INTERPONE RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD

INTERPONE RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD.
Excelentísima Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires:
MARIO LUIS CORIOLANO, Defensor de
Casación Penal, en la causa Nº 7.917 "HERNANDEZ, Guillermo
Alberto s/Recurso de Casación" en trámite ante la Sala II del
Tribunal de Casación Penal, a VV.EE. respetuosamente me presento
y digo:
I.-OBJETO
Que vengo por el presente a interponer Recurso
Extraordinario de Inconstitucionalidad (arts. 479 y siguientes del
C.P.P., art. 161 inciso 1º de la Constitución de la Pcia. de Bs. As.).
II.-LEGITIMACION PARA RECURRIR
La misma surge de lo establecido en el art. 5º de la
Ley 12.161, modificatoria del art. 18 de la Ley 12.061, art. 481 del
C.P.P. y art. 87 del Reglamento del Trámite del Recurso de Casación y
la Acción de Revisión.
III.-ADMISIBILIDAD
El presente recurso es admisible toda vez que se
interpone en legal tiempo y forma contra la resolución dictada por la
Sala II del Tribunal de Casación Penal mediante la que se rechaza el
recurso de casación interpuesto por el Defensor Oficial, de la Unidad
de Defensa Nº 5, Departamento Judicial San Isidro, Dr. Luis Ruben
Molinari.-
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En cuanto al plazo y la forma, destaco además que
he manifestado ante el órgano del cual emana la resolución que
impugno, mi intención de deducir recurso ante este Excmo. Tribunal.
La fundamentación de los motivos que lo
sustentan se desarrollan en el capítulo correspondiente (arts. 483 y
484 del C.P.P.).
La resolución del Tribunal de Casación por la cual
se declara inadmisible el recurso de casación intentado resulta
confirmatoria del auto interlocutorio dictado por la Cámara de
Apelaciones y Garantías departamental por el cual se revoca la
declaración de inconstitucionalidad del art. 171 inc. f) del apartado 2º
del C.P.P. (ley 12.405 modificatoria de la 11.922) y en consecuencia la
excarcelación concedida a Guillermo Alberto Hernandez.
Si bien es cierto que la resolución del Tribunal de
Casación recurrida no es sentencia definitiva, la misma debe ser
equiparada a tal.
En
efecto,
el
recurso
extraordinario
de
inaplicabilidad de ley procede contra "sentencias definitivas" del
Tribunal de Casación (art. 494 del C.P.P.). En este sentido, se
entiende por tales las definitivas en sentido propio y las equiparables
conforme lo normado por el art. 482 del mismo ordenamiento
adjetivo.
A su vez, esta Corte ha agregado un tercer
supuesto dentro del cual quedarían comprendidas aquellas decisiones
que causen un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior.
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Conforme a ello, ha sostenido en el Acuerdo P.
72.188 -voto del Dr. Hitters- que "...esta Corte, por vía pretoriana ha
añadido lo que podríamos definir como una tercera causal, entrando en este
casillero las sentencias que causan un agravio de imposible o insuficiente reparación
ulterior (Ac. 47.117, sent. del 16-VIII-1994, voto del doctor Vivanco)”.
Más adelante sostiene el doctor Hitters que "..en
puridad de verdad lo que interesa es saber si al recurrente le queda -o no- otra vía
jurídica para solucionar su agravio..." Finalmente agrega dicho magistrado
que el principio de la inexistencia de "otra vía jurídica para solucionar
el agravio" debe ser esgrimido con razonabilidad, "puesto que si el
camino pergeñado por la ley adjetiva es muy tortuoso, y si se presume que en caso
de ser utilizado por el damnificado, la solución será tardía o ineficaz; en esas
situaciones excepcionalísimas, el pronunciamiento aunque por su contenido no sea
definitivo produce -como en esta causa- el efecto de tal, y por ende debe ser
equiparado a sentencia definitiva...".En la presente causa el señor Juez de Garantías
declaró la inconstitucionalidad del art. 171 inc. f) apartado 2º del
C.P.P. y concedió la libertad a mi asistido bajo caución juratoria. El
Fiscal de la causa interpusó recurso de apelación contra dicha
resolución y la Cámara de Apelaciones y Garantías departamental
revocó la declaración de inconstitucionalidad y la libertad del
imputado.
La defensa interpuso recurso de casación contra
dicha decisión, el cual fue declarado inadmisible por no constituir la
resolución impugnada "sentencia definitiva".
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Entiendo que la resolución que deja sin efecto la
declaración de inconstitucionalidad y revoca la libertad configura un
agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior. Sostengo que
el agravio sería de imposible reparación ulterior atento a que
Hernandez se encuentra actualmente en libertad, producto del efecto
suspensivo de los recursos (art. 431 del C.P.P.), la cual en caso de no
recurrirse la decisión del Tribunal de Casación sería inmediatamente
revocada. En este orden de ideas resulta obvio que esperar a resolver
si es justa o no la liberación de un procesado a una vez finalizado el
juicio y junto con la sentencia carece de sentido pues, para esa época,
la violación de sus derechos ya se habrá consumado y no será posible
su subsanación.
Es en este sentido que el auto recurrido ocasiona
a mi asistido un gravamen no susceptible de reparación ulterior, pues
de no impugnarse la decisión se operará de inmediato la privación de
la libertad y entonces el gravamen ya se habrá producido. Por ello
mismo es que debe ser equiparado a sentencia definitiva a los fines de
determinar la admisibilidad del recurso impetrado.
El Tribunal de Casación sostuvo que resoluciones
como la presente no constituyen sentencia definitiva ni equiparable a
tal.
