BY Pass GÁSTRICO. P.M.O. VS DERECHO A LA SALUD. EL ROL DEL ESTADO. Autor: Dr. Jorge Monastersky- www.estudiocapital.com.ar Sumario: 1) Introducción - 2) Recepción del Derecho a la Salud en la Constitución Nacional - 3) Derecho a la Salud en la legislación nacional y la cuestión con el P.M.O. - 4) Quid de la obesidad: dejada de lado por el P.M.O. - 5) Responsabilidad de las empresas de medicina prepaga frente a sus afiliados y su relación con el contrato. - 6) Conclusión. 1.- Introducción El presente trabajo tiene por finalidad analizar la constitucionalidad de las resoluciones 247/96 y modificaciones del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, que dan origen al Plan Médico Obligatorio; frente a la normativa constitucional que ampara el derecho a la salud. Buscaremos poner de manifiesto la deficiencia del actual PMO, la desprotección en que deja a muchos ciudadanos y la urgente necesidad de reforma. Entre las tantas enfermedades no receptadas por el PMO, nos ocuparemos en particular de la obesidad dado que esta fue declarada (junto a la diabetes) la enfermedad del Siglo XXI por la Organización Mundial de la Salud. 2.-Recepción del derecho a la salud en la Constitución Nacional Desde la última reforma constitucional, el derecho a la salud ya no es uno de los derechos implícitos del artículo 33 CN, ni surge como accesorio de otros derechos; sino que se haya contemplado de forma expresa, principal y autónoma en el artículo 42 CN (que garantiza el derecho a la salud a todos los consumidores) y, principalmente, en el artículo 75 inc 22 (que otorga jerarquía constitucional a diversos instrumentos internacionales de derechos humanos). El mencionado art. 75 inc.22 dispone que los instrumentos mencionados y aquellos de derechos humanos que decida el Congreso con el voto de las 1 dos terceras partes de la totalidad de sus miembros valdrán igual que la Carta Magna Argentina. Ergo, ninguna ley o resolución puede contradecirlos, y, de hacerlo serán susceptibles de ser declaradas inconstitucionales por el Poder Judicial de la Nación, (órgano encargado de asegurar el respeto a la graduación jerárquica de las normas). Al analizar como se recepta el derecho a la salud en los diversos instrumentos internacionales, encontramos en primer lugar el artículo 12 inc. C y D del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que dispone la obligación que adopta el Estado argentino frente a la Comunidad Internacional de reconocer este y otros derechos que “se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana.”; y, del mismo modo, la obligación que asume frente a sus habitantes al reconocer a toda persona el derecho “al disfrute del mas alto nivel posible de salud física y mental.” Por su parte, vemos la recepción del derecho a la salud en: la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer que predica la protección de la salud en su artículo 11, 1° f; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial que prevé el derecho a la salud pública y la asistencia médica en su artículo 5, d iv; y, la Convención de los Derechos del Niño que establece el derecho al disfrute del más alto nivel de salud, procurando los servicios para su tratamiento en caso de enfermedades y rehabilitación. Por su parte, el Pacto de San José de Costa Rica nos remite al derecho a la salud en su artículo 4 inc. 1 que establece que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida” y que dicho derecho será protegido por la ley; sin derecho a la salud no hay derecho a la vida posible, pues más de una patología llevan al hombre a la muerte. De lo antedicho se infiere como se procura darle a este derecho tan elemental y esencial a la persona humana una vasta protección jurídica; que implica la imposibilidad de establecer limitaciones y restricciones al derecho a la salud, debiendo el Estado asegurarlo en todos los casos, sin excepción alguna. El Estado desde 1994 ha asumido un compromiso internacional, por el cual debe adoptar todas aquellas medidas tendientes a asegurar el pleno goce del derecho a la salud; 2 entre las cuales encontramos la prevención y el tratamiento de enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole (art. 12 inc. c PIDESC) mediante la creación de las condiciones que aseguren a todos los habitantes asistencia y servicios médicos en caso de enfermedad. 