JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE SALAMINA
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA No. 074
Salamina - Caldas, siete de septiembre de dos mil once
Radicación 17-653-61-06-937-2011-80074 (Int. 2011-00065-00)
ASUNTO
Profiere el Despacho la sentencia correspondiente dentro del proceso adelantado
en contra de JOSE FABIAN CUESTA ORTEGA, quien unilateralmente aceptó cargos
por el delito de TRAFICO FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.
ANTECEDENTES
El 09 de julio de 2011, a las 14:05 horas, en las oficinas de la SIJIN, se acercó un
hombre que no quiso suministrar su identidad, manifestando que una persona a
quien señaló como “el zarco”, de apellido ARANGO, le iba a entregar una bomba
de basuco a un hombre que vestía camisa a cuadros y gorra, por los lados de la
vereda el Chamizo de Salamina.
Con base en esa información, dos policiales se desplazaron al lugar indicado
donde encontraron a la persona que llevaba puesta ropa similar a la señalada por
el informante; dicho ciudadano fue identificado como JOSÉ FABIAN CUESTA
ORTEGA, y luego fue sometido a una requisa hallándosele en la pretina de su
pantalón una bolsa plástica de color negro en cuyo interior habían 38 envolturas
plásticas trasparentes con sustancia con características similares al basuco.
La sustancia incautada fue sometida al análisis físico y químico de la prueba de
pesaje e identificación preliminar homologada, arrojando un peso neto de 8,8
gramos, siendo positiva para cocaína y sus derivados.
Este ciudadano fue capturado y puesto a disposición del juez de control de
garantías en el término inferior a las 36 horas siguientes a su captura.
Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074
En audiencia preliminar celebrada el 10 de julio de 2011, el Juzgado Promiscuo
Municipal de Aranzazu, legalizó la captura del señor CUESTA ORTEGA; de igual
forma, se le formuló imputación por el delito de TRAFICO FABRICACION O PORTE
DE ESTUPEFACIENTES, en la modalidad de llevar consigo, imputación que
fue
aceptada por el imputado. Por último, se le impuso medida de aseguramiento de
detención preventiva en establecimiento carcelario.
En razón de lo anterior, las presentes diligencias fueron remitidas ante este
Despacho para la realización de la audiencia de individualización de pena y
sentencia. El fiscal manifiesta que el procesado no tiene derecho a ningún tipo
de subrogados o sustitutos penales debido al quantum punitivo, además, el
procesado tiene un antecedente penal por un delito similar. El defensor solicita
que se imponga la pena mínima y la máxima rebaja permitida por la ley; de igual
forma, pide que se conceda a su representado la prisión domiciliaria establecida
en el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal, porque se trata de una
persona adicta a los estupefacientes que se estaba aprovisionando del narcótico
que consumía en la semana para ejercer sus labores del campo, además,
colaboró con la justicia al señalar a la persona que le vendió los estupefacientes
que le fueron incautados.
CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
Cuestión Previa. Vigencia de la ley 1453 de 2011.
La aplicación de la ley de seguridad ciudadana recientemente sancionada y
promulgada por el gobierno nacional, ha suscitado dentro de la comunidad
jurídica y entre los operadores judiciales una serie de suspicacias acerca de su
vigencia y su observancia por parte de la comunidad destinataria de la misma.
El argumento central que viene siendo esbozado, defendido y aplicado por
algunos operadores judiciales, consiste, según su criterio interpretativo, que la ley
1453 fue promulgada el 24 de junio de 2011, es decir, inserta en el diario oficial en
dicha fecha, por tanto, según el artículo 52 del Código del Régimen Político y
Municipal, “la ley rige en virtud de su promulgación pero su observancia principia
dos meses después de promulgada.”, sólo le es oponible y su cumplimiento
exigible a los ciudadanos transcurridos aquellos dos meses; en otras palabras,
predican que la ley de seguridad ciudadana se puede aplicar solo a partir del 25
de agosto de esta anualidad.
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Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074
Este tema de la sanción de la ley, su promulgación y su vigencia en el tiempo, en
efecto es materia de regulación especial en el Código del Régimen Político y
Municipal, y de acuerdo con la doctrina constitucional se ha establecido que “el
artículo 52 establece, como regla general, que la ley obliga en virtud de su
promulgación y su observancia comienza dos (2) meses después de promulgada.
Estos dos meses, en criterio de la Corte, constituyen un período de vacancia que
se presume suficiente para que los asociados conozcan la ley, lo que se ha
denominado “sistema sincrónico”1
Sin embargo, esa misma normativa es clara y respetuosa de la libertad de
configuración legislativa que tiene el Congreso de la República al consagrar en
el artículo 53 una excepción a la regla general u ordinaria establecida en el
art.52. De hecho, la misma Corte en el referido pronunciamiento expresó:
“Y en el artículo 53 se consagran algunas excepciones a esta regla general,
esto es, que dicho principio no se aplica en los siguientes casos:
1. Cuando la ley misma establece el momento de su entrada en vigencia;
2. Cuando el Congreso autorice al Gobierno para establecer dicha fecha; y
3. Cuando por causa de guerra u otra similar se encuentre interrumpido el
servicio de correo entre la capital y los municipios, caso en el cual los dos meses
deben contarse desde el momento en el que se restablezcan las
comunicaciones.
La potestad con que cuenta el legislador para determinar la fecha de entrada
en vigencia de la ley, se encuentra limitada únicamente por los requerimientos
del principio de publicidad, al que se hizo alusión en párrafos anteriores, cuya
finalidad es evitar las denominadas leyes “privadas” o “secretas”, muy comunes
en Colombia en alguna época. El deber de señalar la vigencia de la ley
después de su publicación, es un mandato que obliga tanto al Congreso como
al Presidente de la República, cuando ha sido facultado por el legislador para
cumplir esta tarea.
Finalmente, debe la Corte aclarar al demandante y al coadyuvante que no es
posible sostener válidamente que la ley "necesariamente" empieza a regir
"inmediatamente" después de su promulgación, punto en el cual el actor
incurre en confusión, debido tal vez a que los dos fenómenos, en muchas
ocasiones, pueden coincidir. La promulgación, como ya se expresó, consiste en
la publicación oficial de la ley; la entrada en vigencia es la indicación del
momento a partir del cual ésta se vuelve obligatoria para los asociados, esto
es, sus disposiciones surten efectos. Por tanto, bien puede suceder que una ley
se promulgue y sólo produzca efectos meses después; o también es de
frecuente ocurrencia que el legislador disponga la vigencia de la ley "a partir
de su promulgación", en cuyo caso una vez cumplida ésta, las disposiciones
respectivas comienzan a regir, es decir, a ser obligatorias.”
En sentencia C-434 de 2003, la Corte tuvo oportunidad de referirse a la vigencia
de la ley 447 de 1998, cuya entrada en rigor fue dispuesta por el legislador a partir
1
C-084 de 1996
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de su promulgación, tal como lo hizo en el artículo 111 de la ley 1453 de 2011, en
aquella ocasión el Tribunal afirmó:
5. De otro lado, en relación con la facultad del legislador para regular la
vigencia de la ley, hay que indicar que la aplicación de la ley en el tiempo se
encontraba regulada en los artículos 11 y 12 del Código Civil. Sin embargo,
éstos fueron subrogados por los artículos 52 a 56 del Código de Régimen
Político y Municipal.
Según el artículo 52 de este estatuto, “La ley no obliga sino en virtud de su
promulgación, y su observancia principia dos meses después de su
promulgación. La promulgación consiste en insertar la ley en el periódico
oficial, y se entiende consumada en la fecha del número en que termine la
inserción”. Y de acuerdo con el artículo 53, “Se exceptúan de lo dispuesto en
el artículo anterior los siguientes casos: 1. Cuando la ley fije el día en que
deba principiar a regir, o autorice al gobierno para fijarlo, en cuyo caso
principiará a regir la ley el día señalado...”.