Si, como sostuvo el doctor Hitters en el Acuerdo
P. 72.188, lo que interesa es saber si al recurrente le queda o no otra
vía jurídica para solucionar su agravio, del presente caso surge con
claridad la inexistencia de esa "otra vía", lo que permitiría incluir dicha
decisión en lo que denomina "tercera causal" añadida por la Suprema
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Corte por vía pretoriana a los fines de habilitar el carril extraordinario.
En este aspecto cabe recordar que cuando se ha intentado impugnar
este tipo de decisiones del Tribunal de Casación mediante recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley VV.EE. ha declarado la
inadmisibilidad de los mismos en forma sistemática en virtud de
tratarse de "cuestiones procesales" ajenas al recurso de inaplicabilidad
de ley restringido actualmente al tratamiento de la violación a la ley
sustantiva (Ac. 81.970 "Gonzalez, Marcelo A. y Carrillo, Walter N.
Rec. de Casación. Rec. inapl. De ley"). Asimismo, se interpuso ante
VV.EE. en su oportunidad en un supuesto similar al presente una
demanda de inconstitucionalidad, la cual fue rechazada por entender
que la misma importaría la consagración de un remedio impugnatorio
de las decisiones que fueron adoptadas en las instancias ordinarias y
que deben ser objeto de cuestionamiento por los cauces procesales
que el ordenamiento prevé específicamente para tales supuestos (I
2.292 "Cabrera, Julio cesar contra Provincia de Buenos Aires sobre
Inconstitucionalidad art. 171 inc. "f"
del C.P.P. Ley 11.922 y
modificatorias"). Es decir, se han intentado todas las vías posibles a
fin de someterle a VV.EE. el planteo de inconstitucionalidad del art.
171 inc. f) apartado 2º del C.P.P., resultando el recurso extraordinario
de inconstitucionalidad (art. 489 del C.P.P.) la única vía para tal
planteo.
Concluyendo, el criterio sostenido por la Cámara
de Apelaciones y Garantías departamental en el resolutorio por el cual
se revocó la declaración de inconstitucionalidad de la norma
mencionada y la libertad Hernandez prisión preventiva hace que el
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mismo no sea "provisorio", tornando a la cuestión en "no renovable".
Por otra parte, al entender el Tribunal de Casación que las decisiones
sobre la libertad durante el proceso no constituyen "sentencia
definitiva" a los fines del recurso casatorio sumado a las decisiones de
VV.EE. en materia de recurso de inaplicabilidad de ley y demanda de
inconstitucionalidad, le ha quitado al recurrente toda "otra vía jurídica
para solucionar su agravio". Es por lo expuesto que entiendo que se
encuentran perfectamente perfilados los recaudos exigidos para la
habilitación de la vía extraordinaria provincial, conforme la creación
pretoriana de la Suprema Corte antes mencionada (P.72.188, Ac.
47.117, sent. del 16-VIII-1994, voto del doctor Vivanco).
Finalmente debe regir a favor de la admisión de
este recurso que la resolución del Tribunal de Casación Penal que
implícitamente resuelva en contrario sobre un planteo de
inconstitucionalidad torna admisible al recurso previsto en el art. 489
de la Ley 11.922 y modificatorias (conf. Ac. 77.076 "Moreyra" del 16
de agosto de 2000).
Los distintos precedentes de esta Suprema Corte
indican que el camino recursivo seguido por la defensa oficial del
imputado Hernandez ha sido el adecuado para acudir ante VV.EE. Es
decir, previo tránsito por el Tribunal de Casación Penal de la
Provincia cuestionando la constitucionalidad de una ley local, se
obtuvo una resolución que –aun implícitamente– resuelve en contra
de los intereses del litigante.
No hay dudas sobre la admisibilidad de este
recurso extraordinario a la luz de los pronunciamientos de este
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tribunal y que ante el pronunciamiento del "a quo", ahora a la defensa
le queda como única vía para reparar su agravio constitucional, la
prevista en el art. 161 inc. 1º de la constitución (arts. 479, 489 del
C.P.P.).
IV.-ANTECEDENTES
Surge de los presentes actuados, que la Cámara de
Apelaciones y Garantías del Departamento Judicial de San Isidro por
resolución de fecha 17 de julio de 2001 revocó la declaración de
inconstitucionalidad del art. 171 ap. 2º inc. f) del C.P.P. (ley 12.405) y
la libertad de Hernandez dispuesta por el "a quo".
Contra dicha resolución el señor Defensor Oficial,
Dr. Luis Ruben Molinari interpuso recurso de casación reiterando el
planteo de inconstitucionalidad de la norma del art. 171 ap. 2º inc. f)
del C.P.P. y solicitando se deje sin efecto la revocatoria de la libertad
del imputado. En su oportunidad, el señor Defensor Adjunto de
Casación, Dr. Gustavo A. Herbel amplió los fundamentos del
recurso.
El Tribunal de Casación, a fs. 19/22 declara
inadmisible el recurso de casación en virtud de lo resuelto en el
Acuerdo Plenario nº 5627.Contra dicho pronunciamiento, interpongo el
presente recurso extraordinario de inconstitucionalidad.V.-PROCEDENCIA
La totalidad del abanico de derechos y garantías
consagrados en la Constitución Nacional incluyendo aquellos que han
ingresado por vía de los Tratados Internacionales incorporados
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mediante el art. 75 inc. 22 de la C.N., son receptados por la
Constitución de la provincia de Buenos Aires a través del art. 11.
Dicho artículo establece que: "Los habitantes de la provincia son iguales
ante la ley, y gozan de los derechos y garantías que establece la Constitución
Nacional, los que emanen en su consecuencia a través de los tratados celebrados
por la Nación y los que se expresan en esta Constitución" (cfr. el precedente
de VV.EE. "Bárcena, Alicia S. c. Provincia de Buenos Aires" del
20/09/00).
