:1984, entre muchos otros referentes a la
ley 23.982, en razonamientos válidos para el caso sub judice, hace imprescindible
ponderar el carácter de legislación de emergencia que el mismo reviste...” (Fallos
- -
83
330:3400 del 17/07/2007 “A. 1911. XXXIX. RECURSO DE HECHO Albarracín,
Pedro Arturo c/ Administración Nacional de la Seguridad Social”).--------------Los agravios planteados mediante el recurso de casación, han devenido en
un planteo inoficioso merced al resultado al que se arriba mediante el tratamiento
del recurso de inconstitucionalidad, razón por la cual corresponde declararlo
abstracto.------------------------------------------------------------------------------------------------Asimismo, procede dejar sin efecto la medida cautelar a partir del presente
decisorio (art. 462 del C.P.C.C.) y, consecuentemente, en orden a las diferencias
de haberes previsionales que excedan el porcentaje del ochenta y dos por ciento
(82 %) móvil del sueldo líquido del activo, que resultan de la Ley 9504 en las
condiciones de aplicación interpretadas en este decisorio, corresponde diferir su
determinación a la etapa de ejecución de sentencia.---------------------------------------A ese fin, la Caja demandada deberá presentar la pertinente liquidación en
el plazo de cuarenta (40) días hábiles judiciales para su contralor por la parte
actora, oportunidad en la cual este Tribunal Superior de Justicia fijará la
modalidad de su ejecución.-------------------------------------------------------------------------Es dirimente precisar que las premisas que anteceden trasuntan un
examen que cabe circunscribirlo exclusivamente a los preceptos de la Ley 9504
que han sido impugnados por la accionante como fundamento de su pretensión.-9.XVIII.- EFECTOS DE LA SENTENCIA----------------------------------------------En cuanto a la proyección de la presente decisión sobre el amplio universo
de casos análogos, cabe recordar que si bien las consideraciones expuestas en
cuanto el límite constitucional de los descuentos realizados es vinculante
únicamente para el caso planteado en estos autos, nada impide al Poder
Legislativo o al Poder Ejecutivo de la Provincia de Córdoba que en ejercicio de
sus facultades previstas por los arts. 104 incs. 1) y 19; 144 incs. 1), 2), 3) y cc. de
la Constitución Provincial y art. 36 de la Ley 9504, previa valoración de las
razones de mérito y si lo consideran conveniente, pues es ámbito de su exclusiva
valoración o decisión, dicten los instrumentos jurídicos pertinentes extendiendo el
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contenido y resolución de este pronunciamiento a todos los jubilados y
pensionados de similares características, en la medida que el descuento exceda
el “núcleo duro” de rango constitucional descripto. Ello permitirá reducir la
litigiosidad en esta materia evitando un desgaste jurisdiccional inútil.------------------9.XIX.- COSTAS------------------------------------------------------------------------------Finalmente, en cuanto a las costas de todas las instancias, corresponde
imponerlas por el orden causado atento las prescripciones del art. 82 de la Ley
8024, con las modificaciones introducidas por el art. 3 punto 20 de la Ley 9504 y
del art. 70 de la Ley 8024, T.O. Decreto Nro. 40/2009 de aplicación inmediata).---Este criterio de imposición de costas, ha sido específicamente admitido por
este Tribunal Superior de Justicia con anterioridad a la vigencia de la Ley 9504,
en procesos distintos a los reglados en la ley de la jurisdicción del fuero
contencioso administrativo -Ley 7182- (así, vgr. en: acciones de amparo de la
Ley 4915: Sala Penal, Auto Nro. 302/1999 "Marsal, Raúl Alberto y otros c/ Caja
de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba. Recurso Extraordinario";
acciones declarativas de inconstitucionalidad: Sala Electoral Sent. 04/2001
“Baquero Lazcano, Pedro y Otros c/ Superior Gobierno de la Provincia de
Córdoba – Acción de Inconstitucionalidad”); recursos de casación (Sala
Electoral Sent. 12/2005 “Aimar, Armando Luis y Otros...”) y recursos
extraordinarios a la C.S.J.N. ("Torres de Recalde c/..." A. I. Nro. 85/2000, entre
muchos otros).-----------------------------------------------------------------------------------------Además, su validez constitucional también ha sido confirmada (T.S.J., Sala
Contencioso Administrativa, Sent. 7/1993 "Luna, Fátima c/..."; Sent. 134/1998
“Gardiol de Agodino c/...”), todo lo cual armoniza, al menos en las actuales
condiciones, con la doctrina mayoritaria vigente en el seno de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en interpretación sustentada por su actual integración
(Fallos 331:1873 “Flagello, Vicente c/ ANSeS s/ interrupción de prescripción” del
20/08/2008, el cual remite a la doctrina de Fallos 320:2792 “Boggero, Carlos c/
ANSeS s/ amparo por mora de la administración” del 10/12/1997) y que ha sido
- -
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con posterioridad nuevamente ratificada (Fallos 331:2538 “López, Juan Carlos c/
ANSeS s/ reajustes varios” del 11/11/2008; Fallos 331:2353 “De Majo, Salvador
Félix c/ ANSeS s/reajustes varios” del 28/10/2008).-----------------------------------------Así votamos.-----------------------------------------------------------------------------------A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR
ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (h.), DIJO:-----------------------------------------------I. La reseña de los agravios que informan los embates traídos a estudio,
que ha sido efectuada en el Voto que antecede satisface las exigencias del rito,
razón por la cual remito a ella en homenaje a la brevedad.-------------------------------II. Avocado al tratamiento de la cuestión traída a juzgamiento de este Alto
Cuerpo, anticipo que -en lo sustancial- adhiero a la solución propugnada por la
Mayoría, aunque -como se desarrollará a continuación- por distintos argumentos
a los vertidos. Aún cuando comparto el imperium acordado a la presente acción
de amparo, lo cierto es que tal conclusión se sustenta en razones diversas a las
expuestas por los Vocales Preopinantes.------------------------------------------------------A continuación explayo los fundamentos propios que sustentan mi
decisión.-------------------------------------------------------------------------------------------------III. ACLARACIONES PREVIAS:--------------------------------------------------------Como cuestión preliminar, es dable destacar que he tenido oportunidad antes que ahora- de pronunciarme acerca de la validez constitucional de las
disposiciones emergenciales consagradas en la Ley provincial nº 9504.-------------En
efecto,
como
Magistrado
Integrante
de
la
Sala Contencioso
Administrativa de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia, y para los autos
caratulados: “IGLESIAS, MARTÍN A. Y OTROS C/ CAJA DE JUBILACIONES,
PENSIONES Y RETIROS DE CÓRDOBA - PLENA JURISDICCIÓN - RECURSO
DIRECTO” (Expte. Letra "I", N° 05, iniciado el tres de julio de dos mil ocho)
(Sent. nº 18 del 17 de Marzo de 2.009), me expedí originariamente sobre la
temática que ahora nos ocupa.---------------------------------------------------------------------
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En esta oportunidad, ratifico -en lo sustancial- la exactitud de la
interpretación legal sentada en el precedente citado.---------------------------------------Sin embargo, y siempre bajo el prisma de los paradigmas constitucionales,
he de resaltar que algunos de los aspectos allí resueltos serán ahora mejorados
no sólo en virtud de una nueva ponderación de la cuestión que nos convoca, sino
también -y particularmente- a raíz de las disimilitudes fácticas habidas entre una y
otra contienda judicial.-------------------------------------------------------------------------------Es que tal como se explicitará a continuación existen ahora nuevos y
distintos elementos que justifican la adaptación de la hermenéutica constitucional.
Dicho de otro modo, aún cuando la mayoría de los conceptos desarrollados
por el suscripto se mantienen y confirman, lo cierto es que una nueva reflexión de
la plataforma fáctica ahora sometida a juzgamiento así como una concienzuda
ponderación de las nuevas disposiciones juzgadas imponen una consideración
renovada y mejorada.--------------------------------------------------------------------------------De tal manera, y como se argumentará a continuación, sigo sosteniendo
que la Ley 9504 deviene -prima facie- constitucional, aunque las disposiciones
consagradas en sus arts. 6 a 9 resultarán inaplicables en cuanto reduzcan el
haber de pasividad en un porcentaje inferior al 82% móvil del haber líquido del
cargo del afiliado en actividad.---------------------------------------------------------------------IV. CARACTERÍSTICAS DE LA NORMATIVA OPUGNADA (LEY 9504).---Precisado lo anterior, y previo avocarme al control de constitucionalidad de
la citada normativa, resulta conveniente precisar algunas cuestiones propias de
texto normativo que nos convoca.----------------------------------------------------------------IV.1. El Título II, Capítulo 2 de la Ley 9504 no implica una nueva
prórroga de las consolidaciones provinciales anteriores – Diferencias
sustanciales:------------------------------------------------------------------------------------------Desde la entrada en vigencia de la Ley 8250 en 1993 hemos asistido a la
sucesiva y coetánea vigencia de la Ley 8836, del Decreto 2656/2001 y de su
ratificatoria, la Ley 9078. Tales legislaciones, con mínimas y secundarias
- -
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diferencias entre sí, instauraron un régimen genérico de consolidación de toda la
deuda o pasivo estatal.------------------------------------------------------------------------------Así, estableciendo distintas fechas de corte, se dispuso sucesivamente la
postergación del pago de toda obligación dineraria a cargo del Estado (salvo
contadas excepciones) por un plazo máximo de dieciséis (16) años.-----------------Frente a ello, a mi juicio, la Ley 9504 -en lo ahora opugnado- se presenta
claramente como un régimen emergencial distinto a los anteriores. Efectivamente,
la sola lectura del mentado texto normativo -en los artículos cuestionadosevidencia que el mismo no se trata de una suerte de apéndice o plus normativo a
la Ley 8250 ni de las posteriores Leyes 8836 o 9078.--------------------------------------En
manera
enfática
hay
que
destacar
que
si
se
estudia
desprejuiciadamente, con cuidado y clara circunspección, la llamada ley de
“emergencia previsional”, no se puede dejar de encontrar allí una serie de
previsiones sustancialmente distintas a las que se atendieron en sus
predecesoras. En orden a lo que corresponde en este análisis, haré las
consideraciones que atrapan sólo lo referido al Título II, Capítulo 2 (esto es,
“Medidas”), no correspondiendo hacer otras hermenéuticas que no sean las
expresamente formuladas ahora y que, a pesar de no ser de una clara ortodoxia
dichas referencias interpretativas, lo sensible de la materia en juego y la secuela
que del juicio puede haber, exige tomar recaudos de una mayor ponderación para
con ello, evitar predicciones jurisprudenciales de fuerte endebles político-moral.--Me explico.-------------------------------------------------------------------------------------Aún cuando la citada Ley 9504 en su Título II, Capítulo 2 establece que el
Poder Ejecutivo dispondrá la emisión de títulos de cancelación previsional con un
plazo máximo de ocho años (art. 9) (aspecto, éste en el que -de algún modo- se
identificaría con las Leyes 8250, 8836 y 9078), lo cierto es que tal medida de
excepción es implementada por el legislador con especiales límites y cuidadosas
precisiones que no se verifican en las anteriores normativas de consolidación.-----
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Por sólo mencionar algunas de tales particularidades, y que en nuestro
ideario jurídico tiene una significación muy destacable cabe señalar que el
término de consolidación dispuesto no es de dieciséis (16) años, sino un plazo
máximo de ocho (8) años (art. 9º). De tal manera que con ello, se reduce a un
medio el tiempo de postergación en el pago de la acreencia. Obvio es de
destacarlo que cuantitativamente no se trata de un dato menor, y mucho más,
cuando se conjuga con el grupo poblacional sobre el cual dichos pasivos se
habrán de consolidar.--------------------------------------------------------------------------------Por otro costado, las exclusiones y morigeraciones del régimen de
consolidación presentan mucha mayor amplitud y flexibilidad que las propias de
los anteriores ordenamientos de emergencia. Así, tanto en la ley como en su
decreto reglamentario (Decreto nº 1241/08) se prevé la emisión de títulos
diferenciados que atiendan debidamente a la distinta edad o a las situaciones de
salud de los beneficiarios.--------------------------------------------------------------------------IV.2. La Ley 9504 se erige en un régimen especial y específico para las
obligaciones previsionales a cargo de la Caja de Jubilaciones, Pensiones y
Retiros de Córdoba.--------------------------------------------------------------------------------En otro orden, es dable destacar que mediante la Ley 9504 no se dispone
el diferimento en el pago de “todas” las obligaciones del Estado Provincial y sus
distintos organismos ni la dilación en la cancelación total, sino que hay al respecto
una clara limitación según la naturaleza de la obligación comprometida, su
cuantum y el sujeto obligado a su pago.--------------------------------------------------------Efectivamente, sólo se prevé el diferimento parcial de los haberes
jubilatorios a cargo del organismo previsional de la Provincia de Córdoba (art. 6º)
y tal medida de postergación -se dispone- sólo por un plazo de “dos años” (art. 5º)
alcanzando sólo a los beneficios de la Caja que superen los cinco mil pesos ($
5.000).-----------------------------------------------------------------------------------------------------
- -
89
De tal manera, encontrándose restringido y limitado de ese modo el ámbito
de aplicación y refiriendo sólo a un específico sector donde rigen principios de
especial naturaleza, la cuestión amerita un tratamiento diferenciado.-----------------No desconozco que el responsable último de garantizar el cumplimiento de
las prestaciones a cargo de la Caja es el Estado Provincial (conf. art. 5 in fine, Ley
8024), quien, por mandato constitucional, debe asegurar “jubilaciones y
pensiones móviles, irreductibles y proporcionales” (art. 57, Constitución de la
Provincia de Córdoba) y, en consecuencia, debe implementar por medio de las
autoridades competentes, las medidas adecuadas a la consecución de tales
fines.------------------------------------------------------------------------------------------------------Sin embargo, la situación económico-financiera actual de la Provincia
también es de notoria crisis, resultando indudables las dificultades del Estado a
efectos de afrontar sus múltiples acreencias, tal como cualquier lectura de
informes técnicos lo demuestra sin mayor discusión y que el ciudadano común
percibe por las mismas informaciones que circulan en los medios de
comunicación corriente.-----------------------------------------------------------------------------La evidencia empírica de tales extremos nos autoriza la nominación de
situaciones que desde dicha perspectiva se perciben en modo corriente, entre
dichas cuestiones bien se puede enumerar: a) la grave crisis económicafinanciera por la que atravesó nuestro país a finales de 2.001; b) la relación de la
Provincia de Córdoba con el Estado Nacional, particularmente en lo referido al
cumplimiento de la ley de coparticipación y la distribución de tales bienes
comunes y c) la importante caída en los ingresos provinciales con motivo de la
última y gravísima parálisis económica provocada por la protesta agropecuaria
que es de dominio público.-------------------------------------------------------------------------Igualmente, cabe prestar atención al panorama económico financiero
mundial, el cual es decididamente complicado, pues para decirlo en términos de
macro economía el llamado “efecto mariposa” resulta incuestionablemente
evidente y nada de lo que ocurre en las finanzas mundiales que cotizan en las
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principales bolsas del mundo nos resulta ajeno. La gravedad de la economía ha
impuesto al mundo en una vecindad que ni siquiera a las inexistentes fronteras
territoriales de la unión europea habían logrado efectuar de esa manera. Lo
entristecedor es que son vecindades no para disfrutar de resultados o para vivir
mejor los ciudadanos, sino todo lo contrario: es para ponderar de qué manera se
puede vivir simplemente menos mal.------------------------------------------------------------Sobre el tópico, la nota de elevación del presupuesto provincial anual 2.009
literalmente apunta: “La actual coyuntura económica ha impactado fuertemente
en las economías Provinciales, más aún en aquellas con fuerte perfil exportador,
donde los efectos han sido más marcados que en otras regiones”.--------------------De otro costado, signo inequívoco de la crítica situación económica
financiera de la Provincia ha sido la reciente disposición de recortar en un veinte
por ciento (20%) el presupuesto de erogaciones de áreas “no básicas” a los fines
de generar el ahorro de recursos necesarios para poder hacer frente al pago de
los salarios de los empleados públicos y los sucesivos incrementos que éstos
reclaman (vide Diario Comercio y Justicia del 13.03.09, p. 3).---------------------------A ello, cabe aditar que -de acuerdo a los datos difundidos el 12 de marzo
de 2.009 por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC)- la
desocupación en el Gran Córdoba en el último trimestre de 2.008 fue del 7,6%
demostrándose con ello haber sido el conglomerado del país que obtuvo las
mayores cifras de desempleo en los últimos meses.----------------------------------------Todo lo expuesto y a lo cual no se le puede dejar de sumar la experiencia
biográfica que cada uno de los ciudadanos -acorde a su modo y proyecto de vidapuede advertir por sí mismo, pues no hace sino, corroborar la situación crítica por
la que atraviesa el Estado Provincial.------------------------------------------------------------En estas consideraciones bien se debe acotar lo resuelto por la Corte de
EE.UU. en el caso ‘DeSharney vs. Winncibago Country Departament of Social
Services’ (489 U.S. 189 (1989)) en cuanto se puede colegir de allí, que ningún
derecho es absoluto y que todos los derechos dependen de la existencia de
- -
91
recursos para ser realizados. Afirman a tal respecto S. Colmes y C. Sunstein que
“tomarse los derechos en serio significa tomarse la escasez en serio” (The const
of rights. Why liberty depends on taxes, Nueva York-Londres, Norton y Cia., 1999,
pág. 94).-------------------------------------------------------------------------------------------------En conclusión, la situación de dificultad extrema que actualmente tiene la
Provincia, aparece ostensible y la realidad económica por la que atraviesa
Córdoba evidencia que tampoco el último garante puede resolver -a través de
otras medidas menos gravosas- la crítica situación por la que atraviesa la Caja de
Jubilaciones provincial.------------------------------------------------------------------------------V. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 9504.-----------------V.1. Aplicabilidad al caso de marras.------------------------------------------------Como primer punto corresponde destacar que el Título II, Capítulos 1 y 2
de la Ley 9504 y su Decreto reglamentario nº 1241/08 resultan plenamente
aplicable al caso de marras.------------------------------------------------------------------------Efectivamente, en el sub júdice la actora es acreedora de los beneficios de
la Caja en un monto que supera el mínimo establecido como piso para la medida
emergencial. Por ello es que resulta aplicable el diferimiento de una porción de su
haber jubilatorio.---------------------------------------------------------------------------------------V.2. Control de constitucionalidad.---------------------------------------------------Sentado lo anterior, corresponde ingresar como la buena metodología
judicial lo promueve al control de constitucionalidad de la normativa bajo la lupa; y
que es bueno recordar, tal como ha sido apuntado más arriba, que transitamos un
territorio en el cual se reclama la provisión de beneficios previsionales -socialespara los cuales se deben adoptar “decisiones distributivas”.------------------------------En dicho marco el mencionado control de constitucionalidad también debe
ajustarse lo mayormente posible a la naturaleza de dicha materia y para lo cual, el
modelo de dicho control no puede ser el “paradigma del abuso”, puesto que no se
trata de impedir que el Estado interfiera con los derechos individuales mediante
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sus propias acciones. Así, por caso, el Estado no puede organizar su sistema de
prevención de la delincuencia en base a la tortura y apremios.--------------------------Tampoco será el “paradigma de la inclusión”, toda vez que con el mismo se
intenta remediar las situaciones en las cuales las personas han sido excluidas de
la estructura estatal protectoria, con independencia del carácter doloso o culposos
de ello, pues por caso, discriminaciones que se pueden realizar sobre personas
por condiciones económicas, culturales o sociales.-----------------------------------------Finalmente el “paradigma de la escasez” supone que el control de
constitucionalidad que de la norma vaya a ser realizado, involucre la provisión de
algún beneficio social y que por razones diversas (verbigracia: económicas,
políticas o morales) el mismo excede la capacidad de la estructura estatal
relevante. Nadie puede ignorar que las deudas sociales no tendrían siquiera que
existir, pero es evidente que ellas están y que en ciertas ocasiones, proveer
satisfacción social a unos de sus reclamantes en manera integral, posiblemente
implique denegar ese mismo u otro beneficio social a otra persona.-------------------En tal realización dilemática, lo que los jueces deben hacer es ejercitar su
control constitucional para que el Estado distribuya los recursos escasos de una
manera tal, que aparezca compatible con la Constitución (Vide, a tal respecto, los
aportes de GROSMAN, L.; Escasez e igualdad- Los derechos sociales en la
Constitución, Bs.As., Libraria, 2008, pág. 37 y ss). A tales efectos, daremos
revistas a los extremos que sostienen nuestro control favorable en los marcos de
la aproximación hermenéutica desde el “paradigma de la escasez”.-------------------Anticipo, en este sentido, que -prima facie- la consolidación prevista en Ley
9504, en su Título II, Capítulo 2, aparece como razonable y adecuada a las
graves circunstancias por las que atraviesa la Caja provincial y que, en función de
una distribución con recursos escasos, cumple adecuadamente con un marco de
razonabilidad cuando tal resultado es juzgado a la luz de parámetros adecuados y
posibles como son los propios del “paradigma de la escasez de recursos” porque
no resulta afectatorio a la igualdad estructural y que como tal, son aspectos que el
- -
93
accionar judicial no puede dejar de atender y sobre lo cual volveremos infra en
particular.------------------------------------------------------------------------------------------------Pues no se nos escapa ni antes ni ahora, que la legitimidad del accionar
judicial en gran medida está fincado en la generación de la confianza pública que
las resoluciones tienen para los ciudadanos, mas ello no autoriza a que los jueces
abusen del paradigma de la inclusión y de los derechos sociales, y en función de
ello, promuevan afectaciones a la igualdad de otros ciudadanos que aunque no
están ahora en pleito alguno con el Estado, tienen el igual amparo a que sus
derechos constitucionales se encuentren también suficientemente resguardados.Obviamente que subyace aquí, el delicado tema para la filosofía jurídica
que vincula responsabilidad con igualdad y que tanto desvelo ha traído a los más
conspicuos autores (entre ellos R. Dworkin y J. Rawls) en contra de las teorías
utilitarias. En el caso concreto, no existe responsabilidad alguna por parte de los
restantes acreedores del beneficio previsional que no lo están litigando y que lo
podrían ver completamente afectados si no se juzgara en la litigación desde el
paradigma de la escasez.---------------------------------------------------------------------------Los jueces tienen la obligación moral de recordar y precisar en su caso, la
responsabilidad de los resultados de una pretensión como ha sido reclamada
puesto que ella, terminará afectando la igualdad de oportunidades de los
restantes.------------------------------------------------------------------------------------------------El concepto de igualdad de oportunidades se produce y tal como recuerda
J. Roemer “cuando hemos igualado las circunstancias involuntarias que rodea las
personas a la hora de tomar decisiones que afectan el resultado social de sus
vidas, mientras que debemos permitir la desigualdad de resultados que surge de
las elecciones voluntarias que los individuos realizan sobre lo que pueden
controlar directamente” (Equality of opportunity, Cambridge, Harvard University
Press, 1998, citado por Puyol, A.; El discurso de la igualdad, Barcelona, Crítica,
2001, pág. 207).----------------------------------------------------------------------------------------
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Si los jueces tienen el mandato específico de otorgar el significado a las
normas -constitucionales o no- en los casos concretos, es previsible que lo harán
de la mejor manera que lo entiendan, con la máxima racionalidad y en plena
legalidad; mas lo que no podrán asegurar es que con ello, conformarán las
expectativas y proyectos de vida de todos los que sean justiciables, eso es
utópico. Más aún ello es así, cuando la escasez de recursos económicos autoriza
a transitar caminos de excepcionalidad, que son admitidos porque el bien
particular ingresa en un espacio de conflicto no sólo económico sino también
moral con el bien común y por lo tanto, del resto de ciudadanos.-----------------------Seguramente que tiempos de bonanza de recursos no autoriza juzgar
desde el paradigma de la escasez y por lo tanto, las justificaciones no tienen
porque ser extensas: existe el derecho y hay como cumplirlo, pues -entonces- se
lo hace. En el aquí y ahora ello no es así. El derecho sin duda que existe, mas no
hay suficientes bienes para cancelarlo y por ello, la mirada es desde la escasez y
por lo tanto, el resultado nunca será el plenamente satisfactorio para el acreedor.