De acuerdo con esto, la regla general en relación con la aplicación de la ley
en el tiempo es que rige dos meses después de su promulgación. No obstante,
debe tenerse en cuenta que ello no constituye un obstáculo para que el
legislador, en el cuerpo normativo de la ley expedida, señale término diferente.
Es más, lo frecuente es que cada ley señale en sus disposiciones finales la
fecha en que entra en vigencia. Luego, la regla para la determinación de la
vigencia de la ley es que ella opera dos meses después de su promulgación,
salvo que el legislador disponga un término diferente.
Ateniéndose a ese régimen, la Corte, en múltiples pronunciamientos ha
destacado como una facultad legislativa la determinación de la vigencia de
la ley y ha señalado los mecanismos de que se puede valer el Congreso para
tal determinación. Así, en la Sentencia C-084-96 se indicó que “Es al mismo
legislador a quien le corresponde decidir el momento en el que la ley ha de
surtir efectos, conviene agregar que dicha atribución puede ejercerla a través
de uno de los siguientes mecanismos: 1) Incluyendo en el mismo cuerpo de la
ley un artículo en el que señale expresamente la fecha a partir de la cual ésta
comienza a regir; o 2) Expidiendo una ley especial en la que regule en forma
genérica este asunto, la que tendría operancia únicamente en los casos en
que el mismo legislador no hubiera señalado en el texto de la ley respectiva la
fecha de vigencia”. De igual manera, en la Sentencia C-368-00 se precisó que
“...definir cuándo empieza a regir una ley, es en principio una atribución del
legislador, que bien puede no establecer una fecha cierta y dejar el asunto a
lo ya dispuesto de manera general, o determinar una fecha distinta a la de la
expedición, como lo hizo en esa parte inicial” (En el mismo sentido, Sentencias
C-492-97, C-215-99 y C-957-99).
5. En el caso presente, la Ley 447 fue expedida el 21 de junio de 1998 e
insertada en el Diario Oficial No.43.345 el 23 de junio de ese año. Luego, como
de acuerdo con el artículo 11 “La presente ley rige a partir de la fecha de su
promulgación”, ésta última es la fecha de su entrada en vigencia.
Más recientemente, el mismo Tribunal Constitucional en la sentencia C-932 de
2006, al estudiar la solicitud de declaratoria de inexequibilidad de la expresión
“sanción” contenida en el artículo 25 de la Ley 33 de 1985, que introdujo
modificaciones al régimen pensional hasta ese entonces vigente y estableció un
régimen de transición, declaró la inexequibilidad de la norma demandada y
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dispuso que la ley empezó a regir a partir de su promulgación, es decir, su
publicación en el diario oficial, y no a partir de su sanción, pues ello vulneraba los
principios de publicidad y divulgación de las leyes en un Estado Social de
Derecho. Sobre el particular acotó lo siguiente:
No sobra recordar además que el procedimiento legislativo tiene un iter lógico
señalado por el propio texto constitucional y en esa medida las distintas fases
que lo componen han de producirse de manera sucesiva sin que sea posible
pretermitir una de ellas. En esa medida la sanción de una ley es un requisito
previo para su promulgación, y así mismo para que una ley entre en vigor
previamente ha debido ser promulgada. Cobra sí sentido la previsión del
artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal cuando señala que por
regla general la observancia de la ley comienza dos meses después de haber
sido publicada.
Se tiene, entonces, que según ha sostenido la jurisprudencia constitucional, el
Legislador –y dentro de esta denominación hay que incluir también el
legislador extraordinario- es el llamado a determinar el momento de iniciación
de vigencia de una ley, y a pesar de contar prima facie con libertad de
configuración al respecto, tal libertad encuentra un límite infranqueable en la
fecha de publicación de la ley, de manera tal que si bien se puede diferir la
entrada en vigencia de la ley a un momento posterior a su publicación, no se
puede fijar como fecha de iniciación de la vigencia de una ley un momento
anterior a la promulgación de la misma
Esta postura interpretativa se justifica para preservar el principio de publicidad
en la actuación de los poderes públicos y específicamente la publicidad de la
ley, y evitar por lo tanto que los asociados sean sorprendidos con leyes secretas
que vulneren la seguridad jurídica y la confianza legítima.
En definitiva, el último escaño en la creación de una ley está supeditado a su
sanción por parte del ejecutivo o en su defecto por el presidente del senado,
luego, viene su promulgación, la cual ha sido entendida como su publicación en
el diario oficial, a través del cual se le da a conocer a los destinatarios para su
debido acatamiento. Por último, su vigencia o entrada en rigor, puede darse de
varias formas dependiendo de la voluntad del legislador ordinario o especial, es
por ello, que a falta de regulación en concreto sobre la forma y fecha de
entrada en vigencia, se aplica el procedimiento ordinario establecido en el
artículo 52 del Código del Régimen Político y Municipal, pero, si el legislador
dispone expresamente su entrada en vigencia, puede darse que se diga que rige
a partir de una fecha y surte efectos en otra posterior a su publicación, como
ocurrió en el caso de la ley 599 de 2000, cuyos efectos jurídicos empezaron a
partir del 21 de junio de 2001 pero estuvo vigente desde su promulgación.
También puede ocurrir que el legislador disponga la entrada en vigencia a partir
de su promulgación, es decir, que los efectos de la ley empiezan a ser aplicados
a partir del día siguiente a su publicación en el diario oficial. En este caso, la
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observancia de la ley se confunde con su vigencia, porque de esa forma lo ha
dicho de manera expresa el legislador, amparado en las facultades que le
otorga la Carta y el artículo 53 del Código del Régimen Político y Municipal.
Pero, de ninguna manera, las facultades del legislador ordinario o especial
pueden ir más allá de exigir el cumplimiento de una ley antes de su promulgación
(publicidad), sólo puede hacerlo con posterioridad al cumplimiento de tal
exigencia, ya que sólo así se garantiza el principio de publicidad y la normativa
puede ser oponible a los administrados.
Para el caso de la ley 1453 de 2011, el legislador previó su vigencia a partir de su
promulgación, por tanto, no se aplica la regla general del citado artículo 52, tal
como lo entienden aquéllos que propugnan por la distinción entre observancia y
vigencia de la ley, sino que se tiene en cuenta la voluntad discrecional y
razonable que el legislador ha dispuesto al insertar en el artículo 111 una cláusula
especial de vigencia que manda a que esa ley surta efectos a partir de su
publicación en el diario oficial, lo que ha sido asimilado al requisito de la
promulgación. Dicha publicación se hizo el 24 de junio de 2011 a través del Diario
Oficial
No
48.110,
según
se
puede
constatar
en
la
página
web
www.imprenta.gov.co
En conclusión, si la ley 1453 de 2011 fue promulgada el 24 de junio de este año,
sus efectos empezaron a regir en el territorio colombiano a partir del 25 de junio
siguiente. Entonces, si los hechos por los que se procesa al señor Cuesta Ortega
ocurrieron el 09 de julio de 2011, le son llanamente aplicables las modificaciones
hechas por la referida norma.
Existencia del delito y responsabilidad penal del procesadoSegún el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, para condenar se
requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la
responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el
juicio. Como quiera que el presente asunto está siendo tramitado por los ritos de
la terminación anticipada del proceso, el sustento para la condena se debe
buscar en los elementos materiales probatorios, evidencia física e información
legalmente obtenida que hayan sido recaudados por la fiscalía a través de su
personal investigativo, a fin de que la justicia aplicada al caso no sea apenas
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formal sino en esencia material, pues la condena no puede fundamentarse en la
simple y llana confesión hecha por el procesado, sino que además, deben existir
los elementos probatorios que respalden esa autoincriminación a fin de que la
potestad punitiva del Estado no se ejerza en forma arbitraria, caprichosa e
infundada, sino racional, razonable y objetiva.
