JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE SALAMINA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA No. 074 Salamina - Caldas, siete de septiembre de dos mil once Radicación 17-653-61-06-937-2011-80074 (Int. 2011-00065-00) ASUNTO Profiere el Despacho la sentencia correspondiente dentro del proceso adelantado en contra de JOSE FABIAN CUESTA ORTEGA, quien unilateralmente aceptó cargos por el delito de TRAFICO FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. ANTECEDENTES El 09 de julio de 2011, a las 14:05 horas, en las oficinas de la SIJIN, se acercó un hombre que no quiso suministrar su identidad, manifestando que una persona a quien señaló como “el zarco”, de apellido ARANGO, le iba a entregar una bomba de basuco a un hombre que vestía camisa a cuadros y gorra, por los lados de la vereda el Chamizo de Salamina. Con base en esa información, dos policiales se desplazaron al lugar indicado donde encontraron a la persona que llevaba puesta ropa similar a la señalada por el informante; dicho ciudadano fue identificado como JOSÉ FABIAN CUESTA ORTEGA, y luego fue sometido a una requisa hallándosele en la pretina de su pantalón una bolsa plástica de color negro en cuyo interior habían 38 envolturas plásticas trasparentes con sustancia con características similares al basuco. La sustancia incautada fue sometida al análisis físico y químico de la prueba de pesaje e identificación preliminar homologada, arrojando un peso neto de 8,8 gramos, siendo positiva para cocaína y sus derivados. Este ciudadano fue capturado y puesto a disposición del juez de control de garantías en el término inferior a las 36 horas siguientes a su captura. Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074 En audiencia preliminar celebrada el 10 de julio de 2011, el Juzgado Promiscuo Municipal de Aranzazu, legalizó la captura del señor CUESTA ORTEGA; de igual forma, se le formuló imputación por el delito de TRAFICO FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, en la modalidad de llevar consigo, imputación que fue aceptada por el imputado. Por último, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. En razón de lo anterior, las presentes diligencias fueron remitidas ante este Despacho para la realización de la audiencia de individualización de pena y sentencia. El fiscal manifiesta que el procesado no tiene derecho a ningún tipo de subrogados o sustitutos penales debido al quantum punitivo, además, el procesado tiene un antecedente penal por un delito similar. El defensor solicita que se imponga la pena mínima y la máxima rebaja permitida por la ley; de igual forma, pide que se conceda a su representado la prisión domiciliaria establecida en el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal, porque se trata de una persona adicta a los estupefacientes que se estaba aprovisionando del narcótico que consumía en la semana para ejercer sus labores del campo, además, colaboró con la justicia al señalar a la persona que le vendió los estupefacientes que le fueron incautados. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Cuestión Previa. Vigencia de la ley 1453 de 2011. La aplicación de la ley de seguridad ciudadana recientemente sancionada y promulgada por el gobierno nacional, ha suscitado dentro de la comunidad jurídica y entre los operadores judiciales una serie de suspicacias acerca de su vigencia y su observancia por parte de la comunidad destinataria de la misma. El argumento central que viene siendo esbozado, defendido y aplicado por algunos operadores judiciales, consiste, según su criterio interpretativo, que la ley 1453 fue promulgada el 24 de junio de 2011, es decir, inserta en el diario oficial en dicha fecha, por tanto, según el artículo 52 del Código del Régimen Político y Municipal, “la ley rige en virtud de su promulgación pero su observancia principia dos meses después de promulgada.”, sólo le es oponible y su cumplimiento exigible a los ciudadanos transcurridos aquellos dos meses; en otras palabras, predican que la ley de seguridad ciudadana se puede aplicar solo a partir del 25 de agosto de esta anualidad. 2 Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074 Este tema de la sanción de la ley, su promulgación y su vigencia en el tiempo, en efecto es materia de regulación especial en el Código del Régimen Político y Municipal, y de acuerdo con la doctrina constitucional se ha establecido que “el artículo 52 establece, como regla general, que la ley obliga en virtud de su promulgación y su observancia comienza dos (2) meses después de promulgada. Estos dos meses, en criterio de la Corte, constituyen un período de vacancia que se presume suficiente para que los asociados conozcan la ley, lo que se ha denominado “sistema sincrónico”1 Sin embargo, esa misma normativa es clara y respetuosa de la libertad de configuración legislativa que tiene el Congreso de la República al consagrar en el artículo 53 una excepción a la regla general u ordinaria establecida en el art.52. De hecho, la misma Corte en el referido pronunciamiento expresó: “Y en el artículo 53 se consagran algunas excepciones a esta regla general, esto es, que dicho principio no se aplica en los siguientes casos: 1. Cuando la ley misma establece el momento de su entrada en vigencia; 2. Cuando el Congreso autorice al Gobierno para establecer dicha fecha; y 3. Cuando por causa de guerra u otra similar se encuentre interrumpido el servicio de correo entre la capital y los municipios, caso en el cual los dos meses deben contarse desde el momento en el que se restablezcan las comunicaciones. La potestad con que cuenta el legislador para determinar la fecha de entrada en vigencia de la ley, se encuentra limitada únicamente por los requerimientos del principio de publicidad, al que se hizo alusión en párrafos anteriores, cuya finalidad es evitar las denominadas leyes “privadas” o “secretas”, muy comunes en Colombia en alguna época. El deber de señalar la vigencia de la ley después de su publicación, es un mandato que obliga tanto al Congreso como al Presidente de la República, cuando ha sido facultado por el legislador para cumplir esta tarea. Finalmente, debe la Corte aclarar al demandante y al coadyuvante que no es posible sostener válidamente que la ley "necesariamente" empieza a regir "inmediatamente" después de su promulgación, punto en el cual el actor incurre en confusión, debido tal vez a que los dos fenómenos, en muchas ocasiones, pueden coincidir. La promulgación, como ya se expresó, consiste en la publicación oficial de la ley; la entrada en vigencia es la indicación del momento a partir del cual ésta se vuelve obligatoria para los asociados, esto es, sus disposiciones surten efectos. Por tanto, bien puede suceder que una ley se promulgue y sólo produzca efectos meses después; o también es de frecuente ocurrencia que el legislador disponga la vigencia de la ley "a partir de su promulgación", en cuyo caso una vez cumplida ésta, las disposiciones respectivas comienzan a regir, es decir, a ser obligatorias.” En sentencia C-434 de 2003, la Corte tuvo oportunidad de referirse a la vigencia de la ley 447 de 1998, cuya entrada en rigor fue dispuesta por el legislador a partir 1 C-084 de 1996 3 Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074 de su promulgación, tal como lo hizo en el artículo 111 de la ley 1453 de 2011, en aquella ocasión el Tribunal afirmó: 5. De otro lado, en relación con la facultad del legislador para regular la vigencia de la ley, hay que indicar que la aplicación de la ley en el tiempo se encontraba regulada en los artículos 11 y 12 del Código Civil. Sin embargo, éstos fueron subrogados por los artículos 52 a 56 del Código de Régimen Político y Municipal. Según el artículo 52 de este estatuto, “La ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de su promulgación. La promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende consumada en la fecha del número en que termine la inserción”. Y de acuerdo con el artículo 53, “Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior los siguientes casos: 1. Cuando la ley fije el día en que deba principiar a regir, o autorice al gobierno para fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado...”