No puede desatenderse que el deudor en realidad es también deudor de una
extensa agenda de obligaciones no sólo económicas para con todo el resto de la
sociedad y por ello, la razonabilidad exige el encontrar los caminos de suficiente
criterio que permitan armonizar una cosa con otra.------------------------------------------De todos modos y tal como se verá más adelante, la equidad y la justicia
imponen efectuar ciertos ajustes que morigeren parcialmente el rigor de la
normativa que venimos comentando.------------------------------------------------------------Iteramos de cualquier manera y para despejar toda duda, que ejercer el
control de constitucionalidad de las normas, no es sólo tarea privativa de los
jueces, sino el de hacerse cargo los mismos, que el instrumento sobre el cual
exploran sus meandros es uno tal, que está en constante evolución y que las
normas infraconstitucionales resultan causa eficiente -debida o no- para que ello
suceda. Hacer efectivos los derechos de los ciudadanos, es encontrar una
- -
95
adecuada sintonía fina entre la norma particular que actualiza el texto sustancial y
nutriente, sin que, en tal gestión se afecten los derechos constitucionales.----------A continuación desarrollo los argumentos que sustentan tal posición.--------A. La declaración de inconstitucionalidad constituye la última ratio.---Como punto de partida de estas consideraciones, no debe olvidarse que la
declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma
gravedad institucional y una de las más delicadas funciones susceptibles de
encomendarse a un tribunal de justicia y en realidad hay que decir, que es en ello
en donde radica realmente el poder de la judicatura.---------------------------------------Por ello, desde antaño el máximo Tribunal de la Nación, ha sostenido que
la inconstitucionalidad debe ser considerada como última ratio del orden jurídico y
sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es
manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (C.S.J.N., 27/5/1999, “Estado
Nacional - Ministerio de Cultura y Educación v. UNLU s/aplic. ley 24521”, Fallos
322:843; íb. “Monges, Analía v. UNBA s/resolución 2314/1995”, Fallos 319:3148).
Efectivamente, toda vez que las leyes y los actos estatales se presumen
legítimos
(y
-en
consecuencia-
constitucionales)
la
declaración
de
inconstitucionalidad sólo debe ser emitida cuando la incompatibilidad con la
Constitución sea absoluta o evidente.-----------------------------------------------------------B. El derecho de emergencia.----------------------------------------------------------Bajo tal prisma de análisis, cabe también recordar -aunque sea
brevemente- que, en el derecho pretoriano de la Corte Federal, las leyes de
emergencia son, en principio, constitucionales.----------------------------------------------Ciertamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido, desde
hace muchos años, la posibilidad de que el Estado, en situación de emergencia
económica ejercite un poder de policía de cuya aplicación se siga una restricción
de derechos constitucionales, que no sería admisible en circunstancias ordinarias.
En esta línea, se ha sostenido que “Cuando se configura una situación de
grave perturbación económica social o política, que representa máximo peligro
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para el país (en el caso la Provincia), el Estado democrático tiene la potestad y
aún el imperioso deber de poner en vigencia un derecho excepcional (Fallos
246:237) o sea un conjunto de remedios extraordinarios (Fallos 238:76)
destinados a asegurar la autodefensa de la comunidad y el restablecimiento de la
normalidad social que el sistema político de la Constitución requiere” (CSJN,
27/12/1990, in re: “Videla Cuello, Marcelo s/sucesión de v. Gobierno de La Rioja
s/daños y perjuicios”, JA 1991-I-534).-----------------------------------------------------------Ahora bien, la regla de constitucionalidad antes expuesta, sólo rige y tiene
valor si aparecen satisfechas ciertas condiciones. En efecto, conforme
jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales y enseñanzas de prestigiosa
doctrina, la validez constitucional está sujeta al cumplimiento de determinados
requisitos que deben ser celosamente vigilados por los jueces, toda vez que la
utilización de la denominada policía de emergencia es siempre de carácter
excepcional.---------------------------------------------------------------------------------------------Tales recaudos fueron formulados por el juez Hughes en el caso “Home
Building v. Blaisdell”, y aparecen citados en gran número de sentencias de la
Corte Suprema de Justicia Nacional.------------------------------------------------------------Los mismos pueden ser extractados del siguiente modo: 1) Existencia de
una situación de emergencia económica; 2) Declaración por ley del Congreso
de la emergencia; 3) La declaración de emergencia debe perseguir un fin
público; 4) Las restricciones excepcionales de derechos deben ser transitorias;
5) Los medios elegidos por el legislador para superar la emergencia deben ser
proporcionales
al
fin
perseguido
(razonabilidad)
y
6)
Las
garantías
constitucionales no pueden quedar suspendidas en su totalidad, sino sólo en lo
que hace a su ejercicio.----------------------------------------------------------------------------Por aplicación de tales directrices a la Ley 9054 se concluye que la misma
reúne -in abstracto- las condiciones a las que la doctrina y la jurisprudencia
subordina su validez constitucional.--------------------------------------------------------------C. Declaración de emergencia por órgano competente.----------------------- -
97
En la legislación bajo la lupa el estado de emergencia ha sido declarado
por el órgano estatal competente.----------------------------------------------------------------Efectivamente, en el art. 4 de la Ley 9054, la Legislatura de la Provincia de
Córdoba ha dispuesto: “DECLÁRASE la emergencia económica, financiera y
administrativa de la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba” (sic.).
Con ello se ha dado cumplimiento al requisito del acto declarativo por parte
del órgano que actúa como depositario de la soberanía popular, y que da
constancia oficial de una emergencia que de hecho existe a fin de que los
habitantes tengan conocimiento cierto de que está en vigor el instituto de
emergencia.---------------------------------------------------------------------------------------------D. Adhesión a un régimen nacional.-------------------------------------------------Asimismo, es dable destacar que la emergencia y consolidación dispuesta
por la Ley 9504 no es una creación unilateral y aislada del legislador local.---------Efectivamente, tal como lo dispone su art. 26, la mentada normativa es
adhesión a las leyes nacionales “...Nº 25.561, Nº 26.204 y Nº 26.339 -de
emergencia pública-, sus prórrogas y modificatorias, y a las normas y leyes que
en el futuro pudieran sustituirlas o reemplazarlas y versaren sobre el mismo
objeto”.---------------------------------------------------------------------------------------------------Con ello, queda fuera de la discusión, el problema atinente a las facultades
de la legislatura local para limitar los derechos de sus acreedores en la forma que
dispone la ley 9504, desde que tal limitación está admitida por leyes nacionales,
de la cual la provincial es mera aplicación (BORDA, Alejandro – BORDA,
Guillermo, El Estado en Cesación de Pagos, Abeledo Perrot, Bs. As. 1991, pág.
39).--------------------------------------------------------------------------------------------------------No desconozco que algún sector de la doctrina ha cuestionado la
constitucionalidad de este tipo de delegación de facultades del gobierno federal
en el provincial (SPISSO, Rodolfo R., Ley de consolidación de deudas del Estado,
Depalma, Bs. As. 1992, pág. 26), empero -siguiendo en este punto lo afirmado
por el Vocal Adán Ferrer en los autos: “Bulacio, Mario” (T.S.J., en pleno,
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sentencia 223 del 18.IX.96)- considero que tal cuestionamiento aparece fundado,
toda vez que las leyes citadas nacionales no “delegan” facultades del Congreso,
sino que extienden a las provincias en bancarrota la moratoria acordada al Estado
Nacional, tolerando la adecuación que la ley local disponga.-----------------------------E. La temporalidad de la emergencia y la transitoriedad de la medida
de consolidación.------------------------------------------------------------------------------------Conforme lo dispuesto en el art. 5º de la Ley 9504 (Título II, Cap.1) “LA
emergencia económica, financiera y administrativa precedente tendrá una
duración de dos (2) años a partir de la vigencia de la presente Ley”.------------------No obstante, reconocer razón en lo enseñado por Orgaz en su voto como
Vocal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en Fallos 243:449) en el
sentido de que “la temporalidad que caracteriza a la emergencia, como que
resulta de las circunstancias mismas, no puede ser fijada de antemano en un
número preciso de años o meses. Todo lo que cabe afirmar razonablemente es
que la emergencia dura todo el tiempo que duran las causas que la han
originado”, lo cierto es que el plazo de dos años establecido, frente a las graves
circunstancias fácticas presentes aparece como una pauta temporal razonable
para prever la salida de la crisis actual.---------------------------------------------------------En otro orden, el plazo máximo previsto por la normativa para hacer frente
a la parte de los créditos previsionales que quedan comprendidos en los bonos
que se emitan para hacer frente a la porción del haber cuyo pago se difiere
también aparece como término aceptable y coherente.------------------------------------Adviértase que no todo el beneficio previsional quedará consolidado, sino
sólo una porción del mismo. Además, el legislador provincial ha resuelto que
resultaba oportuno disponer “la emisión de títulos diferenciados para beneficiarios
menores de sesenta y cinco años de edad, desde sesenta y cinco y hasta setenta
y cinco años de edad, mayores de setenta y cinco y hasta noventa años de edad
y mayores de noventa años de edad, o cualquiera fuere su edad cuando
acreditaren padecer una enfermedad terminal o su estado de salud justifique un
- -
99
tratamiento médico o farmacológico cuyo costo supere el cuarenta por ciento de
su haber básico jubilatorio estableciéndose para ellos la emisión de títulos con
vencimiento a ocho, seis, cuatro y dos años respectivamente” (sic. Vistos del
Decreto 1241/08).-------------------------------------------------------------------------------------Por lo tanto, la espera de un tope máximo de ocho años, pudiendo en
algunos casos ser tal techo de hasta dos años, para el cobro del saldo no
aparece arbitrario ni contrario a las reglas de la experiencia.-----------------------------De otro costado no debe olvidarse que tales términos son sólo plazos
“máximos” con lo cual aquellos casos singulares excepcionales y de extrema
gravedad seguramente recibirán un tratamiento diferenciado y más temprano de
parte de la demandada.-----------------------------------------------------------------------------F. El real estado de emergencia de la Caja de Jubilaciones, Pensiones
y Retiros de la Provincia de Córdoba.--------------------------------------------------------La situación actual de la Caja de Jubilaciones de la Provincia, tal como se
ha informado en manera pública, es realmente delicada (vide www.cba.gov.ar).---Además de lo allí relatado, la consulta al Mensaje de Elevación del
Proyecto de Ley 9504 remitido por el Poder Ejecutivo Provincial, fue revelador, se
expuso que: “El andamiaje y soporte del régimen previsional de la Provincia
estaba calzado con el “Acuerdo de Armonización y Financiamiento del Sistema
Previsional de la Provincia de Córdoba” celebrado con el Estado Nacional y que
fuera aprobado por las Leyes Nros. 8911 y 9075. Dicho convenio, si bien nunca
fue cumplido totalmente por el Estado Nacional, las transferencias parciales
realizadas permitieron que, junto a recursos provinciales, pudieran pagarse las
prestaciones provisionales. Hoy, por razones que se desconocen pero que
intuimos, el Estado Nacional ha cesado en la transferencia de los recursos
comprometidos para financiar el sistema provisional de la Provincia. Esto, en
buen romance, constituye una situación anómala, imposible de prever y de
consecuencias impredecibles. Como es dominio público, el déficit de la Caja de
Jubilaciones -que debía ser atendido por el Estado Nacional conforme a
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convenios vigentes- ha tenido que irse cubriendo con fondos propios del Tesoro
Provincial. Esto ha sido una constante, aunque siempre, mas tarde que temprano,
las remesas parciales permitían la compensación; hoy el Estado Nacional ha
dejado de cumplir el referido Convenio -aunque sea parcialmente-
(...) La
situación es grave y el bienestar general del pueblo de la Provincia se encuentra
gravemente amenazado por el pertinaz incumplimiento del Estado Nacional como
deudor obligado a financiar el déficit del sistema previsional de la Provincia de
Córdoba. Adviértase que ya no hablamos de transferencias extemporáneas;
estamos hablando de que se ha dicho, con todas las letras, que no se honrará el
cumplimiento del convenio vigente. (...)Lo expuesto, que por sí solo justificaría el
proyecto de ley que estamos remitiendo para su tratamiento, tiene otro
componente que debe valorarse tanto como aquél. Nos referimos a la importante
caída en los ingresos provinciales con motivo de la última y gravísima parálisis
económica provocada por la protesta agropecuaria que es de dominio público.
(...) La única vía posible para garantizar una distribución de los fondos
provinciales menguados por la situación descripta, es alivianar el déficit del
sistema previsional (que debía ser cubierto por el Estado Nacional y hoy -en
forma indebida- se niega) a través de diversas medidas que permitan satisfacer
las necesidades y derechos de todos sus beneficiarios, y -al mismo tiempopermitir que la Provincia también pueda continuar honrando con todas y cada una
de las obligaciones esenciales que mantiene con otros sectores de la
comunidad.(...) Existen otras razones, de menor entidad, pero que la falta de
cumplimiento del Estado Nacional ha disparado”.-------------------------------------------En ese cuadro de situación, creemos que la decisión no deseada de diferir
el pago de una parte de ciertos beneficios previsionales por un plazo
razonablemente corto, ha resultado legítima, toda vez que no existía otra
posibilidad para paliar la magnitud de la emergencia económica reseñada.---------Este camino desde el “paradigma de la escasez” en realidad parece el más
adecuado y compatible con el criterio constitucional aplicable al caso y se vincula
- -
101
inexorablemente con el principio de igualdad de todos aquellos que están en
condiciones de recibir el similar beneficio social, quienes -sin una ponderación
desde esta perspectiva- verían seriamente amenazada dicha posibilidad.-----------Descontada entonces la justiciabilidad de los derechos sociales (Vide
ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C.; Los derechos sociales como derechos
exigibles, Madrid, Trotta, 2002) y reconocida in re ipsa -y sin ser una esfera de
análisis de los tribunales las razones por las cuales ello es así, sino advirtiéndolo
como un dato impostergable de la realidad republicana- la escasez de recursos
económicos para dar satisfacción completa a dicha demanda, la mera ausencia
de esa cobertura completa, no es per se inconstitucional; sino que lo será sólo
cuando la asignación de recursos escasos, aparezca como una distribución
incompatible con la Constitución, lo cual -por las razones ya indicadas- no es el
caso; puesto que se ha dejado a salvo un valor constitucional independiente que
como tal, otorga la entereza necesaria al desarrollo teórico del paradigma de la
escasez, esto es, el razonable ejercicio del principio de igualdad que en el caso
se presenta bajo lo que se ha dado en llamar como ‘la igualdad estructural de
oportunidades’ y que también puede ser asimilado bajo el criterio de ‘igualdad
compleja’ y a la cual, nos habremos de referir más adelante.----------------------------No desconozco que recientemente se ha arribado a un acuerdo entre las
autoridades nacionales y la Provincia de Córdoba en virtud del cual la
Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS) aportará seiscientos
cincuenta millones de pesos ($ 650.000.000.-) en 2008 y seiscientos noventa
millones de pesos ($ 690.000.000.-) en 2009 para financiar parte del déficit de la
Caja de Jubilaciones de Córdoba (véase edición del 17/9/2008 del diario La Voz
del Interior). Empero, tal dato objeto no resulta suficiente para desvirtuar la
declarada emergencia de la Caja, más cuando resulta ostensible las dificultades
para las remesas temporáneas y continuas de dichas obligaciones.-------------------En conclusión, considero que el panorama crítico emergencial de la Caja
de Jubilaciones de Córdoba aparece evidente y la no suspensión del pago de
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parte de tales obligaciones hubiera significado dejar de usar el único instrumento
jurídico que permitirá a la Caja reconducir su regular funcionamiento.-----------------Dicho en palabras de Morello, se trata de una solución temporal “...no
querida pero necesaria a que está legitimado en tales extremas y notorias
circunstancias” (MORELLO, Augusto, Suspensión del pago de la deuda pública.