Pues bien, el artículo 376 del Código Penal, modificado por el artículo 11 de la Ley
1453/11 que para la fecha de los hechos ya estaba vigente, dispone que la
persona que sin permiso de autoridad competente lleve consigo droga que
produce dependencia, incurrirá en prisión y multa. El inciso 2º de ese artículo
establece una pena de prisión de 64 a 108 meses de prisión y multa de 2 a 150
salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la cantidad de cocaína o
sustancia a base de cocaína no supere los 100 gramos.
La dosis de estupefaciente para uso personal que una persona puede portar
tratándose de cocaína y sus derivados, es de un (01) gramo, según el inciso
segundo del literal j del artículo 2º de la Ley 30 de 1986.
En el presente caso, la sustancia incautada arrojó un peso de 8,8 gramos de
basuco (cocaína y derivados), según los resultados de la diligencia realizada por
personal de criminalística de la SIJIN de Salamina, con presencia de la persona
que fue sorprendida llevando consigo dicha sustancia y del representante del
Ministerio Público. Actuación que quedó consignada en el informe de
investigador de campo de fecha 09 de julio de 2011 y visto a folio 08 del
expediente.
Así mismo, se allegó al proceso el examen de laboratorio suscrito por el Grupo de
Química del CTI (fl.46), en el que confirma que las muestras tomadas a la
sustancia que le fue incautada al señor Cuesta Ortega corresponden con
COCAÍNA.
De acuerdo con lo anterior, el material que le fue incautado al procesado se
puede catalogar como droga que produce dependencia, el que portaba en
cantidades bastante superiores a la dosis destinada a consumo personal y para
lo cual no tenía permiso de autoridad competente.
Entonces, resulta palmario que la conducta realizada por el procesado es
penalmente relevante y es constitutiva del delito de porte de estupefacientes.
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Ahora, la responsabilidad penal del señor Cuesta Ortega se acredita con el
hecho de haber sido capturado en flagrancia por parte de la Policía Nacional,
ya que el sujeto fue sorprendido llevando consigo sustancia estupefaciente y
capturado inmediatamente. Dicho procedimiento policiaco quedó consignado
en forma detallada en el Informe de Policía de Investigador de Campo que fue
suscrito por los policiales de la SIJIN que realizaron la aprehensión del procesado
luego de que recibieran información anónima acerca de la transacción que se
haría entre un hombre señalado como “el zarco” y el capturado (fls.4-5).
Así mismo, por parte de los policiales se elaboró acta de incautación de la
sustancia hallada en poder del procesado, la cual también fue aceptada por
éste al estampar su huella –ya que manifestó no saber firmar-, sin que se hiciera
algún tipo de observación respecto a su contenido.
Teniendo en cuenta el informe policial, el acta de incautación de elementos y los
demás elementos materiales probatorios con los que se acreditó la materialidad
de la infracción, aunado a la manifestación libre, voluntaria, consciente e
informada que hiciera el señor EDWIN RIOS ESCOBAR en la audiencia de
formulación de imputación acerca de la aceptación de los cargos que le fueran
formulados por el delito de porte de estupefacientes, se puede concluir más allá
de toda duda, que el procesado llevaba consigo estupefacientes en una
cantidad superior a la dosis personal permitida, por tanto, se le puede declarar
autor del delito de Trafico Fabricación o Porte de Estupefacientes en modalidad
de llevar consigo, establecido en el artículo 376 inciso 2º del Código Penal,
modificado por la ley 1453 de 2011.
Con fundamento en las anteriores premisas y aunado a la manifestación libre,
voluntaria, consciente e informada que hiciera el señor JOSÉ FABIEN CUESTA
ORTEGA en la audiencia de formulación de imputación acerca de la aceptación
de la misma, se puede concluir más allá de toda duda, que el procesado llevaba
consigo estupefacientes en una cantidad superior a la dosis personal permitida,
por tanto, se le puede declarar autor responsable del delito de Trafico
Fabricación o Porte de Estupefacientes en modalidad de llevar consigo,
establecido en el artículo 376 inciso 2º del Código Penal, modificado por el
artículo 11 de la ley 1453 de 2011.
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INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA
El inciso 2º del artículo 376 del Código Penal, modificado por el artículo 11 de la
Ley 1453/11, tiene prevista una pena privativa de la libertad de 64 a 108 meses de
prisión y multa de 2 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Como en este caso no existen circunstancias de mayor punibilidad, el ámbito
punitivo de movilidad es de 44 meses, los que divididos entre cuatro (4) nos
permiten obtener un (1) primer cuarto o cuarto mínimo que va de 64 a 75 meses,
dos cuartos medios que oscilan entre 75 y 97 meses y el último cuarto, que fluctúa
entre 97 y 108 meses, tarea que consulta los criterios plasmados en el artículo 54 y
siguientes del Código Penal.
A juicio del juzgado, se partirá de la pena mínima de 64 meses de prisión y multa
de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2011.
Reducción punitiva por el allanamiento a la imputación.Establecida la vigencia de ley 1453 de 2011 para la época de ocurrencia de los
hechos acá sancionados, es imperativo tener en cuenta que el artículo 57 de
dicha normativa modificó el artículo 301 de la ley 906 de 2004 para regular con
mayor
amplitud
aquellas
circunstancias
que
se
consideran
flagrancia;
adicionalmente, insertó un parágrafo que dispone que “La persona que incurra
en las causales anteriores sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351
de la Ley 906 de 2004.”
Por consiguiente, aplicando de manera exegética el tenor de esa disposición
habría que otorgar en el presente caso un descuento del 25% y no hasta de la
mitad como lo dispone el artículo 351 de la ley 906/04, como contraprestación al
allanamiento a cargos expresado por el imputado en la audiencia de
formulación de imputación.
Esta nueva disposición limita a una cuarta parte el descuento punitivo que una
persona puede obtener si de manera voluntaria acepta la imputación que la
fiscalía le ha formulado cuando haya sido capturado en flagrancia; sin embargo,
deja intacto el descuento hasta el 50% que prevé el artículo 351 cuando se trata
de persona que ha sido procesada sin que haya sido capturada en situación de
flagrancia.
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A partir de lo anterior, debe entenderse que el legislador ha hecho una
diferenciación de trato entre los capturados en flagrancia y los que no. A los
primeros, si aceptan los cargos en la formulación de la imputación les concede
una rebaja de pena de una cuarta parte; a los segundos, les permite que ese
descuento pueda ser hasta de la mitad de la pena imponible. Esa distinción que
hace el legislador la fundamenta, según la exposición de motivos al Proyecto de
Ley 164 de 2010 Senado, que aparece publicada en la GACETA DEL CONGRESO
737 del 05/10/20102, en lo siguiente:
“h) Se modulan los beneficios en caso de flagrancia, pues en la actualidad
si se aceptan cargos se puede acceder a la misma rebaja que cuando
aquella no se presenta, lo cual es absurdo.”
En principio, lo propuesto por el legislador puede ser completamente aceptable
si se tiene en cuenta que en materia penal dicho órgano tiene amplia libertad de
configuración para crear las leyes; de hecho, es el órgano que la Carta autoriza
para elaborar las leyes que rigen la República3, y así lo ha entendido y defendido
la Corte Constitucional en muchos de sus pronunciamientos. Por ejemplo, en la
Sentencia C-1404/2000, se afirmó:
“En principio, por virtud de la cláusula general de competencia legislativa
que le atribuyen los artículos 114 y 150 de la Carta, el Congreso cuenta con
la potestad genérica de desarrollar la Constitución a través de la creación
de normas legales; ello incluye, por supuesto, la facultad de legislar sobre
cuestiones penales y penitenciarias. No obstante, como lo ha reconocido
ampliamente esta Corporación, dicha libertad de configuración del
legislador encuentra ciertos límites indiscutibles en la Constitución, la cual
no le permite actuar arbitrariamente, sino de conformidad con los
parámetros que ella misma establece. Es decir, se trata de una potestad
suficientemente amplia, pero no por ello ilimitada; y en materia penal y
penitenciaria, estos límites son particularmente claros, por estar de por
medio derechos fundamentales muy caros para la persona humana, como
lo son la libertad personal y el debido proceso, así como valores sociales
tan importantes como la represión del delito o la resocialización efectiva
de sus autores.