. De acuerdo con esto, la regla general en relación con la aplicación de la ley en el tiempo es que rige dos meses después de su promulgación. No obstante, debe tenerse en cuenta que ello no constituye un obstáculo para que el legislador, en el cuerpo normativo de la ley expedida, señale término diferente. Es más, lo frecuente es que cada ley señale en sus disposiciones finales la fecha en que entra en vigencia. Luego, la regla para la determinación de la vigencia de la ley es que ella opera dos meses después de su promulgación, salvo que el legislador disponga un término diferente. Ateniéndose a ese régimen, la Corte, en múltiples pronunciamientos ha destacado como una facultad legislativa la determinación de la vigencia de la ley y ha señalado los mecanismos de que se puede valer el Congreso para tal determinación. Así, en la Sentencia C-084-96 se indicó que “Es al mismo legislador a quien le corresponde decidir el momento en el que la ley ha de surtir efectos, conviene agregar que dicha atribución puede ejercerla a través de uno de los siguientes mecanismos: 1) Incluyendo en el mismo cuerpo de la ley un artículo en el que señale expresamente la fecha a partir de la cual ésta comienza a regir; o 2) Expidiendo una ley especial en la que regule en forma genérica este asunto, la que tendría operancia únicamente en los casos en que el mismo legislador no hubiera señalado en el texto de la ley respectiva la fecha de vigencia”. De igual manera, en la Sentencia C-368-00 se precisó que “...definir cuándo empieza a regir una ley, es en principio una atribución del legislador, que bien puede no establecer una fecha cierta y dejar el asunto a lo ya dispuesto de manera general, o determinar una fecha distinta a la de la expedición, como lo hizo en esa parte inicial” (En el mismo sentido, Sentencias C-492-97, C-215-99 y C-957-99). 5. En el caso presente, la Ley 447 fue expedida el 21 de junio de 1998 e insertada en el Diario Oficial No.43.345 el 23 de junio de ese año. Luego, como de acuerdo con el artículo 11 “La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación”, ésta última es la fecha de su entrada en vigencia. Más recientemente, el mismo Tribunal Constitucional en la sentencia C-932 de 2006, al estudiar la solicitud de declaratoria de inexequibilidad de la expresión “sanción” contenida en el artículo 25 de la Ley 33 de 1985, que introdujo modificaciones al régimen pensional hasta ese entonces vigente y estableció un régimen de transición, declaró la inexequibilidad de la norma demandada y 4 Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074 dispuso que la ley empezó a regir a partir de su promulgación, es decir, su publicación en el diario oficial, y no a partir de su sanción, pues ello vulneraba los principios de publicidad y divulgación de las leyes en un Estado Social de Derecho. Sobre el particular acotó lo siguiente: No sobra recordar además que el procedimiento legislativo tiene un iter lógico señalado por el propio texto constitucional y en esa medida las distintas fases que lo componen han de producirse de manera sucesiva sin que sea posible pretermitir una de ellas. En esa medida la sanción de una ley es un requisito previo para su promulgación, y así mismo para que una ley entre en vigor previamente ha debido ser promulgada. Cobra sí sentido la previsión del artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal cuando señala que por regla general la observancia de la ley comienza dos meses después de haber sido publicada. Se tiene, entonces, que según ha sostenido la jurisprudencia constitucional, el Legislador –y dentro de esta denominación hay que incluir también el legislador extraordinario- es el llamado a determinar el momento de iniciación de vigencia de una ley, y a pesar de contar prima facie con libertad de configuración al respecto, tal libertad encuentra un límite infranqueable en la fecha de publicación de la ley, de manera tal que si bien se puede diferir la entrada en vigencia de la ley a un momento posterior a su publicación, no se puede fijar como fecha de iniciación de la vigencia de una ley un momento anterior a la promulgación de la misma Esta postura interpretativa se justifica para preservar el principio de publicidad en la actuación de los poderes públicos y específicamente la publicidad de la ley, y evitar por lo tanto que los asociados sean sorprendidos con leyes secretas que vulneren la seguridad jurídica y la confianza legítima. En definitiva, el último escaño en la creación de una ley está supeditado a su sanción por parte del ejecutivo o en su defecto por el presidente del senado, luego, viene su promulgación, la cual ha sido entendida como su publicación en el diario oficial, a través del cual se le da a conocer a los destinatarios para su debido acatamiento. Por último, su vigencia o entrada en rigor, puede darse de varias formas dependiendo de la voluntad del legislador ordinario o especial, es por ello, que a falta de regulación en concreto sobre la forma y fecha de entrada en vigencia, se aplica el procedimiento ordinario establecido en el artículo 52 del Código del Régimen Político y Municipal, pero, si el legislador dispone expresamente su entrada en vigencia, puede darse que se diga que rige a partir de una fecha y surte efectos en otra posterior a su publicación, como ocurrió en el caso de la ley 599 de 2000, cuyos efectos jurídicos empezaron a partir del 21 de junio de 2001 pero estuvo vigente desde su promulgación. También puede ocurrir que el legislador disponga la entrada en vigencia a partir de su promulgación, es decir, que los efectos de la ley empiezan a ser aplicados a partir del día siguiente a su publicación en el diario oficial. En este caso, la 5 Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074 observancia de la ley se confunde con su vigencia, porque de esa forma lo ha dicho de manera expresa el legislador, amparado en las facultades que le otorga la Carta y el artículo 53 del Código del Régimen Político y Municipal. Pero, de ninguna manera, las facultades del legislador ordinario o especial pueden ir más allá de exigir el cumplimiento de una ley antes de su promulgación (publicidad), sólo puede hacerlo con posterioridad al cumplimiento de tal exigencia, ya que sólo así se garantiza el principio de publicidad y la normativa puede ser oponible a los administrados. Para el caso de la ley 1453 de 2011, el legislador previó su vigencia a partir de su promulgación, por tanto, no se aplica la regla general del citado artículo 52, tal como lo entienden aquéllos que propugnan por la distinción entre observancia y vigencia de la ley, sino que se tiene en cuenta la voluntad discrecional y razonable que el legislador ha dispuesto al insertar en el artículo 111 una cláusula especial de vigencia que manda a que esa ley surta efectos a partir de su publicación en el diario oficial, lo que ha sido asimilado al requisito de la promulgación. Dicha publicación se hizo el 24 de junio de 2011 a través del Diario Oficial No 48.110, según se puede constatar en la página web www.imprenta.gov.co En conclusión, si la ley 1453 de 2011 fue promulgada el 24 de junio de este año, sus efectos empezaron a regir en el territorio colombiano a partir del 25 de junio siguiente. Entonces, si los hechos por los que se procesa al señor Cuesta Ortega ocurrieron el 09 de julio de 2011, le son llanamente aplicables las modificaciones hechas por la referida norma. Existencia del delito y responsabilidad penal del procesadoSegún el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. Como quiera que el presente asunto está siendo tramitado por los ritos de la terminación anticipada del proceso, el sustento para la condena se debe buscar en los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que hayan sido recaudados por la fiscalía a través de su personal investigativo, a fin de que la justicia aplicada al caso no sea apenas 6 Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074 formal sino en esencia material, pues la condena no puede fundamentarse en la simple y llana confesión hecha por el procesado, sino que además, deben existir los elementos probatorios que respalden esa autoincriminación a fin de que la potestad punitiva del Estado no se ejerza en forma arbitraria, caprichosa e infundada, sino