Fundamentos Jurídicos, ED 196-840).----------------------------------------------------------En definitiva, la consolidación así dispuesta por ley se presenta, no sólo
justificada por el escenario económico actual sino como la única medida posible
para la preservación del sistema de la seguridad social.-----------------------------------G. La norma persigue un fin legítimo y la medida aparece
proporcional.------------------------------------------------------------------------------------------Las medidas dispuestas en el Título II, Capítulo 2 de la ley nº 9504 se
funda en razones de interés colectivo, ya que dicha normativa tiene por objeto la
preservación del sistema, así como el normal y regular pago de los haberes a
todos los jubilados, pensionados y retirados de la Provincia de Córdoba.------------Es decir, la solución arbitrada en este sentido tiene por fin hacer frente a
una situación de grave anomalía, procurando la subsistencia del sistema
previsional cordobés, la habitual e íntegra cancelación de los haberes a todos los
beneficiarios del sistema y la preservación de los recursos financieros para
atender el cumplimiento de las obligaciones futuras.---------------------------------------Por ello, a mi juicio, el Capítulo 2 del Título II de la normativa bajo anatema
supone un propósito de solidaridad social enderezado a impedir el quebranto de
la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia, circunstancia que se aviene
a las exigencias establecidas en la doctrina de la Corte Suprema respecto de la
materia en litigio, destinadas a que no se vulneren los arts. 14, 16 y 17 de la
Constitución Nacional.-------------------------------------------------------------------------------H. Validez constitucional in abstracto de la Ley 9504.------------------------En mérito de lo antes expuesto, considero que las medidas emergenciales
dispuestas en los arts. 5 a 10 de la Ley 9504, y su decreto reglamentario nº
- -
103
1241/08,
encuentran
amparo
constitucional
desde
que
no
resultan
desproporcionadas con relación al objetivo declarado de afrontar el estado de
emergencia que persigue, ni aniquilan el derecho de propiedad de la acreedora,
considerando la existencia de un estado de real crisis de la Caja.----------------------VI. Interpretación morigeradora atendiendo a la especial naturaleza
del crédito comprometido y reparando en el intangibilidad del núcleo duro
del derecho previsional.---------------------------------------------------------------------------VI.1. No obstante la declaración de validez constitucional efectuada
precedentemente, considero que -atendiendo a la naturaleza previsional de los
derechos comprometidos y a las reglas constitucionales que lo contemplan (y que
-a ultranza- protegen un núcleo duro de tales derechos sociales) la solución que
se dé impone una interpretación flexibilizadora del rigor legal que de acabado
respeto y observancia de aquello que resulta en el derecho previsional resulta por principio- inviolable.------------------------------------------------------------------------------Efectivamente, no debe olvidarse que el juez no es un sujeto autómata
cuya función se limita a la aplicación ciega de la letra de la ley, sin ponderación
de los efectos que su decisión podría producir; su alta misión consiste en
administrar justicia y para ello la regla de derecho a la que debe subsumir el caso
-al menos los denominados “casos difíciles”- debe siempre ser analizada a la luz
de criterios de equidad y razonabilidad, considerando los valores que se hallan en
juego.-----------------------------------------------------------------------------------------------------VI.2. En lo personal, considero que tales “ajustes” o “correcciones”
normativas no sólo que son viables, sino que además se erigen en verdaderas
exigencias de justicia cuando las particularidades del caso así lo exigen. Esto es
lo que ocurre en sub júdice como se verá más adelante.----------------------------------Hemos señalado más arriba la importancia de meditar el control de
constitucionalidad de la ley 9504, atento a estar en juego los derechos
provisionales bajo el “paradigma de la escasez”; lo cual supone que la
redistribución
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de
derechos
sociales
no
afecte
valores
constitucionales
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independientes y que en el caso se abroquelen ellos bajo el principio de igualdad
como se apuntará ulteriormente.------------------------------------------------------------------VI.3. En sentido análogo, el más alto Tribunal de la Nación ha sostenido
que las leyes previsionales -y agrego yo ahora, incluso la de emergencia- deben
interpretarse según la finalidad que en ellas se persigue (CSJN en Fallos:
267:19), cuidando que el excesivo rigor de los razonamientos no desnaturalice el
espíritu que ha inspirado su sanción ni frustre los derechos emergentes de la
seguridad social (CSJN en Fallos: 266:107), no resultando procedente la
aplicación rigurosa de tales normas con carácter restrictivo, pues no debe llegarse
al desconocimiento de derechos de esa índole sino con extrema cautela,
debiendo estarse en caso de duda a la posición que concede y no a la que
deniega la prestación (CSJN en Fallos: 266:202; 266:299; 272:139; 278:273,
entre otros).---------------------------------------------------------------------------------------------VI.4. El núcleo duro del 82% móvil.---------------------------------------------------Sentados tales criterios hermenéuticos preliminares, es dable destacar que
-como bien lo indica la Mayoría- la Constitución de Córdoba no asegura a los
jubilados provinciales un haber previsional mayor, ni igual a la del personal en
actividad, sino que, antes bien, le garantiza sólo una proporción o parte de aquél.
De allí que el núcleo duro o coto vedado sobre el cual no puede haber
restricción alguna, es el porcentaje del ochenta y dos por ciento (82 %) móvil del
sueldo líquido del trabajador activo (arts. 55, 57 y cc. de la Const. Pcial.).-----------Este es un límite infranqueable fuertemente adquirido por las normas
constitucionales, que no cede -ni siquiera- al amparo de razones de emergencia.-Efectivamente, y por razones obvias de brevedad, remito a las
consideraciones desarrolladas por los Magistrados que me han precedido en la
Votación a los fines de justificar por qué el aludido porcentual del 82% constituye
un límite o piso infranqueable por cualquier otra normativa.------------------------------De tal manera, aún considerando que la Ley 9504 deviene -por reglaconstitucional, está claro que cuando sus medidas frustran la substancia del
- -
105
núcleo duro de tal derecho subjetivo al 82% móvil, la disposición deja de
satisfacer cualquier test de razonabilidad posible y deviene inválida por afectar el
orden constitucional.----------------------------------------------------------------------------------Por ello en tanto perfore tal minimo minimorum la disposición bajo la lupa
devendrá inaplicable.---------------------------------------------------------------------------------VI.5. Consideraciones axiológicas y iusfilosóficas de la cuestión:-------A. Pero, a más de ello, considero útil y oportuno desarrollar ahora otras
nuevas reflexiones sobre el punto, puesto que no podemos dejar de hacer los
señalamientos siguientes, porque no se nos escapa –por defecto a ningún juez- y
mucho menos, cuando el lugar que se ocupa en la jurisdicción es el de máxima
calificación en la Provincia, que los efectos consecuenciales que la respuesta
judicial tiene es inevitable y que a ella, se le habrán de adherir en manera también
casi necesaria, cuestiones ideológicas que son naturales que existan en la
corriente cosmovisión de cada uno de los jueces.-------------------------------------------B. En casos de una alta dosis de sensibilidad social y moral, porque lo que
está en juego definitivamente son los haberes previsionales de personas que por
definición son mayores adultos unos y ancianos otros; pues colocan en una
epidermis social diferente las claves primarias de la ponderación judicial, porque
es propio que todo lo que a dicho colectivo social se refiere tenga una sensibilidad
especial, porque por definición, se está frente a un grupo de personas altamente
vulnerables y que no pueden hacer valer su incomodidad por otra vía que no sea
la judicial.------------------------------------------------------------------------------------------------Y que es bueno también recordar, que otros grupos sociales igualmente en
conflictos colectivos advirtieran que en el estado de derecho, las protestas civiles
no pueden empezar y concluir en las calles. Los jubilados son grupos vulnerables
de personas por muchas de las tantas razones que los votos que anteceden lo
han indicado y que en gran medida compartimos, y además de ello, porque
tenemos cerca en nuestra propia vida personal a tales personas; pero la mirada
judicial que si bien tiene que tener una pretensión de querer colocarse en el lugar
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del otro y poder dimensionar desde lo psicológico y social aquel estar existencial;
en realidad lo tiene que hacer de esa manera para poder encontrar mediante ello,
la porosidad en las paredes y no para resbalar en ellas sin poder encontrar los
caminos que permitan visualizar las salidas posibles, aun cuando no sean ellas
todo lo exitosas que se desea.--------------------------------------------------------------------Estos son indudablemente los desafíos a los que una justicia poética –
aunque preferimos nombrarla como ‘comprometida’- tal como recuerda M.
Nussbaum promueve. Se trata de ponerse en el lugar del otro para poder
entenderlo biográficamente y de ello, la literatura ha sabido mostrar ejemplos de
sobra y que bueno sería recordarlos con más asiduidad. Por caso el relato de los
penosos sucesos que acompañan a los personajes de Charles Dickens en su
clásica obra ‘Tiempos Difíciles’, a los cuales ningún lector serio se sustrae y
seguramente que le permiten reconstruir un escenario social, precario y ruinoso; y
posiblemente en alguna medida semejante al que experimentan muchos de los
jubilados que han visto restringida su remuneración en una parte importante o no,
a partir del cobro de una suma determinada de dinero.------------------------------------Pero pensar ello y condolerse de tal circunstancia, no autoriza a tener que
removerla, también hay que decir, que si bien es cierto que desde G. Radbruch
hasta nuestros días, se ha sostenido firmemente que la injusticia extrema no es
derecho; no desconocemos que en ciertas ocasiones pueden coexistir
momentáneamente elementos de tal entidad en una normativa concreta que le
impongan a ella, de alguna cierta opacidad a lo justo concreto individual; la cual
se explica y también diluye, si ella es vista y considerada en un contorno mayor
de centros de atención de lo justo que resultan de impostergable necesidad
considerar a la hora de asegurar una vida en común, y que tienda ella, a ser lo
más placentera posible para la mayor cantidad de personas y con el estándar
promedio de mayor razonabilidad de goce en todos ellos.--------------------------------La vida en común para decirlo con Z. Todorov, no es una cuestión sencilla
ni mucho menos de alcanzar. Todos los días, todas las personas, tienen fuertes
- -
107
razones para creer que ello puede ser sólo un ideal utópico, sin embargo en un
juego de corsi et ricorsi -psicológico y social- volvemos a hacer el esfuerzo para
conjugarlo en nuestro pasar.-----------------------------------------------------------------------Tales preocupaciones parecen ser extremas, cuando los niveles de
pauperización social empiezan a ser alarmantes y la república y las provincias
que la componen -unas más otras menos-, comienzan a tener niveles de pobreza
cada vez más significativos y ello impone a que los jueces, como auténticos
custodios de la legalidad y la constitución, deban tener miradas más extendidas
en el horizonte histórico que aquellas que natural y espontáneamente uno
cualquiera puede creer.------------------------------------------------------------------------------C. En dicho marco reflexivo hemos sostenido más adelante y el voto
mayoritario también lo ha recordado, los angostos senderos jurisdiccionales que
los jueces deben afrontar en tiempos de pobreza extrema, lo cual impone hacer
reflexiones desde el nombrado paradigma jurisdiccional de la escasez y
compatibilizar así, derechos con recursos económicos mínimos para dar
satisfacción adecuada a necesidades que cada día son también mayores.----------Los jueces no están fuera de la polis y no juzgan los problemas ciudadanos
desde una atalaya distante de lo socio-existencial de los demás, ello importaría
una vida pública sin compromiso cívico y no es lo correcto en el hacer, en los
tiempos difíciles que corren, para volver a recordar al novelista inglés.---------------De cualquier manera, no ignoramos que para muchos jueces resulta más
sencillo, el asumir posiciones en fuga de lo real, y que les genere ello también, el
abrazo generoso de la amistad social sencilla; antes que el malhumorado y
escarpado camino de ser contramayoritarios en cuestiones que reiteramos, a las
que ninguna persona moralmente puede escapar de reflexionar.-----------------------D. Como lo hemos dicho y ahora volvemos desde esta otra perspectiva
moral si se quiere, pues los principales tópicos que nos han perturbado y que han
integrado la centralidad del agravio constitucional se refieren a: a) la temporalidad
en la cual se restituye el excedente de la jubilación que ha quedado por encima
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del corte económico previsto inicialmente y ampliado posteriormente; b) la no
afectación a la regla de la igualdad cuando un conjunto de individuos, que
integran un determinado colectivo social, advierten retraída una cuota parte de su
asignación previsional y otros, no quedan atrapados por dicha circunstancias; c)
la preocupación por la determinación del límite o coto vedado más allá del cual,
no se puede ir sin con ello, violentar la regla de la igualdad que resulta indicada
en el numeral anterior. Veamos en breve análisis, un repaso sobre cada una de
estas cuestiones.--------------------------------------------------------------------------------------a. En forma reiterada hemos mostrado nuestra oposición a las leyes de
emergencia por diferentes razones, pero de manera preambular hemos señalado
su inconveniencia, indicando cuando la existencia de la temporalidad por la cual
la emergencia se proyectaba en el tiempo, aparecía claramente como un exceso.
La vida humana en estados de excepción, sean ellos legales o sociales,
encubren el triste destino de los controles sociales estatales y sobre los cuales se
organizan al menos ideológicamente los programas de control biopolítico y por
ello, no podríamos suscribir tales normas y así lo hemos venido denunciando.-----En el supuesto de la Ley 9504 -como hemos explicado más adelante- el
tiempo de la detracción del estado regular de derecho y la interferencia del estado
excepcional, es sensiblemente inferior al que han tenido otros modelos y ello
coarta, desde la racionalidad práctica con la cual deben integrarse los problemas
de los derechos sociales; toda oposición a su misma constitucionalidad.-------------Resulta el tempus previsto -en nuestra opinión- uno adecuado para el
aseguramiento de la devolución de lo dejado de atender en su momento, aun
para aquellas personas que como tal, son mayores. Advirtiéndose que para
quienes tienen además de una edad por esencia avanzada y por lo cual hace
pensar que pueden tener requerimientos mucho más inmediatos, por caso, por
una salud naturalmente más precaria, es que se han dispuesto los mecanismos
de exclusión.---------------------------------------------------------------------------------------------
- -
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b. El segundo de los apartados que hemos descripto, se ubica en la
discusión respecto a la intuición que se puede tener, en orden a la afectación que
a la regla de la igualdad se produce, en cuanto que se hacen recortes
económicos a unos beneficiarios y no a todos los que integran el mismo conjunto
de pasivos.----------------------------------------------------------------------------------------------La cuestión sin duda que no es fácil de ser formulada y además,
naturalmente hay un prejuicio emotivo y también real, de que los jubilados son
personas que en la mayoría de los países han perdido un estatus moral de
prestigio y por lo tanto, aquellas ilustradas consideraciones que otrora Cicerón
hiciera en ‘La Vejez’, o contemporáneamente N. Bobbio ocupara en ‘De
Senetude’, integran parte de una gira romántica a un extraño territorio tan
imaginario como aquellos que visitara Gulliver en la pluma de J. Swift.---------------Por de pronto cabe señalar, que todo modelo jurisdiccional recupera en
modo explícito o no, una determinada teoría de la justicia, y que habitualmente
por defecto es aplicada ella, en términos aristotélicos. Comprendiendo que lo
justo es aquel mesostes –medio- entre el exceso y el defecto; donde la totalidad
de los individuos constituyen un mismo continente.-----------------------------------------Sin embargo, la teoría constitucional contemporánea ha demostrado ya, las
inconveniencias de un criterio tan homogéneo y continuo a la hora de pretender
brindar las explicaciones que permitan asimilar proyectos de vida diferentes individuales o no-, dentro de los colectivos sociales mayores en los cuales están
insertos. Particularmente cuando los primeros –individuales- son discordantes con
aquellos que resultan promovidos desde lo general.----------------------------------------La justicia entonces y siguiendo de cerca las aportaciones de Michel
Walzer (vide Las esferas de la justicia. Una defensa del pluralismo y la igualdad,
México, F.C.E., 1979) impone el promover una auténtica comprensión de lo que
dicho autor nombra como la ‘igualdad compleja’ y en función de ella, establecer
diferencias entre las distintas esferas de bienes sociales.----------------------------------
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c. El haber jubilatorio sin duda que es un bien social, puesto que integra
parte de uno de los derechos sociales por antonomasia, junto con la seguridad
social correspondiente. Y siendo la justicia distributiva -o sea la manera en que
son distribuidos dichos bienes entre los ciudadanos- una cuestión naturalmente
originada desde alguna construcción humana y que por tanto no puede realizarse
de una sola manera para siempre, sino de varias en tanto que la optada, no
aparezca contraviniendo el marco de las garantías constitucionales previstas; es
que se puede acompañar la tesis que se formula en que para asegurar una
adecuada igualdad compleja, la justicia es el arte de la diferenciación (vide Hortal
Alonso, A.; La justicia y la distribución de los bienes sociales en Contribuciones
filosóficas para una mayor justicia, V. Casas, J. Scannone, E. Silva (compil.),
Bogotá, Equipo Jesuita Latinoamericano de Reflexión Filosófica, 2006, pg. 136).
