LA ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD
Reflexiones a propósito de una sentencia
Por: Héctor PÉREZ BOURBON
Hay sentencias que sólo aciertan donde dicen FALLO.
(Fernando Vizcaíno Casas. El revés del derecho).
I. Introducción al tema.
La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CCABA)
admite, en su artículo 113, inciso 2, la acción declarativa de inconstitucionalidad,
por parte del Tribunal Superior de Justicia. El texto pertinente es:
ARTÍCULO 113.- Es competencia del Tribunal Superior de Justicia
conocer:
1. [...]
2. Originaria y exclusivamente en las acciones declarativas contra la
validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general
emanada de las autoridades de la Ciudad, contrarias a la Constitución
Nacional o a esta Constitución. La declaración de inconstitucionalidad
hace perder vigencia a la norma salvo que se trate de una ley y la
Legislatura la ratifique dentro de los tres meses de la sentencia
declarativa por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes. La
ratificación de la Legislatura no altera sus efectos en el caso concreto ni
impide el posterior control difuso de constitucionalidad ejercido por todos
los jueces y por el Tribunal Superior.
Si bien esta disposición existe desde el año 1996, hasta el mes de
noviembre de 2003 no se había dado el caso de una declaración de
inconstitucionalidad, en estos términos, de una ley de la Ciudad.
El 25 de noviembre el Tribunal Superior dictó un Fallo en tal sentido,
como consecuencia de los hechos que a continuación exponemos.

Publicado en EL DERECHO – CONSTITUCIONAL (SERIE ESPECIAL) Nº 11.209, de fecha 18
de junio de 2004.
1
Breve resumen de los hechos.
A comienzos de su primer período de sesiones ordinarias, la Legislatura
de la Ciudad de Buenos Aires sancionó la Ley nº 31, mediante la cual organiza el
Consejo de la Magistratura.1
A ese momento llevaba apenas dos meses de existencia la Ley Orgánica
del Poder Judicial2, con lo que no existía, en rigor, un Poder Judicial propio en la
Ciudad; el Tribunal Superior recién sería designado algunos meses después. 3
Por ese motivo se previó una integración parcial del Consejo de la
Magistratura: de los tres sectores que, según la Constitución, deben estar
representados, sólo lo estarían el correspondiente a la Legislatura y el
correspondiente a los abogados del foro.
La integración del estamento correspondiente a los jueces recién se
produciría una vez que hubieran sido designados, de acuerdo con el
procedimiento constitucional, los primeros treinta jueces. (Disposición Transitoria
Quinta de la ley).
Asimismo preveía la ley, como requisito para que un juez pudiera integrar
el Consejo, una antigüedad no inferior a cuatro años en el ejercicio de la
magistratura. (Artículo 5º). Sin embargo, mediante la Disposición Transitoria
Segunda, se disponía que ese requisito de antigüedad recién comenzara a regir
en el año 2002, es decir cuatro años después.
Al poco tiempo, en el mes de agosto, La Legislatura sancionó la Ley del
Jurado de Enjuiciamiento y procedimiento de remoción de magistrados e
integrantes del Ministerio Público de la Ciudad de Buenos Aires.4
Análoga y coherentemente con lo ya señalado, también dispuso un
requisito mínimo de antigüedad para que integraran el Jurado de Enjuiciamiento,
tanto los jueces (Artículo 5º), como los miembros del Ministerio Público (Artículo
1
LEY n° 31. Sanción: 28/05/98. Promulgación: Decreto n° 1137 del 16/05/98. Publicación: BOCBA
n° 475 del 29/06/98.
2 Ley n° 7. Sanción: 05/03/98. Promulgación: Decreto n° 264 del 12/03/98. Publicación: BOCBA n°
405 del 15/03/98.
3 Decreto nº 2352/98 del 4/11/98.
4 Ley n° 54. Sanción: 13/08/98. Promulgación: Decreto nº 1575/98 del 14/08/98. Publicación:
BOCBA n° 510 del 19/08/98.
2
7º). En ambos casos este requisito se difería en su vigencia hasta el año 2003
(Disposición Transitoria Segunda).
También, mediante las Disposiciones Transitorias Cuarta y Quinta, se
disponía la integración parcial del Jurado, hasta tanto hubieran sido designados,
de acuerdo con el procedimiento constitucional, treinta jueces y treinta integrantes
del Ministerio Público, respectivamente.
Se integraron así, parcialmente, tanto el Consejo de la Magistratura
cuanto el Jurado de Enjuiciamiento, procediéndose a la elección de los
representantes de los abogados de acuerdo con disposiciones transitorias que las
mismas leyes preveían.
Al momento de tener que renovarse estos representantes, por
vencimiento de su mandato, el Consejo de la Magistratura dictó, en fecha 29 de
agosto de 2002, la Resolución nº 248/2002 mediante la que se aprobaba el
Reglamento General Electoral como Anexo de dicha resolución. Este Reglamento
incorporaba en su texto el requisito de cuatro años de antigüedad que estipulaban
las respectivas leyes. Mediante la Resolución nº 249, convocaba a elecciones de
acuerdo con ese Reglamento.
Sobreviene entonces una presentación judicial del Sr. Agustín Alberto
Gordillo quien promueve demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires, en los términos del artículo 113, inciso 2º de la Constitución, para que se
declare la inconstitucionalidad de las siguientes normas locales:
a) el artículo 5º y las Disposiciones Transitorias Segunda y Quinta de la
ley n° 31;
b) el artículo 5º y las Disposiciones Transitorias Segunda, Cuarta y Quinta
de la ley n° 54;
c) los artículos 11, 14 Y 17 de la Resolución n° 248/02 del Consejo de la
Magistratura de la Ciudad; y
d) la Resolución n° 249/02 del Consejo de la Magistratura de la Ciudad.
El Tribunal, con fecha 30 de octubre de 2002, declaró formalmente
admisible la acción de inconstitucionalidad planteada, y comenzó el proceso.
3
Interin, la Legislatura sanciona una reforma de la Ley nº 31 que modifica,
entre otras cosas, las Disposiciones Transitorias cuestionadas, llevando la
suspensión del requisito de antigüedad, del año 2002 al año 2010 (Disposición
Transitoria Segunda) y alterando la redacción de la Disposición Transitoria Quinta,
aunque mantiene la condición de que hayan sido designados treinta jueces como
mínimo.5
Ante esto, el Tribunal opta por correr traslado al accionante, quien ratifica
su petición, considerando que las razones por las cuales solicita la declaración de
inconstitucionalidad se mantienen invariables.
Finalmente, el 25 de noviembre de 2003, el Tribunal Superior, en fallo
dividido,6 resolvió lo siguiente:
Por ello, de conformidad con el dictamen el Sr. Fiscal General, por
mayoría
el Tribunal Superior de Justicia
resuelve
1°. Hacer lugar parcialmente a la acción planteada y, en
consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del art. 5 y de las cláusulas
transitorias 2ª y 5ª de la ley 31; del art. 5, primer párrafo y de las cláusulas
transitorias 2ª, 4ª y 5ª de la ley 54; del art. 11, primer párrafo y del artículo
14, primer párrafo de la resolución 248/02 del Consejo de la Magistratura
de la Ciudad de Bs. As. y se rechaza la acción respecto del art. 5,
segundo, tercer y cuarto párrafo de la ley 54; del art. 11, segundo y tercer
párrafo, art. 14, segundo y tercer párrafo y art. 17 de la resolución 248/02
del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Bs. As. y de la resolución
249/02 del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Bs. As. 7
2°. Imponer las costas por su orden.