Entre los principales lineamientos que han sido señalados por la
jurisprudencia constitucional para la acción del Legislador en estas áreas,
se encuentra aquel según el cual las medidas que se tomen deben estar
orientadas por los parámetros de una verdadera política criminal y
penitenciaria, que sea razonada y razonable, y en ese sentido se ajuste a
la Constitución. Quiere decir esto, que en desarrollo de sus atribuciones, el
Congreso de la República puede establecer cuáles conductas se tipifican
como delitos, o cuáles se retiran del ordenamiento; puede asignar las
penas máxima y mínima atribuibles a cada una de ellas, de acuerdo con
su ponderación del daño social que genera la lesión del bien jurídico
tutelado en cada caso; e igualmente, puede contemplar la creación de
mecanismos que, orientados hacia la efectiva resocialización de quienes
2
http://www.secretariasenado.gov.co/gacetadelcongreso.htm
3
Constitución Política de Colombia. ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes.
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hayan cometido hechos punibles, favorezcan el desestímulo de la
criminalidad y la reinserción de sus artífices a la vida en sociedad. En los
términos utilizados recientemente por la Corte en la sentencia C-592/98
(M.P. Fabio Morón Díaz),“el legislador, en ejercicio de las competencias
constitucionales de las que es titular, puede establecer procedimientos
distintos y consagrar regímenes diferenciados para el juzgamiento y
tratamiento penitenciario de delitos y contravenciones, pudiendo, incluso,
realizar diferenciaciones dentro de cada uno de estos grupos, en la
medida en que unos y otros se fundamenten en criterios de razonabilidad y
proporcionalidad que atiendan una valoración objetiva de elementos
tales como, la mayor o menor gravedad de la conducta ilícita, la mayor o
menor repercusión que la afectación del bien jurídico lesionado tenga en
el interés general y en el orden social, así como el grado de culpabilidad,
entre otros”
La Corte también ha explicado que solamente “en los casos de manifiesta e
innegable desproporción o de palmaria irrazonabilidad,” correspondería al Juez
Constitucional
declarar
la inexequibilidad
de las disposiciones normativas
dictadas por el Legislador en estas materias. Sobre el particular, en la sentencia
C-013 de 1997 ya había afirmado:
“Mientras en el cumplimiento de la función legislativa no resulten
contrariados los preceptos fundamentales, bien puede el legislador crear o
suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, establecer
modalidades punitivas, graduar las penas aplicables, fijar la clase y
magnitud de éstas con arreglo a criterios de agravación o atenuación de
los comportamientos penalizados, todo de acuerdo con la apreciación,
análisis y ponderación que efectúe acerca de los fenómenos de la vida
social y del mayor o menor daño que ciertos comportamientos puedan
estar causando o llegar a causar en el conglomerado” (…)
“La verificación acerca de si una sanción penal es suficiente o no respecto
del delito para el cual se contempla encierra la elaboración de un juicio
de valor que, excepto en los casos de manifiesta e innegable
desproporción o de palmaria irrazonabilidad, escapa al ámbito de
competencia de los jueces. Si la Corte Constitucional pudiera, por el sólo
hecho de la eliminación de la pena menor, porque la entiende tenue,
cómplice y permisiva, retirar del ordenamiento jurídico una disposición,
estaría distorsionando el sentido del control constitucional. La norma sería
excluida del ordenamiento con base en el cotejo de factores extraños al
análisis jurídico, ecuánime y razonado sobre el alcance de aquélla frente a
los postulados y mandatos establecidos en la Constitución, que es lo propio
de la enunciada función, cuyo objeto radica, de manera específica, en
preservar la integridad y supremacía constitucionales. Calificaría
exclusivamente, por tanto, asuntos de pura conveniencia, reservados a la
Rama Legislativa del Poder Público”
De acuerdo con lo anterior, en materia penal el legislador cuenta con amplias
facultades para determinar la política criminal del Estado, entre lo que se incluye
establecer diferencias en el manejo de la delincuencia y en el sistema de
estímulos, como el introducido en el parágrafo del artículo 57 de la ley 1453 de
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2011, teniendo como único límite los casos de manifiesta e innegable
desproporción o de palmaria irrazonabilidad.
Cuando se advierte que el legislador en la expedición de una ley ordinaria ha
desbordado los límites que la misma Carta contempla para regular el ejercicio de
su amplia potestad de configuración legislativa, por regla general, se acude a la
demanda de inexequibilidad para que sea la Corte Constitucional la que revise si
la ley expedida por el Congreso está ajustada a la Constitución4; no obstante, la
misma jurisprudencia constitucional ha señalado que los funcionarios públicos,
entre
ellos
los
jueces,
están
llamados
a
aplicar
la
excepción
de
inconstitucionalidad, pues el valor normativo de la Constitución Política y la primacía que
pregona su artículo 4º, obliga al juez a desechar la aplicación de una ley que claramente viola
sus disposiciones.
Al respecto, según sentencia T-614 de 1992, se puede entender por excepción de
inconstitucionalidad, lo siguiente:
"El artículo 4º de la Constitución consagra, con mayor amplitud que el derogado
artículo 215 de la codificación anterior, la aplicación preferente de las reglas
constitucionales sobre cualquier otra norma jurídica. Ello tiene lugar en casos
concretos y con efectos únicamente referidos a éstos, cuando quiera que se
establezca la incompatibilidad entre la norma de que se trata y la preceptiva
constitucional. Aquí no está de por medio la definición por vía general acerca
del ajuste de un precepto a la Constitución -lo cual es propio de la providencia
que adopte el tribunal competente al decidir sobre el proceso iniciado como
consecuencia de acción pública- sino la aplicación de una norma legal o de
otro orden a un caso singular.
"Para que la aplicación de la ley y demás disposiciones integrantes del
ordenamiento jurídico no quede librada a la voluntad, el deseo o la
conveniencia del funcionario a quien compete hacerlo, debe preservarse el
principio que establece una presunción de constitucionalidad. Esta, desde
luego, es desvirtuable por vía general mediante el ejercicio de las aludidas
competencias de control constitucional y, en el caso concreto, merced a lo
dispuesto en el artículo 4º de la Constitución, haciendo prevalecer los preceptos
fundamentales mediante la inaplicación de las normas inferiores que con ellos
resultan incompatibles.
"Subraya la Corte el concepto de incompatibilidad como elemento esencial
para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, el funcionario
llamado a aplicar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la
norma para evadir su cumplimiento.
4
ARTICULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes
funciones:
…..
4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las
leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.
12
Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la incompatibilidad en
términos generales como "repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra,
o de dos o más personas entre sí".
En el sentido jurídico que aquí busca relievarse, son incompatibles dos normas
que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo
tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se
estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la
disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y
éste no puedan regir en forma simultánea. Así las cosas, el antagonismo entre los
dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del
intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque
establecer o demostrar que existe.
De lo cual se concluye que, en tales casos, si no hay una oposición flagrante con
los mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que resuelva con efectos "erga
omnes" el juez de constitucionalidad según las reglas expuestas.