racional, razonable y objetiva. Pues bien, el artículo 376 del Código Penal, modificado por el artículo 11 de la Ley 1453/11 que para la fecha de los hechos ya estaba vigente, dispone que la persona que sin permiso de autoridad competente lleve consigo droga que produce dependencia, incurrirá en prisión y multa. El inciso 2º de ese artículo establece una pena de prisión de 64 a 108 meses de prisión y multa de 2 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la cantidad de cocaína o sustancia a base de cocaína no supere los 100 gramos. La dosis de estupefaciente para uso personal que una persona puede portar tratándose de cocaína y sus derivados, es de un (01) gramo, según el inciso segundo del literal j del artículo 2º de la Ley 30 de 1986. En el presente caso, la sustancia incautada arrojó un peso de 8,8 gramos de basuco (cocaína y derivados), según los resultados de la diligencia realizada por personal de criminalística de la SIJIN de Salamina, con presencia de la persona que fue sorprendida llevando consigo dicha sustancia y del representante del Ministerio Público. Actuación que quedó consignada en el informe de investigador de campo de fecha 09 de julio de 2011 y visto a folio 08 del expediente. Así mismo, se allegó al proceso el examen de laboratorio suscrito por el Grupo de Química del CTI (fl.46), en el que confirma que las muestras tomadas a la sustancia que le fue incautada al señor Cuesta Ortega corresponden con COCAÍNA. De acuerdo con lo anterior, el material que le fue incautado al procesado se puede catalogar como droga que produce dependencia, el que portaba en cantidades bastante superiores a la dosis destinada a consumo personal y para lo cual no tenía permiso de autoridad competente. Entonces, resulta palmario que la conducta realizada por el procesado es penalmente relevante y es constitutiva del delito de porte de estupefacientes. 7 Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074 Ahora, la responsabilidad penal del señor Cuesta Ortega se acredita con el hecho de haber sido capturado en flagrancia por parte de la Policía Nacional, ya que el sujeto fue sorprendido llevando consigo sustancia estupefaciente y capturado inmediatamente. Dicho procedimiento policiaco quedó consignado en forma detallada en el Informe de Policía de Investigador de Campo que fue suscrito por los policiales de la SIJIN que realizaron la aprehensión del procesado luego de que recibieran información anónima acerca de la transacción que se haría entre un hombre señalado como “el zarco” y el capturado (fls.4-5). Así mismo, por parte de los policiales se elaboró acta de incautación de la sustancia hallada en poder del procesado, la cual también fue aceptada por éste al estampar su huella –ya que manifestó no saber firmar-, sin que se hiciera algún tipo de observación respecto a su contenido. Teniendo en cuenta el informe policial, el acta de incautación de elementos y los demás elementos materiales probatorios con los que se acreditó la materialidad de la infracción, aunado a la manifestación libre, voluntaria, consciente e informada que hiciera el señor EDWIN RIOS ESCOBAR en la audiencia de formulación de imputación acerca de la aceptación de los cargos que le fueran formulados por el delito de porte de estupefacientes, se puede concluir más allá de toda duda, que el procesado llevaba consigo estupefacientes en una cantidad superior a la dosis personal permitida, por tanto, se le puede declarar autor del delito de Trafico Fabricación o Porte de Estupefacientes en modalidad de llevar consigo, establecido en el artículo 376 inciso 2º del Código Penal, modificado por la ley 1453 de 2011. Con fundamento en las anteriores premisas y aunado a la manifestación libre, voluntaria, consciente e informada que hiciera el señor JOSÉ FABIEN CUESTA ORTEGA en la audiencia de formulación de imputación acerca de la aceptación de la misma, se puede concluir más allá de toda duda, que el procesado llevaba consigo estupefacientes en una cantidad superior a la dosis personal permitida, por tanto, se le puede declarar autor responsable del delito de Trafico Fabricación o Porte de Estupefacientes en modalidad de llevar consigo, establecido en el artículo 376 inciso 2º del Código Penal, modificado por el artículo 11 de la ley 1453 de 2011. 8 Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074 INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA El inciso 2º del artículo 376 del Código Penal, modificado por el artículo 11 de la Ley 1453/11, tiene prevista una pena privativa de la libertad de 64 a 108 meses de prisión y multa de 2 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Como en este caso no existen circunstancias de mayor punibilidad, el ámbito punitivo de movilidad es de 44 meses, los que divididos entre cuatro (4) nos permiten obtener un (1) primer cuarto o cuarto mínimo que va de 64 a 75 meses, dos cuartos medios que oscilan entre 75 y 97 meses y el último cuarto, que fluctúa entre 97 y 108 meses, tarea que consulta los criterios plasmados en el artículo 54 y siguientes del Código Penal. A juicio del juzgado, se partirá de la pena mínima de 64 meses de prisión y multa de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2011. Reducción punitiva por el allanamiento a la imputación.Establecida la vigencia de ley 1453 de 2011 para la época de ocurrencia de los hechos acá sancionados, es imperativo tener en cuenta que el artículo 57 de dicha normativa modificó el artículo 301 de la ley 906 de 2004 para regular con mayor amplitud aquellas circunstancias que se consideran flagrancia; adicionalmente, insertó un parágrafo que dispone que “La persona que incurra en las causales anteriores sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.” Por consiguiente, aplicando de manera exegética el tenor de esa disposición habría que otorgar en el presente caso un descuento del 25% y no hasta de la mitad como lo dispone el artículo 351 de la ley 906/04, como contraprestación al allanamiento a cargos expresado por el imputado en la audiencia de formulación de imputación. Esta nueva disposición limita a una cuarta parte el descuento punitivo que una persona puede obtener si de manera voluntaria acepta la imputación que la fiscalía le ha formulado cuando haya sido capturado en flagrancia; sin embargo, deja intacto el descuento hasta el 50% que prevé el artículo 351 cuando se trata de persona que ha sido procesada sin que haya sido capturada en situación de flagrancia. 9 Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074 A partir de lo anterior, debe entenderse que el legislador ha hecho una diferenciación de trato entre los capturados en flagrancia y los que no. A los primeros, si aceptan los cargos en la formulación de la imputación les concede una rebaja de pena de una cuarta parte; a los segundos, les permite que ese descuento pueda ser hasta de la mitad de la pena imponible. Esa distinción que hace el legislador la fundamenta, según la exposición de motivos al Proyecto de Ley 164 de 2010 Senado, que aparece publicada en la GACETA DEL CONGRESO 737 del 05/10/20102, en lo siguiente: “h) Se modulan los beneficios en caso de flagrancia, pues en la actualidad si se aceptan cargos se puede acceder a la misma rebaja que cuando aquella no se presenta, lo cual es absurdo.” En principio, lo propuesto por el legislador puede ser completamente aceptable si se tiene en cuenta que en materia penal dicho órgano tiene amplia libertad de configuración para crear las leyes; de hecho, es el órgano que la Carta autoriza para elaborar las leyes que rigen la República3, y así lo ha entendido y defendido la Corte Constitucional en muchos de sus pronunciamientos. Por ejemplo, en la Sentencia C-1404/2000, se afirmó: “En principio, por virtud de la cláusula general de competencia legislativa que le atribuyen los artículos 114 y 150 de la Carta, el Congreso cuenta con la potestad genérica de desarrollar la Constitución a través de la creación de normas legales; ello incluye, por supuesto, la facultad de legislar sobre cuestiones penales y penitenciarias. No obstante, como lo ha reconocido ampliamente esta Corporación, dicha libertad de configuración del legislador encuentra ciertos límites indiscutibles en la Constitución, la cual no le permite actuar