Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 47 y 74

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CONCEPTO NUMERO 2596 DE 2001
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 47 y 74 (parciales) de la Ley 100 de 1993,
"Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá, D.C., junio 29 de 2001
Señores
MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
E. S. D.
REF: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 47 y 74 (parciales) de la Ley 100 de
1993, "Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras
disposiciones".
Actor: RAFAEL ALBERTO BOTERO BARRERA
Magistrado Sustanciador: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Expediente D-3531
Concepto No. 2596
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Ley
Fundamental, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la
acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1, instauró ante esa
Corporación el ciudadano RAFAEL ALBERTO BOTERO BARRERA, en contra de las normas
que establecen como uno de los requisitos para el cónyuge o la compañera o compañero
permanente para adquirir la pensión de sobrevivencia por muerte del pensionado, el de haber
hecho vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con
los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez.
1. Planteamientos de la demanda.
Para el demandante, los apartes demandados de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993,
cuyo contenido es idéntico, contradicen los artículos 13, 46, 48, 53 y 83 de la Constitución
Política.
Considera que al negarse la pensión de sobrevivientes al cónyuge o la compañera o
compañero permanente supérstites del pensionado causante, por no haber hecho vida marital
con éste antes o al momento de haber adquirido la condición de pensionado, contiene una
presunción de que dicha relación está basada únicamente en el interés de beneficiarse de la
pensión en un futuro cercano y que el pensionando ya tiene cumplida su expectativa de vida, lo
cual no sólo resulta contrario al principio de la buena fe, sino que desconoce el derecho a la
seguridad social de quienes han constituido un lazo y afecto con el pensionado y establece un
trato discriminatorio respecto de los mismos frente al cónyuge o la compañera o compañero
permanente supérstites del pensionado causante de la pensión de sobrevivientes, que han
hecho vida marital y conviven con éste antes o en el momento en que aquel hubiere cumplido
los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o invalidez.
2. El problema jurídico a resolver
Corresponde establecer si el requisito que fijó el legislador para ser beneficiarios de la pensión
de sobrevivientes, al exigir que al momento de cumplir los requisitos para ésta se estuviese
haciendo vida marital, es contraria a los valores y principios que inspiran la Constitución.
3. El derecho a la seguridad social
El artículo 48 de la Ley Fundamental, señala que el servicio público de la Seguridad Social,
tiene un carácter obligatorio, que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos
que establezca la Ley.
El artículo 2o. de la Ley 100 de 1993, define los principios de universalidad y solidaridad en los
siguientes términos:
- Universalidad.- Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna
discriminación en todas las etapas de su vida;
- Solidaridad.- Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los
sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el
más débil".
La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos de que
disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el
cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen
para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que
menoscaban la salud y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional, con el
fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad.
El Sistema General de Pensiones forma parte del Sistema de Seguridad Social Integral. El
objeto de aquél es el de garantizar a la población el amparo contra las contingencias derivadas
de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y
prestaciones que en él se determinan, así como el propender por la ampliación progresiva de la
cobertura para los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones (artículo
10 de la Ley 100 de 1993).
Siendo el objeto de la seguridad social garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la
comunidad, para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, le corresponde
precaver el cubrimiento de las necesidades futuras que amenacen la digna subsistencia del
trabajador o de su familia, ante circunstancias tales como la vejez, la invalidez, la enfermedad o
la muerte.
En el Sistema General de Pensiones hay dos regímenes solidarios excluyentes, pero que
coexisten. Ellos son: a) El régimen solidario de prima media con prestación definida, del cual
forma parte el artículo 47, parcialmente acusado; y b) El régimen de ahorro individual con
solidaridad, del cual forma parte el artículo 74, parcialmente acusado. A los afiliados se otorga
la posibilidad de elegir entre cualquiera de los dos regímenes, conforme a la conveniencia de
cada situación particular.
Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes,
se tiene en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la Ley
100 de 1993, al ISS o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo
de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el
tiempo de servicio.
4. La libertad de configuración legal del legislador y la pensión de sobrevivientes
La denominada "pensión de sobrevivientes" es una especie contenida dentro del género de los
derechos de previsión social, cuya finalidad consiste en proteger a la familia del trabajador o del
pensionado, según el caso, de las necesidades generadas por su muerte.
Por tanto, el legislador ha establecido que tienen derecho a la pensión de sobrevivientes:
1. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que el causante fallecido
hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:
-a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis
(26) semanas al momento de la muerte;
-b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos
veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la
muerte (artículo 46 de la Ley 100 de 1993).
2. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o por invalidez por riesgo común,
que fallezca (artículo 46 de la Ley 100 de 1993).