La cláusula provincial resulta ser la materialización
necesaria de los arts. 5 y 31 de la C.N. El primero establece que "Cada
provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo
republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la
Constitución Nacional..."; en tanto que el segundo establece la jerarquía
legislativa al sostener que "Esta Constitución, las leyes de la Nación que en
su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nación: y las autoridades de cada provincia
están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en
contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales...".
A partir de la estructura normativa transcripta, se
concluye en la afirmación efectuada al comienzo, vale decir, que los
derechos y garantías contenidos en la Constitución Nacional integran
los derechos y garantías de la Constitución provincial. Es decir, pues,
que constituye el marco mínimo que la Constitución Nacional exige a
la provincial. Esta última no puede descender por debajo de dicho
límite, mientras que siempre estará facultada para superarlo, o sea,
facultada para otorgar más derechos y garantías que la Nacional.
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Dicho esto, cabe afirmar que cuando una ley
provincial resulta contraria a cualquier derecho o garantía reconocido
por la Constitución Nacional, dicha ley es inconstitucional tanto respecto de
la Constitución Nacional como de la Constitución Provincial. Si una ley
provincial desconoce algún derecho o garantía reconocido por la
Constitución Nacional que no tiene receptación expresa en la
Constitución Provincial, igualmente se deberá entender que contraría
a esta última en virtud del ingreso que los derechos y garantías
nacionales tienen en la Carta Provincial mediante su art. 11.
Habiendo expuesto lo anterior a modo de
introducción, pasaré a desarrollar el tema que motiva este recurso de
inconstitucionalidad.
A) Violación al principio de igualdad (art. 16
de la Constitución Nacional y art. 11 de la Constitución
Provincial).Como derivación lógica del principio de inocencia
(art. 18 de la Constitución Nacional) se ha reconocido el derecho del
imputado de permanecer en libertad durante la tramitación del
proceso.
A ello cabe añadir que el art. 21 de la Constitución
Provincial establece que toda persona podrá ser excarcelada bajo
caución o fianza, y que una ley establecerá las condiciones de la
fianza.
El instituto de la excarcelación no resulta un
beneficio concedido graciosamente por el juez sino que constituye un
derecho derivado del principio de inocencia (art. 18 de la CN y art. 10
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de la C.Pcial.) y del derecho a la libertad del art. 14 y a la igualdad del
art. 16 de la CN y del resto de los derechos y garantías contenidos en
los tratados internacionales de Derechos Humanos incorporados a la
Carta Magna por vía del art. 75 inc. 22 y del art. 10 y 11 de la C. Pcial.
Al respecto ha sostenido la Corte Nacional: "Que
desde sus primeras decisiones (Fallos: 16:118) este tribunal ha interpretado que la
garantía de la igualdad consagrada en la Constitución Nacional consiste en
aplicar la ley a todos los casos ocurrentes según sus diferencias constitutivas, de tal
suerte que no se trata de la igualdad absoluta o rígida sino de la igualdad para
todos los casos idénticos, lo que importa la prohibición de establecer excepciones
que excluyan a uno de los que se concede a otros en las mismas circunstancias [...]
Que en este sentido, la garantía de la igualdad exige que concurran ‘objetivas
razones’ de diferenciación que no merezcan la tacha de irrazonabilidad” (Fallos
302:484 y 313:1638, cons. 11 del voto del Dr. Belluscio), (Revista La
Ley año LXIII, Nº 79, lunes 26 de abril de 1999, 98.639-CS,
diciembre 22-998 Nápoli, Erika y otros).
En consecuencia, el art. 171 inc. f) del CPP (ley
12.405) lesiona indefectiblemente el principio de igualdad (art. 16 CN
y art. 11 C.Pcial.), pues quien comete un robo con violencia en las
personas, realiza una acción que tiene conminada una pena en
abstracto cuyo máximo es de seis años, encontrándose en igual
situación que quien comete una estafa (art. 172 del CP), el que otorga
una dádiva (art. 258 CP), el funcionario que se enriquece ilícitamente
(art. 268 (2)). Sin embargo, mientras que quienes cometen estas
acciones podrán ser excarcelados en virtud del art. 169 inc. 1º del
CPP, quien comete un robo simple con violencia en las personas (art.
10
164 del CP) no podrá gozar del derecho a la libertad atento lo
normado por el art. 171 inc. f) del CPP, que deniega la excarcelación
exclusivamente en función del delito cometido.
Las
normas
procesales
pueden
establecer
presunciones –que siempre serán iuris tantum– acerca de la existencia
de peligros procesales. Así, de la elevada magnitud de la pena en
expectativa se podrá inferir la existencia de un peligro de fuga del
imputado. Es evidente que la denegatoria de libertad del inciso f) del
art. 171 del CPP (ley 12.405) no se funda en ninguna presunción
acerca de posibles peligros procesales, ya que la magnitud de la pena
en expectativa del delito previsto en el art. 164 del CP es idéntica a la
de la figura prevista en el art. 172 del CP para la estafa. Sin embargo,
mientras el imputado por el delito de estafa podrá ser excarcelado por
el art. 169 inc. 1º del CPP al imputado de robo simple se le denegará
la libertad por el art. 171 inc. f) del CPP, en clara violación al
principio de igualdad (art. 16 CN y art. 11 de la C. Pcial.). Como se
ha sostenido anteriormente, la sanción de la ley 12.405 –en particular,
la inclusión del inciso f) del art 171 del CPP– respondió a cuestiones
más propias de la denominada "alarma social" o "clamor popular",
que nada tienen que ver con la custodia de los fines del proceso (ver
mensaje de elevación del P.E. 1091/2000, p. 4).