5
Ley n° 1007. Sanción: 19/12/2002. Promulgación: Decreto nº 1.738 del 27/12/2002. Publicación:
BOCBA n° 1599 del 30/12/2002.
6 El Dr. Julio B. Maier, en su fallo y con argumentos que compartimos plenamente, se inclina por el
rechazo de la pretensión de la actora.
7 En realidad, tanto la Ley nº 31 cuanto la Ley nº 54, numeran a las disposiciones transitorias en
forma literal (primera, segunda, etc.) y no, como hace la sentencia, con numeración ordinal (1ª, 2ª,
etc.). A efectos de no complicar más el análisis pasaremos por alto esta desprolijidad, aceptando
como idénticas ambas formas de numeración.
4
3°. Disponer la notificación de la sentencia a la Legislatura de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la publicación en el Boletín Oficial de
la Ciudad, la que deberá ser efectuada por ese ente dentro de los tres (3)
días de recibido el oficio que en este acto se ordena.
4°. Establecer que, en atención a lo decidido, las normas
reglamentarias mencionadas perderán vigencia desde la publicación de la
sentencia en el Boletín Oficial y las leyes consideradas, a partir de la
fecha de publicación de la parte dispositiva de la sentencia en el Boletín
Oficial si, dentro de los tres meses de notificada a la Legislatura la
sentencia, ésta no ratifica la norma por mayoría de los dos tercios de sus
miembros presentes.
5°. Hacer constar que el texto completo de la sentencia se
encuentra a disposición de cualquier persona en la sede del Tribunal
Superior de Justicia y disponer la notificación a las partes, al Ministerio
Público, el registro protocolar de la sentencia y el oportuno archivo de las
actuaciones.
Hasta aquí los hechos.
Creemos que el tema es de una inusual importancia y gravedad. Por tal
motivo es que queremos aportar las presentes reflexiones personales a ese
respecto.
Son muchas las inquietudes que surgen y, además, éstas se
entremezclan. Trataremos de desbrozar las distintas líneas de pensamiento para
presentar nuestra opinión del modo más claro posible.
Para ello dividiremos el trabajo en siete partes: 1) Qué es lo que pierde
vigencia; 2) Qué es lo que se declara inconstitucional; 3) La extemporaneidad del
fallo; 4) Los fundamentos del fallo, 5) El procedimiento utilizado; 6) La ratificación
de la Legislatura y 7) Los efectos del fallo.
II. ¿Qué es lo que pierde vigencia?
Antes que nada, deberemos analizar cuáles son las consecuencias de
esta declaración de inconstitucionalidad. Qué es lo que pierde vigencia.
5
Parecería no haber dudas en cuanto a que la declaración de
inconstitucionalidad equivale a una derogación y no a una anulación; es decir,
opera a partir de la declaración de inconstitucionalidad y no en forma retroactiva.
Se reconoce, en consecuencia, la validez de esa norma hasta el momento de la
sentencia judicial.8
Empero, no resulta tan claro establecer qué es lo que queda derogado,
por distintos motivos, cómo veremos.
La ambigüedad del lenguaje.
El primer escollo que encontramos proviene de la ambigüedad del
lenguaje utilizado, tanto en la redacción de la norma constitucional, cuanto en la
parte dispositiva de la sentencia.
En efecto, al decir la CCABA que “La declaración de inconstitucionalidad
hace perder vigencia a la norma salvo que se trate de una ley [...]”, parece
identificar “norma” con “ley”.
En nuestras clases de técnica legislativa solemos insistir en la
conveniencia de distinguir claramente estos dos términos, reservando la palabra
“norma” para la identificación del precepto jurídico unitario (vg. el artículo 5º de la
Ley nº 31) y la palabra “ley” para la identificación de un conjunto de normas que
se sancionan o aprueban en forma simultánea, en un mismo acto. ( vg. la Ley nº
31).9 y 10
Si el Tribunal Superior declara la inconstitucionalidad del artículo 5º de la
Ley nº 31, como en este caso, ¿qué es lo que pierde vigencia? ¿Sólo el artículo 5º
o la Ley nº 31 en su totalidad?
8
Sin entrar en la discusión crítica del instituto de la acción declarativa de inconstitucionalidad,
simplemente señalamos que no parece demasiado coherente con el valor justicia el hecho de que
el Tribunal Superior encuentre que determinada norma es contraria a la Constitución y, aún así,
admita que es correcto que haya tenido plena vigencia hasta ese momento y que sean válidas las
resoluciones judiciales que pudieran haberse dictado con anterioridad, sustentadas en la norma
ahora cuestionada.
9 Cfr. PÉREZ BOURBON, Héctor y otros: "Reglas prácticas de Técnica Legislativa", Editorial de
Belgrano - Ghia Editorial, Bs.As., 2000.
10 Este concepto, por supuesto, excede a la ley formal, abarcando también a los decretos,
resoluciones, convenios colectivos, reglamentos, etc.
6
Seguramente la mayoría de los abogados, juristas y doctrinarios se
inclinarán por la interpretación restringida: lo que pierde vigencia es el artículo.
Sin embargo, la ambigüedad señalada vuelve a presentarse en el punto
4º de la resolución del Tribunal cuando dice:
“4°. Establecer que, en atención a lo decidido, las normas
reglamentarias mencionadas perderán vigencia desde la publicación de la
sentencia en el Boletín Oficial y las leyes consideradas, a partir de la
fecha de publicación de la parte dispositiva de la sentencia en el Boletín
Oficial [...]” (subrayado nuestro).
Nuevamente la estricta literalidad del texto lleva a la interpretación amplia:
son las leyes las que perderán vigencia y no sólo el artículo o los artículos
declarados inconstitucionales.
Nuevamente también, pensamos que la doctrina se inclinará por la
interpretación restringida.
No tomamos por ahora partido por ninguna de ambas interpretaciones;
simplemente dejamos planteada su existencia y nos limitaremos a analizar cuáles
son las consecuencias de una u otra de las interpretaciones posibles.
La interpretación amplia.
Si optamos por la interpretación amplia, las consecuencias parecen ser
bastante graves: el hecho de que el Tribunal Superior encuentre que el requisito
de cuatro años de antigüedad que deben cumplir los jueces para formar parte del
Consejo de la Magistratura es inconstitucional, produce que quede sin efecto toda
la ley que regula la organización y el funcionamiento de dicho órgano.
¿Significa ello que desaparece el Consejo? No necesariamente. Las
normas que crean órganos son, en nuestro sistema jurídico, del tipo de las que
denominamos “normas instantáneas”, es decir que sólo tienen vigencia en el
instante en que comienza su existencia: producen el efecto correspondiente y
desaparecen.11
11
De este mismo tipo son las normas derogatorias o modificatorias de otras normas. En el instante
en que comienza su vigencia producen la derogación o la modificación y desaparecen del sistema.
La posterior derogación de una norma instantánea, en consecuencia, carece de efectos prácticos.
7
No obstante, aunque el órgano siga existiendo, deja de tener vigencia
toda la normativa referida a cómo es su organización y su funcionamiento. Como
vemos, optar por la interpretación amplia tiene consecuencias, como dijimos,
bastante graves.
La interpretación restringida.
Sin embargo, a nuestro entender, la interpretación restringida tiene
consecuencias más graves aún, por cuanto configura una marcada alteración del
sistema constitucional de equilibrio de poderes.
En efecto, uno de los puntos más conflictivos para aceptar esta
interpretación está vinculado a la integralidad del texto normativo o, si se prefiere,
a la posibilidad de mutilación de las leyes.