Fluye de lo anterior con toda claridad que una cosa es la norma -para cuyo
anonadamiento es imprescindible el ejercicio de la acción pública y el proceso
correspondiente- y otra bien distinta su aplicación a un caso concreto, la cual
puede dejar de producirse -apenas en ese asunto- si existe la aludida
incompatibilidad entre el precepto de que se trata y los mandatos
constitucionales (artículo 4º C.N.).
En cuanto a la acción de tutela, su función está delimitada por el artículo 86 de
la Constitución. La finalidad que cumple, a la cual tiende el Constituyente desde
el Preámbulo y reitera en varios preceptos de la Carta, tiene que ver con la
protección cierta de los derechos fundamentales, a cuya transgresión o
amenaza opone la intervención del juez dentro de un procedimiento preferente
y sumario que debe culminar, si se dan en el asunto planteado las condiciones
constitucionales y legales, en una orden de inmediato cumplimiento para que
quien viola o amenaza el derecho actúe o se abstenga de hacerlo.
Claro está, puede suceder que el ataque contra el derecho fundamental o la
amenaza que se cierne sobre él provengan de la aplicación que se haya hecho
o se pretenda hacer de una norma -legal o de otro nivel- que resulta
incompatible con la preceptiva constitucional. En esa hipótesis es indudable que
surge la posibilidad de ejercitar en forma simultánea la llamada excepción de
inconstitucionalidad (artículo 4º C.N.) y la acción de tutela (artículo 86 Ibídem), la
primera con el objeto de que se aplique la Constitución a cambio del precepto
que choca con ella, y la segunda con el fin de obtener el amparo judicial del
derecho.”
Así mismo, en la sentencia T-150 de 1996, la Corte reiteró:
“El fundamento de la excepción de inconstitucionalidad se encuentra descrito
en el artículo 4o. de la Carta Política, que consagra la aplicación preferente de
las disposiciones constitucionales sobre cualquier otra norma jurídica. Dicha
excepción tiene lugar cuando frente a un caso concreto se detecta la
incompatibilidad entre la norma aplicada y la Constitución, de manera que los
efectos de su inaplicabilidad sólo son inter partes; en estos casos, la ley conserva
su eficacia jurídica y podrá ser aplicada con posterioridad.
No se pretende a través de la excepción de inconstitucionalidad la anulación de
normas legales, pues de lo que se trata es de suspender sus efectos cuando
frente a una situación particular la disposición desconoce un precepto
constitucional, debiendo el funcionario analizar si de su aplicación se deriva una
violación de los derechos fundamentales de quien la demanda, de manera que
se ordene el restablecimiento de los mismos.
13
Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074
Podría decirse que la carga argumentativa que tiene el juez está encaminada a
develar la incompatibilidad entre la ley y la Carta y a evidenciar la manifiesta e
innegable desproporción o la palmaria irrazonabilidad de aquélla con ésta. Lo
anterior, siempre que la norma que se pretende inaplicar no haya sido objeto de
control constitucional, porque si la Corte ha considerado que dicho precepto es
compatible con la Constitución, el juez está obligado a aplicarlo por los efectos
vinculantes erga omnes de la sentencia de exequibilidad emitida por el tribunal
constitucional.
En el caso del parágrafo del artículo 57 de la ley 1453 de 2011 la Corte
Constitucional no ha emitido ningún pronunciamiento acerca de la sujeción de
dicho precepto a la Carta, por ende, pese a que existe una presunción de
constitucionalidad de la norma, el despacho considera que la misma quebranta
el derecho fundamental a la igualdad y otorga un trato diferente a los
procesados capturados en flagrancia que deciden allanarse a la imputación en
la audiencia en que ésta es formulada, ya que éstos reciben un 25% de
reducción en sus condenas, mientras que aquéllos que también aceptan los
cargos en dicha etapa pero no son capturados en flagrancia pueden recibir
hasta el 50%. Esta distinción en el sistema de estímulos por allanamiento a cargos
no encuentra justificación en criterios de razonabilidad, por tal razón, se aplicará
la excepción de inconstitucionalidad al citado parágrafo y el descuento punitivo
será el previsto por el artículo 351 de la ley 906 de 2004.
Fundamentos concretos de la decisión:
A.- Según el artículo 351 de la ley 906 de 2004 se entiende que hay flagrancia
cuando:
1.- La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito.
2.- La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito
y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de
quien presencie el hecho.
14
Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074
3.- La persona es sorprendida y capturada con objetos instrumentos o huellas, de
los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito
o participado en él. -Negrillas del juzgadoSegún lo anterior, la flagrancia requiere para su configuración los requisitos de
actualidad, esto es la presencia de las personas en el momento de la realización
del hecho o momentos después, percatándose de él; la identificación o por lo
menos la individualización del autor del hecho; y la inmediatez de la aprehensión
(Cfr. C-024 de 1994).
B.- El concepto de flagrancia no siempre estuvo relacionado con la captura o
aprehensión del autor, de hecho, flagrancia y captura eran considerados dos
conceptos distintos, ya que mientras lo primero era evidencia procesal, lo
segundo era la consecuencia. Así se distinguía en forma palmaria en los artículos
370 y 371 del Decreto 2700 de 1991:
ARTÍCULO 370. FLAGRANCIA. Se entiende que hay flagrancia cuando la
persona es sorprendida en el momento de cometer un hecho punible o
cuando es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales
aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho
punible o participado en él, o cuando es perseguida por la autoridad, o
cuando por voces de auxilio se pide su captura.
ARTÍCULO 371. CAPTURA EN FLAGRANCIA. Quien sea sorprendido en
flagrancia será capturado por cualquier autoridad o persona y conducido
en el acto, o a más tardar en el término de la distancia, ante el fiscal o
funcionario competente para iniciar la investigación, a quien deberá rendir
informe sobre las causas de la captura.
Cuando por cualquier circunstancia no atribuida a quien hubiere realizado
la captura, el aprehendido no pudiere ser conducido inmediatamente
ante el fiscal, será recluido en la cárcel del lugar o en otro establecimiento
oficial destinado al efecto, debiéndose poner a disposición del funcionario
judicial dentro de la primera hora hábil del día siguiente, con el informe de
que trata el inciso anterior. Para los efectos de esta disposición todos los
días y horas son hábiles.
Cuando la medida de aseguramiento a imponer por razón del hecho
punible sea caución, conminación, detención con excarcelación o
detención domiciliaria, una vez el capturado haya rendido indagatoria se
le dejará en libertad firmando acta de compromiso de presentarse ante la
autoridad que lo solicite.
En ningún caso el capturado puede permanecer más de treinta y seis
horas por cuenta de funcionario diferente al fiscal o juez.
En virtud de lo dispuesto en dichas normas era válido que se presentara el
fenómeno de la flagrancia, entendida como evidencia procesal, sin que se diera
la captura como su consecuencia, no obstante, está compleja distinción fue
15
Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074
superada por el artículo 345 de la ley 600 de 2000, que previó en primer lugar las
mismas situaciones de flagrancia que fueron tenidas en cuenta en el artículo 301
de la ley 904 de 2004 -arriba transcritas-, en la que el concepto de flagrancia está
ineludiblemente ligado a la necesidad de la captura de manera coetánea o
inmediatamente después a la ejecución del delito5.
C.- La captura en flagrancia, en sí misma, no es prueba de responsabilidad en el
proceso penal; la flagrancia es una excepción contemplada en el artículo 32 de
la Carta, al principio de reserva judicial previsto en el artículo 28 de la misma, en
el entendido que en los casos de flagrancia no se requerirá de orden judicial
para la captura del autor del hecho6.
El efecto de la captura en flagrancia es el de limitar temporalmente el derecho
fundamental a la libre locomoción de una persona que ha sido sorprendida
cometiendo un delito, a fin de ponerlo a disposición del juez para que sea éste el
que determine la legalidad de su aprehensión y decida sobre la continuidad de
la privación de la libertad por la necesidad de la imposición de una medida de
aseguramiento.