Dicho ello, la pregunta vuelve a formularse interrogando acerca del ¿por qué?, se
podría imponer que algunos miembros del colectivo de jubilados se vean
aminorados en el goce de sus bienes básicos y otros que también lo componen,
no.---------------------------------------------------------------------------------------------------------Huelga señalar que la respuesta en nuestro parecer, pasa por la
comprensión adecuada de la igualdad compleja y que como tal, no sustrae las
ponderaciones que desde el natural sentido común y las reglas de la experiencia
se tienen, y que son las que llevan a precisar que quien mayor acceso a bienes
básicos ha tenido -comparativamente con otros de su misma esfera- es quien
también, está en mejores condiciones biológicas, morales y económicas para
sobrellevar un marco acotado de excepción en cuanto a la privación del completo
goce de dichos bienes básicos que le corresponden en pleno derecho. De
cualquier forma, la no inclusión en la regla general enunciada, mediante la prueba
en contrario es claramente aceptable y de ella convendría tener un criterio
generoso.------------------------------------------------------------------------------------------------No se discute entonces, la existencia del derecho a no tener restricciones
en el ejercicio de los bienes básicos, mas lo cierto también, es que los contornos
- -
111
de la economía provincial y también nacional y los requerimientos administrativos
y también judiciales que la misma Provincia de Córdoba realizara, nos hablan a
todos los ciudadanos de una situación emergencialmente diferente a otros
episodios de un jaez un tanto similar y que hemos ya indicado y por ello, hay que
hacer una delicada ingeniería de bienes básicos y asegurar en modo intangible
aquello que aparezca como el sustrato ontológico más allá del cual, el legislador
no pueda intervenir.-----------------------------------------------------------------------------------d. Las distintas esferas de la justicia que recogen los criterios distributivos
de los bienes sociales en el marco de la igualdad compleja ya señalada, tienen
una integración arquitectónica en la actividad política que en estas cuestiones se
manifiestan en clave legisferante, y dicha esfera política es la que “vigila las
fronteras dentro de las cuales cada uno de los bienes sociales es distribuido y
utilizado” (Walzer, M.; ob. cit., pg. 291) y por lo tanto, es ese el camino que
asegura prima facie, que no exista postración de un bien social por otro.------------En este asiento iusfilosófico y moral, es que debe comprenderse lo que
hemos destacado más arriba en los desarrollos de técnica legal del voto. Así
destacamos ahora, que al mínimo minimorum del bien básico del haber jubilatorio,
el coto vedado actual y potencial no puede estar por debajo de lo que se
corresponde con un 82% móvil del sueldo líquido del trabajador activo.--------------Con ello así reconocido, cobra total relevancia el carácter de la llamada
igualdad compleja, porque la misma, no es determinada en su corte privativo
actual o potencial -atento a la mutabilidad que ha tenido- en su percepción
económica a una cuantificación meramente numérica -$ 5.000 inicialmente- y que
por lo tanto denota una aplicación de igualdad simple, porque se trata de la
misma tarifación sencillamente para todos; sino que se ha reordenado sobre un
porcentual móvil y dinámico, el cual refleja una idea de igualdad compleja y que
resguarda hasta donde nosotros percibimos con suficiente criterio, el respeto y la
atención a los bienes básicos de las personas que están amparadas en el marco
de los beneficios previsionales.-------------------------------------------------------------------112
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F. Que no dudamos que son estas definiciones jurisdiccionales las que
tensionan la vida social, puesto que sin duda afectan a un colectivo importante y
naturalmente como se ha dicho, vulnerable de personas. No son simples de
comprender dichas postulaciones, porque la emotividad con que se juzgan, son
parte inescindible de la dimensión humana y que resulta potenciada, cuando es
revisada a la luz de proyectos autonómicos que los hombres de cualquier edad
mientras vivan, tienen derecho a repensar tantas veces lo quieran.--------------------Pero tampoco se puede olvidar que la vida en común social, impone
naturalmente por el derecho: restricciones, limitaciones, moderaciones. El
propósito será asegurar que al menos ellas, nunca calen hasta un punto tal, en
que el ciudadano sea humillado. El esfuerzo siempre de los jueces debe ser como apuntara el juez Oliver W. Holmes- recordando sus lecturas de Aristóteles,
el saber que ‘la vida es pintar un cuadro, no hacer una suma’, agregamos por
nuestra parte el propósito de tener el acompañamiento que los colores que
hemos visto, puedan también ser reconocidos por quienes habrán de recibir esta
resolución.-----------------------------------------------------------------------------------------------VI.6. Los conceptos apuntados son suficientes para justificar que lo
acordado por la Mayoría en el presente pronunciamiento en orden a la
inaplicabilidad de los arts. 6, 7, 8 y 9 de la Ley 9504 a la situación particular de la
accionante sólo en cuanto a la parte que reduce el haber de pasividad en un
porcentaje inferior al ochenta y dos por ciento (82%) móvil del haber líquido del
cargo del afiliado en actividad resulta justo y acorde a derecho.------------------------Igualmente, coincido y adhiero a lo expuesto en orden a la necesidad de
que en un plazo máximo de cuarenta (40) días hábiles judiciales, la Caja deberá
presentar la pertinente liquidación para su contralor por la amparista.-----------------VII. ABSTRACCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN:---------------------------El desenlace asignado al recurso de inconstitucionalidad, exime al
suscripto de efectuar mayores consideraciones en torno a la procedencia de las
- -
113
censuras que ilustraran la presentación casatoria intentada, atento haberse
tornado abstracto su tratamiento.-----------------------------------------------------------------VIII. EFECTO DE LA PRESENTE DECISIÓN RESPECTO DE LA MEDIDA
CAUTELAR TRABADA:-----------------------------------------------------------------------------Lo aquí resuelto impone dejar sin efecto la medida cautelar ordenada, cese
que tendrá efecto a partir de la fecha del presente decisorio.----------------------------No obstante ello, y sin perjuicio de lo aquí resuelto, lo ya percibido por la
amparista no resulta susceptible de ser repetido por la demandada.------------------Es que, conforme lo establece el Código Civil en materia de derecho de
repetición (arts. 738, 786 y 1055 del Código Civil), cuando existe buena fe (como
en el caso), el deudor que ha consumido prestaciones de naturaleza alimentaria
no se encuentra obligado a restituir lo percibido.---------------------------------------------La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en sentido
análogo al propuesto (C.S.J.N., in re: “Rossello, Josefa Esther c/ ANSeS s/
medidas cautelares", 106.858, 23/9/2003, Fallos 326:3679; íb. en autos: “Parodi,
Leonor Modesta c/ANSeS s/restitución benef. cargo c/ benef.” 01/04/2008, La Ley
on Line).--------------------------------------------------------------------------------------------------IX. COSTAS:-----------------------------------------------------------------------------------En lo tocante al régimen de costas aplicables a la especie, estimo prudente
imponerlas por el orden causado en todas las instancias, no sólo porque la
complejidad del asunto controvertido pudo razonablemente llevar al ánimo de los
involucrados la convicción de que tenían motivos valederos para litigar, sino
también en advertencia de que la solución aquí impuesta en la materia no se
ajusta, en definitiva, a ninguna de las pretendidas por ambos contendientes.-------Por otra parte, comparto los fundamentos jurídicos y jurisprudenciales
esgrimidos en el Primer voto a los cuales remito para fundar el presente capítulo
causídico.-------------------------------------------------------------------------------------------------
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A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA
MARÍA DE LAS MERCEDES BLANC GERZICICH DE ARABEL, DIJO:-------------1.- Satisfecha ampliamente -por los Señores Vocales que votan
precedentemente- la reseña de la causa y los agravios que fundamentan el
recurso de inconstitucionalidad traído a decisión de este Tribunal Superior de
Justicia, creo necesario expresar argumentos independientes a la solución a la
que se arriba, asumiendo de modo especial el haber emitido opinión en distintos
pronunciamientos y en diferentes instancias: sea como Vocal de la Cámara de
Trabajo de la Ciudad de Córdoba, sea como integrante de este Tribunal, en
algunos de los temas que condicionan la perspectiva desde la cual se aborda la
solución del caso.-------------------------------------------------------------------------------------2.- Debo por ello recuperar el derrotero del razonamiento que como juez he
ido expresando cada vez que -desde 1993- he tenido que abordar temas
atinentes a lo que se ha dado en llamar las “emergencias económicas financieras
del
Estado”,
explicitando
en
lo
fundamental
las
motivaciones
y
conceptualizaciones que consideré necesarias analizar desde distintas ópticas y
que -en la emergencia- constituyen los tópicos centrales del debate.------------------Es que los fundamentos que a mi juicio sustentan la decisión, son
fiduciarios de una perspectiva que hunde sus cimientos en el concepto de
derechos humanos fundamentales y su posibilidad de afectación regresiva en las
legislaciones del tipo de que se trata. Como se advertirá a la postre, he adscripto
ya un significado a los conceptos que considero fundamentales para decidir sobre
los temas en debate, por lo que un esencial deber de coherencia exige traerlos
desde el pasado y volverlos a analizar bajo el tamiz de las nuevas situaciones y
contextos.------------------------------------------------------------------------------------------------3.- La emergencia económica financiera:------------------------------------------3.a.-
Justificación argumentativa de la invalidez de las leyes de
emergencia suscripta en precedentes anteriores:----------------------------------------
- -
115
Desde 1993 (en la causa “Priotti”) cuando se dictó la Ley Provincial 8250
de “Consolidación de Pasivos en el Estado Provincial” a la que con posterioridad
se remitieron la Ley Nro. 8836, el Decreto 2656/01 y la Ley Nro. 9078,
he
sostenido que la necesaria razonabilidad y proporcionalidad de las medidas
dispuestas para superar la emergencia económica que entonces se declaraba,
debió excluir los créditos que por razones humanitarias y de solidaridad social no
admiten plazos ni modalidades.-------------------------------------------------------------------Sostuve entonces que los salarios que debe percibir el trabajador han sido
considerados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia nacional e
internacional como necesitados de tutela específica y han merecido amparo
constitucional durante la segunda mitad del siglo pasado (Art. 14 bis.
Constitucional Nacional).----------------------------------------------------------------------------Destaco ahora que el llamado artículo nuevo, purgó su eventual
ilegitimidad de origen al obtener refrenda de la Convención Constituyente de
1994, en cumplimiento del llamado “Pacto de Olivos” que lo dejó al margen de
cualquier iniciativa reformista. Además en esa Convención se incorporó con
idéntico rango la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Convención
Americana sobre Derechos los derechos económicos, sociales y culturales del
hombre y del ciudadano conocida como Pacto de San José de Costa Rica.--------Desde comienzos del siglo XX se inició un proceso de reconocimiento de
los derechos sociales, y a mediados de la centuria se asumió como garantía de
convivencia y aseguradora del bienestar general y -por ende- involucrada en el
interés general, los sistemas de jubilaciones y pensiones móviles. El principio que
gobierna esta garantía tributa a la protección de las personas que acceden al
status de jubilados o pensionados por razones de ancianidad o incapacidad,
luego de largos años de servicios remunerados y cotización en los sistemas de
seguridad social.---------------------------------------------------------------------------------------Los créditos denominados “alimentarios” (entre ellos las jubilaciones y
pensiones) en tanto protegen la vida (desde que atienden al sustento del propio
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beneficiario y de su grupo familiar) y la dignidad (al tutelar la perspectiva de
sostener un proyecto de vida acorde al modo de vivir con el que cada quien ha
comprometido su existencia) configuran una categoría que comulga con la de
derecho humano, a los cuales -en principio- no resulta dable afectar con medidas
emergenciales. También he descalificado por desproporcionados los plazos
extremadamente amplios (por ejemplo: a dieciséis años) que se han establecido
para satisfacerlos, desde que tal extensión predica una estructural impotencia del
Estado para sufragarlos, modalidad que desborda el concepto de emergencia. Es
que -como bien señala el voto de la mayoría- las emergencias de la sociedad
deben ser superadas en el menor tiempo indispensable.----------------------------------Afirmé la necesaria igualdad y la equidad de trato que debe dispensarse a
los particulares acreedores del Estado respecto a los dependientes del sector
público, puesto que la emergencia es de la sociedad.- Por ende, las medidas que
afecten el derecho de propiedad de los ciudadanos, por transitorias que sean,
deben resguardar -entre otros requisitos- tales principios.--------------------------------En ese entonces destaqué que un proceso hiperinflacionario había
desembocado en una crisis económica a la que no había escapado el erario
público. Esa realidad justificante, computaba también que los grupos que con
mayor crudeza resultaban afectados eran los más débiles, por lo que el Estado
debía diferenciar las situaciones y propiciar el cumplimiento de sus obligaciones
respecto a aquellos acreedores identificados como afectados de necesidades
urgentes desde que tales urgencias lo son asimismo de la sociedad y, de ser
necesario disponer para ellos una espera, que la misma fuera la menos
perjudicial tanto en el modo como en el plazo de cumplimiento.-------------------------En 1996 al declararse una emergencia conocida como “Ley de Emergencia
Provincial” que se publicó bajo el Nro. 8482 sostuve que las emergencias
económico-financieras están condicionadas en su validez constitucional a
presupuestos esenciales, en defecto de los cuales, el escrutinio judicial sobre la
juridicidad de las medidas limitadoras de los derechos subjetivos individuales, so
- -
117
pretexto del aseguramiento del interés general es contrario a su validez ("La
Rocca Francisco c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba Amparo, Apelación” Sentencia del 10/09/1996).------------------------------------------La doctrina de la emergencia con la que efectué el aludido escrutinio es la
de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación que -de modo reiterado- ha
sostenido que la emergencia está configurada por un hecho cuyo ámbito temporal
difiere según circunstancias modales de épocas y sitios. Se trata de una situación
extraordinaria que gravita sobre el orden económico-social. Con su carga de
perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria e indigencia,
origina un estado de necesidad al que hay que poner fin (Fallos 173:65 entre
otros).-----------------------------------------------------------------------------------------------------Cité al actual Presidente de la Corte Suprema de Justicia, quien en un
artículo de doctrina denominado “Los contratos ante la emergencia económica”
(La Ley, 5 de julio de 1993) definió la emergencia como un hecho externo,
temporalmente limitado, que afecta aspectos esenciales de la organización del
Estado, creando una situación de peligro colectivo que autoriza la adopción de
medidas que afectan las garantías individuales. Ratificando tal concepto acoté
que Spota señaló que “la única emergencia que legítimamente puede ser oída y
atendida es aquella que lo es de la sociedad” (La Ley 1992-A, 706). Y, por último,
recordé que Sagüés, también con base en la doctrina constitucional de la Corte
Suprema
de
Justicia
de
la
Nación,
circunscribió
la
emergencia
constitucionalmente válida a la que cumplimente las siguientes condiciones: a)
Realidad de la emergencia; b) Legitimidad intrínseca de la norma de emergencia
y c) Transitoriedad de ésta (La Ley 1990-D, 1056).-----------------------------------------Descalifiqué el Decreto 1.777/95 que reglamentaba el art. 50 de la Ley
8024
porque
el Poder Ejecutivo desbordaba su aptitud reglamentaria,
implementando una afectación definitiva de haberes previsionales sin refrenda
legislativa, en especial, cuando la ley que se pretendía reglamentar (Ley
Provincial Nro. 8024) había expresamente limitado tales facultades solo al
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aumento de los aportes personales o de la edad para acceder al beneficio
previsional.----------------------------------------------------------------------------------------------En sentencias dictadas como Vocal de este Excmo. Tribunal Superior de
Justicia, mantuve idéntico criterio (Sala Laboral, Sent. Nro. 149/2004 “Moyano,
Antonio Benito c/ Superior Gobierno de Cba. – Incapacidad – Recurso de
Inconstitucionalidad”; Sent. Nro. 208/2007 “Castillo, Ramón Antonio c/ D.I.P.A.S.
– Indemnización por Incapacidad – Recurso de Inconstitucionalidad”, Sala
Laboral, entre otros).---------------------------------------------------------------------------------3.b.- Proyecciones actuales de la doctrina de la emergencia
económica financiera:------------------------------------------------------------------------------Como se pone categóricamente de relieve en el voto mayoritario, en el
marco del actual bloque de constitucionalidad federal (arts. 31 y 75 inc. 22 de la
C.N.), la Convención Americana sobre Derechos Humanos, prevé que en caso de
guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o
seguridad del Estado, este podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el
tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las
obligaciones contraídas en virtud de ella (art. 27 inc. 1).-----------------------------------De ese modo las medidas que se adopten en cualquiera de estas
emergencias deben ser ajustadas a “las exigencias de la situación”, de lo que
resulta claro que lo permisible en unas de ellas podría no serlo en otras. La
juridicidad de las medidas que se dispongan para conjurar cada una de las
situaciones especiales a que se refiere el artículo 27.1 dependerá, entonces, del
carácter, intensidad, profundidad y particular contexto de la emergencia, así como
de la proporcionalidad y razonabilidad que guarden las medidas adoptadas
respecto de ella (O.C. 8/87, párr. 22).-----------------------------------------------------------En el mismo sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos ha
manifestado que para que se justifique un estado de excepción es necesario: a)
Que exista una situación excepcional de crisis o emergencia; b) Que ésta afecte a
toda la población, y c) Que constituya una amenaza a la vida organizada de la
- -
119
sociedad (E.C.H.R., Lawless v. Ireland (no. 3), judgment of 1 July 1961, Series A
no. 3, p. 14, párr. 28).--------------------------------------------------------------------------------La doctrina define al estado de excepción como un momento provisorio
que suspende el orden jurídico para garantizar su continuidad, e inclusive su
existencia. Algunos parecen considerarla más como una questio facti que como
un genuino problema jurídico, de manera que las definiciones mismas se hacen
difíciles, pues se sitúan en los confines entre la política y el derecho, a lo que se
añade que la utilización permanente de los estados de excepción constitucional,
como técnica e instrumento de gobierno, termina por volverse la regla y no la
excepción (vid en AGAMBEN, Giorgio, Estado de excepción. Homo sacer, II, I,
Primera Edición, Buenos Aires, Adriana Hidalgo Editora, 2004, pág. 23 y ss.).-----La indeterminación terminológica es fácilmente verificable si se tiene en
cuenta que “estado de excepción” es un término común en la doctrina alemana
(Ausnahmezustand y también Notstand, estado de necesidad), sin embargo, no lo
es en las doctrinas italiana y francesa que aluden a “decretos de urgencia” y
“estado de sitio”, o en la doctrina anglosajona que utiliza los términos martial law y
emergency powers. En particular, en Francia, desde la crisis argelina de 1961 en
que el Presidente De Gaulle recurrió al art. 16 de la Constitución -sin interrupción
del funcionamiento de los poderes públicos- dicho artículo no ha sido invocado
nunca más desde entonces (vid. autor y op. cit., pág. 27-28, 43).-----------------------En el ordenamiento jurídico interno, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, desde antaño ha tenido ocasión de aportar definiciones conceptuales del
término “emergencia” para lo cual ha acudido al primer método de interpretación
jurídica posible, como es el literal, remitiéndose a la autoridad que inviste la Real
Academia Española, adoptando de ese modo un concepto consistente en
"ocurrencia que nace, sale y tiene principio en otra cosa", y se asocia a
"urgencia", lo que se opone al "sosiego" y "normalidad" ("Peralta, Luis Arcenio y
Otro c. Estado Nacional (Mrio. de Economía - BCRA.) s/ amparo", Fallos
313:1513 y LA LEY, 1991-C, 159, consid. 46).-----------------------------------------------120
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En su acepción actual, en un sentido lingüístico o literal “emergencia”
significa “Acción y efecto de emerger”; “Suceso, accidente que sobreviene”;
“Situación de peligro o desastre que requiere una acción inmediata” y como
locución adjetiva significa “Que se lleva a cabo o sirve para salir de una situación
de apuro o peligro” (Diccionario de la Real Academia Española, Vigésima
Segunda Edición, www.rae.es).-------------------------------------------------------------------Históricamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas
en las que llevó a cabo un juicio de validez constitucional de las normas jurídicas
dictadas y enmarcadas en la doctrina de la emergencia económico financiera,
acudió como fuente jurisprudencial del derecho comparado, a la doctrina
elaborada por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica (“Munn
v. Illinois” 94 U.S. 113; “Block vs. Hirsh” del 18/04/1921; “Home Building and Loan
Association v. John H. Blaisdell y Sra. De Blaisdell” del 08/01/1934), a partir de la
consideración
de
circunstancias
fácticas
análogas
a
las
expresamente
contempladas por el art. 27 inc. 1) del Pacto de San José de Costa Rica, como
son un terremoto, una guerra, u otras de índole económica, es decir,
circunstancias excepcionales que ponen en juego al Estado y que justifican
medidas también de excepción.-------------------------------------------------------------------El repaso retrospectivo de los fallos de nuestra Corte Federal, pone en
evidencia que los precedentes más significativos como paradigmas de la doctrina
constitucional de la emergencia, están particularmente referidos a la denominada
emergencia económico financiera.---------------------------------------------------------------De allí que autores como BIANCHI y LORENZETTI postulen la necesidad
de situar los juicios argumentativos en su justo quicio, pues el único estado de
excepción constitucional jurídicamente admitido y establecido expresamente
por nuestra Constitución Nacional de 1853 es el estado de sitio.-----------------------De tal manera que asociar la noción de “emergencia económico financiera”
al concepto de “caso fortuito” del derecho privado, se justifica en la consideración
de circunstancias fácticas extraordinarias, imprevisibles e inevitables, y son a mi
- -
121
criterio precisamente estas cualidades consustanciales del concepto de caso
fortuito, que con más razón obligan a todo operador jurídico y político a distinguir
el adecuado encuadramiento o subsunción de significativas circunstancias de
dificultades o déficits presupuestarios, financieros u operativos de las rentas
públicas, en el concepto técnico-jurídico de la emergencia económico financiera.-Tan es así pues en todo lo que no tenga de “imprevisible” o “inevitable”,
el esfuerzo por encorsetar tales circunstancias en la doctrina de la emergencia
económico financiera, cae en el riesgo cierto de desbordar lo jurídicamente
tolerable para justificar restricciones extraordinarias a los derechos individuales, a
causa de una interpretación amplia y no restrictiva de un instituto jurídico de
excepción, que exige un obvio respeto a las reglas argumentativas de la
restricción.-----------------------------------------------------------------------------------------------Como explicita LORENZETTI “...Desde el punto de vista argumentativo, se
observa una invocación generalizada de la emergencia, y de la ineficacia de las
instituciones estables para combatirla. Las políticas económicas de los gobiernos
suelen presentarse como una opción frente al apocalipsis, y por ello justifican el
cambio de rumbo, el avasallamiento de ciertos principios y de las garantías
individuales. Lamentablemente, en nuestro país se ha caído con reiteración en
esta confusión entre la "emergencia económica" y la "política económica",
asimilando ambos conceptos y despojando de juridicidad a la organización
social...” (LORENZETTI, Ricardo L., “Estado de derecho y estado de necesidad.