Por lo tanto, la denegatoria de excarcelación
fundada en el art 171 inc. f) del CPP -ley 12.405- por el delito de robo
simple con violencia en las personas (art. 164 del CP) importa un
trato desigual de la persona de mi asistido respecto de quienes se
encuentran en idénticas situaciones, como sería el ya mencionado
11
supuesto del imputado por el delito de estafa (art. 172 del CP), o –lo
que resulta más absurdo aún– el caso de quien es imputado por robo
simple, pero, con fuerza en las cosas (art. 164 del CP), que si bien
cuentan con la misma escala penal en abstracto, estos últimos
gozarían del derecho a la excarcelación.
B) Violación del principio republicano (art. 1
de la Constitución Nacional y art. 1 de la Constitución
Provincial) y del principio de inocencia (art. 18 de la
Constitución Nacional y art. 10 de la Constitución Provincial)
El art. 18 de nuestra Carta Magna impide la
aplicación de una pena a una persona sin una sentencia judicial que la
ordene, producto de un proceso previo en el cual se ha declarado su
culpabilidad. La norma provincial correspondiente es el art. 10 de la
C.Pcial. que establece que "Todos los habitantes de la Provincia son, por su
naturaleza, libres e independientes y tienen derecho perfecto de defender y ser
protegidos en su vida, libertad, reputación, seguridad y propiedad. Nadie puede ser
privado de estos goces sino por vía de penalidad, con arreglo a la ley anterior al
hecho del proceso y previa sentencia legal del Juez competente". Entonces, si una
persona es culpable únicamente cuando así ha sido declarado por
sentencia judicial, esto quiere decir que antes de ese momento dicha
persona es no-culpable, vale decir, inocente. Por otra parte, si se
puede privar a una persona del goce de sus derechos (vida, libertad,
reputación, propiedad, etc.) solamente por vía de penalidad –previa
sentencia judicial– quiere decir, entonces, que solamente cuando se la
declara culpable puede ser privada del goce de aquellos. Por lo tanto,
ninguna persona, mientras considerada aún inocente, puede ser
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privada de dicho goce. Este razonamiento puede resultar obvio y
elemental –y así debería ser–, pero nuestra realidad se encarga de
demostrar que no lo es.
La consecuencia lógica de esta cláusula, que
contiene el denominado “principio de inocencia”, es que el imputado
no puede ser tratado como culpable durante el proceso. La llamada
“presunción de inocencia” no ha podido ser afirmada al punto de
eliminar toda posibilidad de coerción sobre el imputado durante la
persecución penal. Prueba de esto es la posibilidad de arresto por orden
escrita de autoridad competente (art.18 CN) o de detención del art. 16 de la C.
Pcial.
El hecho de reconocer la posibilidad del uso de la
coerción sobre el imputado durante el proceso, obliga a trazar claros
límites entre la coerción material –de competencia del legislador nacional
(art. 75 inc. 12 de la CN)– y la coerción procesal –de competencia del
legislador provincial (art. 121 de la CN)–. Coerción durante el
proceso significa la aplicación de la fuerza pública no a modo de
sanción por el incumplimiento de un deber jurídico, sino a fin de
realizar con éxito la actividad tendiente a comprobar una infracción
hipotética y, eventualmente, a actuar la sanción correspondiente, vale
decir, a averiguar la verdad y aplicar la ley sustantiva. La coerción en
derecho material se resume en la sanción del derecho ante la acción
antijurídica
(y
culpable).
Al
mismo
tiempo,
doctrinaria
y
legislativamente se ha asignado a tal sanción determinados y
diferentes fines como, por ejemplo, la devolución del injusto
cometido al delincuente (retribución); la readaptación, reinserción,
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resocialización, etc. del delincuente (prevención especial); el infundir
un temor generalizado en la sociedad (prevención general negativa); o
el restablecimiento de la confianza en la norma o estabilización
normativa (prevención general positiva). De todos estos fines que la
doctrina ha asignado a la pena como consecuencia del delito, el único
que tiene receptación positiva expresa es el denominado "prevención
especial" o "ideologías re" a través del art. 5.6 de la Convención
Americana de Derechos Humanos. Dicho artículo establece que "Las
penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la
readaptación social de los condenados".
Dos son –al menos– las exigencias que el derecho
a la libertad ambulatoria y el principio de inocencia plantean a la
posibilidad de privar de la libertad a una persona durante el
procedimiento penal: la excepcionalidad de la medida, que hace
referencia a la estricta necesidad de dicha medida y a que los peligros
procesales no pueden ser evitados con otra medida menos gravosa, y
la proporcionalidad, que se refiere por un lado a la relación entre
una condena eventual y la medida de coerción aplicada, y por otro al
limite temporal de la medida de coerción (cfr. Maier, Julio. Derecho
Procesal Penal. Tº I . Fundamentos. Ed. Del Puerto, Bs.As. p. 510 y
ss.).
La proporcionalidad de la medida de coerción
personal está contenida en la regla 17 de las Reglas Mínimas de
Mallorca que establece: "En relación con la adopción de las medidas
limitativas de derechos, regirá el principio de proporcionalidad...", que ha sido
receptado por el art 146 inc. 3º del CPP ley 11.922 en cuanto exige
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"Proporcionalidad entre la medida y el objeto de tutela". Puede inferírselo,
también, a partir del art. 16 de la Constitución Provincial –en tanto
sólo autoriza la detención si el hecho merece pena corporal– en
relación con el art. 21 del mismo cuerpo legal que establece que podrá
ser excarcelada la persona que diere caución o fianza suficiente,
debiendo una ley determinar las condiciones y efectos de la fianza.
Tiene, asimismo, basamento constitucional como derivación necesaria
del principio republicano de la razonabilidad de los actos de gobierno
(art. 1 de la Constitución Nacional y art. 1 de la Constitución
provincial). Una coerción desproporcionada es, en consecuencia,
irrazonable y por lo tanto, contraria a la forma republicana de
gobierno.