Es, a este evento, al que alude el inciso segundo de los artículos 47 y 74 parcialmente
acusados, cuyos contenidos normativos son idénticos. Para acceder a la pensión de
sobrevivientes en los términos en ellos señalados, los beneficiarios deben cumplir los
siguientes requisitos:
"a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.
"En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge
o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo
vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los
requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya
convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte,
salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; (se subraya el texto
objeto de acusación).
"b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años,
incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del
causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del
causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez;
"c) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán
beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste;
"d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho,
serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.
Se tiene entonces, que en caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del
pensionado, pueden acceder a dicha prestación, en forma vitalicia, el cónyuge o la compañera
o compañero permanente supérstite, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
1. Que conviva con el pensionado al momento de su muerte.
2. Que haya hecho vida marital desde el momento en que el fallecido tuvo derecho a la
pensión.
3. Que haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a
su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.
Conforme a lo dispuesto por esa Corporación en la Sentencia C-389 de 1996, el tercer
requisito, puede ser reemplazado por la condición alterna de haber procreado o adoptado uno o
más hijos con el pensionado fallecido, para que se proceda al pago de la prestación.
Corresponde entonces al Ministerio Público analizar, si el requisito que se impone al cónyuge, a
la compañera o compañero permanente supérstite de acreditar que estuvo haciendo vida
marital con el causante, por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos
para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, desconoce el derecho a la seguridad
social, a la igualdad, y al principio de la buena fe, o por el contrario se ajusta a la Constitución.
5. La Inconstitucionalidad del contenido de la expresiones acusadas contenidas en el inciso
segundo del literal a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993
Si bien la Corte Constitucional ha sostenido que en principio no encuentra ninguna objeción a
que para acceder a la pensión de sobrevivientes, el legislador establezca mayores exigencias
que la simple convivencia al momento de la muerte del causante, por cuanto la pensión de
sobrevivientes es una institución donde el legislador tiene una amplia libertad de configuración
y por cuanto además de esa manera se persigue una finalidad legítima, tal como muestra la
propia regulación legal que se hace en el artículo 47, en donde la pensión de sobrevivientes es
asignada, según diferentes reglas a distintos beneficiarios y en ese orden de ideas, el evitar
convivencias de última hora, la ley protege los derechos de otros posibles beneficiarios de la
sustitución pensional. (Cfr. Sentencias C-389 de 1996 y C-081 de 1999).
No obstante lo anterior, puede afirmarse que la Corte no ha efectuado un examen de
constitucionalidad del requisito que contiene las expresiones acusadas, que impone al
cónyuge, o a la compañera o compañero permanente supérstite la obligación de haber hecho
vida marital desde el momento en que el fallecido tuvo derecho a la pensión, como si lo hizo del
requisito que exige la convivencia con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con
anterioridad a su muerte y teniendo en cuenta que los requisitos complementarios que
establezca el legislador en ejercicio de la libertad de configuración legal deben estar dentro de
los límites de la razonabilidad, se procederá a su verificación.
La pensión de sobrevivientes, es una prestación social que se encamina a proteger a las
personas que dependían económicamente del jubilado fallecido o de quien tenía derecho a esa
prestación.
La jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho a sustituir a la persona pensionada
o con derecho a la pensión obedece a la misma finalidad de impedir que sobrevenida la muerte
de uno de los miembros de la pareja el otro no se vea obligado a soportar individualmente las
cargas materiales y espirituales y cuente con los recursos económicos indispensables para
satisfacer sus necesidades. (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-190 de 1993 y C- 081 de
1999).
También ha dicho la Corte que es la convivencia afectiva al momento de la muerte del titular de
la pensión, el hecho que legitima la sustitución pensional, por que el literal a) del artículo
cuestionado acoge un criterio real o material.
El artículo 13 de la Constitución Política, establece:
"Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de
las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación, por razones de sexo, raza, origen nacional o familia, lengua, religión, opinión
política o filosófica.
"El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas a favor de grupos discriminados.
"El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que con ellas se cometan".
El derecho a la igualdad es un derecho fundamental de cuyo respeto depende la dignidad y la
realización de la persona humana. Tal como lo ha señalado esa Alta Corporación:
"Aunque el artículo 13 constitucional prohíbe la discriminación, sin embargo autoriza y justifica
el trato diferenciado, cuando éste, y los supuestos de hecho que dan lugar a él, están provistos
de una justificación objetiva y razonable, la cual debe ser apreciada según la finalidad y los
efectos del tratamiento diferenciado. Pero además de este elemento, debe existir un vínculo de
racionalidad y proporcionalidad entre el tratamiento desigual, el supuesto de hecho y el fin que
se persigue. En consecuencia, los medios escogidos por el legislador no sólo deben guardar
proporcionalidad con los fines buscados por la norma, sino compartir su carácter de
legitimidad.(Corte Constitucional, Sentencia C-067 de 1999).