Una reflexión acerca de la Constitución y los derechos individuales”, LA LEY
2001-C, 1382 y en Doctrinas Esenciales 01/01/2008, p. 777).---------------------------Idénticas apreciaciones son postulables cuando se pretende equiparar la
noción de “emergencia económico financiera” al denominado “estado de
necesidad” en el que se justifica la producción de un “mal menor” para evitar un
“mal mayor”.--------------------------------------------------------------------------------------------Acudir a la doctrina del estado de necesidad para justificar por vía de
interpretación analógica limitaciones no constitucionalmente tolerables a los
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derechos subjetivos individuales, adquiere significativa repercusión jurídica
cuando tales limitaciones inciden directamente sobre los derechos económicos y
sociales de carácter fundamental que, además, están particularmente tutelados
por el principio constitucional de la progresividad y no regresividad o prohibición
de retroceso, en consecuencia de lo cual, no es jurídicamente compatible con
dicho principio admitir un mal menor, para evitar uno mayor, especialmente
cuando ese mal mayor no escapa a una racional previsibilidad que bien pudiera
haber evitado el pretendido mal mayor.---------------------------------------------------------Como puso de relieve el Dr. Antonio Bermejo, quien integrara y presidiera
la Corte Suprema de Justicia de la Nación por casi veinticinco años, la más
extensa de la historia argentina, en la conocida disidencia asentada en el
precedente “Ercolano, Agustín c/ Lanteri de Renshaw, Julieta” (28/04/1922, Fallos
136:170) “…Nada autoriza a los poderes públicos, ya sea el legislativo, el
ejecutivo o el judicial, a apartarse de la Constitución, pues en todas las
circunstancias y en todos los tiempos la autoridad de ésta subsiste, y aun en los
casos extraordinarios que motivan el estado de sitio, ella misma ha delimitado las
facultades que confiere al Gobierno (art. 23)…” (del considerando 13).---------------En este sentido, es posible inferir que sólo de este modo es posible hacer
real la expresión del Ministro Repetto cuando también en su histórica disidencia
del caso “Avico, Oscar Agustín c/ de la Pesa, Saúl G.” expresó que “...La
Constitución es un estatuto para regular y garantizar las relaciones y los derechos
de los hombres que viven en la República, en todo tiempo, así en la paz como en
la guerra, y sus previsiones no pueden suspenderse en ninguna de las grandes
emergencias de carácter financiero o económico en que el pueblo o el gobierno
pudieran encontrarse. La sanción de una ley en ocasión de cualquier emergencia,
presupone, pues, el sometimiento de la misma a los principios y garantías
asegurados a los habitantes por la Constitución Nacional. Si así no fuera, bastaría
la calificación de emergencia dada a una ley por el Congreso o por una
Legislatura, para que todas las garantías individuales y las limitaciones de los
- -
123
poderes contenidas en aquélla se convirtieran en letra muerta contra todo lo
previsto por sus redactores. La emergencia, pues, no crea el poder ni tampoco
aumenta o disminuye la extensión acordada a una facultad; solo da causa al
ejercicio de los que expresa o implícitamente se hallen acordados en el
instrumento constitucional...” (C.S.J.N. Fallos 150:150; 172:21, en particular, p.
82).--------------------------------------------------------------------------------------------------------Como es bien sabido y así lo ha puesto exhaustivamente de relieve el voto
de los Señores Vocales preopinantes -desde una perspectiva dogmática en la
cual coincido plenamente- el juicio de validez constitucional de las normas de
emergencia económico financiera está condicionada a la verificación de los
siguientes presupuestos condicionantes, que fueran así especificados en el voto
del Ministro Aristóbulo D. Aráoz de Lamadrid en “Russo, Ángel y otra c/ C. de
Delle Donne E.” del 15/05/1959, Fallos: 243:467, al establecer: 1) Que exista una
situación de emergencia definida por el Congreso (Fallos 173:65); 2) La
persecución de un fin público que consulte los superiores y generales intereses
del país (Fallos 202:456); 3) Transitoriedad de la regulación excepcional impuesta
a los derechos individuales o sociales (Fallos 200:450); 4) Razonabilidad del
medio elegido por el legislador, o sea adecuación de ese medio al fin público
perseguido (Fallos 199:483) y respeto del límite infranqueable trazado por el art.
28 en orden a las garantías constitucionales (Fallos 68:20, considerando 8º); 5)
Restricción, pero no frustración de los derechos constitucionales.----------------------El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, sentó jurisprudencia con
relación al derecho de la emergencia económico financiera en los autos
“BULACIO, MARIO ALBERTO C/ SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA
DE CÓRDOBA” (Sentencia Nro. 223 del 18 de septiembre de 1996), fijando el
alcance y contenido del concepto “emergencia económica”, enunciando los
elementos fácticos y jurídicos que deben concurrir para legitimar las medidas
extremas, advirtiendo que según el texto de la Constitución de la Provincia de
Córdoba, el Poder Legislativo está facultado para dictar leyes de emergencia con
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la finalidad de salvaguardar los intereses generales, bajo la condición de no violar
ni suprimir las garantías que protegen los derechos constitucionales, con el solo
objetivo de evitar que se tornen ilusorios la satisfacción del interés de la
comunidad ante la fractura y posible colapso de la economía estatal.-----------------La declaración de emergencia económica es una atribución legislativa
inspirada en la evaluación o juicio de ponderación que hace el órgano electoral de
graves perturbaciones económicas, que impiden el normal funcionamiento del
Estado Provincial y, por ende, ponen en riesgo la satisfacción del interés general.A
partir
de
estos
estándares
de
interpretación
constitucional
o
argumentativa, para sustentar un juicio lógico y constitucionalmente aceptable, he
de abordar el análisis de validez constitucional de la Ley 9504, no sin antes
anticipar que en lo singular y específico de sus prescripciones, a diferencia de los
regímenes de emergencia económico financiera anteriores, sus efectos jurídicos
limitadores se hacen vinculantes en lo que es objeto de agravio constitucional en
este litigio, sólo para el sistema previsional provincial, y dentro de este sistema,
para el sub sistema de los titulares de beneficios previsionales acordados por
actos administrativos firmes, que superan un monto especialmente considerado.-Esta particularidad, es la que deberá incluirse entre las premisas fácticas
que he de considerar para efectuar un juicio sobre su validez y vigencia
constitucional.------------------------------------------------------------------------------------------4.- La Ley 9504-------------------------------------------------------------------------------Al contextualizar el análisis de validez constitucional de la Ley 9504, es
atinente recordar que en la Provincia de Córdoba, el legislador provincial ha
sancionado distintos estados de excepción constitucional, justificados en la
doctrina del poder de policía de la emergencia económico financiera.-----------------Estos antecedentes legislativos se hallaron en la Ley 7850 (B.O.P.
17/11/1989); la Ley 8250 (B.O.P. 27/01/1993); la Ley 8472 (B.O.P. 21/07/1995);
la Ley 8482 (B.O.P. 21/07/1995); la Ley 8575 (B.O.P. 30/12/1996); la Ley 8836
(B.O.P. 28/03/2000); el Decreto 2656/01 (B.O.P. 14/11/2001), en la Ley 9078
- -
125
(B.O.P. 03/01/2003), entre otros.-----------------------------------------------------------------Así, verbigracia, por medio de la Ley 8250 la Provincia adhirió a la Ley
Nacional 23.982 que explicitaba, como es sabido, razones de emergencia
económico financiera y es doctrina vigente en el seno de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación la que sostiene que “...si bien los estados provinciales
pueden invocar y hacer valer las leyes de consolidación que dictan sobre la base
de la facultad que les confirió el art. 19 de la ley nacional 23.982, en virtud de la
remisión que efectúa el art. 13 de la ley 25.344, dicha aplicación es posible en la
medida en que las normas legales que se invocan, y los actos que se realizan en
consecuencia, se ajusten a las previsiones contenidas en la ley nacional y no
27 y 21 de la ley 48; Fallos: 322:1050). Tal como lo determina el art. 19 de la ley
de consolidación nacional ya citada, "las provincias podrán consolidar las
obligaciones a su cargo que reúnan las condiciones establecidas en el art. 1. Las
normas legales locales respectivas no podrán introducir mayores restricciones a
los derechos de los acreedores que las que la presente ley establece respecto de
las deudas del sector público nacional..." (C.S.J.N. “M. 424. XXXIII. ORIGINARIO
Mochi, Ermanno y otra c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios” del
26/02/2008; “V. 128. XXXV. ORIGINARIO Vergnano de Rodríguez, Susana
Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios” del 26/10/2004,
entre otros).---------------------------------------------------------------------------------------------Dicho plexo normativo -al que remite la Ley 9078 que adhirió a la Ley
Nacional 25.344- como así también la Ley 9504 (B.O.P. 31/07/2008) que adhirió
a las Leyes Nacionales Nº 25.561, 26.204 y Nº 26.339 de emergencia pública,
sus prórrogas y modificatorias, y a las normas y leyes que en el futuro pudieran
sustituirlas o reemplazarlas y versaren sobre el mismo objeto, se enmarca en los
artículos 1, 5, 28, 31, 104, 105 y concordantes de la Constitución Nacional como
en los arts. 1, 104 incs. 1, 19, 40, 41; 110 inc. 32 y 39, 111, 144 incs. 1, 2, 3, 15 y
concordantes de la Constitución de Córdoba.-------------------------------------------------126
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Con la proyección de los conceptos así explicitados, a los fines de verificar
los motivos determinantes de la sanción de la Ley 9504, es conducente valorar
significativamente las razones esgrimidas por el Poder Ejecutivo Provincial en la
Exposición de Motivos de la Ley, pues como lo ha señalado la jurisprudencia de
la Corte “...El estado de cosas invocado por el legislador forma parte de la
realidad vital del país que todos sus habitantes tienen ante sí y que integra la
verdad jurídica objetiva, a cuya ponderación los jueces no pueden renunciar
conscientemente...” (Fallos 313: 1638 “V. 61. XX.; Videla Cuello, Marcelo
sucesión de c/ La Rioja, Pcia de s/ daños y perjuicios” del 27/12/1990).--------------Así, en el Mensaje de Remisión del Proyecto de Ley al Señor
Vicegobernador y, por su intermedio a la Legislatura Provincial, el Poder Ejecutivo
señaló que “...No escapará al elevado criterio suyo y de todos los Legisladores, la
difícil coyuntura que atraviesa la relación de la Provincia con el Estado Nacional.-El andamiaje y soporte del régimen previsional de la Provincia estaba
calzado con el “Acuerdo de Armonización y Financiamiento del Sistema
Previsional de la Provincia de Córdoba” celebrado con el Estado Nacional y que
fuera aprobado por las Leyes Nros. 8911 y 9075.-------------------------------------------Dicho convenio, si bien nunca fue cumplido totalmente por el Estado
Nacional, las transferencias parciales realizadas permitieron que, junto a recursos
provinciales, pudieran pagarse las prestaciones previsionales.--------------------------Hoy, por razones que se desconocen pero que intuimos, el Estado
Nacional ha cesado en la transferencia de los recursos comprometidos para
financiar el sistema previsional de la Provincia.-----------------------------------------------Esto, en buen romance, constituye una situación anómala, imposible
de prever y de consecuencias impredecibles.--------------------------------------------...La situación es grave y el bienestar general del pueblo de la
Provincia
se
encuentra
gravemente
amenazado
por
el
pertinaz
incumplimiento del Estado Nacional como deudor obligado a financiar el
déficit del sistema previsional de la Provincia de Córdoba.-------------------------- -
127
...Si no propusiéramos a ésa Legislatura las medidas que hoy elevamos a
vuestra consideración, se pondría en riesgo el equilibrio, la equidad y la
solidaridad de todo el sistema social provincial.----------------------------------------...Una medida para caminar hacia el equilibrio, impregnada de absoluta
justicia, es la de fijar un aporte personal, extraordinario, de carácter solidario
a los pasivos de mayores ingresos.----------------------------------------------------------...Es una medida coyuntural, transitoria, a cargo de beneficiarios con
altos ingresos que han venido usufructuando un sistema altamente
favorable.-----------------------------------------------------------------------------------------------...Vale señalar que, todos ellos, representan el trece por ciento (13 %)
del padrón total de la Caja, patentizando el alto valor solidario de los efectos
de la medida, ya que -en este caso- el aporte de una pequeña porción de
beneficiarios contribuye a solventar el actual desequilibrio del sistema, y
dejan a salvo al ochenta y siete por ciento (87%) de los beneficiarios, que
son los que tienen menores ingresos.-------------------------------------------------------...De allí que, más allá o más acá de las tristes connotaciones que el
término pueda encerrar, el concepto de “emergencia” es el que resulta más
ajustado a derecho, ya que define un período excepcional que la Provincia
comienza a afrontar.----------------------------------------------------------------------------------...Como hemos sostenido, el aporte personal solidario extraordinario que
trata esta ley, está orientado a asegurar el financiamiento autónomo del ente
previsional provincial. Es el mal menor.-------------------------------------------------------Por ello, y a modo de garantía, lo recaudado en su concepto no
ingresará a Rentas Generales ni será previsto en el Presupuesto de la
Provincia.-----------------------------------------------------------------------------------------------...La Provincia de Córdoba ya tuvo precedentes similares, con la sanción
de la Ley Nº 8575, en la que se aplicó un “aporte personal extraordinario
mensual” si bien en un porcentual menor pero dirigido a todo el universo de
beneficiarios (jubilados y pensionados).--------------------------------------------------------128
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Este Gobierno ha entendido, basado en un principio de justicia social, que
el aporte porcentual debe ser mayor y dirigido solo a los beneficiarios que
perciben ingresos superiores a los cinco mil pesos ($ 5.000) mensuales, con lo
cual, como se ha dicho, el ochenta y siete por ciento (87%) de los jubilados queda
afuera de la emergencia.----------------------------------------------------------------------------...Los ingresos puros del sistema previsional, aun si el Estado Nacional
cumpliese con sus pagos retrasados y sostuviera un nivel de cobertura aceptable
hacia el futuro, no alcanzarían para solventar todos los egresos que demanda el
sistema...”.-----------------------------------------------------------------------------------------------El repaso detenido de los “motivos determinantes” de la decisión de
proponer -en ejercicio de la atribución constitucional de iniciativa parlamentariaun proyecto como el analizado, permite resumir en los siguientes ejes centrales,
la causa motora de esa acción del gobierno provincial:------------------------------------a.- Incumplimiento por parte del Estado Nacional de las obligaciones
asumidas mediante el “Acuerdo de Armonización y Financiamiento del Sistema
Previsional de la Provincia de Córdoba” celebrado con el Estado Nacional y que
fuera aprobado por las Leyes Nros. 8911 y 9075.-------------------------------------------b.- Ese incumplimiento constituye una situación anómala, imposible de
prever y de consecuencias impredecibles.-----------------------------------------------------c.- La situación es grave y el bienestar general del pueblo de la Provincia
se encuentra gravemente amenazado por el pertinaz incumplimiento del Estado
Nacional, como deudor obligado a financiar el déficit del sistema previsional de la
Provincia.------------------------------------------------------------------------------------------------d.- Los recursos genuinos de la Provincia no permitirán atender otras
necesidades esenciales y vitales si se pretende cubrir solamente al sistema
previsional.----------------------------------------------------------------------------------------------e.- Caída en los ingresos provinciales por la crisis del sector agropecuario.f.- La única vía posible para garantizar una distribución de los fondos
provinciales menguados por la situación descripta, es alivianar el déficit del
- -
129
sistema previsional.-----------------------------------------------------------------------------------g.- Fijación de un aporte personal, extraordinario, de carácter solidario a
los pasivos de mayores ingresos de carácter variable, quienes han “usufructuado”
un sistema altamente favorable.------------------------------------------------------------------h.- El aporte del trece por ciento (13 %) del padrón total de beneficiarios
pasivos de la Caja contribuye a solventar el actual desequilibrio del sistema,
dejando a salvo el ochenta y siete por ciento (87%) de los beneficiarios de
menores ingresos.------------------------------------------------------------------------------------i.- El concepto de “emergencia” es el que resulta más ajustado a derecho,
ya que define un período excepcional que la Provincia comienza a afrontar.--------j.- El aporte personal solidario extraordinario que trata esta ley, está
orientado a asegurar el financiamiento autónomo del ente previsional provincial.