La
ley
12.405,
que
modificó
el
régimen
excarcelatorio del Código de Procedimiento Penal (ley 11.922),
incorporó el inciso f) al art. 171 y establece que "se denegará la
excarcelación cuando se trate de imputación de delito cometido
[...] con violencia en las personas, en los casos de robo simple
del art. 164 del Código Penal".
Como se sabe, el delito contemplado en el art. 164
del Código Penal tiene previsto, en abstracto, una escala penal que va
de un mínimo de un mes de prisión a un máximo de seis años de
prisión, por lo que torna ampliamente viable la aplicación del instituto
de la suspensión del proceso penal a prueba (art. 76 bis del CP) o bien
del instituto de la condenación condicional (art. 26 del CP). Por
consiguiente, la aplicación de una medida de coerción procesal resulta
ampliamente más gravosa que el objeto que pretende cautelar
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(aplicación de la ley sustantiva), deviniendo en consecuencia
desproporcionada y, por ende, irrazonable. No debe aceptarse que
sea más lesivo el medio (prisión preventiva) utilizado para garantizar
el fin, que el fin mismo (aplicación de la ley sustantiva, de la que
resulta la posibilidad de la suspensión del proceso o de la ejecución de
la pena).
Como conclusión de lo expuesto, con la
aplicación del art. 171 inc. f) del CPP (Ley 12.405), mi asistido se verá
restringido en el goce del derecho de libertad con el objeto de
asegurar la aplicación de la ley sustantiva, la cual –muy
probablemente– se traducirá en la aplicación de la suspensión del
proceso a prueba o bien en la aplicación de una condena de ejecución
condicional, de lo que resulta la paradoja de que "se lo encierra para
asegurar su libertad". La medida de coerción dispuesta contra la
persona de Hernandez basada en la norma procesal citada, desconoce
las exigencias constitucionales que vinculan a toda medida cautelar
para evitar que la misma se convierta en coerción material, como lo
son la excepcionalidad que hace a la estricta necesidad de su
dictado, y la proporcionalidad. Por lo que, la coerción dispuesta
contra mi asistido ya no es procesal sino material.
Surge la imperiosa necesidad de recordar las
certeras afirmaciones del Profesor Hassemer, "la prisión preventiva es
privación de libertad frente a un inocente. Entre juristas penales no deberían
existir dudas acerca de que ni siquiera la sospecha más vehemente podría estar en
condiciones de restringir el principio de inocencia. Antes de la condena con
autoridad de cosa juzgada la presunción de inocencia rige siempre, o no
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rige(...)quien no defiende la presunción de inocencia aún en caso de sospecha
vehemente del hecho en forma radical, le quita valor al procedimiento principal, y
eleva los resultados del procedimiento instructorio, provisionales y adquiridos con
instrumentos jurídicamente menos idóneos, a la categoría de sentencia
condenatoria(...)Quien lucha contra la criminalidad prematuramente, es decir,
antes de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, por medio de la prisión
preventiva, no respeta el principio de inocencia, le quita valor al procedimiento
principal y lesiona el fundamento jurídico" (Hassemer, Winfried, "Critica al
derecho penal de hoy", Ed. Ad-Hoc, p. 117).C) Violación de los arts. 28, 75 inc. 12 e inc. 22
-art 2 y 7.5 de la CADH- de la Constitución Nacional, 1, 10, 11,
21 y 22 de la Constitución provincial.
Ya he mencionado que la única posibilidad de
diferenciar la coerción procesal de la coerción material es atendiendo
a sus diferentes fines.
Toda aplicación de la coerción durante el proceso
que no responda a la custodia de sus fines –averiguación de la verdad
y actuación de la ley sustantiva–, responderá ineludiblemente a fines
propios de la coerción material –por discutibles que sean–, y se
transformará en un anticipo de pena al imputado, violando la presunción
de inocencia y el debido proceso, ya que se estaría privando del goce
de sus derechos a un sujeto que aún no ha sido declarado culpable,
asignándole a dicha privación, asimismo, fines propios de la pena,
tarea esta última de competencia exclusiva del legislador nacional (art.
75 inc. 12 de la C.N.). Utilizar las medidas cautelares del proceso
penal para alcanzar fines específicos del derecho de fondo repugna al
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Estado de Derecho.
En este sentido, ha sostenido la Corte de la
Nación: "Que la potestad legislativa para, con amplia latitud, ordenar
y agrupar, distinguiendo y clasificando, los objetos de la legislación
(Fallos 238:60; 251:53, entre otros –La Ley, 90-120; 107-356–) y
establecer así regímenes excarcelatorios diversos, sólo encuentra
justificación en tanto esté orientada a que la prisión preventiva –como
medida de corrección procesal– conserva su fundamento de evitar
que se frustre la justicia"(Revista La Ley op.cit. Napoli, Erika y otros).
Como dije, ni la Constitución Nacional ni la
Constitución Provincial han llegado a excluir la posibilidad de
encierro durante el trámite del proceso. El uso de la coerción procesal
fue establecido con la salvedad de que únicamente se justificaría para
custodiar los fines del proceso. Cualquier medida de coerción
personal –o denegatoria de la libertad– que no responda a esta
finalidad desnaturaliza el instituto de las medidas de cautela procesal.
Si bien los derechos y garantías no son absolutos y admiten ser
reglados en su ejercicio, dicha reglamentación no puede desnaturalizar
el derecho o garantía que regla (art. 28 de la Constitución Nacional y
art. 11 de la Constitución Provincial) al punto de neutralizarla.
Establecer la calidad de no excarcelable para el delito de robo simple
cuando se trata del supuesto de comisión con violencia en las
personas, importa desnaturalizar el derecho a la libertad y el principio
de inocencia, hasta el punto de extinguirlos.