Cuando en el año 1994 se efectúa la reforma de la Constitución Nacional,
uno de los temas que los constituyentes pretendieron solucionar, aunque a
nuestro juicio no lo lograron, fue precisamente esta mutilación de la ley que se
producía por vía del veto parcial. Hasta ese momento el Poder Ejecutivo podía,
sin ningún tipo de impedimentos, vetar uno o más artículos o partes de artículos
del proyecto sancionado por el Congreso, promulgando la parte no vetada.
No es del caso analizar aquí las desventajas de la solución que, en ese
momento, se buscó. Ya nos hemos ocupado de ello en otra parte.12
Lo que sí es menester recordar es que, en la CCABA, la solución es
mucho más drástica: el Poder Ejecutivo tiene la facultad de vetar parcialmente las
leyes pero la parte no vetada no puede promulgarse si la Legislatura no acepta
expresamente ese veto parcial.
La
interpretación
restringida
de
la
sentencia
declarativa
de
inconstitucionalidad por parte del Tribunal Superior, es decir que lo que pierde
vigencia es sólo el artículo o los artículos declarados inconstitucionales, parece ir
a contrapelo de esa norma. La mutilación del texto sancionado por el cuerpo
legislativo, que expresamente se le prohíbe al Ejecutivo, natural colegislador,
PÉREZ BOURBON, Héctor. “El rol del parlamento y su relación con los otros poderes del
Estado (El caso de la República Argentina)”. Publicado en “El Poder Legislativo en la Democracia
12
8
parecería aceptársele al Judicial, poder ajeno a la sanción de textos legales; esto
no parece sensato en punto al sistema de equilibrio de poderes.
Más aún, para que la Legislatura acepte la mutilación propuesta por el
Ejecutivo, debe hacerlo en forma expresa y con una mayoría simple. La
aceptación de la mutilación propuesta por el Tribunal Superior, se le impone a la
Legislatura si en el breve plazo de tres meses no logra reunir una mayoría
agravada, dos tercios, para rechazarla.
III. ¿Qué es lo que se declara inconstitucional?
La resolución judicial que estamos analizando dice textualmente en el
punto 1º:
1°. Hacer lugar parcialmente a la acción planteada y, en
consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del art. 5º y de las cláusulas
transitorias 2ª y 5ª de la ley 31; del art. 5º, primer párrafo y de las
cláusulas transitorias 2ª, 4ª y 5ª de la ley 54; del art. 11, primer párrafo y
del artículo 14, primer párrafo de la resolución 248/02 del Consejo de la
Magistratura de la Ciudad de Bs. As. y se rechaza la acción respecto [...].
Aparentemente, la comprensión de lo prescripto por el Poder Judicial, en
este caso, resulta sumamente sencilla. No obstante, a poco que uno se adentre
en cuál es el contenido de las normas que se declaran inconstitucionales,
comienzan a aparecer complicaciones de tal magnitud que ameritan un análisis
desmenuzado de ello.
Evidentemente, son tres los cuerpos normativos cuestionados: la Ley nº
31, la Ley nº 54 y la Resolución nº 248 del Consejo de la Magistratura.
Análicémoslos por separado.
La Ley nº 31.
Los artículos declarados inconstitucionales en la sentencia son los
siguientes:
y la Integración”. Beatriz Marina Grosso y María Alejandra Svetaz (compiladoras). Organización de
los Estados Americanos. Unidad para la Promoción de la Democracia. Buenos Aires. 2000. p. 74.
9

Art. 5º - JUECES Y JUEZAS
Los jueces o juezas deben tener cuatro (4) años de antigüedad en
el ejercicio de la magistratura, como mínimo.

Disposición Transitoria Segunda. ANTIGÜEDAD DE LOS
JUECES Y JUEZAS
El requisito previsto en el artículo 5º de la presente ley comienza a
regir a partir del año 2010. (Texto vigente al momento de dictarse la
sentencia, según la modificación anteriormente operada por la Ley 1007).

Disposición
Transitoria
Quinta.
INTEGRACION
DEL
ESTAMENTO DE JUECES Y JUEZAS
Hasta tanto no sea nombrado/a el/la último/a de los primeros/as
treinta (30) jueces y juezas designados/as de conformidad con lo
establecido en el artículo 118º de la Constitución de la Ciudad de Buenos
Aires, el Consejo de la Magistratura se constituye con los/las
representantes de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
y los/las electos/as por los abogados/as elegidos/as en la forma que
establece la presente ley. (Texto vigente al momento de dictarse la
sentencia, según la modificación anteriormente operada por la Ley 1007).
La
primera de
las normas, el artículo
5º,
ha
sido
declarada
inconstitucional. El Tribunal Superior ha decidido que es contrario a la CCABA el
pretender que los jueces que integren el Consejo de la Magistratura deban tener
cuatro años de antigüedad en la magistratura.
No entramos a considerar ahora la razonabilidad de ello. Lo haremos más
adelante. Tengamos por aceptada la derogación del artículo 5º de la Ley nº 31. 13
Ahora bien, si el artículo 5º ha sido derogado, ¿qué significa la derogación
de la Disposición Transitoria Segunda? Recordemos que esta disposición sólo
difiere hasta el año 2010 la aplicación del artículo 5º. Pero, ¿qué sentido tiene
anular la postergación de la entrada en vigencia de un artículo que ya no existe?
13
Sin desdecirnos de lo anteriormente sostenido, en el sentido de que es tan válida la
interpretación amplia cuanto la interpretación restringida de qué es lo que pierde vigencia, el
análisis que efectuamos en este punto es considerando la posición de mínima, es decir, que se
derogan sólo los artículos o partes de artículos declarados inconstitucionales.
10
La única explicación racional posible es que el Tribunal Superior entiende
que si la Legislatura ratifica el artículo 5º, éste debería entrar en vigencia de
inmediato, ya que postergar dicha entrada en vigencia sería inconstitucional.
Esto perfectamente podría suceder si la Legislatura ratificara sólo el
artículo 5º, lo cual es posible ya que no dice en ningún momento la CCABA que la
ratificación debe ser total. En este caso, el resultado final sería exactamente el
opuesto a lo que el Tribunal Superior pretende... con lo que toda búsqueda de
racionalidad se convierte en una imposible quimera.
En lo referente a la derogación de la Disposición Transitoria Quinta, vale
la pena señalar que el Fallo del Tribunal es de fecha 25 de noviembre de 2003.
Pues bien, a esa fecha, esta Disposición Transitoria llevaba más de un mes de
inexistente.14
En efecto, en fecha 9 de octubre de 2003, la Legislatura nombró a un
número suficiente de jueces como para superar la barrera mínima de treinta que
esta cláusula establece. Esto ya está advertido en el voto del Dr. Maier cuando
señala en el punto 6 del apartado III:
6. Por lo demás, en lo referente a la integración del Consejo de la
Magistratura con jueces elegidos, suspendido ya el requisito de los cuatro
años de antigüedad hasta el año 2010 (ley local n° 1007), resulta honesto
reconocer que cualquier argumento huelga en este momento, pues, al
redactarse este voto ya ha sido fijado el día 27 de noviembre próximo
para el acto de asunción de los nuevos jueces y funcionarios del fuero
contravencional de la Ciudad; con lo cual el número superará
ampliamente el previsto por la ley reglamentaria. Claro que puede
pensarse - más en este país - en un terremoto o hecatombe que nos deje
14
Así como hemos hablado de normas instantáneas, mencionamos aquí, como una categoría
intermedia, a las normas transitorias. Estas no se dictan para permanecer indefinidamente en el
sistema jurídico sino que, ya al momento de su sanción, se les fija un plazo o un tiempo de
existencia. El Dr. Fermín P. Ubertone ha sistematizado esta situación: su existencia puede finalizar
por cumplimiento de un plazo, por cumplimiento del objeto para el que fueron dictadas o por
cumplimiento de una condición resolutoria, como en el caso que nos ocupa. Ver también nuestras
“Reglas Prácticas...” citada en nota 9, reglas 100 a 104.