Para tomar esa clase de decisiones el juez no recurre a la flagrancia como
referente probatorio para acreditar la presunta participación del capturado en la
ejecución del delito (inferencia razonable), sino que toma en cuenta los
elementos materiales probatorios, evidencias física e información legalmente
obtenida, como informes de policía, entrevistas o testimonios de testigos, etc,
que sirvieron para individualizar y señalar al apresado como el presunto
responsable.
Con estos elementos probatorios es que el juez construye un juicio de valor
acerca de la posible responsabilidad penal del capturado, más no en el hecho
mismo de la captura en flagrancia.
Fallo de casación del 18 de abril de 2002, rad. 10.194
ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni
reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento
escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente
definido en la ley.
5
6
ARTICULO 32. El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez
por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio
domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno,
deberá preceder requerimiento al morador.
16
Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074
D.- En la ley 600 de 2000, los informes de policía y los testimonios recaudados por
el ente instructor para verificar si una persona había sido capturada en
flagrancia, se podían tener como prueba documental y testimonial de carácter
incriminatorio en la etapa de juzgamiento en virtud del principio de permanencia
de la prueba, siempre que hubiesen sido incorporados al proceso de manera
legal, regular y oportuna, según lo dispuesto por el artículo 232 de dicha
normativa.
Por tal razón, resultaba completamente razonable que quien había sido
capturado en flagrancia no le era posible beneficiarse con la reducción de pena
por confesión que contemplaba el artículo 283 de la ley 600/007. Porque era
obvio que si las pruebas que justificaban la captura en flagrancia se podían
utilizar también para acreditar la existencia de la conducta punible y la
responsabilidad penal del procesado8, la confesión acerca de la comisión del
hecho y su autoría resultaba innecesaria, por cuanto no facilitaba la
investigación ni disminuía el tiempo que esta pudiera durar ¿Por qué premiar a
aquél que confiesa algo que ya se sabe?
Así las cosas, resulta válido y razonable que se brinde unos descuentos punitivos
a los procesados que confiesan su delito y que no son capturados en flagrancia,
pues el trato diferencial con respecto a los que sí han sido capturados flagrancia
está justificado, porque su confesión no se requiere ni es necesaria para
esclarecer los hechos o para evidenciar su autoría.
E.- Con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 003 de 2002 y la ley 906 de
20049, se estableció en Colombia un sistema de procesamiento penal de corte
Artículo 283. Reducción de pena. A quien, fuera de los casos de flagrancia, durante su primera
versión ante el funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesare su autoría o
participación en la conducta punible que se investiga, en caso de condena, se le reducirá la pena
en una sexta (1/6) parte, si dicha confesión fuere el fundamento de la sentencia.
7
Artículo 232. Necesidad de la prueba. Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y
oportunamente allegadas a la actuación.
8
No se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la
certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.
Constitución Política. ARTICULO 250. Modificado por el art. 2, Acto Legislativo No. 03 de 2002. El
nuevo texto es el siguiente: La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio
de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un
delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de
oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la
posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la
persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de
oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido
al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se
exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación
con el mismo servicio.
9
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Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074
acusatorio, en el que se abandonó el principio de permanencia de la prueba10,
propio de los sistemas inquisitivos, y se optó por los principios probatorios del juicio:
publicidad, oralidad, inmediación, contradicción y concentración. Entonces, se
puede afirmar, que solo es prueba en el proceso penal aquella aducida y
practicada en la audiencia de juicio oral en presencia del juez y que ha sido
posible controvertirla por la contraparte11.
En ese orden, si ya no es posible aplicar el principio de permanencia de la
prueba, los medios de convicción que subyacen en la captura en flagrancia
(informes de policía, entrevistas, documentos, etc.) no pueden seguir teniendo el
valor probatorio que se les daba en la ley 600/00, ya que sólo podrían llegar a
constituir prueba en el proceso si son presentados o practicados en la audiencia
de juicio oral ante el juez de conocimiento. Por ende, resulta válido decir que una
persona capturada en flagrancia puede ser absuelta por falta de pruebas que
acrediten la existencia del hecho punible y su responsabilidad penal.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia al analizar un caso de un sujeto
procesado por el delito de homicidio cuya captura había sido legalizada por
haber ocurrido en flagrancia y que posteriormente fue absuelto porque la Fiscalía
no probó las circunstancias constitutivas de la flagrancia, dijo lo siguiente:
Es razonablemente comprensible que a la hora de la legalización de la
captura y dada la brevedad del tiempo transcurrido entre la comisión del
delito y la evidencia recaudada, la Juez de control de garantías
considerara que la aprehensión de los implicados en ese momento se
había cometido en situación de flagrancia, pues se contaba con el
informe correspondiente y las declaraciones de los agentes que
participaron en ella, quienes bajo juramento manifestaron que la
persecución de la camioneta nissan murano en la que se movilizaban
había sido motivada por el señalamiento que hicieran dos mujeres que
dieron aviso de lo ocurrido.
Por ello, si la Fiscalía pretendía hacer valer la flagrancia, o más
precisamente las circunstancias en que se produjo la captura de USMA
FERRO, como evidencia procesal en el juicio debía someterse a las reglas
En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: (…)
4. Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio
público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las
garantías.
Corte Constitucional , Sentencia C-591 de 2005
Ley 906 de 2004, artículo 16. Inmediación. En el juicio únicamente se estimará como prueba la
que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a
confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse
para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en
este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante
la audiencia ante el juez de control de garantías.
10
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Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074
de prueba establecidas en la Ley 906, y en ese orden, presentar las
evidencias o elementos materiales que, demostraran no solo la
persecución de la autoridad policial, sino también que la comisión del
delito fue presenciada efectivamente por quienes dieron las voces de
auxilio.
En este aspecto, no puede descuidarse, y en ello no repara el
planteamiento del demandante, que en la Ley 906 de 2004 no impera el
principio de permanencia de la prueba como podía ocurrir con el
ordenamiento procedimental regulado en la Ley 600 de 2000 y los que le
antecedieron, en los que en el juicio era admisible la consideración de
pruebas incorporadas a la actuación durante la fase de instrucción.
En el nuevo sistema, según lo dispone el artículo 16, norma rectora que
consagra el principio de inmediación, “en el juicio únicamente se estimará
como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública,
oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de
conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de
pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas
en este código podrá tenerse como prueba la producida o incorporada
de forma anticipada durante la audiencia ante el Juez de control de
garantías”.
Dicho principio, de obligatorio acatamiento, es reiterado en el artículo 379
al preceptuarse que “el juez deberá tener en cuenta como pruebas
únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su
presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional”
(Sentencia del 30-11-06, Rad. 25136).
F.-
De acuerdo con el nuevo Código de Procedimiento Penal de 2004, el
proceso penal es uno sólo y que sin importar si se ha iniciado de oficio o a
petición de parte, o porque se captura en flagrancia, se hizo efectiva orden de
captura o hubo presentación voluntaria del procesado a la audiencia de
formulación de imputación, las etapas, los términos y las oportunidades de
intervención de los sujetos procesales en el proceso es igual.
Por ende, la carga de la prueba que tiene la Fiscalía acerca de la existencia del
delito y de la responsabilidad penal del procesado, es la misma si se trata de
persona captura en flagrancia o que no lo fue. No existe diferencia, en ambos
casos la Fiscalía debe demostrar ante el juez de conocimiento a través de las
pruebas en el juicio oral la autoría del procesado. Pues, recuérdese, la captura
en flagrancia no es prueba, sino una excepción a la reserva judicial para privar
de la libertad a una persona.