Así sostuvo la Corte de la Nación, en el
precedente Nápoli, Erika antes citado con relación a la ley 24.410 (que
18
reformó el art. 316, párr. 2º "in fine", del Código Procesal Penal de la
Nación que impedía la concesión de la excarcelación a quien resultare
imputado de los delitos previstos en los arts. 139, 139 bis y 146 del
Código Penal) que "como conclusión de lo expuesto, la ley 24.410 viola el
derecho a la igualdad (art. 16 de la Constitución Nacional) de Erika E. Nápoli
ya que la priva del régimen general de excarcelación por la sola naturaleza del
delito y con prescindencia de si con ello se frustra la acción de la justicia..."
(Revista La Ley, op. cit. Napoli, Erika y otros –el subrayado me
pertenece–).
Esta tendencia legislativa a transformar el
principio de libertad durante el proceso en un excepcionalísimo
privilegio y utilizar la coerción durante el proceso para alcanzar fines
ajenos a la evitación de los peligros procesales, no es nueva: Así, en la
Italia fascista "El Código Rocco amplió enormemente las hipótesis de captura
obligatoria y automática, suprimió los términos máximos y con ellos el instituto de
la excarcelación por transcurso de los plazos y condicionó a la valoración de las
cualidades morales y sociales de la persona tanto la emisión como la suspensión de
la orden de captura facultativa...La prisión preventiva asumía así la fisonomía de
una verdadera medida de prevención frente a los peligrosos y los sospechosos o, peor
aún, de una ejecución provisional o anticipada de la pena...El elemento más
perturbador y aberrante fue sin duda la invención fascista de la obligatoriedad de
la captura..."(Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón Teoría del Garantismo
Penal, Ed. Trotta, pag. 553), (el subrayado me pertenece).
La StPO (Ordenanza Procesal Penal), en su
redacción original , distinguía únicamente dos motivos de detención: sospecha de
fuga y peligro de entorpecimiento. La reforma procesal penal nacional-socialista de
19
1935 agregó otros dos motivos que no coincidían con el fin de la prisión preventiva:
peligrosidad permanente y repercusión en la opinión pública. Con ello existía un
motivo de detención cuando en virtud de la gravedad del hecho y de la repercusión
provocada por él no parecía tolerable dejar en libertad al acusado..."(Roxin, Claus
Derecho Procesal Penal, Ed. Editores del Puerto, p. 259).
Resulta evidente que la previsión legal del art. 171
inc.f) del CPP que establece que se denegará la excarcelación en los
casos de robo simple cometidos con violencias en las personas,
obedece a una reacción espasmódica del poder político ante la
repercusión periodística de determinados hechos. Así lo ha confesado
el Poder Ejecutivo en el mensaje de elevación del proyecto de ley, en
cuanto afirma que se modifica el régimen de excarcelación "adunándole
tres supuestos muy sensibles a la ciudadanía", entre los que se encuentra el
inciso f) del art. 171 del C.P.P. (p. 4 del mensaje de elevación citado).
En este sentido es palmaria la contradicción de este argumento con lo
sostenido por la C.I.D.H.: "En vista de que la detención preventiva representa
la privación de la libertad de una persona que todavía goza de la presunción de
inocencia, debe basarse exclusivamente en la probabilidad de que el acusado abuse
de la libertad condicional y proceda a la fuga, y en el hecho de que la libertad
condicional de un acusado pueda llegar a convertirse en un riesgo significativo. Sin
embargo, la privación de libertad previa a la sentencia no debe basarse únicamente
en el hecho de que un presunto delito es especialmente objetable desde el punto de
vista social." (Informe 12/96. Argentina Caso 11.245).
Es evidente la similitud entre esta normativa y los
antecedentes históricos mencionados, aunque no es necesario
remontarse a hechos lejanos en el tiempo y en el espacio como son el
20
fascismo y el nacionalsocialismo, ya que también en nuestro país
contamos antecedentes legislativos y jurisprudenciales tan burdos y
groseros como los antes referidos. Uno de esos casos es el art. 315
inc. 5º del CPrCr de Corrientes que establece "La excarcelación no se
concederá en los siguientes casos:...5)cuando el delito fuere de hurto o robo de más
de una cabeza de ganado mayor o menor". En oportunidad de denegarle la
excarcelación a un imputado de abigeato, un juez de dicha provincia
tuvo la posibilidad de argumentar en defensa de dicha norma procesal
sosteniendo que "La repercusión social que en nuestro medio eminentemente
pecuario tiene el hurto de ganado, el temor, la inseguridad, el clamor de que los
supuestos delincuentes entran por una puerta y salen por la otra, justifican
plenamente la reglamentación en tal sentido del derecho al arresto y la restricción a
la libertad ambulatoria en estos casos. Es una reacción contra el exceso de la
libertad ambulatoria que se le daría a los imputados de ciertos delitos". Por
suerte el mencionado imputado de abigeato contó con una Cámara de
Apelación que recordó la vigencia de la Constitución Nacional
sosteniendo que "No se debe, por ende establecer normas que obstan a la
excarcelación por la índole del delito. Ello significaría aceptar un criterio
sustantivista que desnaturaliza el fin meramente asegurativo de la excarcelación"
(Jurisprudencia Argentina 1994-I, p. 356).
Hace varios años ya, el profesor Cafferata Nores,
advertía sobre las finalidades diferentes de la pena y de la prisión
preventiva y del peligro que implicaba la confusión de dichas
finalidades por parte de los legisladores provinciales. Así decía: "Surge
claro que, criterios como los expuestos, tratan a la prisión preventiva como una
medida ejemplar que tranquiliza a la comunidad inquieta por el delito,
21
restituyéndole la confianza en el derecho, medida que se impone como un castigo, a
fin de evitar que los terceros caigan o que el imputado recaiga en el delito.