11
sin jueces, pero este es un problema de hecho y prueba que no cabe
resolver aquí.15
Estas Resoluciones de la Legislatura fueron publicadas en el Boletín
Oficial en fecha 22 de octubre. No podía el Tribunal Superior, un mes después,
ignorar esta circunstancia.
En resumen, respecto de la Ley 31, el Tribunal Superior deroga un
artículo, una Disposición Transitoria de la que no queda claro cuál es el motivo de
su inconstitucionalidad y una Disposición Transitoria que, el momento de dictarse
la sentencia, ya no existía.
La Ley nº 54.
Si en relación con la Ley nº 31 las dificultades interpretativas son arduas,
ello no tiene parangón con lo que sucede con el segundo de los textos normativos
cuestionados: la Ley nº 54. A ese respecto el Tribunal resolvió que resultaban
inconstitucionales:

Artículo 5º - ELECCION DE JUECES Y JUEZAS. REQUISITOS
Los jueces y juezas miembros del Jurado de Enjuiciamiento
deben tener cuatro (4) años de antigüedad en el ejercicio de la
magistratura, como mínimo.
(El artículo contiene, además, los siguientes tres párrafos que no
fueron declarados inconstitucionales).
Son elegidos/as por los jueces y juezas de primera y segunda
instancia, en elección directa, secreta y obligatoria, mediante el sistema
de representación proporcional.
Duran cuatro (4) años en sus funciones, pudiendo ser
reelectos/as, mientras conserven las calidades de integrantes del
estamento del cual provienen.
15
Inclusive, a nuestro entender, se queda corto en la argumentación por cuanto, con
independencia de que se hicieran cargo o no de sus funciones, ya habían sido nombrados por la
Legislatura; y la Disposición Transitoria habla de nombrados, sin importar si asumieron o no el
cargo. Más aún, tampoco una hecatombre posterior alteraría lo señalado por cuanto la
mencionada disposición dice que la falta de representación del estamento de los jueces se
mantendrá “Hasta tanto no sea nombrado/a el/la último/a de los primeros/as treinta (30) jueces y
juezas designados/as de conformidad con lo establecido en el artículo 118º de la Constitución de
la Ciudad de Buenos Aires [...]”, con independencia de que continúen o no en funciones.
12
Continúan siendo jurados de las causas en trámite hasta su
conclusión, con posterioridad al vencimiento del período para el cual
fueron electos.

Disposición Transitoria Segunda. ANTIGÜEDAD DE LOS
INTEGRANTES DE LA MAGISTRATURA Y DEL MINISTERIO
PÚBLICO
El requisito de antigüedad previsto en los artículos 5º y 7º de la
presente ley comienza a regir a partir del año 2.003.

Disposición Transitoria Cuarta. INTEGRACION DE JUECES Y
JUEZAS
Dentro de los noventa (90) días corridos de haber sido nombrado
el/la último/a de los/as primeros/as treinta (30) jueces y juezas
designados/as de conformidad con lo establecido en el artículo 118º de la
Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, el Consejo de la Magistratura
debe convocar a elección de los/as miembros del Jurado de
Enjuiciamiento en representación del estamento de jueces y juezas.

Disposición
Transitoria
Quinta.
INTEGRACION
DEL
MINISTERIO PÚBLICO
Dentro de los noventa (90) días corridos de haber sido nombrado
el/la último/a de los/as primeros/as treinta (30) integrantes del Ministerio
Público designados/as de conformidad con lo establecido en el artículo
126º de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, el Consejo de la
Magistratura debe convocar a elección de los/as miembros del Jurado de
Enjuiciamiento en representación del estamento de integrantes del
Ministerio Público.
En relación con el artículo 5º, reiteramos lo expresado en el acápite
anterior respecto del artículo 5º de la Ley nº 31, dada la similitud del problema.
Respecto de la Disposición Transitoria 2ª, la situación es relativamente
ambigua por cuanto se habla del “año 2003” sin precisar fecha, con lo que resulta
dudoso establecer con precisión si esa Disposición existía aún o no al momento
de la sentencia. No obstante, entendemos que esa duda es irrelevante ya que
13
igualmente le es aplicable lo señalado más arriba en relación con la Disposición
Transitoria Segunda de la Ley nº 31, es decir, que se deroga una condición
suspensiva respecto de una norma que deja de existir.16
Respecto de las Disposiciones 4ª y 5ª se da, también, la circunstancia ya
señalada de que al momento de la sentencia la condición suspensiva (la cantidad
de jueces e integrantes del Ministerio Público) ya se había cumplido... a menos
que el Tribunal Superior pretenda que es inconstitucional poner un plazo
perentorio al Consejo de la Magistratura para que convoque a elecciones, lo que
resulta absolutamente ajeno a la pretensión del actor peticionante.
La Ley nº 1189.
Adicionalmente, respecto de las Disposiciones Transitorias 2ª, 4ª y 5ª, se
da una situación por demás peculiar:
En fecha 20 de noviembre de 2003, la Legislatura sancionó la Ley nº
1189, que modificaba varios artículos de la Ley nº 54, entre otros estas tres
Disposiciones Transitorias. Esta Ley fue promulgada por el Poder Ejecutivo en
fecha 4 de diciembre de 2003, mediante Decreto n° 2616/03 (promulgación
expresa) y publicada en el Boletín Oficial en fecha 10 de diciembre de 2003. En
esa fecha entró en vigencia la modificación, ya que la Ley nº 1189 así lo establece
(Artículo 7º.- La presente ley entrará en vigencia a partir del día de su
publicación.).
Las modificaciones que esta ley introduce son:
a) Respecto de la Disposición Transitoria 2ª, extender el plazo de
suspensión de la aplicación del artículo 5º hasta el año 2008, en lugar
del año 2003.
b) Respecto de la Disposición Transitoria 4ª, acortar de noventa a
sesenta días el plazo dentro del cual debe procederse a convocar la
16
Es de hacer notar, no obstante, que sí se deroga esta condición suspensiva en relación con el
artículo 7º de la ley, que fija un requisito de antigüedad para los integrantes del Ministerio Público.
Este artículo 7º continúa vigente, por cuanto no fue objeto de derogación. En consecuencia, rige el
plazo de 4 años de antigüedad para los integrantes del Ministerio Público y esa norma, salvo por lo
señalado más abajo, debería aplicarse sin diferimientos de ninguna índole.
14
elección de jueces, agregando que debe asegurarse la debida
representación de todos los fueros.
c) Respecto de la Disposición Transitoria 5ª, también acortar de noventa
a sesenta días el plazo dentro del cual debe convocarse a la elección
de miembros del Ministerio Público.
¿Cuál es la situación en que queda, entonces, esta derogación que
efectúa el Tribunal Superior?
Recordemos que la sentencia del Tribunal Superior es de fecha 25 de
noviembre, es decir, entre la sanción y la promulgación de la ley modificatoria.
Por lo tanto, el texto derogado por la sentencia ya no existe; fue
reemplazado por otro texto en una fecha posterior, exactamente el 10 de
diciembre.
En ese sentido, perfectamente cabría considerar que, en este punto, la
sentencia del Tribunal Superior ha devenido abstracta.
Por supuesto, no faltará quién pretenda sostener que, en definitiva, si las
modificaciones se refieren sólo a un cambio en los plazos, debería igualmente
aplicárseles la sanción de inconstitucionalidad.