arbitrariamente, sino de conformidad con los parámetros que ella misma establece. Es decir, se trata de una potestad suficientemente amplia, pero no por ello ilimitada; y en materia penal y penitenciaria, estos límites son particularmente claros, por estar de por medio derechos fundamentales muy caros para la persona humana, como lo son la libertad personal y el debido proceso, así como valores sociales tan importantes como la represión del delito o la resocialización efectiva de sus autores. Entre los principales lineamientos que han sido señalados por la jurisprudencia constitucional para la acción del Legislador en estas áreas, se encuentra aquel según el cual las medidas que se tomen deben estar orientadas por los parámetros de una verdadera política criminal y penitenciaria, que sea razonada y razonable, y en ese sentido se ajuste a la Constitución. Quiere decir esto, que en desarrollo de sus atribuciones, el Congreso de la República puede establecer cuáles conductas se tipifican como delitos, o cuáles se retiran del ordenamiento; puede asignar las penas máxima y mínima atribuibles a cada una de ellas, de acuerdo con su ponderación del daño social que genera la lesión del bien jurídico tutelado en cada caso; e igualmente, puede contemplar la creación de mecanismos que, orientados hacia la efectiva resocialización de quienes 2 http://www.secretariasenado.gov.co/gacetadelcongreso.htm 3 Constitución Política de Colombia. ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. 10 Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074 hayan cometido hechos punibles, favorezcan el desestímulo de la criminalidad y la reinserción de sus artífices a la vida en sociedad. En los términos utilizados recientemente por la Corte en la sentencia C-592/98 (M.P. Fabio Morón Díaz),“el legislador, en ejercicio de las competencias constitucionales de las que es titular, puede establecer procedimientos distintos y consagrar regímenes diferenciados para el juzgamiento y tratamiento penitenciario de delitos y contravenciones, pudiendo, incluso, realizar diferenciaciones dentro de cada uno de estos grupos, en la medida en que unos y otros se fundamenten en criterios de razonabilidad y proporcionalidad que atiendan una valoración objetiva de elementos tales como, la mayor o menor gravedad de la conducta ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación del bien jurídico lesionado tenga en el interés general y en el orden social, así como el grado de culpabilidad, entre otros” La Corte también ha explicado que solamente “en los casos de manifiesta e innegable desproporción o de palmaria irrazonabilidad,” correspondería al Juez Constitucional declarar la inexequibilidad de las disposiciones normativas dictadas por el Legislador en estas materias. Sobre el particular, en la sentencia C-013 de 1997 ya había afirmado: “Mientras en el cumplimiento de la función legislativa no resulten contrariados los preceptos fundamentales, bien puede el legislador crear o suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, establecer modalidades punitivas, graduar las penas aplicables, fijar la clase y magnitud de éstas con arreglo a criterios de agravación o atenuación de los comportamientos penalizados, todo de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que efectúe acerca de los fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que ciertos comportamientos puedan estar causando o llegar a causar en el conglomerado” (…) “La verificación acerca de si una sanción penal es suficiente o no respecto del delito para el cual se contempla encierra la elaboración de un juicio de valor que, excepto en los casos de manifiesta e innegable desproporción o de palmaria irrazonabilidad, escapa al ámbito de competencia de los jueces. Si la Corte Constitucional pudiera, por el sólo hecho de la eliminación de la pena menor, porque la entiende tenue, cómplice y permisiva, retirar del ordenamiento jurídico una disposición, estaría distorsionando el sentido del control constitucional. La norma sería excluida del ordenamiento con base en el cotejo de factores extraños al análisis jurídico, ecuánime y razonado sobre el alcance de aquélla frente a los postulados y mandatos establecidos en la Constitución, que es lo propio de la enunciada función, cuyo objeto radica, de manera específica, en preservar la integridad y supremacía constitucionales. Calificaría exclusivamente, por tanto, asuntos de pura conveniencia, reservados a la Rama Legislativa del Poder Público” De acuerdo con lo anterior, en materia penal el legislador cuenta con amplias facultades para determinar la política criminal del Estado, entre lo que se incluye establecer diferencias en el manejo de la delincuencia y en el sistema de estímulos, como el introducido en el parágrafo del artículo 57 de la ley 1453 de 11 Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074 2011, teniendo como único límite los casos de manifiesta e innegable desproporción o de palmaria irrazonabilidad. Cuando se advierte que el legislador en la expedición de una ley ordinaria ha desbordado los límites que la misma Carta contempla para regular el ejercicio de su amplia potestad de configuración legislativa, por regla general, se acude a la demanda de inexequibilidad para que sea la Corte Constitucional la que revise si la ley expedida por el Congreso está ajustada a la Constitución4; no obstante, la misma jurisprudencia constitucional ha señalado que los funcionarios públicos, entre ellos los jueces, están llamados a aplicar la excepción de inconstitucionalidad, pues el valor normativo de la Constitución Política y la primacía que pregona su artículo 4º, obliga al juez a desechar la aplicación de una ley que claramente viola sus disposiciones. Al respecto, según sentencia T-614 de 1992, se puede entender por excepción de inconstitucionalidad, lo siguiente: "El artículo 4º de la Constitución consagra, con mayor amplitud que el derogado artículo 215 de la codificación anterior, la aplicación preferente de las reglas constitucionales sobre cualquier otra norma jurídica. Ello tiene lugar en casos concretos y con efectos únicamente referidos a éstos, cuando quiera que se establezca la incompatibilidad entre la norma de que se trata y la preceptiva constitucional. Aquí no está de por medio la definición por vía general acerca del ajuste de un precepto a la Constitución -lo cual es propio de la providencia que adopte el tribunal competente al decidir sobre el proceso iniciado como consecuencia de acción pública- sino la aplicación de una norma legal o de otro orden a un caso singular. "Para que la aplicación de la ley y demás disposiciones integrantes del ordenamiento jurídico no quede librada a la voluntad, el deseo o la conveniencia del funcionario a quien compete hacerlo, debe preservarse el principio que establece una presunción de constitucionalidad. Esta, desde luego, es desvirtuable por vía general mediante el ejercicio de las aludidas competencias de control constitucional y, en el caso concreto, merced a lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución, haciendo prevalecer los preceptos fundamentales mediante la inaplicación de las normas inferiores que con ellos resultan incompatibles. "Subraya la Corte el concepto de incompatibilidad como elemento esencial para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, el funcionario llamado a aplicar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento. 4 ARTICULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: ….. 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. 12 Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074 El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la incompatibilidad en términos generales como "repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí". En el sentido jurídico que aquí busca relievarse, son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y éste no puedan regir en forma simultánea. Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe. De lo cual se concluye que, en tales casos, si no hay una oposición flagrante con los mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que resuelva con efectos "erga omnes" el juez de constitucionalidad según las reglas expuestas. Fluye de lo anterior con toda claridad que una cosa es la norma -para cuyo anonadamiento es imprescindible el ejercicio de la acción pública y el proceso correspondiente- y otra bien distinta su aplicación a un caso concreto, la cual puede dejar de producirse -apenas en ese asunto- si existe la aludida incompatibilidad entre el precepto de que se trata y los mandatos constitucionales (artículo 4º C.N.). En cuanto a la acción de tutela, su función está delimitada por el artículo 86 de la Constitución. La finalidad que cumple, a la cual tiende el Constituyente desde el Preámbulo y reitera en varios preceptos de la Carta, tiene que ver con la protección cierta de los derechos fundamentales, a cuya transgresión o amenaza opone la intervención del juez dentro de un procedimiento preferente y sumario que debe culminar, si se dan en el asunto planteado las condiciones constitucionales y legales, en una orden de inmediato cumplimiento para que quien viola o amenaza el derecho actúe o se abstenga de hacerlo. Claro está, puede suceder que el ataque contra el derecho fundamental o la amenaza que se cierne sobre él provengan de la aplicación que se haya hecho o se pretenda hacer de una norma -legal o de otro nivel- que resulta incompatible con la preceptiva constitucional. En esa hipótesis es indudable que surge la posibilidad de ejercitar en forma simultánea la llamada excepción de inconstitucionalidad (artículo 4º C.N.) y la acción de tutela (artículo 86 Ibídem), la primera con el objeto de que se aplique la Constitución a cambio del precepto que choca con ella, y la segunda con el fin de obtener el amparo judicial del derecho.” Así mismo, en la sentencia T-150 de 1996, la Corte reiteró: “El fundamento de la excepción de inconstitucionalidad se encuentra descrito en el artículo 4o. de la Carta Política, que consagra la aplicación preferente de las disposiciones constitucionales sobre cualquier otra norma jurídica. Dicha excepción tiene lugar cuando frente a un caso concreto se detecta la incompatibilidad entre la norma aplicada y la Constitución, de manera que los efectos de su inaplicabilidad sólo son inter partes; en estos casos, la ley conserva su eficacia jurídica y podrá ser aplicada con posterioridad. No se pretende a través de la excepción de inconstitucionalidad la anulación de normas legales, pues de lo que se trata es de suspender sus efectos cuando frente a una situación particular la disposición desconoce un precepto constitucional, debiendo el funcionario analizar si de su aplicación se deriva una violación de los derechos fundamentales de quien la demanda, de manera que se ordene el restablecimiento de los mismos. 13 Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074 Podría decirse que la carga argumentativa que tiene el juez está encaminada a develar la incompatibilidad entre la ley y la Carta y a evidenciar la manifiesta e innegable desproporción o la palmaria irrazonabilidad de aquélla con ésta. Lo anterior, siempre que la norma que se pretende inaplicar no haya sido objeto de control constitucional, porque si la Corte ha considerado que dicho precepto es compatible con la Constitución, el juez está obligado a aplicarlo por los efectos vinculantes erga omnes de la sentencia de exequibilidad emitida por el tribunal constitucional. En el caso del parágrafo del artículo 57 de la ley 1453 de 2011 la Corte Constitucional no ha emitido ningún pronunciamiento acerca de la sujeción de dicho precepto a la Carta, por ende, pese a que existe una presunción de constitucionalidad de la norma, el despacho considera que la misma quebranta el derecho fundamental a la igualdad y otorga un trato diferente a los procesados capturados en flagrancia que deciden allanarse a la imputación en la audiencia en que ésta es formulada, ya que éstos reciben un 25% de reducción en sus condenas, mientras que aquéllos que también aceptan los cargos en dicha etapa pero no son capturados en flagrancia pueden recibir hasta el 50%. Esta distinción en el sistema de estímulos por allanamiento a cargos no encuentra justificación en criterios de razonabilidad, por tal razón, se aplicará la excepción de inconstitucionalidad al citado parágrafo y el descuento punitivo será el previsto por el artículo 351 de la ley 906 de 2004. Fundamentos concretos de la decisión: A.- Según el artículo 351 de la ley 906 de 2004 se entiende que hay flagrancia cuando: 1.- La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito. 2.- La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho. 14 Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074 3.- La persona es sorprendida y capturada con objetos instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él. -Negrillas del juzgadoSegún lo anterior, la flagrancia requiere para su configuración los requisitos de actualidad, esto es la presencia de las personas en el momento de la realización del hecho o momentos después, percatándose de él; la identificación o por lo menos la individualización del autor del hecho; y la inmediatez de la aprehensión (Cfr. C-024 de 1994). B.- El concepto de flagrancia no siempre estuvo relacionado con la captura o aprehensión del autor, de hecho, flagrancia y captura eran considerados dos conceptos distintos, ya que mientras lo primero era evidencia procesal, lo segundo era la consecuencia. Así se distinguía en forma palmaria en los artículos 370 y 371 del Decreto 2700 de 1991: ARTÍCULO 370. FLAGRANCIA. Se entiende que hay flagrancia cuando la persona es sorprendida en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él, o cuando es perseguida por la autoridad, o cuando por voces de auxilio se pide su captura. ARTÍCULO 371. CAPTURA EN FLAGRANCIA. Quien sea sorprendido en flagrancia será capturado por cualquier autoridad o persona y conducido en el acto, o a más tardar en el término de la distancia, ante el fiscal o funcionario competente para iniciar la investigación, a quien deberá rendir informe sobre las causas de la captura. Cuando por cualquier circunstancia no atribuida a quien hubiere realizado la captura, el aprehendido no pudiere ser conducido inmediatamente ante el fiscal, será recluido en la cárcel del lugar o en otro establecimiento oficial destinado al efecto, debiéndose poner a disposición del funcionario judicial dentro de la primera hora hábil del día siguiente, con el informe de que trata el inciso anterior. Para los efectos de esta disposición todos los días y horas son hábiles. Cuando la medida de aseguramiento a imponer por razón del hecho punible sea caución, conminación, detención con excarcelación o detención domiciliaria, una vez el capturado haya rendido indagatoria se le dejará en libertad firmando acta de compromiso de presentarse ante la autoridad que lo solicite. En ningún caso el capturado puede permanecer más de treinta y seis horas por cuenta de funcionario diferente al fiscal o juez. En virtud de lo dispuesto en dichas normas era válido que se presentara el fenómeno de la flagrancia, entendida como evidencia procesal, sin que se diera la captura como su consecuencia, no obstante, está compleja distinción fue 15 Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074 superada por el artículo 345 de la ley 600 de 2000, que previó en primer lugar las mismas situaciones de flagrancia que fueron tenidas en cuenta en el artículo 301 de la ley 904 de 2004 -arriba transcritas-, en la que el concepto de flagrancia está ineludiblemente ligado a la necesidad de la captura de manera coetánea o inmediatamente después a la ejecución del delito5. C.