Es el mal menor.---------------------------------------------------------------------------------------Para analizar si las razones que se han sintetizado en las consideraciones
precedentes pueden subsumirse en el concepto y en la doctrina judicial de la
emergencia económico financiera, es conducente enfatizar que las leyes de
emergencia no pueden escapar a las garantías y normas señaladas por la
Constitución Nacional y Provincial, ni suprimir o alterar en favor del Estado las
reglas creadas por la doctrina y la jurisprudencia para la interpretación de las
leyes cuando de la aplicación de éstas surgen conflictos con los derechos de los
particulares (C.S.J.N. “Compañía Azucarera de Tucumana c/ Provincia de
Tucumán” Fallos 150:150, 14/12/1927).--------------------------------------------------------El reconocimiento de una atribución constitucional de dictar una ley de
emergencia económico financiera, está supeditada a la necesidad de respetar la
substancia de los derechos subjetivos y de adecuar las restricciones que se
impongan a los fines públicos que las justifican, de manera que no aparezcan
como infundadas o arbitrarias sino que sean razonables, es decir, proporcionadas
a las circunstancias que las originan y a los fines que se procura alcanzar con
ellas; facultad que en los momentos excepcionales de perturbación social y
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económica o en otras situaciones semejantes de emergencia y urgencia en
atender la solución de los problemas que crean, puede ser más enérgicamente
ejercida que en los períodos de sosiego y normalidad, con tal que se trate de
medidas razonables, justas y de carácter transitorio como la emergencia cuyos
efectos están destinados a atemperar (C.S.J.N. “Vicente Martini e hijos S.R.L.” del
27/12/1944 Fallos 200:450).------------------------------------------------------------------------Por ello, el presupuesto fáctico que condiciona la validez constitucional de
este tipo de legislación extraordinaria, es una situación de emergencia, es decir,
"...una situación extraordinaria que gravita sobre el orden económico social; con
su carga de perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria e
indigencia, que origina un estado de necesidad que hay que ponerle fin. La
etiología de esta situación, sus raíces profundas y elementales, y en particular
sus consecuencias sobre el Estado y la sociedad, al influir sobre la subsistencia
misma de la organización política y jurídica, o el normal desenvolvimiento de sus
funciones, autoriza al Estado a restringir el ejercicio normal de algunos derechos
patrimoniales tutelados por la Constitución..." (Fallos 313:1513 “Peralta, Luis
Arcenio y otro c/ Estado Nacional (Mrio. de Economía - BCRA.) s/ amparo” del 2712-1990, considerando 43, publicado en La Ley 1991-C-158).--------------------------En el considerando 37 de “Peralta” también se ha entendido como
presupuesto constitutivo de la emergencia que “...cuando una situación de crisis o
de necesidad pública exige la adopción de medidas tendientes a salvaguardar los
intereses generales, se puede, sin violar ni suprimir las garantías que protegen
los derechos patrimoniales, postergar, dentro de límites razonables, el
cumplimiento de obligaciones emanadas de derechos adquiridos. No se trata de
reconocer grados de omnipotencia al legislador ni de excluirlo del control de
constitucionalidad, sino de no privar al Estado de las medidas de gobierno que
considere útiles para llevar un alivio a la comunidad. De ello se desprende que, si
por razones de necesidad, sanciona una norma que no priva a los particulares de
los beneficios patrimoniales legítimamente reconocidos ni les niega su propiedad,
- -
131
sino que sólo limita temporalmente la percepción de aquéllos o restringe el uso de
ésta, no hay violación del art. 17 de la Constitución, sino una limitación impuesta
por la necesidad de atenuar o superar una situación de crisis...” (Fallos:
323:1934).-----------------------------------------------------------------------------------------------Así se ha sostenido que la legislación de emergencia responde al intento
de conjurar o atenuar los efectos de situaciones anómalas, ya sean económicas,
sociales o de otra naturaleza, y constituye la expresión jurídica de un estado de
necesidad
generalizado
(Fallos:
136:161;
200:450;
269:416;
313:1638;
322:2817; 323:1566; 325:2059; 326:1138; 328:690), cuya existencia y gravedad
corresponde apreciar al legislador sin que los órganos judiciales puedan revisar
su decisión ni la oportunidad de las medidas que escoja para remediar aquellas
circunstancias, siempre que los medios arbitrados resulten razonables y no
respondan a móviles discriminatorios o de persecución contra grupos o
individuos (Fallos 269:416).-----------------------------------------------------------------------Desde esta perspectiva se debe examinar si las circunstancias fácticas
valoradas por el legislador al tiempo de sancionar la Ley 9504, permiten
encuadrar jurídicamente las medidas adoptadas merced a ellas en la doctrina de
la emergencia económico financiera, quicio constitucional sobre el cual
corresponde analizar la razonabilidad sus prescripciones normativas.----------------Las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando
resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los
fines cuya realización procuran (Fallos 304:972; 305:159; 308:418; 311:395, 460,
1435 y 2478; 307:906 y causa: B.205.XXIV "Bozzano, Edgardo c/ Estado
Nacional", del 23 de junio de 1995).-------------------------------------------------------------En este sentido, y sobre la base del repaso efectuado a la doctrina de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, advierto que las prescripciones de la Ley
9504 sólo inciden sobre un trece por ciento (13 %) del padrón de beneficiarios
de prestaciones previsionales, cuyos montos de haberes originariamente
considerados, superaban la suma de Pesos Cinco mil ($ 5.000.-), límite que fue
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posteriormente incrementado a la suma de Pesos Seis mil ($ 6.000) a los efectos
de determinar el ámbito subjetivo de aplicación de la Ley 9504 (conf. Decreto
1481 B.O.P. 28/10/2008), decisión de la que es posible inferir que ese trece por
ciento (13 %) inicial del padrón bien ha podido ser disminuido en la actualidad.----Esto pone de manifiesto que las disposiciones solamente alcanzan a algo
más que el diez por ciento (10 %) del padrón de beneficiarios, lo que aparece
prima
facie
como
demostrativo
de
un
tratamiento
legal
claramente
desproporcionado.------------------------------------------------------------------------------------Es más, entre las propias consideraciones esgrimidas para justificar las
limitaciones a los derechos previsionales de ese porcentaje de pasivos, se trae a
colación expresamente el antecedente registrado en la Ley 8575 (B.O.P.
30/12/1996), cuyo art. 33 estableció durante la vigencia de la emergencia
previsional, en favor de la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba,
"un aporte personal extraordinario mensual" por parte de jubilados y pensionados,
consistente en un cinco por ciento (5 %) de sus respectivos haberes
previsionales. Es decir que el propio antecedente invocado aplicó un “aporte
personal extraordinario mensual” de “menor cuantía” y dirigido a “todo el
universo de beneficiarios (jubilados y pensionados)” salvo a los que percibían
los mínimos legales. Tales medidas se complementaban con las que también
incidían sobre la situación de los afiliados en actividad.------------------------------------Ello traduce respecto de la Ley 9504 una contradicción entre fines y
medios pues en la medida que en los sistemas previsionales, con un sentido
universal, la solidaridad recae en los trabajadores activos que son los que
asumen la responsabilidad intergeneracional de asistencia a los ancianos, en la
axiología de la Ley 9504, se hace recaer el esfuerzo extraordinario
exclusivamente en algo más que un diez por ciento (10 %) del padrón de
beneficiarios pasivos, y en un porcentaje de reducción incrementado en un
quinientos por ciento (500 %) con relación al aporte extraordinario de leyes
anteriores que fuera establecido en un cinco por ciento (5 %).-------------------------- -
133
Por consiguiente, la decisión de hacer recaer las medidas extraordinarias
en algo más que un diez por ciento (10 %) del padrón de beneficiarios, constituye
una circunstancia objetiva que es claramente reveladora que las serias
dificultades de déficit financiero por las que transita la administración de la Caja
de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Córdoba, no “engarzan” en la
doctrina de la emergencia económica financiera, ni aún al amparo de una
hermenéutica jurídica argumentativa amplia, que pretenda caracterizarla como un
estado de necesidad o como un hecho imprevisible, inevitable y de efectos
perjudiciales generales para todos los ciudadanos.---------------------------------------Si la Provincia invoca como causa de la crisis de financiamiento del
sistema previsional provincial, el incumplimiento por parte de la Nación de las
obligaciones asumidas a partir del Convenio de Armonización Previsional, en el
cual la Nación se erigió en garante de la nueva configuración diseñada para el
sistema previsional provincial mediante ese Convenio, en la medida que este
incumplimiento se remonta al año 2001 y persistió en los años subsiguientes, no
puede jurídicamente admitirse que este incumplimiento es algo imprevisible e
inevitable, si en un hito histórico en la praxis del federalismo argentino, la
Provincia de Córdoba ha debido acudir a la instancia originaria de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación demandando la exigibilidad jurídica del
cumplimiento de esas obligaciones, lo que resulta de público y notorio (vid
www.csjn.gov.ar “C.539. XLV –ORI- “Córdoba, Provincia de c/ Estado Nacional s/
ordinario”).-----------------------------------------------------------------------------------------------Por ello, con toda la singularidad propia de esta causa, no advierto como
posible encuadrar jurídicamente las medidas adoptadas por la Provincia mediante
la sanción de la Ley 9504 en la doctrina de la emergencia económico financiera,
desde una perspectiva de argumentación estricta, pues desde esta visión
considero que no se configuran los presupuestos fácticos que tradicionalmente
han sido admitidos como definitorios de una situación de esas características.-----
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Es dable insistir en que la falta de inevitabilidad y de generalidad son a
mi juicio determinantes para admitir como configurada una situación fáctica de
especiales características, pero que al amparo del ordenamiento constitucional
vigente no puede ser conjurada invocando un estado de necesidad para justificar
un mal menor infringido a solamente algo más de un diez por ciento (10 %) del
padrón de beneficiarios en pasividad, traspasando de esa manera los límites que
nuestra Constitución imprime al concepto técnico jurídico de “emergencia” como
regla de excepción.-----------------------------------------------------------------------------------Ello armoniza con las claras consideraciones de LORENZETTI en el
sentido que “...El problema central de la doctrina de la emergencia económica no
está en su existencia, ni en sus elementos de calificación, sino en la aplicación e
interpretación amplia y no restrictiva de la misma...” (op. cit., LA LEY 2001-C,
1382).-----------------------------------------------------------------------------------------------------Merced a estas consideraciones, abordaré el análisis de validez
constitucional de las limitaciones establecidas a los derechos previsionales de la
accionante, ya no desde el prisma de la doctrina de la emergencia económico
financiera, sino al amparo del ejercicio de las atribuciones que la Constitución
Provincial y Nacional han conferido al Poder Legislativo para producir las
innovaciones necesarias para la mejor gestión del interés general, con base legal.
A ese fin, mi desarrollo argumental, tal como ya lo he anticipado, se ha
sustentado siempre en la tesis de la tutela jurídica de los derechos
fundamentales, frente a los cuales, toda limitación o restricción para ser
constitucionalmente tolerable debe estar fundada en razones objetivas y
desprovistas de arbitrariedad, a la vez que gozan de una preferencia que implica
el deber de asignarles el máximo de los recursos para su realización.----------------5.- Los derechos previsionales como derechos fundamentales en el
contexto de la universalización de los derechos humanos:-------------------------Resulta adecuado interrogarse si los derechos de la previsión social (en su
concepción amplia) o los de los jubilados y pensionados (en su concepción
- -
135
específica) militan en la categoría de los llamados “derechos humanos”. Como se
sabe, las respuestas no siempre son inequívocas y lineales. Se puede recurrir
para enriquecer la perspectiva y mejorar la conceptualización, a las cartas
fundamentales de distintas naciones, a los Convenios Internacionales, a las
recomendaciones de sus órganos consultivos o Cortes. Pero para el caso -y en
definitiva- es nuestro propio derecho vigente, de donde se deriva su inclusión en
tal categoría.- Desde la perspectiva constitucional y de los pactos, los derechos
de la previsión o de la seguridad social son derechos sociales inherentes a las
personas por una especial condición del tiempo o modo de vida que le concierne
pronta edad (niño), edad avanzada (anciano), imposibilidad de acceso al trabajo
(desempleo), luego son derechos humanos reconocidos en el Pacto de San José
de Costa Rica y en las Constituciones Nacional y Provincial, como se verá más
adelante.-------------------------------------------------------------------------------------------------Otra arista interesante de la cuestión remite a determinar la naturaleza
jurídica de tales protecciones, dada esta concepción amplia de establecimiento
de
políticas
asistenciales
que
se
financian
con
específicas
partidas
presupuestarias a la que los beneficiarios acceden en el marco de un
empadronamiento voluntario que se postula como política de estado.- A título de
ejemplo se alude a los beneficios que se otorgan a los padres de niños menores
de 18 años, a los ancianos mayores de 75 años que no fueran titulares de una
jubilación o pensión, a los adultos desempleados, entre otros.--------------------------Como se advierte, los destinatarios resultan en un primer enunciado un
“grupo” o “conjunto” social de características especialmente vulnerables y de
difícil identificación personal, dada la amplitud del espectro social al que están
dirigidos.- Sin embargo, la cobertura de esas necesidades sociales -en tanto
subsistan- representa una obligación del Estado quien además debe respetar los
principios de progresividad y de no regresividad.--------------------------------------------De ese modo, si los montos previstos para subsanar tales contingencias
resultaren insuficientes o no satisficieran al menos básicamente la cobertura de
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aquella para la que fueron predispuestos, la pretensión de intensificación del nivel
de protección que se ha reconocido, solo puede ser hecha valer por medio del
funcionario habilitado a ese efecto y que, a resultas de tal facultad, se encuentre
legitimado para instar ante los órganos competentes aquellas medidas que los
haga efectivos y eficaces.- Por esta razón, tales beneficios merecen en la doctrina
la denominación de “derechos debilitados”.-
Es que “...los derechos de la
seguridad social constituyen una expresión de la justicia social, calificada por la
Corte Suprema como “La justicia en su más amplia expresión” (Fallos 308:1032) y
cuyo contenido según el Tribunal consiste en ordenar la actividad intersubjetiva
de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a
lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales
y espirituales de la civilización” (Fallos 289:430) El grado de desarrollo moral de
un país se mide por el modo en que atiende las contingencias de la salud, la
ancianidad y las necesidades básicas de las personas y las familias” (GELLI,
María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, Tomo I, p. 215, 4ta. Ed., La
Ley 2008).-----------------------------------------------------------------------------------------------En cambio las “jubilaciones y pensiones móviles” que reconoce el art. 14
bis de la Constitución Nacional, así como el sistema de jubilaciones y pensiones
para el sector público provincial que establece la Constitución de la Provincia de
Córdoba, requiere para la adquisición del “status” de beneficiario -según las leyes
que reglamentan tales garantías- años de aportes personales y de servicio (en
general 30) y haber cursado la totalidad de la vida útil en sentido laboral estricto
(en general 60 años para mujeres y 65 para varones).- Estos requisitos, exigidos
de modo personal a cada uno de los beneficiarios que a su vez aportan durante
largos años al sistema, determinan que el beneficio -de jubilación por edad y años
de servicio, por incapacidad, o por viudez- militen en la categoría de verdaderos
derechos subjetivos, con contenido patrimonial específico que le otorgan las leyes
que los instituyen y, por tanto, los beneficiarios son titulares de una acción para
exigir su cumplimiento ante la jurisdicción correspondiente.------------------------------- -
137
Como se advierte no es indiferente la posición que se asuma a este efecto,
desde que las consecuencias jurídicas materiales (esto es desde el punto de vista
de la exigibilidad de los derechos) operan de forma diferente según sea el rol que
específicamente se les asigne.--------------------------------------------------------------------Sostener que los derechos de la ancianidad pertenecen a la categoría de
los derechos económicos, sociales y culturales, de carácter fundamental,
condiciona la interpretación de las normas jurídicas que los tutelan.-------------------Los derechos previsionales han nacido más por la consideración jurídica
del ser humano en su pasiva condición de ex–trabajador, que de la ponderación
de la vejez como significante principal. De allí que, las normas jurídicas de la
previsión social deben interpretarse en un sentido tal que sus prescripciones, aún
cuando no sean absolutamente aptas para resolver toda la compleja problemática
de la vejez, por lo menos tiendan a hacer efectiva su especial tutela jurídica.-------6.- Análisis desde la perspectiva de la igualdad de tratamiento legal y
del principio de solidaridad intergeneracional del sistema previsional----------Como es sabido, las situaciones generadas por déficit presupuestarios o
financieros, tienen de particular el efecto expansivo de sus consecuencias
lacerantes: cuanto mayor sea el espectro de individuos alcanzados por los
efectos perjudiciales, será cuantitativamente menor la participación individual de
todo ese universo en el reparto de la carga para conjurar las consecuencias
expoliativas.---------------------------------------------------------------------------------------------Por el contrario, si una particular situación de déficit financiero u operativo
incide perjudicialmente sobre un menor universo de individuos implicados, su
incidencia será cuantitativamente mayor si reparte en todo el universo de
individuos las cargas que exijan conjurar los efectos expoliativos sobre unos
pocos.-----------------------------------------------------------------------------------------------------Pero es del caso que el reparto de las cargas para conjurar un estado de
graves
dificultades
de
financiamiento
del
sistema
previsional,
tiene
particularidades específicas, pues como es sabido la racionalidad del sistema
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previsional y, con singular impacto en el sistema de reparto, consiste en la mayor
participación de los agentes activos en asumir de modo solidario las obligaciones
necesarias para mantener a los agentes en pasividad o jubilados.---------------------De allí que no admito como constitucionalmente razonable la medida de
hacer cargar a algo más que un diez por ciento (10 %) de los pasivos, con todas
las consecuencias de un déficit previsional del que no son extraños los agentes
en actividad y el resto de los pasivos, pues no aprecio como posible cohonestar
las medidas adoptadas con la ratio iuris del sistema previsional que -por
definición- se construye y se sustenta a partir del principio de solidaridad
intergeneracional.-------------------------------------------------------------------------------------Estos principios emergen de forma expresa de la “Declaración sobre las
Responsabilidades
de
las
Generaciones
Actuales
para
con
las
Generaciones Futuras” del 12 de noviembre de 1997, producida por la
Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la
Educación, la Ciencia y la Cultura, en su 29ª reunión celebrada en París del 21 de
octubre al 12 de noviembre de 1997, en la que tomando en consideración las
disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, y del Pacto Internacional de Derechos Cívicos y Políticos, aprobados
el 16 de diciembre de 1966; poniendo de relieve que el pleno respeto de los
derechos humanos y los ideales de la democracia constituyen una base esencial
para proteger las necesidades y los intereses de las generaciones futuras y
resuelta a actuar para que las generaciones actuales tomen plena conciencia de
sus responsabilidades para con las generaciones futuras, estableció en el art. 1
titulado “Necesidades e intereses de las generaciones futuras” que “Las
generaciones actuales tienen la responsabilidad de garantizar la plena
salvaguardia de las necesidades y los intereses de las generaciones presentes y
futuras”.--------------------------------------------------------------------------------------------------Con tal proyección, se ha sostenido que dejaría de ser reglamentación y
pasaría a alterar el derecho, la norma que en lugar de crear una limitación para
- -
139
toda la comunidad lo hiciera solo respecto de una parte de ella, dando así a un
grupo o clase de personas lo que se quitase a otro so color de que el orden
público del momento así lo requiere (Fallos 172:89).---------------------------------------La concurrencia de un fundamento razonable, es la condición jurídica sin la
cual toda restricción discriminante, conduce a un tratamiento legal vulneratorio del
derecho constitucional a la igualdad.------------------------------------------------------------Como dice LORENZETTI “...el fundamento de la medida puede ser
correcto al sustentarse en un interés general, pero su implementación, al ser
desigual sin un motivo razonable, resulta discriminatoria...” (op. cit. ).-----------------Por ello, desde mi perspectiva de valoración constitucional, no pondero
como objetivamente justificado que frente a un déficit financiero provocado
prevalentemente por el denunciado incumplimiento del Estado Nacional, con
consecuencias potencialmente aptas para interferir en la regular administración
de todas las rentas provinciales -tal como así se admite en el Mensaje de
remisión de la Ley 9504 a la Legislatura Provincial- se haga recaer la carga
exclusiva de sus consecuencias perjudiciales en sólo un reducido sector de
pasivos, atendiendo a criterios de diferenciación que no armonizan con los
principios constitucionales inherentes al sistema previsional de reparto.--------------Más es ello así cuando desde la perspectiva de la defensa de los derechos
humanos fundamentales, las prescripciones de los arts. 6 y 7 de la Ley 9504, por
las razones que he de explicitar seguidamente, trasuntan una alteración
perjudicial del núcleo duro o sustancia del derecho previsional del que venía
gozando
el
beneficiario
en
pasividad,
incompatible
con
los
principios
constitucionales de movilidad, proporcionalidad, irreducitibilidad, progresividad o
prohibición de retroceso.----------------------------------------------------------------------------Tan es así por cuanto el derecho fundamental implicado es un derecho
constitucional específico de tutela jurídica de la ancianidad, frente al cual, la
Constitución Provincial en los arts. 55 y 57, como tan explícitamente ha sido
desarrollado por los Señores Vocales preopinantes, en conceptos y definiciones
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que comparto íntegramente por coincidir en sus interpretaciones, ha asegurado al
jubilado una proporcionalidad unida a una irreductibilidad basada en la adecuada
y necesaria relación entre la situación de pasividad y la que habría gozado de
continuar en la actividad.----------------------------------------------------------------------------De este modo, el agravio al derecho constitucional de tutela jurídica de la
ancianidad, consiste en el avasallamiento del núcleo duro del derecho
constitucional. El contenido esencial de un derecho fundamental es aquel más
allá del cual, se afectan sus caracteres definitorios mínimos, los que operan de
esta manera como un límite al legislador que no puede reglamentar un derecho
cuando tal medida importa desbordar los confines de su contenido esencial.-------Tal es lo que acontece en el sub lite cuando se priva al beneficiario de una
parte de su haber que compromete el nivel alcanzado en la realización de sus
proyectos vitales (personales y funcionales), el que no puede ser alterado en la
substancia de su núcleo duro sino al precio de quebrantar la garantía
constitucional de la propiedad, la proporcionalidad, la irreductibilidad, el principio
de progresividad y el de razonabilidad constitucional. Es que en la mayoría de los
casos, para recuperar el nivel de vida del que venía gozando, el jubilado se vería
en la necesidad de reingresar a la actividad, cuando claramente -y más aún
cuando por vía de hipótesis gozara de un estado de salud que se lo permitiesehabría sobrepasado ampliamente las edades jubilatorias para reingresar al
mercado laboral como activo.----------------------------------------------------------------------Desde mi perspectiva de análisis, esta circunstancia es francamente
demostrativa de la falta de razonabilidad de las medidas así adoptadas, pues en
todo lo que avanza sobre el núcleo duro del derecho previsional, pone en conflicto
a los agentes activos con los pasivos del sistema previsional público y con los que
están en el mercado laboral trabajando por la realización de sus propios
proyectos vitales, en igualdad de oportunidades, todo ello en condiciones que
actualiza la necesidad de fortalecer el sentido jurídico universal de la racionalidad
- -
141
del sistema previsional, siempre afianzado en el principio de la solidaria
responsabilidad intergeneracional.---------------------------------------------------------------El derecho previsional como integrativo de la categoría de los derechos
económicos, sociales y culturales, en la Constitución de Córdoba cuenta con una
garantía constitucional fuerte que es la que emerge de los arts. 55 y 57 ib. y son
estos preceptos los que delimitan el alcance material de su núcleo duro, que en
tanto derecho fundamental, es imperativo, directamente aplicable y opera como
un fuerte límite a las atribuciones de todos los poderes públicos, pues al propio
tiempo que imponen ciertos comportamientos a las instituciones, por el otro lado,
contribuyen a delimitar el piso normativo mínimo del ordenamiento a través de
fines y metas, todo lo cual contribuye a trazar las fronteras de validez para el
sistema jurídico.----------------------------------------------------------------------------------------Los derechos de la ancianidad, como derechos subjetivos, operan de ese
modo como un mínimo normativo, que abre las puertas a la alternativa de
reclamar la no admisión de aquellos comportamientos de terceros, incluidos los
poderes públicos, que perjudiquen al titular en el disfrute de su derecho, y es esta
potencialidad de los derechos de la ancianidad que los convierte como derechos
reaccionales o impugnatorios (vid. DAVOBE, CARAMUTO, María Isolina, Los
derechos de los ancianos, Ciudad Argentina, Buenos Aires-Madrid, 2005, pág.