Convierten así a la prisión preventiva en una retribución aleccionadora que
previene futuras violaciones de la ley penal, acalla la alarma que el delito despierta
en la comunidad y permite la readaptación social del delincuente. Para nada
extraña entonces cuando, quienes piensan de este modo, sostienen que la prisión
preventiva es una "anticipación cautelar de la pena sobre la condena" o menos
sofisticadamente concluyen que "se ofrece como una primera e inmediata sanción
[...] a) La ilegitimidad de esta postura se advierte de su simple cotejo con el art.
18 de la C. Nacional. Esta norma al establecer que nadie puede ser penado sin
juicio previo, veda directamente la posibilidad de castigar antes del juicio [...]
Quien pretende reprimir durante el proceso olvida que la pena no puede ser previa
al juicio, sino previo el juicio [...] b) No puede sostenerse que la necesidad de
restituir la calma a la sociedad y restablecer su confianza en la ley, legitime la
confusión entre pena y encarcelamiento preventivo. La constitución ha desechado la
posibilidad de sanción inmediata al delito, sostenida por estas teorías,
interponiendo entre el hecho y la pena un plazo que es "ocupado" por el proceso
[...] Ha preferido la alarma social que puede causar la libertad del sospechoso, por
la mucho mayor que causaría el conocimiento de que se ha adelantado pena a un
inocente. Se ha optado por la seguridad de la sanción justa antes que la
imprudente espectacularidad de la represión inmediata [...] Lo que sí debe
producirse de inmediato, es la reacción estatal frente a la noticia de la posible
comisión de un delito. Ella es suficiente para satisfacer el sentido público de
justicia antes del juicio definitivo [...] c) Sería igualmente inválido argumentar que
la presunción judicial de la culpa del imputado, exteriorizada, por ejemplo, en el
auto de procesamiento, sea suficiente para aplicarle una sanción [...] Si la pena
22
encuentra su fundamento en la culpabilidad, para que aquella sea científicamente
admisible, ésta deberá acreditarse de modo cierto; y para que sea jurídicamente
aplicable, esta certeza deberá contenerse en una sentencia dictada luego de un
proceso. Antes de esta resolución, el imputado goza de un estado jurídico de
inocencia (Constitución Nacional art. 18 contrario sensu) que enerva la
pretensión de considerarlo o tratarlo como "culpable" hasta que la condena dictada
en el juicio previo lo "declare" tal [...] d) Cabe señalar finalmente que ‘a las
legislaturas provinciales les está prohibido mientras se trate de delitos, utilizar
criterios de política criminal para decidir por su cuenta y por vía indirecta
(prohibición de la excarcelación) la mayor o menor gravedad de una acción
hipotética en el ámbito de la sociedad en la cual sirven’ o transformar, por ejemplo,
mediante su ‘actividad normativa la acción autónoma del autor del encubrimiento
por la de partícipe de un determinado delito’. Esta atribución se encuentra
reservada al congreso de la Nación (actual art. 75 inc. 12 CN) prohibiéndose a
las provincias su ejercicio (actual art. 126 C.N.). (conforme Cafferata
Nores, José. La Excarcelación, Edit. Lerner 1977, pag. 27/29, pag.
179/181 y sus citas).
El Dr. Zaffaroni ha sido también uno de quienes
más tempranamente alzó la voz a favor de la inconstitucionalidad de
la denegatoria de excarcelación por la índole del delito, sosteniendo
que "No es admisible que haya delitos que sean "inexcarcelables" por razones de
prevención general, porque la prevención general es cuestión del derecho de fondo
[...] Ya es suficientemente intolerable que en la práctica se convierta en la
verdadera pena, dada la lentitud procesal, que la prisión preventiva o el
procesamiento devengan en condena y que la sentencia definitiva pase a desempeñar
el papel de una revisión, como para que este hecho sea reforzado por el propio texto
23
de la ley procesal, fundado en argumentos preventivos generales" (Zaffaroni,
Eugenio, Inconstitucionalidad de los llamados delitos inexcarcelables,
Doctrina Penal, 1984, Ed. Depalma).
Sobre las excepciones a la excarcelación fundadas
en ciertos tipos de delitos, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso nº 35 "Suarez Rosero", sostuvo que "Aunque las
dos primeras disposiciones del art. 114 bis del Código Penal ecuatoriano asignan
a las personas detenidas el derecho a ser liberadas cuando existan las condiciones
indicadas, el último párrafo de dicho artículo contiene una excepción a dicho
derecho [...] La Corte considera que esa excepción despoja a una parte de la
población carcelaria de un derecho fundamental en virtud del delito imputado en su
contra y, por ende, lesiona intrínsicamente a todos los miembros de dicha categoría
de inculpados [...] La Corte hace notar, además, que, a su juicio, esa norma per
se viola el artículo 2 de la Convención Americana, independientemente de que
haya sido aplicada en el presente caso [...] En conclusión, la Corte señala que la
excepción contenida en el art. 114 bis citado infringe el art. 2 de la Convención
por cuanto el Ecuador no ha tomado las medidas adecuadas de derecho interno
que permitan hacer efectivo el derecho contemplado en el art. 7.5 de la
Convención".
Nuevamente, considero conveniente recordar las
palabras de Hassemer, quien dijo que "la prisión preventiva no puede
perseguir objetivos del derecho penal material. La persecución de fines de prevención
general o especial presupone que se encuentre firme el presupuesto de ese derecho
penal material: la culpabilidad de afectado. La evitación de un peligro de
reiteración, la intimidación, o la integración normativa de la generalidad o los
esfuerzos de resocialización solo pueden ser ejecutados sobre una persona con
24
respecto a la cual el derecho penal se ha asegurado de su culpabilidad en forma
conforme al ordenamiento" (Hassemer, op. cit. p.118).Más recientemente, en un comentario a un fallo
de un Juez de Garantías de esta Provincia que declaró
inconstitucional el inciso f) del art. 171 de la ley 12.405, el Dr. Jorge
R. Montero (h.) afirmó con claridad inmejorable que "Ni la prisión
preventiva ni el proceso penal, en el paradigma constitucional, pactista y legal,
pueden ser utilizados como armas para luchar contra la delincuencia" (La Ley,
Suplemento de Jurisprudencia Penal, Nº 53 del 31 de agosto de 2000).