3.- Derecho a la salud en la legislación nacional y la cuestión del PMO En 1989 se sancionaron las leyes 23.660 y 23.661. La primera establece el destino de los recursos de la Obras Sociales y la segunda crea el Sistema de Nacional de Seguro de Salud, que como objetivo prevé promover el otorgamiento de prestaciones de salud igualitaria, integral y humanitaria, tendiente a la protección y recuperación de la salud en su más amplio espectro. A su vez la Ley 24.754 de 1996 dispone que las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas "prestaciones obligatorias" dispuestas por las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455, y sus respectivas reglamentaciones. Podría afirmarse que las leyes citadas están en consonancia con las disposiciones incluidas en la Constitución Nacional. Sin embargo, el dilema se presenta cuando, en cumplimiento del Decreto 492/95 se crea el denominado PMO (Plan Medico Obligatorio), que fue implementado por resolución la 247/96. El PMO es un catálogo de enfermedades elaborado por el propio Estado Nacional, que deberá ser cubierto obligatoriamente por las Obras Sociales y empresas de medicina prepaga a sus afiliados. El problema es que dicho catálogo no prevé muchas enfermedades, verbigracia, la obesidad declarada por la Organización Mundial de la Salud, junto a la diabetes, la enfermedad del siglo XXI. Ante esta situación, numerosas personas se hallan desamparadas, careciendo del debido derecho a la salud que el Estado Argentino prometió garantizarles, no sólo a través de la Constitución Nacional y tratados en ella mencionados, sino también en la ya citada ley 23661. Por su parte, las obras sociales y prepagas abandonan la debida protección a sus afiliados amparándose en un PMO manifiestamente deficiente y violando el derecho a la salud, cuya misión es respetar. 3 Ante este panorama es que sostenemos la inconstitucionalidad de las resoluciones que establecen y dan contenido al PMO, ya que vulneran el derecho amparado en normas de jerarquía superior, apartándose del principio de razonabilidad aceptado al regular todo derecho (artículo 28 CN). 4.- Quid de la obesidad: dejada de lado por el PMO Para sorpresa de muchos, en enero del corriente año se publicó en el Boletín Oficial el PMO actualizado, y a pesar de que un mes antes el propio Ministro de Salud de la Nación reconoció públicamente la necesidad de incluir en el listado la obesidad ésta fue nuevamente dejada de lado. Ante esta situación uno se plantea el por qué; la verdad, ello no es el punto que nos ocupa en este trabajo, pero no es difícil pensar en el costo que significaría su inclusión para las empresas abocadas a la salud. Tengamos en cuenta que los medicamentos y demás tratamientos para combatir “la enfermedad del siglo” se elevan a altas cifras y a su vez, hay muchas personas que padecen la obesidad en Argentina y que requieren cuidado (ya son 50000 los obesos mórbidos). Sin embargo, a pesar de las presiones económicas que puedan existir, es necesario que el Estado Nacional, como garante principal de la salud, tome riendas en el asunto y modifique el actual PMO que quedó obsoleto. Responsabilidad de las empresas de medicina prepaga frente a sus afiliados El contrato de medicina prepaga mediante el cual la empresa promete al afiliado una determinada asistencia médica a cambio del pago de una suma de dinero periódica, tiene por característica principal la de ser de adhesión. Este tipo de contratos permiten que la parte mejor posicionada (Prepaga) o con mas peso de negociación, predisponga de antemano y sin consulta alguna a la otra (persona/afiliado) los derechos y obligaciones que van a regir durante la vigencia del contrato. Es decir, la empresa determina, prácticamente de manera unilateral, el contenido del contrato sin tener la persona, posibilidad alguna en 4 modificarlo. El único derecho que tiene el afiliado al contratar es rechazar el contrato y quedar sin cobertura y sin posibilidad alguna de negociarlo. Este accionar de las empresas parecería encuadrar en la figura del artículo 1071 del Código Civil, dado que el ejercicio abusivo de sus derechos resulta manifiesto. Las empresas niegan lo antedicho alegando que el afiliado tiene la libertad de contratar o no y que, al aceptarlo, esta consintiendo lo establecido en el mismo. Sin