- La captura en flagrancia, en sí misma, no es prueba de responsabilidad en el proceso penal; la flagrancia es una excepción contemplada en el artículo 32 de la Carta, al principio de reserva judicial previsto en el artículo 28 de la misma, en el entendido que en los casos de flagrancia no se requerirá de orden judicial para la captura del autor del hecho6. El efecto de la captura en flagrancia es el de limitar temporalmente el derecho fundamental a la libre locomoción de una persona que ha sido sorprendida cometiendo un delito, a fin de ponerlo a disposición del juez para que sea éste el que determine la legalidad de su aprehensión y decida sobre la continuidad de la privación de la libertad por la necesidad de la imposición de una medida de aseguramiento. Para tomar esa clase de decisiones el juez no recurre a la flagrancia como referente probatorio para acreditar la presunta participación del capturado en la ejecución del delito (inferencia razonable), sino que toma en cuenta los elementos materiales probatorios, evidencias física e información legalmente obtenida, como informes de policía, entrevistas o testimonios de testigos, etc, que sirvieron para individualizar y señalar al apresado como el presunto responsable. Con estos elementos probatorios es que el juez construye un juicio de valor acerca de la posible responsabilidad penal del capturado, más no en el hecho mismo de la captura en flagrancia. Fallo de casación del 18 de abril de 2002, rad. 10.194 ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. 5 6 ARTICULO 32. El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador. 16 Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074 D.- En la ley 600 de 2000, los informes de policía y los testimonios recaudados por el ente instructor para verificar si una persona había sido capturada en flagrancia, se podían tener como prueba documental y testimonial de carácter incriminatorio en la etapa de juzgamiento en virtud del principio de permanencia de la prueba, siempre que hubiesen sido incorporados al proceso de manera legal, regular y oportuna, según lo dispuesto por el artículo 232 de dicha normativa. Por tal razón, resultaba completamente razonable que quien había sido capturado en flagrancia no le era posible beneficiarse con la reducción de pena por confesión que contemplaba el artículo 283 de la ley 600/007. Porque era obvio que si las pruebas que justificaban la captura en flagrancia se podían utilizar también para acreditar la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del procesado8, la confesión acerca de la comisión del hecho y su autoría resultaba innecesaria, por cuanto no facilitaba la investigación ni disminuía el tiempo que esta pudiera durar ¿Por qué premiar a aquél que confiesa algo que ya se sabe? Así las cosas, resulta válido y razonable que se brinde unos descuentos punitivos a los procesados que confiesan su delito y que no son capturados en flagrancia, pues el trato diferencial con respecto a los que sí han sido capturados flagrancia está justificado, porque su confesión no se requiere ni es necesaria para esclarecer los hechos o para evidenciar su autoría. E.- Con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 003 de 2002 y la ley 906 de 20049, se estableció en Colombia un sistema de procesamiento penal de corte Artículo 283. Reducción de pena. A quien, fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión ante el funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesare su autoría o participación en la conducta punible que se investiga, en caso de condena, se le reducirá la pena en una sexta (1/6) parte, si dicha confesión fuere el fundamento de la sentencia. 7 Artículo 232. Necesidad de la prueba. Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación. 8 No se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado. Constitución Política. ARTICULO 250. Modificado por el art. 2, Acto Legislativo No. 03 de 2002. El nuevo texto es el siguiente: La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. 9 17 Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074 acusatorio, en el que se abandonó el principio de permanencia de la prueba10, propio de los sistemas inquisitivos, y se optó por los principios probatorios del juicio: publicidad, oralidad, inmediación, contradicción y concentración. Entonces, se puede afirmar, que solo es prueba en el proceso penal aquella aducida y practicada en la audiencia de juicio oral en presencia del juez y que ha sido posible controvertirla por la contraparte11. En ese orden, si ya no es posible aplicar el principio de permanencia de la prueba, los medios de convicción que subyacen en la captura en flagrancia (informes de policía, entrevistas, documentos, etc.) no pueden seguir teniendo el valor probatorio que se les daba en la ley 600/00, ya que sólo podrían llegar a constituir prueba en el proceso si son presentados o practicados en la audiencia de juicio oral ante el juez de conocimiento. Por ende, resulta válido decir que una persona capturada en flagrancia puede ser absuelta por falta de pruebas que acrediten la existencia del hecho punible y su responsabilidad penal. En efecto, la Corte Suprema de Justicia al analizar un caso de un sujeto procesado por el delito de homicidio cuya captura había sido legalizada por haber ocurrido en flagrancia y que posteriormente fue absuelto porque la Fiscalía no probó las circunstancias constitutivas de la flagrancia, dijo lo siguiente: Es razonablemente comprensible que a la hora de la legalización de la captura y dada la brevedad del tiempo transcurrido entre la comisión del delito y la evidencia recaudada, la Juez de control de garantías considerara que la aprehensión de los implicados en ese momento se había cometido en situación de flagrancia, pues se contaba con el informe correspondiente y las declaraciones de los agentes que participaron en ella, quienes bajo juramento manifestaron que la persecución de la camioneta nissan murano en la que se movilizaban había sido motivada por el señalamiento que hicieran dos mujeres que dieron aviso de lo ocurrido. Por ello, si la Fiscalía pretendía hacer valer la flagrancia, o más precisamente las circunstancias en que se produjo la captura de USMA FERRO, como evidencia procesal en el juicio debía someterse a las reglas En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: (…) 4. Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías. Corte Constitucional , Sentencia C-591 de 2005 Ley 906 de 2004, artículo 16. Inmediación. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías. 10 11 18 Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074 de prueba establecidas en la Ley 906, y en ese orden, presentar las evidencias o elementos materiales que, demostraran no solo la persecución de la autoridad policial, sino también que la comisión del delito fue presenciada efectivamente por quienes dieron las voces de auxilio. En este aspecto, no puede descuidarse, y en ello no repara el planteamiento del demandante, que en la Ley 906 de 2004 no impera el principio de permanencia de la prueba como podía ocurrir con el ordenamiento procedimental regulado en la Ley 600 de 2000 y los que le antecedieron, en los que en el juicio era admisible la consideración de pruebas incorporadas a la actuación durante la fase de instrucción. En el nuevo sistema, según lo dispone el artículo 16, norma rectora que consagra el principio de inmediación, “en el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el Juez de control de garantías”. Dicho principio, de obligatorio acatamiento, es reiterado en el artículo 379 al preceptuarse que “el juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional” (Sentencia del 30-11-06, Rad. 25136). F.- De acuerdo con el nuevo Código de Procedimiento Penal de 2004, el proceso penal es uno sólo y que sin importar si se ha iniciado de oficio o a petición de parte, o porque se captura en flagrancia, se hizo efectiva orden de captura o hubo presentación voluntaria del procesado a la audiencia de formulación de imputación, las etapas, los términos y las oportunidades de intervención de los sujetos procesales en el proceso es igual. Por ende, la carga de la prueba que tiene la Fiscalía acerca de la existencia del delito y de la responsabilidad penal del procesado, es la misma si se trata de persona captura en flagrancia o que no lo fue. No existe diferencia, en ambos casos la Fiscalía debe demostrar ante el juez de conocimiento a través de las pruebas en el juicio oral la autoría del procesado. Pues, recuérdese, la captura en flagrancia no es prueba, sino una excepción a la reserva judicial para privar de la libertad a una persona. Se puede afirmar entonces, que la persona que no es capturada flagrancia y que está siendo procesada por la comisión de un delito puede ser declarada responsable si se tiene el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de su responsabilidad penal, fundada en las pruebas debatidas en el juicio. 