En conclusión, cuando se hecha mano de la
prisión preventiva para procurar alcanzar fines que sólo cabe asignar a
la pena, el legislador provincial está usurpando facultades propias del
legislador nacional (art. 75 inc. 12 de la CN), resultando dicha
normativa, por tanto, inconstitucional.
La relación entre la eficacia en la persecución
penal y el respeto por los derechos y garantías por parte del poder
punitivo del Estado configura una situación de conflicto, que
constituirá siempre un baremo inmejorable para constatar el grado de
desarrollo o evolución del Estado de derecho. "El orden interno de un
Estado se revela en el modo en que está regulado esa situación de conflicto: los
estados totalitarios, bajo la antítesis errónea Estado–ciudadano, exagerarán
fácilmente la importancia del interés en la realización, lo más eficaz posible, del
procedimiento penal. En un Estado de derecho, en cambio, la regulación de esa
situación de conflicto no es determinada a través de la antítesis Estado–ciudadano;
el Estado mismo está obligado por ambos fines –aseguramiento del orden a través
de la persecución penal y protección de la esfera de libertad del ciudadano–"
25
(Roxin, Claus, op. cit., p. 258).
Nuestro Estado, antes que Estado Legal de
Derecho es un Estado Constitucional de Derecho y, en ese orden, la
legalidad debe ser estricta, es decir, que no basta con que se observe el
procedimiento estatuido para la sanción de las leyes, sino que dicha
ley debe estar en concordancia con el sistema de derechos y garantías
de nuestra Constitución. Nuestra Carta Magna –como se mencionó–
consagra el derecho a la libertad, el principio de inocencia como
lógica contracara de la necesidad de un juicio previo en el que se
declare con certeza la culpabilidad de una persona para poder –recién
entonces– aplicarle una pena, y adscribe a la forma Republicana que
reclama la razonabilidad de los actos de gobierno.
En ese orden de ideas, considero que establecer
legislativamente la “inexcarcelabilidad” para el delito de robo simple
con violencia en las personas con fundamentos propios del derecho
de fondo (art. 75 inc. 12 de la CN) y que nada tienen que ver con
posibles peligros procesales, vulnera el derecho a la libertad (art. 14
CN y art. 10 de la C.Pcial.), igualdad (art. 16 de la CN y art. 1 de la
C.Pcial.), la presunción de inocencia y la garantía del juicio previo y
del debido proceso (art. 18 de la CN y art. 10 de la C.Pcial),
desdibujando la naturaleza de cautela procesal de la prisión
preventiva, para transformarla, de esa manera, en una pena anticipada.
La consecuencia de la sanción de este tipo de
leyes es que para aplicarle una pena a mi asistido, como imputado de
robo simple con violencia en las personas, los órganos del Estado ya
no se encuentran obligados a realizar un "juicio" y probar con certeza
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su culpabilidad a través de la “sentencia", sino que con una mera
probabilidad podrán privar en el goce de sus derechos (libertad, vida,
propiedad, etc.) siendo aún inocente, sin que exista peligro procesal
alguno, asignándole a dicha privación fines propios de la pena, por lo
cual la sentencia resultaría sólo ser una revisión de la prisión
preventiva. Para ese momento, el principio de inocencia habrá sido
aniquilado bajo el argumento de que es el precio que debemos pagar a
cambio de nuestra seguridad individual. Una seguridad tan costosa ya
no será seguridad.
La Corte de la Nación ha sostenido en el
precedente citado "Que, en tales condiciones, la limitación de la
libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la
repulsa social de ciertas conductas –por más aberrantes que puedan
ser– como remedio tendiente a combatir el auge de determinada
delincuencia ante la necesidad de mayor protección de determinados
bienes jurídicos, importa alterar los ámbitos propios de las distintas
esferas constitucionales para el ejercicio de prerrogativas legiferantes y
desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla
en una verdadera pena anticipada, pues la aspiración social de que
todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, que se
haya establecido previamente esa calidad (Fallos 303:267, cons. 8º,
párr. 2º –La Ley, 1981-B, 533–)" (Revista La Ley, op.cit. -Nápoli, Erika
y otros).
Por último, resta recordar la claridad semántica
del art. 57 de la Constitución provincial que establece "Toda ley,
decreto u orden contrarios a los artículos precedentes o que
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impongan al ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en
ellos, otras restricciones que las que los mismos artículos permiten, o
priven a los ciudadanos de las garantías que aseguran, serán
inconstitucionales y no podrán ser aplicados por los jueces" (el
resaltado me pertenece).
Por todo los argumentos vertidos, entiendo que el
art. 171 inc. f) del CPP incorporado por ley 12.405 contraría los
arts.1, 10, 11, 21, 22 de la Constitución provincial y los arts. 1, 14, 16,
18, 75 inc.12 y 22 de la Constitución Nacional, y que debe ser
declarada su inconstitucionalidad de conformidad a lo establecido en
el art. 57 de la C. Pcial. antes transcripto.
VI.-PETITORIO
En razón de todo lo dicho solicito de la Excelentísima Suprema Corte
de Buenos Aires:
1.-Tenga por interpuesto en legal tiempo y forma
el presente Recurso Extraordinario de Inconstitucionalidad.
2.-Haga
lugar
al
mismo,
declarando
la
inconstitucionalidad en este caso del art. 171 inc. f) del C.P.P. y se
deje sin efecto la revocatoria de la libertad concedida a mi asistido
bajo caución juratoria.
Proveer de conformidad
SERÁ JUSTICIA.
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