embargo “aceptar o no” las cláusulas prefijadas en un contrato no es “negociarlo” y por ende la voluntad del afiliado no se presenta completa como debería estar. Generalmente los afiliados no logran tener un acabado conocimiento del contenido del contrato que suele incluir cláusulas ambiguas, vagas y poco claras en cuanto a su alcance a fin de hacerlas valer a su favor. En miras a este abuso público y notorio la justicia ha declarado en diversos fallos la “ilegalidad” de este tipo de contratos y ha obligado a las empresas a prestar determinados servicios asistenciales no “convenidos”, a fin de garantizar la igualdad de posiciones entre las partes inexistente al momento de la celebración del contrato. En este sentido, la Sala M de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Capital Federal en los autos “Uesen, Gabriela Beatriz y otros c/ Medicorp Argentina s/ daños y perjuicios” dispuso que: “Tratándose de un contrato de asistencia médica prepaga, siendo un contrato típicamente de adhesión y al encontrarse en juego el valor mas preciado del ser humano (…) resulta equitativo, lícito y jurídicamente correcto que las cláusulas predispuestas que componen dicho contrato sean -en caso de duda- interpretadas en contra del prestador del servicio –que las redacta e impone- y en sentido favorable al afiliado y adherente.”1 Es elemental tener en cuenta que, en este tipo de contratos donde está en juego la salud y la vida de las personas, el Estado no puede permanecer indiferente. No debemos olvidar que, no obstante que las prepagas persiguen un fin de lucro; brindan una prestación que excede el marco de lo económico y está íntimamente relacionada con la dignidad de la 1 Uesen, Gabriela Beatriz y otro c/ ,Medicorp Argentina s/ daños y perjuicios, Sentencia definitiva, CNCIV, Sala M, Nº de recurso M220440, fecha: 16/09/1997, Vocal preopinante: Dr. Daray. 5 persona al involucrar, no sólo a la salud, sino también al bien jurídico más preciado: la vida. Es por estar presente valores tan fundamentales para la persona que el Estado no puede desentenderse y mantenerse a un lado y debería modificar la situación actual. Es totalmente injusto que el afiliado además de estar enfermo, no pueda obtener cobertura y deba tolerar cómo esa desprotección se hace valer como legal. 6.- Conclusión Por más lamentable que sea, en nuestro país, la obesidad no es considerada una enfermedad en contraposición al plano internacional donde la Organización Mundial de la Salud la tiene catalogada como tal. A su vez no dudo en agregarle el calificativo de “grave” puesto que, a ella se le vinculan un sin número de otras patologías que dependen directamente de la principal y que aumentan el riesgo de perder la vida. A titulo de ejemplo se puede nombrar: insuficiencia cardiaca, hipertensión arterial, síndrome metabólico, depresión, trastornos en el comportamiento alimenticio, desnutrición, apnea de sueño, etc. De manera tal que, el P.M.O. no cumple con lo que establece nuestra Constitución Nacional en cuanto a tender a la protección total, íntegra y sin restricción alguna de la salud, y en la actualidad ni siquiera tiende al resguardo de aquellas enfermedades más comunes como el caso de la obesidad. En consecuencia no se exige un acto de heroísmos de nuestras autoridades sanitarias, sino el resguardo del derecho que toda persona tiene a ser atendida ante una enfermedad tan grave que pone en peligro la vida como valor mas preciado y elemental de una sociedad. DR. JORGE MONASTESKY [email protected] 6 www.estudiocapital.com.ar Jorge Monastersky se graduó como abogado en la U.M.S.A. Universidad del Museo Social Argentino fundada en 1956, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, el 20 de Mayo de 2003. 7 TITULACIONES DE POSGRADO 1)Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina, Director: Dr. Hugo Norberto Cataldi, Lic. Carlos Daniel Musso Vicerrector. Curso de Especialización para graduados “Derecho Procesal Penal Profundizado, Criminalìstica y Medicina Legal”, dictado entre los días 30 de marzo y 25 de noviembre de 2004 con una carga horaria de ciento veinte seis horas (126) y cumplido con los requisitos de asistencia y aprobación. 