19 Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074 Ahora, también se puede afirmar, que la persona que sí es capturada en flagrancia y que está siendo procesada por la comisión de un delito puede ser declarada responsable si se tiene el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de su responsabilidad penal, fundada en las pruebas debatidas en el juicio. G.- Según se dijo ya, la carga de la prueba para la fiscalía es igual en ambos casos, por tanto, no resulta admisible que aquél capturado en flagrancia que renuncia a sus derechos de no autoincriminarse, a tener un juicio oral y público, a presentar pruebas y contradecir las que presentan en su contra, debe tener un descuento punitivo inferior que el previsto para aquél procesado que no fue capturado en flagrancia que también decide renunciar a estos privilegios, cuando en ambos casos la prueba del hecho punible y de su autoría debe ser practicada y aducida al juez de conocimiento con el mismo rigor y a través de las mismas ritualidades por parte del ente acusador. No resulta razonable la justificación dada por el legislador al decir que se “Se modulan los beneficios en caso de flagrancia, pues en la actualidad si se aceptan cargos se puede acceder a la misma rebaja que cuando aquella no se presenta, lo cual es absurdo.”, porque parte de la base que la flagrancia es una evidencia procesal con autonomía y valor probatorio en sí misma, lo cual no guarda armonía con los principios probatorios del proceso penal actual, que abandonó el principio de permanencia de la prueba y optó por un juicio en el que prima la publicidad, oralidad, inmediación, contradicción y concentración. H.- Como contraargumento a la tesis expuesta por el despacho, podría oponerse la afirmación hecha por la Corte Constitucional en la sentencia C-198 de 1997, en la que establece de manera palmaria que la situación del sujeto sorprendido en flagrancia y aquél que no está en dicha situación y es señalado como presunto responsable de un ilícito, a pesar de ser el delito un mismo hecho naturalístico, se encuentran en situaciones distintas, lo cual torna constitucionalmente aceptable la diferencia de trato entre éstos, a pesar de ser el proceso penal y el ilícito uno solo. Para comprender mejor lo expuesto por el Tribunal vale la pena transcribir el aparte pertinente: “Ahora bien, cuestiona el demandante el adelantamiento oficioso de las actuaciones en los casos de flagrancia, puesto que, en su criterio, “no se puede perder de vista que la conducta punible es una sola y la sanción se 20 Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074 da es por la ocurrencia de la misma, de tal forma que considerar las condiciones probatorias para dar uno u otro tratamiento resulta incomprensible, pues con flagrancia o sin ella la infracción a la ley penal se configura...”. La Corte no comparte la apreciación vertida en la demanda, ya que, de acuerdo con lo indicado más arriba, compete al legislador el establecimiento de procedimientos distintos para la investigación de los delitos y de las contravenciones, pudiendo incluso introducir las diferenciaciones que estime adecuadas dentro de cada una de las modalidades de hechos punibles, siempre que asegure el respeto del debido proceso y observe criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Debe aceptarse que la comisión de un hecho punible constituye supuesto indispensable para que el Estado, en ejercicio de su potestad punitiva, despliegue su actividad orientada a establecer la identidad de los autores y su responsabilidad, de modo que quien incurre en conductas que el ordenamiento proscribe, compromete, por ese hecho, su libertad. Es claro que, como lo anota el actor, “el hecho naturalístico del ilícito” es uno solo, sin embargo, una es la situación del sujeto que pese a haber infringido la ley no es identificado o aún siéndolo no es capturado y otra, por entero distinta, la de aquel en quien concurren los requisitos de la flagrancia y, por lo tanto, fuera de ser identificado o por lo menos individualizado, es aprehendido. Así lo ha entendido la Corte Constitucional que, al referirse a la privación de la libertad en casos de flagrancia, ha puntualizado que “de quien ha sido capturado en flagrancia se puede realizar un juicio de probabilidades sobre su responsabilidad, y en consecuencia, de la posible imposición de una pena lo cual justifica que se tomen medidas tendientes a lograr no sólo su asistencia a la audiencia de juzgamiento, sino también a asegurar el cumplimiento de la sentencia en caso de fallo adverso”.12 De conformidad con los postulados plasmados en la cita que se acaba de hacer, ciertos tratamientos diferenciados en cuestiones de procedimiento se hallan justificados por la situación de flagrancia, sin que ello implique una definición anticipada acerca de la responsabilidad del procesado. La oficiosidad que para estos eventos prevé el aparte normativo demandado no implica, entonces, el desconocimiento del derecho a la igualdad, pues es evidente que al disponer la iniciación y el adelantamiento oficioso del proceso, el legislador reguló una situación de hecho específica que si bien es cierto es diferenciable de aquellos casos en los que por no presentarse la flagrancia se requiere petición de parte, no entraña discriminación en cuanto responde a criterios de razonabilidad y proporcionalidad que tienen innegable raigambre constitucional, ya que el artículo 32 superior ordena que la persona sorprendida en flagrancia sea “llevada ante el juez” quien, en garantía de la vigencia del ordenamiento jurídico y también de la libertad, debe estar dotado de las facultades para esclarecer lo sucedido y calificar la situación de flagrancia llevada a su conocimiento. Según se pudo observar, el trato diferencial introducido por el legislador está debidamente justificado y resulta ser razonable, porque en aquéllos delitos querellables, cuyo infractor fue capturado en flagrancia, no es necesario el requisito de procesabilidad de la querella de parte ya que el ejercicio de la 12 Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-430 de 1996. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. 21 Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074 acción penal se puede iniciar de manera oficiosa por parte de las autoridades judiciales. La razón que expone la Corte para concluir que en estos casos no se vulnera el derecho fundamental a la igualdad con respecto a los procesados por delitos querellables cuya investigación debió iniciarse a petición de parte a través de la presentación de la querella, está en que “quien ha sido capturado en flagrancia se puede realizar un juicio de probabilidades sobre su responsabilidad, y en consecuencia, de la posible imposición de una pena lo cual justifica que se tomen medidas tendientes a lograr no sólo su asistencia a la audiencia de juzgamiento, sino también a asegurar el cumplimiento de la sentencia en caso de fallo adverso”; y termina diciendo, que el “artículo 32 superior ordena que la persona sorprendida en flagrancia sea “llevada ante el juez” quien, en garantía de la vigencia del ordenamiento jurídico y también de la libertad, debe estar dotado de las facultades para esclarecer lo sucedido y calificar la situación de flagrancia llevada a su conocimiento.” Los argumentos expuestos por la Corte aún se mantienen, de hecho, fueron reiterados en la sentencia C-425 de 2008, sin embargo, la juiciosa lectura de estos pronunciamientos llevan a concluir que esa diferencia de trato entre los capturados en flagrancia y los que no, que es aceptada por el Tribunal, sólo está referida a la situación concreta de la iniciación de la investigación penal en forma oficiosa en delitos querellables cuando el presunto infractor es capturado en flagrancia, caso en el cual no es necesaria la presentación de la querella por parte de la víctima u ofendido como requisito de procesabilidad. La Corte encuentra una justificación para obviar tal requisito en la necesidad de promocionar medidas que aseguren la comparecencia de una persona capturada en flagrancia al proceso y que a la vez velen por la protección de los derechos de las víctimas del delito y de aquéllos que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta (niños e inimputables). La misma Corporación aclara, que a pesar de haberse iniciado la investigación de oficio en los delitos querellables no tiene necesariamente que terminar el proceso con sentencia, por cuanto es posible la aplicación de los mecanismos de la conciliación, el desistimiento, la reparación, entre otros, propios de los delitos querellables. En definitiva, las afirmaciones hechas por la Corte sólo están encaminadas a justificar el inicio de la investigación de oficio en delitos querellables sin que sea necesaria la querella, lo cual no se puede aplicar de manera analógica para hallar una justificación a la diferencia de trato presentada en el parágrafo del artículo 57 de la ley 1453 de 2011. 