Se puede afirmar entonces, que la persona que no es capturada flagrancia y
que está siendo procesada por la comisión de un delito puede ser declarada
responsable si se tiene el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito
y de su responsabilidad penal, fundada en las pruebas debatidas en el juicio.
19
Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074
Ahora, también se puede afirmar, que la persona que sí es capturada en
flagrancia y que está siendo procesada por la comisión de un delito puede ser
declarada responsable si se tiene el conocimiento más allá de toda duda,
acerca del delito y de su responsabilidad penal, fundada en las pruebas
debatidas en el juicio.
G.- Según se dijo ya, la carga de la prueba para la fiscalía es igual en ambos
casos, por tanto, no resulta admisible que aquél capturado en flagrancia que
renuncia a sus derechos de no autoincriminarse, a tener un juicio oral y público, a
presentar pruebas y contradecir las que presentan en su contra, debe tener un
descuento punitivo inferior que el previsto para aquél procesado que no fue
capturado en flagrancia que también decide renunciar a estos privilegios,
cuando en ambos casos la prueba del hecho punible y de su autoría debe ser
practicada y aducida al juez de conocimiento con el mismo rigor y a través de
las mismas ritualidades por parte del ente acusador.
No resulta razonable la justificación dada por el legislador al decir que se “Se
modulan los beneficios en caso de flagrancia, pues en la actualidad si se
aceptan cargos se puede acceder a la misma rebaja que cuando aquella no se
presenta, lo cual es absurdo.”, porque parte de la base que la flagrancia es una
evidencia procesal con autonomía y valor probatorio en sí misma, lo cual no
guarda armonía con los principios probatorios del proceso penal actual, que
abandonó el principio de permanencia de la prueba y optó por un juicio en el
que prima la publicidad, oralidad, inmediación, contradicción y concentración.
H.- Como contraargumento a la tesis expuesta por el despacho, podría oponerse
la afirmación hecha por la Corte Constitucional en la sentencia C-198 de 1997,
en la que establece de manera palmaria que la situación del sujeto sorprendido
en flagrancia y aquél que no está en dicha situación y es señalado como
presunto responsable de un ilícito, a pesar de ser el delito un mismo hecho
naturalístico,
se
encuentran
en
situaciones
distintas,
lo
cual
torna
constitucionalmente aceptable la diferencia de trato entre éstos, a pesar de ser
el proceso penal y el ilícito uno solo. Para comprender mejor lo expuesto por el
Tribunal vale la pena transcribir el aparte pertinente:
“Ahora bien, cuestiona el demandante el adelantamiento oficioso de las
actuaciones en los casos de flagrancia, puesto que, en su criterio, “no se
puede perder de vista que la conducta punible es una sola y la sanción se
20
Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074
da es por la ocurrencia de la misma, de tal forma que considerar las
condiciones probatorias para dar uno u otro tratamiento resulta
incomprensible, pues con flagrancia o sin ella la infracción a la ley penal se
configura...”.
La Corte no comparte la apreciación vertida en la demanda, ya que, de
acuerdo con lo indicado más arriba, compete al legislador el
establecimiento de procedimientos distintos para la investigación de los
delitos y de las contravenciones, pudiendo incluso introducir las
diferenciaciones que estime adecuadas dentro de cada una de las
modalidades de hechos punibles, siempre que asegure el respeto del
debido proceso y observe criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Debe aceptarse que la comisión de un hecho punible constituye supuesto
indispensable para que el Estado, en ejercicio de su potestad punitiva,
despliegue su actividad orientada a establecer la identidad de los autores
y su responsabilidad, de modo que quien incurre en conductas que el
ordenamiento proscribe, compromete, por ese hecho, su libertad.
Es claro que, como lo anota el actor, “el hecho naturalístico del ilícito” es
uno solo, sin embargo, una es la situación del sujeto que pese a haber
infringido la ley no es identificado o aún siéndolo no es capturado y otra,
por entero distinta, la de aquel en quien concurren los requisitos de la
flagrancia y, por lo tanto, fuera de ser identificado o por lo menos
individualizado, es aprehendido.
Así lo ha entendido la Corte Constitucional que, al referirse a la privación
de la libertad en casos de flagrancia, ha puntualizado que “de quien ha
sido capturado en flagrancia se puede realizar un juicio de probabilidades
sobre su responsabilidad, y en consecuencia, de la posible imposición de
una pena lo cual justifica que se tomen medidas tendientes a lograr no
sólo su asistencia a la audiencia de juzgamiento, sino también a asegurar
el cumplimiento de la sentencia en caso de fallo adverso”.12
De conformidad con los postulados plasmados en la cita que se acaba de
hacer, ciertos tratamientos diferenciados en cuestiones de procedimiento
se hallan justificados por la situación de flagrancia, sin que ello implique
una definición anticipada acerca de la responsabilidad del procesado.
La oficiosidad que para estos eventos prevé el aparte normativo
demandado no implica, entonces, el desconocimiento del derecho a la
igualdad, pues es evidente que al disponer la iniciación y el
adelantamiento oficioso del proceso, el legislador reguló una situación de
hecho específica que si bien es cierto es diferenciable de aquellos casos
en los que por no presentarse la flagrancia se requiere petición de parte,
no entraña discriminación en cuanto responde a criterios de razonabilidad
y proporcionalidad que tienen innegable raigambre constitucional, ya que
el artículo 32 superior ordena que la persona sorprendida en flagrancia sea
“llevada ante el juez” quien, en garantía de la vigencia del ordenamiento
jurídico y también de la libertad, debe estar dotado de las facultades para
esclarecer lo sucedido y calificar la situación de flagrancia llevada a su
conocimiento.
Según se pudo observar, el trato diferencial introducido por el legislador está
debidamente justificado y resulta ser razonable, porque en aquéllos delitos
querellables, cuyo infractor fue capturado en flagrancia, no es necesario el
requisito de procesabilidad de la querella de parte ya que el ejercicio de la
12
Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-430 de 1996. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.
21
Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074
acción penal se puede iniciar de manera oficiosa por parte de las autoridades
judiciales. La razón que expone la Corte para concluir que en estos casos no se
vulnera el derecho fundamental a la igualdad con respecto a los procesados por
delitos querellables cuya investigación debió iniciarse a petición de parte a través
de la presentación de la querella, está en que “quien ha sido capturado en
flagrancia se puede realizar un juicio de probabilidades sobre su responsabilidad,
y en consecuencia, de la posible imposición de una pena lo cual justifica que se
tomen medidas tendientes a lograr no sólo su asistencia a la audiencia de
juzgamiento, sino también a asegurar el cumplimiento de la sentencia en caso
de fallo adverso”; y termina diciendo, que el “artículo 32 superior ordena que la
persona sorprendida en flagrancia sea “llevada ante el juez” quien, en garantía
de la vigencia del ordenamiento jurídico y también de la libertad, debe estar
dotado de las facultades para esclarecer lo sucedido y calificar la situación de
flagrancia llevada a su conocimiento.”
Los argumentos expuestos por la Corte aún se mantienen, de hecho, fueron
reiterados en la sentencia C-425 de 2008, sin embargo, la juiciosa lectura de estos
pronunciamientos llevan a concluir que esa diferencia de trato entre los
capturados en flagrancia y los que no, que es aceptada por el Tribunal, sólo está
referida a la situación concreta de la iniciación de la investigación penal en
forma oficiosa en delitos querellables cuando el presunto infractor es capturado
en flagrancia, caso en el cual no es necesaria la presentación de la querella por
parte de la víctima u ofendido como requisito de procesabilidad. La Corte
encuentra una justificación para obviar tal requisito en la necesidad de
promocionar medidas que aseguren la comparecencia de una persona
capturada en flagrancia al proceso y que a la vez velen por la protección de los
derechos de las víctimas del delito y de aquéllos que se encuentran en
condiciones de debilidad manifiesta (niños e inimputables).