Nos oponemos enfáticamente a esta posibilidad.
Bastante cuestionable resulta ya, a nuestro entender, el atribuirle al Poder
Judicial facultades de derogación general de las normas jurídicas de un Estado.
Hay muchas razones para ello que sería muy largo enumerar aquí.
Pero nos parece absolutamente inadmisible que, además, esa facultad se
le otorgue a priori, antes de que la norma se dicte.
En consecuencia pensamos que las actuales Disposiciones Transitorias
2ª, 4ª y 5ª de la Ley nº 54 se encuentran plenamente vigentes sin necesidad de
pronunciamiento alguno por parte de la Legislatura.
15
La Resolución nº 248 del Consejo de la Magistratura.
Otras de las disposiciones legales que el Tribunal Superior declara
inconstitucionales son los artículos 11 y 14 de la Resolución nº 248 del Consejo
de la Magistratura... ¡que tiene sólo dos artículos!
En efecto, dicha resolución dice:
Art. 1°: Apruébase el Reglamento General Electoral para la
integración del Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que se adjunta como ANEXO.
Art. 2°: Regístrese, publíquese en el Boletín Oficial y en el Boletín
Informativo, comuníquese y oportunamente archívese.
El ANEXO sí tiene artículo 11 y artículo 14... pero no la Resolución.17
Por supuesto, en aras de defender la sentencia del Tribunal Superior no
faltará quien diga que debe interpretarse que esos artículos son los del ANEXO.
Convengamos, sin embargo, que entonces no estamos hablando de
interpretación sino de adivinación. Y en tren de adivinar, es tan lícito adivinar que
donde dice “[...] artículos 11 y 14 de la Resolución nº 248 del Consejo de la
Magistratura” debe leerse “[...] artículos 11 y 14 del ANEXO de la Resolución nº
248 del Consejo de la Magistratura”, como adivinar que debe leerse “[...] artículos
1 y 2 de la Resolución nº 248 del Consejo de la Magistratura”, o que debe leerse
“[...] artículos 11 y 14 de la Resolución nº 284 del Consejo de la Magistratura”, o
que debe leerse “[...] artículos 11 y 14 de la Resolución nº 248 de la Defensoría
del Pueblo”.
No es con adivinaciones como se garantiza la seguridad jurídica sino con
certeza preceptiva.
En consecuencia, sostenemos que la pretendida declaración de
inconstitucionalidad de artículos de alguna Resolución del Consejo de la
Magistratura es, en sí misma, total y absolutamente inexistente.18
Este problema está tratado en nuestras “Reglas Prácticas...”, citada en nota 9, reglas 47 y 121.
Por si esto fuera poco, la sentencia establece, en el punto 4º del Fallo que “las normas
reglamentarias mencionadas perderán vigencia desde la publicación de la sentencia en el Boletín
Oficial y las leyes consideradas, a partir de la fecha de publicación de la parte dispositiva de la
sentencia en el Boletín Oficial [...]” (subrayado nuestro). Es decir, establece condiciones distintas
17
18
16
Vale la pena analizar, sin embargo, que pasaría si no se hubiera cometido
este error gravísimo en la sentencia y efectivamente se hubieran declarado
inconstitucionales los artículos 11 y 14 del ANEXO.
Esto es otra muestra de que este instituto de acción declarativa de
inconstitucionalidad
requiere
aún
de
muchos
ajustes
para
su
correcto
funcionamiento.
En efecto, lo que contienen estos artículos en punto a la cuestión que
estamos analizando es reiteración de lo prescripto en los correspondientes
artículos de las leyes 31 y 54, que el Tribunal ha declarado inconstitucionales, en
cuanto exigen una antigüedad de cuatro años para que los jueces puedan integrar
el Consejo de la Magistratura o el Jurado de Enjuiciamiento.
Al respecto, en el apartado V del voto del Dr. Maier puede leerse:
Sobre la constitucionalidad de las resoluciones del Consejo de la
Magistratura, también impugnadas, sólo debe decirse que el Consejo,
conforme sus propios dichos, no tiene poder para declarar inválida una
disposición legislativa y no ha hecho otra cosa que repetirla en uno de los
actos impugnados (resolución n° 248/02) [...].
La Resolución del Consejo de la Magistratura, con correcta técnica
legislativa, reitera lo que dice la Ley que está parcialmente reglamentando y
aplicando.
Esto muestra, como decíamos, una seria fisura en el sistema:
supongamos que los artículos de la resolución del Consejo han quedado
derogados, ¿qué sucede si la Legislatura ratifica la ley y la norma que exige esa
antigüedad permanece vigente? ¿Es razonable, en este supuesto, que la misma
norma que tiene vigencia en un cuerpo normativo (la ley) no pueda tenerla en el
otro (la resolución del Consejo)?
Entendemos que en este tema hace falta un serio análisis de la cuestión.
de publicación en uno y otro caso. Pues bien, el Boletín Oficial nº 1828 del viernes 28 de
noviembre de 2003 publica sólo la parte dispositiva de la sentencia y no la sentencia completa,
con lo que no se ha cumplido con el requisito que el mismo fallo establece para que se tenga por
caída la vigencia de las normas reglamentarias.
17
IV. La extemporaneidad del fallo.
En relación con la declaración de inconstitucionalidad del artículo 5º de la
Ley nº 31, se advierte, además, otra irregularidad importante y que tiene que ver
con los alcances de la posibilidad del Tribunal Superior de utilizar la herramienta
prevista en la norma constitucional.
No parece haber dudas en cuanto a que el control de constitucionalidad
que se le otorga al Poder Judicial, más allá de sus efectos inter partes o erga
omnes y más allá de que se trate de control difuso o de control concentrado,
consiste en la posibilidad que éste tiene de confrontar las normas vigentes de
jerarquía infraconstitucional con la Constitución vigente y, en caso de conflicto,
declarar
la
supremacía
de
la
Constitución
y,
consecuentemente,
la
inconstitucionalidad de la norma inferior. Se trata de dos normas de diferente
jerarquía, pero ambas vigentes.
No podría justificarse la declaración de inconstitucionalidad de una norma
que no está vigente.
Pues bien: esta verdad de Perogrullo, que de tan obvia ni siquiera ha sido
motivo de mayor preocupación por parte de la doctrina, parece habérsele
escapado al Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires.
Al momento de dictar la inconstitucionalidad del artículo 5º de la Ley 31,
¡éste no estaba vigente! Recién entraría en vigencia seis años más tarde, porque
así lo dispone, precisamente, la Disposición Transitoria Segunda de esa misma
ley, cuando establece que ese requisito de antigüedad recién comenzará a regir a
partir del año 2010.
¿Qué sentido tiene, entonces, esta especie de declaración de
inconstitucionalidad preventiva? ¿Tiene atribuciones el Tribunal Superior para
ejercer un poder de esa naturaleza? Indudablemente no.
Aceptar
que
el
Tribunal
Superior
puede
decidir
acerca
de
la
constitucionalidad o no de normas que aún no se han dictado o de normas que,
habiéndose dictado no están vigentes, significa atribuirle una especie de poder
supralegislativo, repugnante a cualquier sistema republicano.
18
La intervención del Poder Judicial en relación con el control que puede y
debe ejercer sobre la totalidad de la normativa infraconstitucional es, y debe ser, a
posteriori. Nunca a priori.
En relación con el artículo 5º de la Ley 54, el problema es más complejo
por los entrecruzamientos ya mencionados entre el fallo del tribunal y la sanción y
promulgación de la Ley 1891, modificatoria de aquélla. De cualquier manera, hoy
ese artículo tampoco está vigente (recién lo estará en el año 2008), con lo que la
declaración de su inconstitucionalidad ha devenido irrelevante.