22 Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074 I.- Ahora, otra inconveniencia advertida que genera aún más desconcierto, es que el artículo 352 de la ley 906 de 2004, que no fue modificado por la ley 1453/11, contempla una reducción de pena de la tercera parte cuando se celebran preacuerdos luego de presentado el escrito de acusación, lo cual también aplica cuando se trata de aceptación voluntaria y unilateral de los cargos contenidos en la acusación. Es decir, que en la actualidad, pese a las modificaciones hechas a nuestro código de procedimiento penal, la persona capturada en flagrancia que acepta los cargos en la audiencia de formulación de la imputación recibe una reducción de pena de una cuarta parte, pero si esa misma persona espera hasta luego de ser presentado el escrito de acusación en su contra para aceptar los cargos, la rebaja será más amplia, de la tercera parte, lo cual es un “absurdo”. Esta evidente contradicción se podría superar a través del principio de favorabilidad, teniendo en cuenta los argumentos presentados por la Corte Constitucional en la sentencia T-091 de 2006, en la que se refirió al esquema de rebajas por aceptación de cargos, delimitando sus montos y en la que concluyó que de acuerdo a las normas vigentes para entonces, el allanamiento a los cargos expresado en la formulación de imputación comporta una rebaja de pena que no puede ser inferior a una tercera parte ni superior a la mitad de la pena a imponer. Por tanto, la conclusión sería que la rebaja que se aplicaría no sería de una cuarta parte sino de una tercera si la aceptación de cargos se presenta en la formulación de imputación para aquéllos capturados en situación de flagrancia. Sin embargo, a juicio del despacho, la solución jurídica que más se acerca a la justicia material y al principio y al derecho de igualdad es la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de la nueva normativa, tal como se explicó párrafos arriba, ya que no se advierte una justificación razonable del legislador para hacer ese tipo de distinciones en la graduaciones de las rebajas por aceptación de cargos. J.- En resumen, en el caso concreto no se limitará el descuento punitivo por allanamiento a los cargos expresado en la audiencia de formulación de imputación, a la fracción establecida en el parágrafo del artículo 57 de la ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 301 de la ley 906 de 2004, porque su aplicación resulta contraria a la Constitución Colombiana, en el entendido que 23 Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074 vulnera el derecho fundamental a la igualdad del procesado, al otorgarle un trato diferente sin que medie una justificación razonable atendiendo los principios y características de un sistema penal acusatorio. El artículo 351 de la ley 906/04 contempla una rebaja de pena hasta la mitad de la pena imponible cuando se aceptan los cargos en la audiencia de formulación de imputación. En este caso, atendiendo que los elementos materiales probatorios y la evidencia física recolectada al momento de la captura eran bastante disientes e incriminantes, difíciles de desvirtuar -en principio-, el despacho le otorgará al señor Cuesta Ortega un descuento del 40% de la pena imponible por el allanamiento a la imputación. En consecuencia, la pena a imponer será de 38 meses y 12 días de prisión y multa de seiscientos cuarenta y dos mil setecientos veinte pesos ($642.720,oo), valor que cancelará a favor de la DIRECCION NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES, a través del Banco Agrario de Colombia S.A., en la cuenta No.0070020089 - 2, dentro del año siguiente a la ejecutoria de esta providencia. La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se le impondrá por un periodo igual a la pena privativa de la libertad impuesta, acorde con los lineamientos del inciso 3º del art. 52 del Código Penal, en armonía con el art. 44 de la misma obra. SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA Según el artículo 63 del Código Penal, son dos los requisitos necesarios para la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena: uno de naturaleza objetiva cuando la pena impuesta no supere los tres años de prisión, y otro subjetivo, cuando factores como la personalidad social y familiar del condenado, así como la modalidad y gravedad del punible permitan su otorgamiento. En este asunto no se satisface plenamente la exigencia objetiva contemplada por el artículo 63 del C. Penal, para que sea viable conceder el subrogado invocado por el señor Defensor en favor de su representado, en razón a que la pena impuesta supera los treinta y seis meses de prisión. 24 Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074 Por último, el sustituto de la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38 del Código Penal, no es posible otorgársele al sentenciado, por cuanto el mínimo de pena previsto para el delito por el que se le condena es superior a los cinco años de prisión, razón por la cual, no es necesario acudir al análisis de los demás presupuestos para su reconocimiento. ACOTACIÓN FINAL Como no obra en el dossier que la sustancia incautada haya sido destruida, se ordena a la Fiscalía que una vez en firme esta decisión, disponga lo necesario para tales efectos. En razón de lo expuesto, el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE SALAMINA CALDAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: Condenar a JOSÉ FABIAN CUESTA ORTEGA ciudadanía No.4.560.969, nacido 2 de octubre de 1959 en Pácora - Caldas, con 41 años de edad, hijo de Alejandro y Laura Rosa, ocupación Agricultor, soltero, analfabeta, residente en el Bo. Obrero de Salamina, a la pena principal de prisión de TREINTA Y OCHO (38) MESES Y DOCE (12) DÍAS Y MULTA DE SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS VEINTE PESOS ($642.720,OO), que cancelará a favor de la DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES, en el Banco Agrario de Colombia S.A., cuenta No.0070020089 - 2, dentro del año siguiente a la ejecutoria de esta providencia, como autor responsable del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en la modalidad de LLEVAR CONSIGO, descrita en el inciso segundo del artículo 376 del Código Penal. SEGUNDO: Condenar a JOSÉ FABIAN CUESTA ORTEGA a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal. TERCERO: Negar al condenado la suspensión condicional de la ejecución de la condena y la prisión domiciliaria, tal como se indicó en la parte considerativa de esta providencia. 25 Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074 CUARTO: Una vez este en firme esta sentencia, se requerirá a la Fiscalía Seccional para que en el evento de que la sustancia estupefaciente incautada con ocasión de estas diligencias no haya sido destruida aún, se proceda de conformidad, para lo cual se librarán los comunicados a que haya lugar. QUINTO: En firme esta providencia, líbrense por la Secretaría del Despacho las comunicaciones de rigor ante las autoridades competentes, conforme a lo normado por el artículo 166 del C. de P. P. y llévense las diligencias a la casilla correspondiente. Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso de apelación el que debe ser interpuesto en esta misma diligencia y sustentado en ella de manera oral o por escrito dentro de los cinco (5) días siguientes a la celebración de la misma. Como ninguno de los intervinientes en este acto interpuso recurso de apelación en contra de esta sentencia, la misma se declara LEGALMENTE EJECUTORIADA. JAIRO MAURICIO CARVAJAL BELTRAN JUEZ 26