361 y ss.).-----------------------------------------------------------------------------------------------Téngase presente, además, que la Ley 9504 es una ley previsional, no de
naturaleza tributaria, de allí que no engasta con los bienes jurídicamente
tutelados por la Constitución Provincial en los arts. 55 y 57 -verdadero estatuto
constitucional de la previsión social y de la ancianidad- la decisión legislativa de
hacer cargar el peso de las medidas necesarias para superar el déficit del sistema
previsional, en un aporte extraordinario para los jubilados y pensionados de
mayores ingresos, al modo en que opera en materia impositiva el principio de la
capacidad contributiva.-------------------------------------------------------------------------------
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El derecho previsional consiste en una relación jurídica integrada, entre
otros elementos, por los años de servicios y los aportes simultáneos. Esta
aportación personal es la que sitúa al beneficiario en el nivel alcanzado para la
determinación de su haber jubilatorio inicial, frente al cual, la garantía de la
propiedad ampara a todos los beneficiarios del sistema, sin exclusiones ni
discriminaciones fundadas en el monto del haber.------------------------------------------De allí que si el déficit financiero u operativo de la administración de la Caja
de la Provincia, responde a razones generales y abarcadoras de todos los
beneficiarios, no se exhibe razonable con la tutela de los derechos previsionales,
una medida que tiene la potencialidad de avanzar sobre el núcleo duro del
derecho previsional.----------------------------------------------------------------------------------7.- El núcleo duro del derecho previsional: jubilaciones y pensiones
móviles, irreductibles y proporcionales a la remuneración del trabajador en
actividad:-----------------------------------------------------------------------------------------------Todos los habitantes de la República gozan del derecho de propiedad y
nadie puede ser privado de éste si no es mediante expropiación por causa de
utilidad pública calificada por ley y previamente indemnizada. El contenido de este
derecho no puede ser destruido ni alterado por las leyes que reglamenten su
ejercicio (arts. 14, 17 y 28 de la Constitución Nacional).-----------------------------------El derecho de propiedad, en el sentido del vocablo empleado por la
Constitución comprende, como lo ha dicho la Corte, todos los intereses
apreciables que un ser humano puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida
y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley,
sea que se origine en las relaciones privadas, sea que nazca de actos
administrativos, integra el concepto constitucional de propiedad a condición, de
que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo
en el goce del mismo (Fallos 145:307).---------------------------------------------------------La garantía de la propiedad y del derecho de usarla no sería verdadera y
real, dentro de la Constitución, si no envolviese y comprendiera como corolario
- -
143
suyo, el principio de que las leyes que afecten los derechos adquiridos, los actos
jurídicos perfectos o la cosa juzgada, no tienen efecto retroactivo. Este principio
domina en absoluto, la conciencia jurídica universal y constituye una necesidad
impuesta por el instituto de conservación de la sociedad, que no tendría
organización estable ni base para su natural desenvolvimiento, si el orden jurídico
y los derechos que ella asegura, se desvanecieran en las sucesivas reformas de
la legislación. Es también una feliz apreciación de la idea de justicia, porque
asegura a los derechos la existencia que la sociedad les había reconocido y
armoniza los intereses dentro de ciertos límites en que ellos se pueden expandir
sin perjuicio de la vida social (Fallos 172:21, en especial p. 84 de la disidencia del
Ministro Repetto).--------------------------------------------------------------------------------------Ahora bien, no por ser la propiedad un derecho adquirido, se halla exenta
de toda la acción reglamentaria de las leyes. Fundado en la equidad y en la
justicia, reconoce las razonables limitaciones impuestas por el bienestar general.
El poder de reglamentar respecto del pasado reconoce esta limitación que es la
consecuencia de combinar el principio de la inviolabilidad de la propiedad con el
de la igualdad ante la ley.---------------------------------------------------------------------------El principio de la no retroactividad ha sido interpretado siempre en la
doctrina en el sentido de negar a la ley nueva, toda acción sobre las
consecuencias de los actos jurídicos anteriores y esto en todos los grados
imaginables (conf. voto de la suscripta en T.S.J., Sala Laboral, Sent. Nro.
171/2004 "BROCHERO, CARLOS P. Y OTROS C/ BANCO SOCIAL DE
CÓRDOBA - DEMANDA - RECURSO DE CASACIÓN; Sent. Nro. 06/2007
"VARESSI, ELVIRA MARIA Y OTRA C/ BANCO SOCIAL DE CORDOBA DEMANDA- REC. DE CASACIÓN E INCONSTITUCIONALIDAD").--------------------Ello significa que también el contenido del orden público o del poder de
policía está limitado por las garantías individuales que se han enunciado en vista
de ese mismo orden público mirado desde otro plano.--------------------------------------
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En consecuencia, cuando la Constitución declara inviolable la propiedad en
sus diferentes objetos y proclama, además, que no se la puede alterar, so
pretexto de reglamentarla, suministra la solución que a su juicio, más acuerda con
el orden público de la sociedad. La declaración de inconstitucionalidad, es el
medio de impedir que se altere el orden jurídico establecido por la misma
Constitución (Fallos 172:21, en particular, pág. 86).-----------------------------------------Las declaraciones precedentes me ponen en el camino para decir si los
preceptos de la Ley 9504 impugnados en esta causa son o no inaplicables por
inconstitucionales, en todo o en una parte, a cuyo fin, examinaré sus
prescripciones bajo los aspectos que condicionan a mi parecer el juicio sobre su
validez constitucional.--------------------------------------------------------------------------------El carácter de derecho subjetivo patrimonial de los derechos previsionales
ha sido recientemente ratificado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
el pronunciamiento del día 19 de mayo de 2005 en autos “S. 2758. XXXVIII.
"Sánchez, María del Carmen c/ ANSeS s/ reajustes varios" cuando ha
enfatizado que “...esta Corte ha sostenido históricamente que los beneficios
jubilatorios, una vez acordados legítimamente, tienen el carácter de derecho
adquirido. Después de dictado y firme el acto administrativo que otorga la
jubilación los ampara la garantía del art. 17 de la Constitución Nacional (Fallos:
261:47; 284:65). A partir de tal doctrina el Tribunal sostuvo que los elementos
constitutivos del status jubilatorio, resultante de la situación del agente al
momento del cese, deben ser mantenidos para evitar que se opere en los hechos
una retrogradación por obra de modificaciones reglamentarias que alteren las
condiciones existentes al conceder el beneficio (Fallos: 311:530). Agregó que
deben ser descalificados aquellos criterios de movilidad que importen un
desequilibrio en la razonable proporcionalidad que debe existir entre la situación
de jubilado y la que resultaría de seguir el beneficiario en actividad, en grado tal
que pudiera ser confiscatorio, violando la garantía del art. 17 de la Constitución
Nacional (Fallos: 295:674). Como consecuencia de lo expuesto, la Corte
- -
145
consideró en numerosos pronunciamientos en la materia diversos porcentajes a
partir de los cuales las diferencias habidas entre el haber efectivamente percibido
y aquel que correspondía recibir fueron declaradas confiscatorias e irrazonables
(Fallos: 303:1155; 305:1213; 310:991; 311:530)...” (del considerando 11).----------Para ratificar su doctrina la Corte Suprema incluso efectuó un repaso a los
debates de la Convención Constituyente de 1957 que incorporó el art. 14 bis al
texto constitucional de 1853, y con remisión al convencional Riva manifestó que
"...hasta ahora siempre pareció una gracia lo que recibe el jubilado y pensionado.
Pero no es así, no es una gracia del Estado, sino la retribución justa y
amparadora por los servicios de toda una vida. El derecho a la jubilación es un
verdadero derecho de propiedad que debe ser el premio a quien dio su esfuerzo
por la patria, para que viva mejor. No puede retaceársele la retribución y así
condenar a esos habitantes a vivir peor, como premio a los servicios prestados..."
(Convención Nacional Constituyente 1957 - Diario de Sesiones, T. II, pág. 1371).El derecho previsional, como derecho subjetivo patrimonial amparado por
la garantía de la propiedad, también fue el argumento utilizado por la Corte
Federal para sostener la validez o invalidez constitucional de la Ley 23.982. Así,
el Alto Tribunal de la Nación sostuvo respecto de las prescripciones de la Ley
23.982, que no violentan directivas de orden constitucional, pues sólo difieren
temporalmente el derecho de los particulares al cobro de sus beneficios
patrimoniales (Fallos 316:797 del 04-05-1993 “Fernández, Encarnación Pilar c/
Secretaría de Seguridad Social”). Sin embargo, ha establecido una excepción que
prescinde de la moratoria, cuando las circunstancias de hecho extraordinarias,
tornan virtualmente imposible su aplicación (Fallos 316:779 del 29-04-1993
“Iachement, María Luisa c/ Armada Argentina s/ pensión (ley 23.226)”, J.A. 1993III, pág. 59). --------------------------------------------------------------------------------------------En el marco del control de convencionalidad, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos también tutela el derecho previsional desde la perspectiva de
la garantía de la propiedad cuando en el Caso “Cinco Pensionistas” vs. Perú 146
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Fondo, Reparaciones y Costas- del 28/02/2003, Serie C, N° 98, puso de relieve
que “...116. Si bien el derecho a la pensión nivelada es un derecho adquirido, de
conformidad con el artículo 21 de la Convención, los Estados pueden poner
limitaciones al goce del derecho de propiedad por razones de utilidad pública o
interés social. En el caso de los efectos patrimoniales de las pensiones (monto
de las pensiones), los Estados pueden reducirlos únicamente por la vía legal
adecuada y por los motivos ya indicados. Por su parte, el artículo 5 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (en adelante “Protocolo de San Salvador”) sólo permite a los
Estados establecer limitaciones y restricciones al goce y ejercicio de los derechos
económicos, sociales y culturales, “mediante leyes promulgadas con el objeto de
preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática, en la medida
que no contradigan el propósito y razón de los mismos”. En toda y cualquier
circunstancia, si la restricción o limitación afecta el derecho a la propiedad, ésta
debe realizarse, además, de conformidad con los parámetros establecidos en el
artículo 21 de la Convención Americana...”. Según el art. 21 de la Convención una
reducción sería violatoria del derecho a la propiedad si es “sustancial”,
interpretación que procede efectuar de conformidad con el principio pro homine o
defensa de la dignidad humana del artículo 29.b) del Pacto, el cual prohíbe una
interpretación restrictiva de los derechos, en armonía con una interpretación
evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de los derechos
humanos.------------------------------------------------------------------------------------------------Sin desconocer la facultad del Estado para poner limitaciones al goce del
derecho de propiedad por razones de utilidad pública o interés social, en el caso
de los efectos patrimoniales de las pensiones -monto de las pensiones- ratifica
que los Estados sólo pueden reducir lo que el Tribunal denomina "pensión
nivelada" por la vía legal adecuada y en la medida que no contradigan el
propósito y razón de las mismas, condenando la modificación arbitraria de los
parámetros de determinación del monto de aquélla con la consecuente reducción
- -
147
del beneficio (punto VII, párrafos 112, 116 y 121, entre otros, de la sentencia
citada). En razón de lo expuesto la Corte Interamericana declaró que el Estado
parte violó el derecho de propiedad privada, el derecho a la protección judicial e
incumplió las obligaciones generales en los términos de los arts. 21, 25, 1.1 y 2,
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (punto XIII, párrafo 187,
de la sentencia citada).------------------------------------------------------------------------------Es claro entonces que el derecho previsional cuenta con la tutela de la
garantía de la propiedad y, como tal, también puede ser reglamentado en el
ejercicio del poder de policía.----------------------------------------------------------------------Con especial referencia al sistema previsional de Córdoba, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que “...Que en anteriores ocasiones
esta Corte ha examinado cuestiones vinculadas con rebajas en los haberes
previsionales, las que han sido resueltas con arreglo a su conocida doctrina sobre
los derechos adquiridos y la distinción elaborada entre el estado de jubilado y el
monto de las mensualidades a que se tiene derecho. En tal sentido, se ha
admitido que las prestaciones puedan ser disminuidas para el futuro sin
menoscabo de la garantía del art. 17 de la Constitución Nacional, cuando razones
de interés colectivo o bienestar general lo justifiquen y su resultado no sea
confiscatorio o arbitrariamente desproporcionado (Fallos: 173:5; 197:60; 278:232;
300:616; 303:1155; 308:615; 321:2181; 323:4216; 327:478, entre otros). Esa
posibilidad se encuentra sujeta a que la disminución sea resuelta por ley...” (“316.
XXXIX. RECURSO DE HECHO Iglesias, Antonio Martín y otros c/ Caja de
Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba” del 11/07/2007 Fallos 330:3149).-Complementado dicho análisis con el principio de progresividad de los
derechos sociales, de jerarquía constitucional (art. 75 incs. 22 y 23 C.N.), es
necesario determinar cuál es el núcleo duro del derecho previsional que no puede
ser alterado en su sustancia, ni siquiera al amparo de la invocación del orden
público.----------------------------------------------------------------------------------------------------
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En este punto, coincido plenamente con las amplias y exhaustivas
consideraciones desarrolladas por los Señores Vocales preopinantes, a las que
en honor a la brevedad me remito para evitar innecesarias reiteraciones.------------Merced a ello, coincido con lo sostenido por la mayoría de este Tribunal en
el sentido que la Constitución de Córdoba no asegura a los jubilados
provinciales un haber previsional mayor, ni igual a la del personal en
actividad, sino que, antes bien, le garantiza sólo una proporción o parte de
aquél. De allí que el núcleo duro sobre el cual no puede haber restricción
alguna es el porcentaje del ochenta y dos por ciento (82 %) móvil del sueldo
líquido del trabajador activo. Este es un límite infranqueable fuertemente
adquirido por las normas constitucionales, que no cede ni siquiera al
amparo de razones de emergencia.-----------------------------------------------------------La inobservancia por parte de la Ley 9504 del principio de progresividad o
no regresividad, en un sentido normativo, aparece claro de la comparación de la
situación jurídico subjetiva de la accionante anterior y posterior a su sanción. La
Ley 9504 -en los preceptos impugnados en esta causa- no supera el test de no
regresividad normativa consistente en evaluar si el nivel de protección del
ordenamiento jurídico ante una misma situación de hecho ha empeorado (conf.
COURTIS, Christian, compilador, Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad
en materia de derechos sociales, Primera Edición, Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, Editores del Puerto S.R.L., 2006, pág. 6).---------------------------------------------Tal es lo que acontece en el sub lite en tanto las medidas implementadas
avasallan el núcleo duro de un derecho previsional fundamental. De allí que las
normas impugnadas traducen un incumplimiento de la obligación estatal de
implementación progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales,
que consiste en la prohibición de sancionar normas jurídicas que empeoren la
situación de los derechos económicos, sociales y culturales de los que se
gozaban al momento de adoptado el tratado internacional respectivo, o bien en
cada mejora progresiva.----------------------------------------------------------------------------- -
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Como ha señalado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas, en la Observación General Nro. 3 (U.N. Doc.
E/1991/23 - 1990) “...cualquier medida deliberadamente regresiva al respecto
requerirá la más cuidadosa consideración y deberá ser justificada plenamente por
referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del
aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se dispone” (párrafo
9).----------------------------------------------------------------------------------------------------------La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su Segundo
Informe sobre la situación de los derechos humanos en Perú, afirmó que “...El
carácter progresivo con que la mayoría de los instrumentos internacionales
caracteriza las obligaciones estatales relacionadas con los derechos económicos,
sociales y culturales implica para los Estados, con efectos inmediatos, la
obligación general de procurar constantemente la realización de los derechos
consagrados sin retrocesos. Luego, los retrocesos en materia de derechos
económicos, sociales y culturales pueden configurar una violación, entre otras
disposiciones, a lo dispuesto en el artículo 26 de la Convención Americana”.-------Este principio de progresividad ha sido explicitado también en los
denominados “Principios de Limburgo relativos a la aplicación del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” adoptados en
Maastrich en 1986, que consideran que existiría una violación al Pacto si el
Estado fracasa en satisfacer lo que el Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales ha señalado como los niveles esenciales de satisfacción (vid.