El legislador en desarrollo del artículo 48 Superior, dictó la Ley 100 de 1993 y en ejercicio de la
libertad de configuración legal para la que constitucionalmente estaba facultado señaló unos
requisitos para que los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes puedan acceder a dicha
prestación. Tales requisitos deben atender a la finalidad de la misma.
De otra parte, el deber de solidaridad del Estado ha de ser entendido como derivación de su
carácter social y de la adopción de la dignidad humana como principio fundante del mismo.
Al regular la pensión de sobrevivientes cuando el causante es un pensionado ya sea por vejez
o invalidez, se busca proteger a las personas que dependían económicamente del pensionado
fallecido, o por lo menos hacer menos gravosa la situación de quienes tiene derecho a esa
prestación, en especial la del cónyuge o la compañera o compañero supérstite a quien se le
reconoce dicha prestación en forma vitalicia.
Para la Vista Fiscal, el requisito de que "el cónyuge o la compañera o compañero supérstite
debe haber hecho vida marital desde el momento en que el fallecido tuvo derecho a la pensión"
no vulnera el principio de la buena fe, por cuanto tal como lo ha señalado esa Corporación Sentencia C-296 de 1995- éste se predica de las actuaciones de los ciudadanos frente al
cumplimiento de las leyes, no de la creación de normas generales y abstractas, y por lo mismo,
cuando una norma general y abstracta parte del supuesto de la posible desviación de una
conducta y, en esta dirección, impone restricciones a la libertad individual, no vulnera el
principio de la buena fe.
Sin embargo, el Ministerio Público observa que no existe ningún vínculo de racionalidad y
proporcionalidad para que se niegue a tales beneficiarios ese derecho de forma apriori y
terminante, sólo por el hecho de haber comenzado su vida marital con el fallecido después de
que éste hubiera tenido derecho a la pensión, sin que se considere cual fue realmente su
tiempo de convivencia, el apoyo y los cuidados que el mismo brindó al causante.
Si bien es cierto que las mayores exigencias impuestas por el legislador tienden a evitar
convivencias de última hora para acceder a la sustitución pensional de quien está a punto de
fallecer, con la finalidad de proteger los derechos de otros posibles beneficiarios de la misma,
como son los señalados en los demás literales de los artículos 47 y 74 objeto de impugnación,
también es cierto que en aras de proteger a ese grupo de posibles beneficiarios, la misma
exigencia desconoce y vulnera los derechos de otro grupo poblacional, como son el cónyuge,
compañero o compañera permanente del pensionado fallecido, a los que se les excluye del
derecho de acceder a la referida prestación social, solamente porque su convivencia se inició
después de que el fallecido tuvo derecho a la pensión, dejando de lado cualquier otra
consideración como podría ser que se hubiera tenido una verdadera convivencia afectiva y que
el móvil de la misma no fue el de acceder a la sustitución pensional. Nótese, además, que
conforme a la literalidad de la norma ni siquiera exige que al iniciarse la relación marital el
causante tenga el status de pensionado.
Cabe agregar, que la misma Ley 100 de 1993, previó un régimen de transición, donde las
edades exigidas están muy lejos de que se pueda considerar que todos los pensionados en
virtud del mismo están en sus últimos días y que la evolución de la expectativa de vida de los
colombianos es cada vez mayor como se deduce también del parágrafo 5o. del artículo 33
ibídem, como tampoco se puede considerar esto respecto de los pensionados por invalidez,
donde el factor de la edad, ni la cercanía a su deceso, son las que la originan. Piénsese en el
caso de una persona que a la edad-------De conformidad con las consideraciones anteriores realizadas, se solicitará a la Honorable
Corte Constitucional que declare inconstitucionales las expresiones demandadas, contenidas
en el inciso segundo del literal a) de los del artículo 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, por resultar
contrarias a los artículos 13 y 48 de la Constitución Política.
6. Conclusión
En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Honorable Corte
declarar INCONSTITUCIONALES, las expresiones "por lo menos desde el momento en que
éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez",
contenidas en el inciso segundo del literal a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993.
Señores Magistrados,
EDGARDO JOSE MAYA VILLAZON EDGARDO JOSE MAYA VILLAZON EDGARDO JOSE
MAYA VILLAZON EDGARDO JOSE MAYA VILLAZON
Procurador General de la Nación
SPTB/S.ROMERO/ncdem.
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