Nótese, de paso, que hoy sí resultan inválidos los artículos 11 y 14 del
ANEXO de la Resolución nº 248 del Consejo de la Magistratura -que el Tribunal
Superior quiso declarar inconstitucionales y no lo hizo- pero no por los
argumentos utilizados en el fallo sino pura y simplemente porque pretenden
aplicar una norma legal, de jerarquía superior (Ley nº 31 y Ley nº 54,
respectivamente), cuya vigencia se encuentra suspendida por esas mismas leyes.
Esto tampoco parece haber sido advertido por el tribunal.
V Los fundamentos del fallo.
Del análisis efectuado podemos concluir que la declaración de
inconstitucionalidad se resume a dos cuestiones: a) la facultad de la Legislatura
de establecer el requisito de antigüedad mínima para que los jueces puedan
integrar el Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento; b) la facultad
de la Legislatura de diferir la integración de ambos órganos, en lo que hace al
estamento de los jueces, hasta tanto se haya nombrado a un número mínimo de
éstos.
La segunda cuestión, como hemos visto, ya había devenido abstracta con
anterioridad al fallo, por lo que no nos ocuparemos de ello.
En cuanto a la argumentación utilizada por el Tribunal Superior para
declarar la inconstitucionalidad de los artículos referidos a la antigüedad mínima,
entendemos que ello configura un precedente de suma gravedad institucional.
19
El centro de lo argumentado por el Tribunal Superior para llegar al
resultado al que arriba, se sintetiza en que la Legislatura carece de facultades
para poner requisitos más estrictos que los que señala la Constitución.
De aceptarse ello, sucesivamente y a medida que algún interesado se lo
requiera, el Tribunal Superior objetará el requisito de abogado que la misma Ley
nº 31 exige para los representantes de la Legislatura en el Consejo e igualmente
la restricción de que no puedan ser legisladores y que deban poseer especial
idoneidad para la función a desempeñar; luego anulará el requisito de abogado
para ser Procurador General de la Ciudad, ya que la Constitución no lo establece
y aun cuando se aceptara la necesidad del título no podría exigírsele que debe
tener ocho años de ejercicio, treinta años de edad como mínimo, y reconocida
versación jurídica, ya que esto sólo lo establece la Ley nº 1218; seguirá luego con
la anulación de la necesidad de que el Síndico General de la Ciudad deba poseer
título universitario en ciencias económicas o derecho y contar con calificada
experiencia en temas jurídicos, económicos, contables, financieros y de gestión
vinculados al sector público no inferior a cinco años (art. 129 de la Ley nº 70) y
podrá ser Auditor General de la Ciudad cualquier persona aunque carezca de
título universitario y probada experiencia en temas jurídicos, económicos,
contables, financieros o de gestión, vinculados al Sector Público ya que ello sólo
lo exige el artículo 139 de esa misma ley y no la Constitución.
Cuando la Legislatura sancione la Ley electoral deberá abstenerse de
establecer cualquier edad mínima para ser elector, ya que la Constitución no hace
distingo alguno.
El resultado final que puede avizorarse no resulta demasiado halagüeño.
El tribunal parece confundir control de juridicidad con control de
conveniencia política.
Acertadamente, el voto del Dr. Maier hace este distingo, en el apartado II,
cuando, analizando lo argumentado por la actora en el sentido de que la
Legislatura no tiene facultades para agregar requisitos a los establecidos en el art.
115, inc. 2, de la CCBA, dice:
20
3. Con referencia al primer argumento, antes de ahora la
jurisprudencia de este Tribunal decidió -por mayoría- desestimarlo en la
causa "Gottschau, Evelyn Patricia c/ Consejo de la Magistratura de la
Ciudad de Buenos Aires s/ amparo s/ recurso de queja” (expte. n° 361/00
del 20/6/2000, en Constitución y Justicia, [Fallos del TSJ], t. II 2000, ps.
161-181). Se cuestionaba allí entre otros agravios, la facultad del Consejo
de la Magistratura de agregar requisitos no previstos por la CCBA para
presentarse al concurso señalado para ocupar cargos judiciales. [...]
Establecido por la mayoría del Tribunal el criterio; de que aun el Consejo
de la Magistratura tiene facultades para reglamentar las condiciones de
presentación a concurso de cargos judiciales, por suma de requisitos no
establecidos expresamente en la CCBA, es dable conceder igual o mayor
latitud a la Legislatura, órgano investido de legitimación democrática
directa.
4. Aceptada la constitucionalidad de la facultad reglamentaria de
la Legislatura es también tarea de este Tribunal, como quedó dicho,
revisar la razonabilidad de su ejercicio. [...]
Es decir: una cosa es la facultad reglamentaria que tiene la Legislatura
respecto de la Constitución y otra cosa es que esa facultad se haya ejercido de un
modo razonable.
Si
la
Legislatura
actúa
irrazonablemente,
podrá
sobrevenir
una
declaración de inconstitucionalidad. Si el Tribunal Superior hubiera encontrado
que el requisito era producto de un ejercicio abusivo de esa facultad, por ejemplo
si la Legislatura hubiera exigido veinte o veinticinco años de antigüedad en el
cargo, podría haberlo declarado inconstitucional por ese motivo. Pero otra cosa
muy distinta es negarle a la Legislatura esa facultad.
Por otra parte, nótese que siempre será necesaria una antigüedad
mínima. El mismo proceso electoral, desde su convocatoria hasta que el electo se
hace cargo del puesto, lleva un tiempo. No puede negarse que para que un juez
sea miembro del Consejo debe tener una antigüedad de, por lo menos, treinta y
cinco días ya que ese es el plazo que resulta desde la presentación de los
21
candidatos hasta la proclamación del resultado del comicio, según establece la
Resolución nº 248 del Consejo de la Magistratura.
¿Qué hubiera pasado si la Legislatura hubiera exigido como antigüedad
mínima un mes? ¿También habría sido objeto de cuestionamiento?
La argumentación no resiste el menor análisis.
VI. El procedimiento utilizado.
Otro aspecto a tener en cuenta es el procedimiento que se utilizó para el
tratamiento de la petición formulada. Este procedimiento está prescripto en la Ley
nº 402, sancionada el 8/6/2000, promulgada mediante Decreto N° 956/2000 del
6/7/2000 y publicada en el BOCBA N° 985 del 17/7/2000.
A los efectos de nuestro análisis nos interesa particularmente son los dos
primeros párrafos del artículo 21 de la ley, que dicen:
TRASLADO DE LA DEMANDA.
Artículo 21º.- El Tribunal Superior declara la admisibilidad en el
plazo máximo de treinta (30) días. El/la juez/a de trámite corre traslado,
por el plazo de treinta (30) días al Jefe de Gobierno de la Ciudad, con
copias de los documentos que hayan sido agregados, para que
comparezca y conteste la demanda, acompañe la prueba documental que
haga a su pretensión y ofrezca la restante que considere necesario
producir en la audiencia.
En el mismo plazo el Tribunal, si lo estima pertinente, cita a
terceros, a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires y,
cuando no se trate de una ley o decreto, a la autoridad de la que emana la
norma cuestionada, al efecto de que tengan oportunidad de pronunciarse
sobre la constitucionalidad de la normativa cuestionada.
[...]
Es cierto que el error surge directamente del texto legal pero, ¿cómo no
se le da traslado a la Legislatura cuando la norma cuestionada es una ley?
22
En el caso que nos ocupa, como también estaban cuestionadas dos
Resoluciones del Consejo de la Magistratura, se le dio traslado a éste en
cumplimiento de lo prescripto en el segundo párrafo antes transcripto. Sin
embargo, a la Legislatura ni siquiera se le notificó del asunto.