COURTIS, op. cit. pág. 143).-----------------------------------------------------------------------El principio de progresividad se conecta con otros principios como son la
seguridad jurídica, la razonabilidad y la protección de confianza. De esta relación
se infiere que la prohibición de regresividad importa extender todos estos
principios al campo de las posiciones jurídicas creadas por normas de carácter
social (vid. COURTIS, op. cit., pág. 18).--------------------------------------------------------Las restricciones de los derechos fundamentales, incluso los derechos
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sociales y otros derechos consagrados por instrumentos internacionales de
derechos humanos -afirma COURTIS- establecidas por el órgano legislativo en
ejercicio de su poder reglamentario o poder de policía, no han de ser infundadas
o arbitrarias sino razonables, justificadas por los hechos y las circunstancias que
les han dado origen, por las necesidades de salvaguardar el interés público
comprometido y proporcionales a los fines que se procura alcanzar con ellas.-----En otras palabras, las restricciones no pueden comprometer la esencia del
derecho que se reglamenta, razón por la cual, al Estado tiene que acreditar: a) La
existencia de un interés estatal calificado; b) El carácter imperioso de la medida y
c) La inexistencia de cursos de acción alternativos menos restrictivos del derecho
en cuestión.---------------------------------------------------------------------------------------------Como complemento de este principio de progresividad, tiene importancia lo
preceptuado por el art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, que consagra el principio pro homine o pro hominis, el cual prohíbe la
interpretación de la Convención en el sentido de facultar el empeoramiento del
goce o ejercicio de los derechos, o de permitir su limitación más allá de lo que ella
autoriza, lo que se asimila a la prohibición de regresividad. Esto significa que las
interpretaciones que lleven a suprimir derechos o limitarlos excesivamente, ceden
ante aquellas que lleven a la solución opuesta.----------------------------------------------Esa directriz coincide con el principio de hermenéutica jurídica según el
cual en la interpretación de las leyes o de la propia Constitución, las normas
jurídicas no se han de poner en pugna, destruyendo las unas por las otras, sino
que, por el contrario, cabe procurar que todas ellas se entiendan entre sí de modo
armónico, teniendo en cuenta tanto los fines de las demás, como el propósito de
las restantes normas que integran el ordenamiento jurídico, de modo de adoptar
como verdadero el sentido que las concilie y deje a todas con valor, y de esta
forma dar pleno efecto a la intención del Constituyente o del legislador (doctrina
de Fallos: 252:139; 271:7; 296:372; 302:973; 315:38, 322:2193, entre otros).------Téngase presente que respecto del Estado Nacional, el Comité de
- -
151
Derechos Económicos, Sociales y Culturales observó el art. 16 de la Ley 24.463 y
exhortó a la Argentina
“...a asegurar que el régimen de la seguridad social
garantice al trabajador una pensión mínima adecuada que no deberá ser ni
cercenada ni aplazada unilateralmente, especialmente en tiempos de crisis
económica...” y recomendó a la República Argentina la derogación del citado
artículo de la Ley 24.463 (Comité DESC, Argentina, E/C.12/1/Add.38, 8 de
diciembre de 1999, párr. 33, vid en COURTIS, op. cit., pág. 110).----------------------Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha aludido
recientemente
al
principio
de
progresividad
señalando
que
“...es
el
reconocimiento del principio de progresividad en la satisfacción plena de esos
derechos el que ha desterrado definitivamente interpretaciones que conduzcan a
resultados regresivos en la materia (arts. 26 y 29 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y considerando 101 del voto del Dr. Maqueda en
Fallos: 328:1602)...” y “...Que sería estéril el esfuerzo realizado por el legislador
para cumplir con la obligación establecida en el art. 11 del Protocolo Adicional de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos ("Protocolo de San
Salvador"), en cuanto exige que los Estados parte adopten todas las medidas
necesarias
hasta
el
máximo
de
los
recursos
disponibles
para
lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales ...” (“Recurso de
hecho deducido por la actora en la causa Arcuri Rojas, Elsa c/ ANSeS” del
03/11/2009).--------------------------------------------------------------------------------------------Es que no es posible la retrogradación de derechos consagrados por
normas fundamentales sin razones que lo legitimen, lo cual resulta inconcebible
en el diseño constitucional moderno que consagra el principio de la progresividad
de los derechos sociales, que tiene por función evitar el retroceso de aquello que
es conducente al logro de la justicia social (art. 75, incisos 19, 22 y 23 de la C.N.;
26 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y 2 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – del dictamen del
Procurador General al que se remitió la C.S.J.N.- “Medina, Orlando Rubén y
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otro c/ Solar Servicios On Line Argentina S.A. y otro s/ interrupción de
prescripción” del 26/02/2008).-------------------------------------------------------------------En definitiva, el artículo 75, inciso 23, de la Constitución Nacional fortalece
la vigencia del principio de progresividad en materia previsional, descalificando
todo accionar gubernamental que en la práctica de un resultado regresivo en el
goce efectivo de los derechos (Fallos 328:1602, voto del Ministro Maqueda).-------8.- Doctrina argumentativa basada en la calidad del “proyecto de vida”
Devienen inconsistentes los argumentos que se hacen en favor de la ley
impugnada, con la finalidad de defender la pretendida razonabilidad de las
medidas legislativas adoptadas en los preceptos que se limitan -en lo que ha sido
objeto de agravio en esta causa- sólo a un porcentaje menor de afiliados,
pretendiendo evitar el mal mayor sobre el mayor número de beneficiarios.----------Para demostrar esta inconsistencia, no se necesita, en verdad, circunscribir
el análisis con sustento exclusivo en la ciencia del derecho, pues también son
conducentes los aportes que nos brinda el contexto sociológico del mundo
jurídico, la dinámica social del derecho y la psicología.------------------------------------El anciano está más expuesto a padecer impotencias que el resto de las
personas que integran una comunidad. En muchos casos, además de la
disminución del vigor físico y del mayor riesgo a contraer enfermedades, propios
del proceso biológico de envejecimiento, las personas mayores tienen que cargar
con las impotencias que le impone el contexto cultural en el que están insertas,
con muy pocas posibilidades de “escape” frente a ello, máxime cuando para los
ancianos el tiempo se torna, pues, en un bien escaso (vid. DABOVE
CARAMUTO, María Isolina, Los derechos de los ancianos, Ciudad Argentina,
buenos Aires-Madrid, 2005, pág. 277 y ss.).--------------------------------------------------Para quienes llegan a la ancianidad luego de haber dedicado su esfuerzo
personal dentro de un sistema de reparto, mediante servicios efectivos con
aportes simultáneos y proporcionales a los haberes percibidos, la cuestión es
compleja pues no escapa a nadie que no puede considerarse razonable que el
- -
153
"proyecto de vida" de cualquier persona, se agote por la mayor edad, sino todo lo
contrario, se manifiesta en su plena expresión y operatividad cuando el mismo ya
ha cursado sus tiempos de formación, diseño, esfuerzos, sacrificios y estructura,
para emplazarse en el plano de su goce, perfeccionamiento y progreso. Me
remito a los mayores argumentos que sobre el particular vertiera en autos:
“GASTELACOTO HORACIO P. C/ SUP. GOB. PROV. CBA. INDEM. - REC/S DE
INCONSTITUCIONALIDAD Y CASACION” (T.S.J. Cba. en pleno, Sent. 61/2006).El proyecto de vida trazado por una persona, a través del cual ha
procurado alcanzar sus metas, permite apreciar el sentido en el que su mismidad
se ha expresado, en tanto se humaniza con su trabajo y, por ese medio, participa
en el más amplio proyecto social, de manera tal que tampoco puede admitirse
como razonable una medida legislativa que contradiga la necesaria coherencia
que debe mediar entre el criterio legal de determinación del haber previsional
inicial y las remuneraciones efectivamente percibidas por los beneficiarios y la
efectiva cotización en el sistema de conformidad a los aportes efectuados.---------En esa decisión legislativa se compromete la dignidad misma de la
persona, ya que con especial implicancia de las jubilaciones, está en juego lo que
el sujeto naturalmente anheló “ser y hacer” cuando optó por un proyecto de vida
elegido desde la libertad, desempeñando una relación funcional de naturaleza
pública, predicando con esa decisión su voluntad de enderezar su vida activa
hacia el servicio público de que se trate.-------------------------------------------------------Nuestra Constitución Provincial en el Preámbulo consagra expresamente la
finalidad de exaltar la dignidad de la persona y garantizar el pleno ejercicio de sus
derechos y reafirmar los valores de la libertad, la igualdad y la solidaridad,
complementando dicha declaración con lo establecido en el art. 4 cuando
establece que “La vida desde su concepción, la dignidad y la integridad física y
moral de la persona, son inviolables. Su respeto y protección es deber de la
comunidad y, en especial, de los poderes públicos”, y es la tutela judicial efectiva
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de estos valores para los que estamos llamados a vivificarlos en la hermenéutica
de la judicatura.----------------------------------------------------------------------------------------Por ello, no se exhibe como razonable una decisión legislativa que con
potencialidad para frustrar el núcleo duro de un derecho subjetivo previsional, de
carácter fundamental, obligue al jubilado o pensionado que ya han sobrepasado
las edades jubilatorias, a reformular sus proyectos de vida, predeterminados de
antemano por la propia legislación cuando les aseguró una adecuada
proporcionalidad y un conveniente nivel entre los haberes de la actividad y la
pasividad.------------------------------------------------------------------------------------------------Cuando en un Estado Social y Democrático de Derecho los órganos
estatales adoptan medidas que inciden sobre la persona humana y su proyecto
de vida, no son indiferentes los mecanismos a través de los cuales se pretende
hacerlo.---------------------------------------------------------------------------------------------------Como ya lo anticipara, las ciencias sociales, económicas y la psicología
siempre han influido en la dogmática jurídica y en la creación legislativa y su
hermenéutica. En efecto, las leyes y la jurisprudencia, no pueden permanecer
fuera de las corrientes profundas de la vida social.------------------------------------------Como ha señalado la Corte Federal desde el pasado siglo (“Avico, Oscar
Agustín c/ de la Pesa, Saúl G.” 07/12/1934, Fallos 172:21), no hay un jurista
moderno que no se preocupe de poner su interpretación en armonía con las
necesidades actuales y con las ideas ambientes o circundantes. Lo mismo que
expresaba Ihering, al afirmar “…que no son los hechos los que deben seguir al
derecho, sino que es el derecho el que debe seguir a los hechos”; y Boutroux, al
enseñar “…que son los conceptos los que deben adaptarse a la vida, y no la vida
ceder su lugar a los conceptos”.------------------------------------------------------------------La reserva de poderes de parte de las provincias para regular las
relaciones de empleo público y sus derivaciones referidas a las jubilaciones y
pensiones, tan extensa como es, está sin embargo limitada por las disposiciones
constitucionales que en el caso de la Provincia de Córdoba han sido consagradas
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expresamente en los arts. 55 y 57 de la Constitución Provincial, pues no pueden
existir leyes de orden público provincial contrarias al derecho público de la
Constitución, cuyas diversas cláusulas deben interpretarse de manera que sean
todas eficaces y no se destruyan recíprocamente.------------------------------------------Por ello, los preceptos de la Ley 9504 impugnados en esta causa, en todo
cuanto frustran la substancia del núcleo duro de un derecho subjetivo
fundamental, acordado con base legal y mediante un acto administrativo que
hace cosa juzgada administrativa, no sortean el test de razonabilidad desde una
perspectiva que atiende al substractum sociológico y psicológico tutelado como
valores jurídicos relevantes por el estatuto constitucional de la ancianidad (arts.
55, 57 y cc. de la Const. Pcial.).-------------------------------------------------------------------Fruto de su experiencia de nueve años como magistrado y presidente del
Tribunal Constitucional de Italia, Gustavo Zagrebelsky reflexiona sobre la tarea de
los jueces y destaca que la esencia de toda Constitución, puede leerse en las
declaraciones del Juez Robert Jackson de la Corte Suprema de los Estados
Unidos, en el caso West Virginia Board of Education v. Barnette, 319 U.S.624 de
1943, referido al compulsory flag salute, en el que dijo que: “...El auténtico
propósito de una declaración constitucional de derechos
[Bill of Rights] es
sustraer ciertas materias a las vicisitudes de las controversias políticas, situarlas
más allá del alcance de políticos y funcionarios, sancionarlas como principios
legales que hay que aplicar por parte de los tribunales. El derecho a la vida, la
libertad, la propiedad, a la libre expresión, la libertad de prensa, de culto y de
reunión y los demás derechos fundamentales no pueden ser sometidos al voto;
no dependen del resultado de ninguna votación”. Para Zagrebelsky “...La
Constitución -se puede decir en síntesis- es aquello sobre lo que no se vota; o
mejor, en referencia a las constituciones democráticas, es aquello sobre lo que ya
no se vota, porque ya ha sido votado de una vez por todos, en su origen...”
(ZAGREBELSKY, Gustavo, Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SECRETARÍA ELECTORAL Y DE
COMPETENCIA ORIGINARIA
PROTOCOLO DE ……...……………………………….……...
TOMO ……………………… AÑO ….…………………………
FOLIO …………...................................................................
SECRETARIA ………….……………………………………….
política, traducción de Manuel Martínez Neira, Edit. Trotta S.A., 2008, págs. 26 –
27 y sgtes.).---------------------------------------------------------------------------------------------Si una función inherente de la Constitución es fijar los presupuestos de la
convivencia, es decir, los principios sustanciales de la vida común y las reglas
para el ejercicio del poder público, la defensa de la tutela judicial efectiva de los
derechos que en nuestro sistema jurídico provincial integran el estatuto jurídico de
la ancianidad (art. 55 y 57, especialmente, de la Constitución Provincial), como
derechos fundamentales, que no pueden ser incididos perjudicialmente por el
ejercicio de atribuciones reglamentarias, que alteren el núcleo duro o substancia
del derecho del que se goza, son lo suficientemente persuasivos para proponer el
mismo resultado al que arriba la mayoría de este Tribunal Superior de Justicia,
pero sobre la base de esgrimir estos argumentos independientes, que traducen
con un sentido unidireccional la doctrina que he suscripto en cada ocasión en que
he tenido que hacer efectivos los confines que consagra y proyecta hacia todo el
ordenamiento jurídico la propia Constitución.-------------------------------------------------Así voto.-----------------------------------------------------------------------------------------A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA LOS SEÑORES VOCALES
DOCTORES DOMINGO JUAN SESIN, LUIS ENRIQUE RUBIO, CARLOS
FRANCISCO GARCÍA ALLOCCO, HUMBERTO RODOLFO SÁCNEZ GAVIER Y
VÍCTOR ARMANDO ROLON LEMBEYE, DIJERON:--------------------------------------Corresponde: I) Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto
por la demandada y dejar sin efecto la sentencia impugnada y sus confirmatorias,
en todos sus términos.-------------------------------------------------------------------------------II) Hacer lugar parcialmente a la acción de amparo y declarar la
inaplicabilidad de los arts. 6, 7, 8 y 9 de la Ley 9504 a la situación particular de
la accionante sólo en cuanto a la parte que reduce el haber de pasividad en un
porcentaje inferior al ochenta y dos por ciento (82 %) móvil del haber líquido del
cargo del afiliado en actividad, que debe tomarse para el cálculo de la pensión.---III) Rechazar la acción de amparo en cuanto persigue la declaración de
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inconstitucionalidad de los arts. 10, 12 in fine, 30 y 37 de la Ley 9504.----------------IV) Dejar sin efecto la medida cautelar (art. 462 C.P.C. y C.).-----------------V) Ordenar a la Caja demandada que efectúe un nuevo cálculo del haber
previsional equivalente al ochenta y dos por ciento (82 %) móvil del sueldo líquido
del cargo del afiliado en actividad que debe tomarse para el cálculo de la pensión,
porcentaje que deberá abonar en efectivo a partir del próximo pago y el
remanente mediante Títulos de la Ley 9504.--------------------------------------------------VI) Diferir para la etapa de ejecución de sentencia la determinación de las
diferencias de haberes previsionales, resultantes de la aplicación de la Ley 9504 y
su reglamentación, en las condiciones establecidas en el presente decisorio, y
emplazar a la Caja demandada para que en el término de cuarenta (40) días
hábiles judiciales presente la liquidación para su contralor por la parte actora.-----VII) Declarar abstracto el recurso de casación incoado por la demandada.
VIII) Imponer las costas de todas las instancias por el orden causado (art.
70 de la Ley 8024, T.O. Decreto Nro. 40/2009).----------------------------------------------Así votamos.-----------------------------------------------------------------------------------A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR
ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (h.), DIJO:-----------------------------------------------Atento el resultado al que se arriba mediante el tratamiento de la primera
cuestión, con la salvedad de los argumentos explicitados por el suscripto, a la
segunda cuestión voto en idéntico sentido.----------------------------------------------------Así voto.-----------------------------------------------------------------------------------------A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA
MARÍA DE LAS MERCEDES BLANC GERZICICH DE ARABEL, DIJO:-------------Con la salvedad de los fundamentos independientes expresados por la
suscripta en el tratamiento de la primera cuestión, atendiendo al resultado que se
arriba por mayoría, a la segunda cuestión voto en igual sentido.------------------------Así voto.------------------------------------------------------------------------------------------
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SECRETARÍA ELECTORAL Y DE
COMPETENCIA ORIGINARIA
PROTOCOLO DE ……...……………………………….……...
TOMO ……………………… AÑO ….…………………………
FOLIO …………...................................................................
SECRETARIA ………….……………………………………….
Por el resultado de los votos emitidos, previo acuerdo, el Excmo. Tribunal
Superior de Justicia, en pleno, por mayoría,---------------------------------------------------RESUELVE:--------------------------------------------------------------------------------------------I) Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la
demandada y dejar sin efecto la sentencia impugnada y sus confirmatorias, en
todos sus términos.-----------------------------------------------------------------------------------II) Hacer lugar parcialmente a la acción de amparo y declarar la
inaplicabilidad de los arts. 6, 7, 8 y 9 de la Ley 9504 a la situación particular de
la accionante sólo en cuanto a la parte que reduce el haber de pasividad en un
porcentaje inferior al ochenta y dos por ciento (82 %) móvil del haber líquido del
cargo del afiliado en actividad, que debe tomarse para el cálculo de la pensión.---III) Rechazar la acción de amparo en cuanto persigue la declaración de
inconstitucionalidad de los arts. 10, 12 in fine, 30 y 37 de la Ley 9504.----------------IV) Dejar sin efecto la medida cautelar (art. 462 C.P.C. y C.).-----------------V) Ordenar a la Caja demandada que efectúe un nuevo cálculo del haber
previsional equivalente al ochenta y dos por ciento (82 %) móvil del sueldo líquido
del cargo del afiliado en actividad que debe tomarse para el cálculo de la pensión,
porcentaje que deberá abonar en efectivo a partir del próximo pago y el
remanente mediante Títulos de la Ley 9504.--------------------------------------------------VI) Diferir para la etapa de ejecución de sentencia la determinación de las
diferencias de haberes previsionales, resultantes de la aplicación de la Ley 9504 y
su reglamentación, en las condiciones establecidas en el presente decisorio, y
emplazar a la Caja demandada para que en el término de cuarenta (40) días
hábiles judiciales presente la liquidación para su contralor por la parte actora.-----VII) Declarar abstracto el recurso de casación incoado por la demandada.
VIII) Imponer las costas de todas las instancias por el orden causado (art.
70 de la Ley 8024, T.O. Decreto Nro. 40/2009).----------------------------------------------Protocolizar, dar copia y bajar.DR. DOMINGO JUAN SESIN
VOCAL
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DR. LUIS ENRIQUE RUBIO
VOCAL
DR. ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (H)
VOCAL
DRA. M. DE LAS MERCEDES BLANC G. DE ARABEL
VOCAL
DR. CARLOS FRANCISCO GARCÍA ALLOCCO
VOCAL
DR. HUMBERTO SÁNCHEZ GAVIER
DR. VÍCTOR ARMANDO ROLÓN LEMBEYE
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