2)Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales en la U.M.S.A. (Universidad del Museo Social Argentino), duración 2 años, inicio: marzo 2004, finalización de cursada: diciembre de 2005. Carga horaria cuatrocientos treinta y cinco horas (435). Materias aprobadas: Derecho Procesal, Derecho Privada, Derecho a la Integración, Historia del Derecho, Teoría Gral. Del Derecho, Metodología de la Ciencia y la Investigación y Derecho Público. Tesis Doctoral: en elaboración. 3)Participación en el Curso: “Herramientas Básicas de Psicología para la Resolución de Conflictos”, de 30 horas de duración a/c del Profesor Gómez Bussi, Gustavo Alejandro. Organizado por la Facultad de Derecho de Bs. As., Dpto. de Posgrado, Bs. As., 17-122004. CONGRESOS Y SEMINARIOS 1)Participante en el “Congreso Internacional de Derecho Rural y de los Recursos Naturales. Integración y Desarrollo. Incidencia de la Multiplicación de las Relaciones Internacionales”, realizada en la Universidad del Museo Social Argentino, en Bs. As., 2608-1998. 2)Asistente en el Seminario sobre “Accidentes de Transito. Responsabilidad y Seguros”, realizado en el Hotel Hilton, en Bs. As. El 09-03-2001, organizado por Master Group Argentina – Capacitación de Posgrado. 8 3)Participación en la Jornada de Información, Formación y Debate “De la Declaración Universal Sobre el Genoma y los DDHH (UNESCO 1997) a la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos (UNESCO 2003)”, realizada en la Universidad del Museo Argentino, Bs. As., 11-08-2004. 4)Participación en la“Jornada Nacional de Seguridad” organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Bs. As., 19/08/2004. 5)Concurrencia al Seminario Extraordinario del Atlántico, II, “Derecho Penal Económico, Penal Tributario y Aduanero”, dictado por los Profesores: Eduardo O`Connor, Luis Gustavo Losada, Carlos Froment, Carlos Lucuy, Nicolás Tauber Sanz, Narciso Lugones, Jorge Luis Tosi, Oscar R.L. Velischek, Guillermo Tiscornia, José Maria Orgeira y Marcelo Riquert., realizado en el Salón Galería del Hotel Antártica, Mar del Plata, los días 6,7 y 8 de Septiembre de 2004 organizado por la Academia Nacional de Ciencias Penales. 6)Asistente en el Seminario “Derecho Penal del Enemigo”, dictado por el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni en Bs. As. el 5-10-2004, organizado por el Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina. 7)Participación en la Conferencia: “Solución Alternativa a los Conflictos”, participación en calidad de asistente, dictada por la Dra. Elena Highton de Nolasco (Juez de la CSJN) y la Dra. Gladis Álvarez (Juez de la Cam. Nac. de Apelaciones en lo Civil), organizado por el Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina, Bs. As., 28-10-2004. 8)Concurrencia al Seminario Extraordinario “Según los Criterios de la CNCP – Suspensión del Juicio a Prueba de Conducta – Juicio Abreviado”, realizado en el Salón Caribe del Circulo Oficiales de Mar del Plata el 10-11-2004, organizado por la Academia de Ciencias Penales bajo la dirección del Dr. Omar Breglia Arias. 9 9)Participación en la Mesa Redonda: “La reforma de la Justicia Penal – Propuesta para un Modelo de Justicia Pronta y Eficaz”, realizada en la Universidad del Museo Argentino, Instituto de Derecho Penal y Criminología, Dpto. de Posgrado, Bs. As., 06-06-2005. 10)Participación en la “Jornada de Derecho Penal: Falsedad Ideológica de Documento Publico. Lavado de Activos. Visión Europea”, dictada por el Profesor Miguel Polaina Navarrete y organizada por el Instituto de Derecho Penal y Procesal Penal del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Bs. As, el 21-11-2005. 11)Participación en las “Jornadas de Derecho Penal: Mediación Penal. Alternativas en la Instrucción y en la Ejecución”, realizadas en el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Bs. As. Y organizadas por el Instituto de Derecho Penal y Procesal Penal de la Institución, Bs. As., 24-10-2005. Miembro Adherente de la Academia Nacional de Ciencias Penales, 26 de Mayo de 2004. Miembro del C.P.A.C.F. Tº 81 Fº 381 MIEMBRO DEL C.A.S.I Tº XXXVIII Fº 185 ANTECEDENTES LABORALES 1999 pasantia en la justicia Nacional correccional Nº 5 Dra Frilochi seccretaria 75 2000 - 2003 estudio juridico Dalessandro-Mentasti & asociados Julio de 2003 socio fundador de Monastersky & asociados www.estudiocapital.com.ar Octubre de 2004 Socio fundador de techlaw consultoria especializada en derecho Informatico y de las Nuevas tecnologías 10