Entendemos que esto es un error gravísimo del Tribunal Superior que,
nos atreveríamos a decir, podría dar lugar a la anulación del fallo. Reiteramos que
es cierto que es un error de la Ley nº 402 el no haber previsto este traslado. Pero
no puede soslayarse que el tribunal perfectamente podría haber citado a la
Legislatura, aun cuando sea en el mero carácter de tercero.
Tampoco está previsto en la Ley nº 402 el hecho de que la norma
cuestionada sufra una modificación con posterioridad a la presentación del
peticionante, como ocurrió en este caso, cuando la Ley nº 1007 modificó algunos
artículos cuestionados de la Ley nº 31.
¿Qué hizo el Tribunal Superior ante esto? Aunque no estaba previsto en
la ley, se le requirió al peticionante que se pronunciara acerca de la subsistencia
de su pretensión.
Del mismo modo, aunque no estuviera previsto en la correspondiente
normativa procedimental, debió haber entendido que si la norma cuestionada era
una ley no podía la Legislatura estar ausente del planteo.
No puede olvidarse que si bien la ley en sentido formal es una voluntad
conjunta del Poder Legislativo, que la sanciona, y del Poder Ejecutivo, que la
promulga, la elaboración del texto de la ley es competencia exclusiva del cuerpo
legislativo; máxime en la Ciudad de Buenos Aires donde el veto parcial tiene las
características que hemos apuntado más arriba.
Obsérvese, además, que si la Legislatura hubiera estado en conocimiento
del problema, el entrecruzamiento que hemos señalado entre el fallo y la Ley nº
1189, podría no haber existido.
Entendemos que este tema del procedimiento también requiere de una
urgente revisión.
23
VII. La ratificación de la Legislatura.
Existe cuestión final por resolver y es la que se refiere a la ratificación por
parte de la Legislatura.
El precepto constitucional establece textualmente que: “La declaración de
inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma salvo que se trate de una ley
y la Legislatura la ratifique dentro de los tres meses de la sentencia declarativa
por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes.”
Aparecen varios interrogantes, que trataremos de ir respondiendo.
¿Ley o Resolución?
¿Cómo debe instrumentarse la ratificación? ¿Por una Ley o por una
Resolución de la Legislatura?
La Constitución habla de que “la Legislatura la ratifique”. Ello llevaría a
suponer que se trata de una atribución exclusiva de la Legislatura y, en
consecuencia, dicha ratificación debería materializarse simplemente a través de
una Resolución del cuerpo.
Sin embargo, entendemos que no puede eludirse el hecho de que la ley
es, como hemos dicho, una voluntad conjunta del Poder Legislativo y el Poder
Ejecutivo. Desde esa óptica, entonces, nos inclinamos por sostener que la
ratificación debe hacerse por medio de una Ley, que la Legislatura deberá
sancionar y el Ejecutivo promulgar si está de acuerdo, o vetar si considera que la
norma derogada por el Poder Judicial está correctamente derogada y no debe
mantenerse en el sistema jurídico.
Pensamos, no obstante, que sería suficiente una Resolución de la
Legislatura si quisiera dársele una aceptación expresa a la decisión judicial. Ello
así, porque si para rechazar la derogación del Judicial se requiere el concurso de
voluntades de los otros dos poderes, la manifestación expresa de cualquiera de
ellos en el sentido de no insistir en la permanencia de la norma cuestionada
resultaría suficiente.
24
La ratificación, ¿puede ser parcial?
No aclara tampoco la Constitución si la ratificación posterior de las normas
cuestionadas debe ser íntegra o puede aceptarse una ratificación parcial.
En principio nos inclinamos por esta segunda posibilidad: consideramos
que no habría inconveniente alguno en aceptar parcialmente la solución que
impone el fallo. En el caso que nos ocupa, por ejemplo, la Legislatura
perfectamente podría aceptar que es correcta la apreciación del Tribunal Superior
en cuanto a la antigüedad de los jueces, pero quiere mantener el requisito de
cantidad de integrantes del Poder Judicial, o viceversa.19
No compartiríamos, sin embargo, una ratificación del requisito de
antigüedad y una aceptación del diferimiento de entrada en vigencia de ese
mismo requisito. Entendemos que el problema de la antigüedad debe tratarse de
un modo integral.
El plazo para ratificar.
Otro punto a analizar es el plazo que dispone la Constitución para que la
Legislatura proceda a la ratificación de la ley: tres meses.
¿Cómo debe computarse este plazo? La respuesta no es sencilla.
Ciertamente, parecería que el artículo 25 del Código Civil resulta de
simple y clara aplicación: el plazo de tres meses vence el día del tercer mes
posterior a la notificación que tenga el mismo número de fecha que el día de la
notificación.
No obstante, debe recordarse que estamos hablando de la vigencia o no
de una norma legal y de que uno o dos de los poderes de la Ciudad deberán
dictar un acto ratificatorio.
La Legislatura, porque así lo dispone la Constitución, entra en receso el
15 de diciembre de cada año y retoma su actividad el 1º de marzo del año
siguiente. Este período de receso, ¿debe computarse a los efectos del plazo? La
19
Lo expresado lo es sólo a título de ejemplo. En rigor, como desarrollaremos más abajo, este
fallo concreto no altera un ápice el sistema jurídico vigente por lo que la posterior ratificación o no
por parte de la Legislatura resulta absolutamente irrelevante... por ahora.
25
respuesta es dudosa y no nos atrevemos a aventurar una posición definitiva al
respecto.
Es cierto que durante ese período de receso la Legislatura puede ser
convocada a sesiones extraordinarias o aun autoconvocarse frente al pedido de
un tercio de sus miembros.
No es menos cierto, sin embargo, que la Constitución establece
claramente la obligatoriedad de esta convocatoria o autoconvocatoria en el caso
de los Decretos de necesidad y urgencia pero no lo hace en el caso de la
declaración de inconstitucionalidad.20
¿Quiso dársele a la declaración de inconstitucionalidad un tratamiento
diferente que a los Decretos de Necesidad y Urgencia? ¿O es simplemente una
omisión involuntaria? No lo sabemos.
Sin duda el texto constitucional habla simplemente de tres meses pero
convengamos también en que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires no es
precisamente un modelo de redacción legislativa.
Por otra parte, estamos hablando de una norma legal, de una ley o de
artículos de una ley, que perderán vigencia a partir de la sentencia si no hay
ratificación dentro del plazo de tres meses.
Pero, ¿qué pasaría si la Legislatura, por causa del receso dejara
transcurrir los tres meses sin ratificar la norma y a los cuatro meses decidiera
volver a incorporarla el sistema mediante una nueva ley? Indudablemente esa
norma volvería a tener vigencia. Simplemente se habría producido un “bache”,
entre la sentencia y la nueva promulgación, en el que la norma no estaría
vigente.21
Esto, ¿es bueno en punto a la seguridad jurídica? Entendemos que no.
El artículo 91 establece que la Legislatura “debe ratificar o rechazar los decretos de necesidad y
urgencia dictados por el Poder Ejecutivo, dentro de los treinta días de su remisión. Si a los veinte
días de su envío por el Poder Ejecutivo no tienen despacho de Comisión, deben incorporarse al
orden del día inmediato siguiente para su tratamiento. Pierden vigencia los decretos no ratificados.
En caso de receso, la Legislatura se reúne en sesión extraordinaria por convocatoria del Poder
Ejecutivo o se autoconvoca, en el término de diez días corridos a partir de la recepción del
decreto.” (Subrayado nuestro).