La misma Corporación aclara, que a pesar de haberse iniciado la investigación
de oficio en los delitos querellables no tiene necesariamente que terminar el
proceso con sentencia, por cuanto es posible la aplicación de los mecanismos
de la conciliación, el desistimiento, la reparación, entre otros, propios de los
delitos querellables. En definitiva, las afirmaciones hechas por la Corte sólo están
encaminadas a justificar el inicio de la investigación de oficio en delitos
querellables sin que sea necesaria la querella, lo cual no se puede aplicar de
manera analógica para hallar una justificación a la diferencia de trato
presentada en el parágrafo del artículo 57 de la ley 1453 de 2011.
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Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074
I.- Ahora, otra inconveniencia advertida que genera aún más desconcierto, es
que el artículo 352 de la ley 906 de 2004, que no fue modificado por la ley
1453/11, contempla una reducción de pena de la tercera parte cuando se
celebran preacuerdos luego de presentado el escrito de acusación, lo cual
también aplica cuando se trata de aceptación voluntaria y unilateral de los
cargos contenidos en la acusación. Es decir, que en la actualidad, pese a las
modificaciones hechas a nuestro código de procedimiento penal, la persona
capturada en flagrancia que acepta los cargos en la audiencia de formulación
de la imputación recibe una reducción de pena de una cuarta parte, pero si esa
misma persona espera hasta luego de ser presentado el escrito de acusación en
su contra para aceptar los cargos, la rebaja será más amplia, de la tercera parte,
lo cual es un “absurdo”.
Esta evidente contradicción se podría superar a través del principio de
favorabilidad, teniendo en cuenta los argumentos presentados por la Corte
Constitucional en la sentencia T-091 de 2006, en la que se refirió al esquema de
rebajas por aceptación de cargos, delimitando sus montos y en la que concluyó
que de acuerdo a las normas vigentes para entonces, el allanamiento a los
cargos expresado en la formulación de imputación comporta una rebaja de
pena que no puede ser inferior a una tercera parte ni superior a la mitad de la
pena a imponer. Por tanto, la conclusión sería que la rebaja que se aplicaría no
sería de una cuarta parte sino de una tercera si la aceptación de cargos se
presenta en la formulación de imputación para aquéllos capturados en situación
de flagrancia.
Sin embargo, a juicio del despacho, la solución jurídica que más se acerca a la
justicia material y al principio y al derecho de igualdad es la aplicación de la
excepción de inconstitucionalidad de la nueva normativa, tal como se explicó
párrafos arriba, ya que no se advierte una justificación razonable del legislador
para hacer ese tipo de distinciones en la graduaciones de las rebajas por
aceptación de cargos.
J.- En resumen, en el caso concreto no se limitará el descuento punitivo por
allanamiento a los cargos expresado en la audiencia de formulación de
imputación, a la fracción establecida en el parágrafo del artículo 57 de la ley
1453 de 2011, que modificó el artículo 301 de la ley 906 de 2004, porque su
aplicación resulta contraria a la Constitución Colombiana, en el entendido que
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Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074
vulnera el derecho fundamental a la igualdad del procesado, al otorgarle un
trato diferente sin que medie una justificación razonable atendiendo los principios
y características de un sistema penal acusatorio.
El artículo 351 de la ley 906/04 contempla una rebaja de pena hasta la mitad de
la pena imponible cuando se aceptan los cargos en la audiencia de formulación
de imputación. En este caso, atendiendo que los elementos materiales
probatorios y la evidencia física recolectada al momento de la captura eran
bastante disientes e incriminantes, difíciles de desvirtuar -en principio-, el
despacho le otorgará al señor Cuesta Ortega un descuento del 40% de la pena
imponible por el allanamiento a la imputación.
En consecuencia, la pena a imponer será de 38 meses y 12 días de prisión y multa
de seiscientos cuarenta y dos mil setecientos veinte pesos ($642.720,oo), valor
que cancelará a favor de la DIRECCION NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES, a través
del Banco Agrario de Colombia S.A., en la cuenta No.0070020089 - 2, dentro del
año siguiente a la ejecutoria de esta providencia.
La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se le
impondrá por un periodo igual a la pena privativa de la libertad impuesta,
acorde con los lineamientos del inciso 3º del art. 52 del Código Penal, en armonía
con el art. 44 de la misma obra.
SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA
Según el artículo 63 del Código Penal, son dos los requisitos necesarios para la
concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena: uno de
naturaleza objetiva cuando la pena impuesta no supere los tres años de prisión, y
otro subjetivo, cuando factores como la personalidad social y familiar del
condenado, así como la modalidad y gravedad del punible permitan su
otorgamiento.
En este asunto no se satisface plenamente la exigencia objetiva contemplada
por el artículo 63 del C. Penal, para que sea viable conceder el subrogado
invocado por el señor Defensor en favor de su representado, en razón a que la
pena impuesta supera los treinta y seis meses de prisión.
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Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074
Por último, el sustituto de la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38 del Código
Penal, no es posible otorgársele al sentenciado, por cuanto el mínimo de pena
previsto para el delito por el que se le condena es superior a los cinco años de
prisión, razón por la cual, no es necesario acudir al análisis de los demás
presupuestos para su reconocimiento.
ACOTACIÓN FINAL
Como no obra en el dossier que la sustancia incautada haya sido destruida, se
ordena a la Fiscalía que una vez en firme esta decisión, disponga lo necesario
para tales efectos.
En razón de lo expuesto, el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE SALAMINA CALDAS,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: Condenar a JOSÉ FABIAN CUESTA ORTEGA ciudadanía No.4.560.969,
nacido 2 de octubre de 1959 en Pácora - Caldas, con 41 años de edad, hijo de
Alejandro y Laura Rosa, ocupación Agricultor, soltero, analfabeta, residente en el
Bo. Obrero de Salamina, a la pena principal de prisión de TREINTA Y OCHO (38)
MESES Y DOCE (12) DÍAS Y MULTA DE SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL
SETECIENTOS VEINTE PESOS ($642.720,OO), que cancelará a favor de la
DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES, en el Banco Agrario de Colombia
S.A., cuenta No.0070020089 - 2, dentro del año siguiente a la ejecutoria de esta
providencia, como autor responsable del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O
PORTE DE ESTUPEFACIENTES en la modalidad de LLEVAR CONSIGO, descrita en el
inciso segundo del artículo 376 del Código Penal.
SEGUNDO: Condenar a JOSÉ FABIAN CUESTA ORTEGA a la pena accesoria de
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período
igual al de la pena principal.
TERCERO: Negar al condenado la suspensión condicional de la ejecución de la
condena y la prisión domiciliaria, tal como se indicó en la parte considerativa de
esta providencia.
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Sentencia No. 074. Radicado: 2011 80074
CUARTO: Una vez este en firme esta sentencia, se requerirá a la Fiscalía Seccional
para que en el evento de que la sustancia estupefaciente incautada con
ocasión de estas diligencias no haya sido destruida aún, se proceda de
conformidad, para lo cual se librarán los comunicados a que haya lugar.
QUINTO: En firme esta providencia, líbrense por la Secretaría del Despacho las
comunicaciones de rigor ante las autoridades competentes, conforme a lo
normado por el artículo 166 del C. de P. P. y llévense las diligencias a la casilla
correspondiente.
Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso de
apelación el que debe ser interpuesto en esta misma diligencia y sustentado en
ella de manera oral o por escrito dentro de los cinco (5) días siguientes a la
celebración de la misma.
Como ninguno de los intervinientes en este acto interpuso recurso de apelación
en contra de esta sentencia, la misma se declara LEGALMENTE EJECUTORIADA.
JAIRO MAURICIO CARVAJAL BELTRAN
JUEZ
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Inaplicabilidad parágrafo art. 57 Ley 1453 de 2011 Juzgado Penal

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