21 A menos que pretenda insistirse en la posibilidad de una facultad supralegislativa del Tribunal
Superior y que le fuera prohibido a la Legislatura sancionar esa ley, posición a la que reiteramos
nuestra más cerrada oposición.
20
26
Por ello consideramos que este tema también debería revisarse.
La mayoría necesaria para la ratificación.
El artículo constitucional que regula este instituto establece también que
la ratificación requiere del voto de dos tercios de los presentes.
Nos parece que esto es otra muestra de que la literalidad de la
Constitución no puede interpretarse tan a rajatabla.
Indudablemente el constituyente quiso exigir una mayoría agravada para
la ratificación de la Legislatura frente a la declaración de inconstitucionalidad. Sin
embargo, parece haberse olvidado que la misma Constitución establece otras
mayorías especiales, particular aunque no exclusivamente en los artículos 81 y
82, para la sanción de algunas leyes.
En el caso que nos ocupa, la Ley nº 31, el Consejo de la Magistratura
requiere, para su organización, de una ley sancionada con, por lo menos, treinta y
un votos. La literalidad de la disposición constitucional referida a la ratificación,
llevaría a entender que dicha ratificación podría lograrse mediante el concurso de
apenas veintiún votos.22
Peor aún sería el caso de la declaración de inconstitucionalidad de leyes
como la de Partidos Políticos, Electoral o de Comunas que requieren para su
sanción cuarenta votos y podrían ser ratificadas, como vimos, por apenas algo
más de la mitad de ese número.
Otra cuestión que debería revisarse.
VIII. Los efectos del fallo.
Finalmente, luego del análisis efectuado, queremos hacer un breve
repaso de cuáles son los efectos reales de esta sentencia de declaración de
inconstitucionalidad.
Veamos nuevamente el texto de la parte pertinente del punto 1º y
analicemos qué sucede con cada uno de los artículos o partes de artículos
22
Si la Legislatura está funcionando con el quórum de mínima, treinta y un diputados, veintiuno
son más de dos tercios de los presentes.
27
presuntamente derogados, en relación con lo que sucedería si no hubiera existido
la sentencia:
1°. Hacer lugar parcialmente a la acción planteada y, en
consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del art. 5º y de las cláusulas
transitorias 2ª y 5ª de la ley 31; del art. 5º, primer párrafo y de las
cláusulas transitorias 2ª, 4ª y 5ª de la ley 54; del art. 11, primer párrafo y
del artículo 14, primer párrafo de la resolución 248/02 del Consejo de la
Magistratura de la Ciudad de Bs. As. y se rechaza la acción respecto [...].
El artículo 5º de la Ley nº 31 puede considerarse derogado por el fallo del
tribunal, pero tampoco tendría vigencia si el fallo no hubiera existido; está
suspendido hasta dentro de seis años. ¿En qué cambia el sistema jurídico con el
fallo? En nada.
La Disposición Transitoria Segunda de la Ley nº 31 es una condición
suspensiva del artículo 5º. Como ese artículo 5º, con fallo o sin fallo, no está
vigente, poco importa discutir sobre la vigencia de la condición suspensiva. ¿En
qué cambia el sistema jurídico con el fallo? En nada.
La Disposición Transitoria Quinta de la Ley nº 31 establecía una condición
suspensiva que ya se cumplió. ¿En qué cambia el sistema jurídico con el fallo? En
nada.
El artículo 5º de la Ley nº 54 puede considerarse derogado por el fallo del
tribunal, pero tampoco tendría vigencia si el fallo no hubiera existido; está
suspendido hasta dentro de cuatro años. ¿En qué cambia el sistema jurídico con
el fallo? En nada.
Las Disposiciones Transitorias Segunda, Cuarta y Quinta de la Ley nº 54
son posteriores a la sentencia. ¿En qué cambia el sistema jurídico con el fallo? En
nada.
Los artículos 11 y 14 del ANEXO de la Resolución nº 248 del Consejo de
la Magistratura, como hemos visto, no pueden considerarse derogados... aunque
debería serlo. ¿En qué cambia el sistema jurídico con el fallo? En nada.
En resumen:
28
¿EN QUÉ CAMBIA EL SISTEMA JURÍDICO CON EL FALLO? EN
NADA.23
¿Resulta sensato que exista un fallo del Tribunal Superior de Justicia de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de la importancia que parecería tener en
punto a control de constitucionalidad, en punto a la salvaguarda que debe darse a
la Constitución y que, sin embargo, el resultado final de ese fallo sea exactamente
igual a cero?
IX. Conclusiones.
Lo anterior nos permite sacar las siguientes conclusiones:
1.- Creemos que la Legislatura debe abocarse de inmediato a una seria y
profunda revisión de la ley que regula el procedimiento a seguir en el caso de
Acción Declarativa de Inconstitucionalidad, a fin de subsanar los errores
señalados y otros que, seguramente, aparecerán en un estudio exhaustivo y una
discusión desapasionada de este instituto.
2.- En relación con las consecuencias jurídicas del fallo en sí, entendemos
que poco importa qué haga la Legislatura. La normativa hoy vigente en la materia
es exactamente la misma con el fallo o sin él.
3.- No obstante, desde el punto de vista político, entendido este concepto
en su significado científico (“La política es el arte y la ciencia de gobernar un
Estado”), consideramos que la Legislatura debe sancionar una ley ratificando los
textos que fueron declarados inconstitucionales. Aceptar la posición que toma el
Tribunal Superior en la cuestión, configura un precedente de altísima peligrosidad
institucional.
Creemos en la necesidad de que los poderes del Estado deban
controlarse mutuamente. Al respecto hemos dicho:
En cada órgano del gobierno, como hemos visto, existen
mecanismos internos de control que impiden un uso discrecional del
23
En nota 16 hemos señalado que al momento del fallo se derogaba la condición suspensiva para
el caso de los miembros del Ministerio Público. Sin embargo, esa derogación no llegó a tener lugar
por cuanto, antes de transcurrido el plazo de ratificación, se modificó la Disposición Transitoria,
estableciendo un nuevo plazo de suspensión, que hoy está nuevamente vigente.
29
poder. No obstante, en cada órgano también existe alguien cuyo poder no
es susceptible de ser controlado por otro del mismo órgano. El Presidente
de la Nación es la máxima autoridad en el Poder Ejecutivo, la Corte
Suprema de Justicia lo es en el Judicial y el Congreso en el Legislativo
donde, asimismo, cada Cámara lo es en su ámbito.
Si bien el poder que tiene cada uno de ellos es parcial, ¿cómo
evitar que se expanda y se transforme en monopólico?
Esta es la clave de los sistemas democráticos: establecer
estructuras gubernativas con órganos suficientemente entrelazados que
impidan que el poder se concentre en sólo uno de ellos.
Estos entrelazamientos en las relaciones de poder deben ser lo
suficientemente fuertes y estables como para impedir la subordinación de
un poder a otro; pero, además, deben ser lo suficientemente flexibles y
cambiantes como para que la interacción no degenere en un bloqueo
recíproco. El gobierno, recordémoslo, se compone de distintos órganos.
Éstos deben funcionar todos y funcionar de un modo armónico. Si alguno
de ellos no cumple con su cometido o si las acciones de alguno de ellos
se ven anuladas por el accionar de otro, el gobierno, como síntesis global,
no funcionará.24
No creemos que la sentencia analizada contribuya a esta relación
armónica sino más bien todo lo contrario.
Buenos Aires, 9 de marzo de 2004.
24
PÉREZ BOURBON, Héctor. “El rol del parlamento...” citado en nota 12, p. 83 y 84.
30
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Capitulo VIII Sentencia Creación normativa judicial

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