PONENCIA: LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y LOS FUNCIONARIOS
CORRESPONDE AL DERECHO COMUN Y ES INCONSTITUCIONAL TODA
NORMA QUE DISPONGA LO CONTRARIO.
Roberto Antonio Punte.
La interpretación armónica de los arts.14,19 y 75 inc.12 , junto a los arts.123/126
convencen de que el Constituyente quiso sentar las bases del derecho común a todos
los habitantes a través de una codificación nacional. Es inconstitucional por lo tanto
cualquier ley que disponga exceptuar la responsabilidad de las administraciones
públicas y sus funcionarios .de los principios generales de dicho derecho común .
I.-El Senado acaba de aprobar, aparentemente sin reformas, el texto de la proyectada
"ley sobre responsabilidad del Estado" que tenía media sanción de la Cámara de
Diputados del 27 noviembre 2013., cuya regla innovativa principal dice: Las
disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de
manera directa ni subsidiaria.
Dicho Código, debe recordarse y entenderse, es la reglamentación más importante de
los derechos y obligaciones expresados en el artículo 14 de la Constitución. O sea
cuando éste expresa que "todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes
derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio", nos remite a las
principales leyes reglamentarias comunes a todos los habitantes, encomendadas al
Congreso por el articulo 75 inc.12, o sea los códigos, civil, comercial, penal etc.
Ya el anteproyecto de Codigo Civil se apartaba de estas reglas, pues los artículos
1764, 1765 y 1766 redactado por la Comisión de Reforma designada por
Decreto 191/2011 integrada por los Drs. Ricardo Luis Lorenzetti , Elena Highton
de Nolasco y Aída Kemmelmajer de Carlucci, propiciaba la inaplicabilidad de las
reglas comunes a la responsabilidad de la Administración y los funcionarios. El
Ejecutivo avanzó, sustituyéndolos por esta nueva ley reglamentaria que en sustancia
expresa que las disposiciones sobre responsabilidad en la convivencia cotidiana, no
serán aplicadas a las responsabilidades del Estado, ni de manera directa ni subsidiaria,
sino que se regirán "por el derecho administrativo", nacional (caso de la administración
pública federal)o local según corresponda, lo que implica, una regla inconstitucional, o
una pretensión de modificación de la constitución por vía legislativa(1).
Como no se ha publicado aún el texto definitivo, cabe remitirse al proyecto conocido
(elDial.com
CC3790
)
cuyas
reglas
principales
transcribo:
Artículo 1° – Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad
o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas. La responsabilidad
del Estado es objetiva y directa. Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a
la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. ..Art. 15. – La
responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas
específicas. En caso de ausencia de regulación, se aplica esta ley en forma supletoria.
Art. 17. – Invítase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir
a los términos de esta ley para la regulación de la responsabilidad estatal en sus
ámbitos respectivos.
II.-Esta reforma sin consenso académico ni social, nace desprovista de diálogo
esclarecedor, cargada con serios defectos de fondo que han sido bien marcados por
Alberto García Lema (2).La inteligente “unión federal” pensada por Alberdi y
plasmada en 1853/60 puede deformarse de muchas maneras, y esta es una hasta hora
impensada, la ruptura del derecho común.
La regla significa que la responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios
del derecho administrativo nacional o local según corresponda, así como que no son
aplicables las disposiciones del Código Civil de manera directa ni subsidiaria a la
responsabilidad del Estado, ni a la responsabilidad del funcionario y empleado
público (…) y esto viola el principio fundamental de la igualdad ante la ley, y de la
regulación por la ley del Congreso de los derechos de las personas. Así lo dispone el
art.14 ..todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos, conforme
las leyes (comunes, art.75 inc.12 y 126), que reglamentan su ejercicio”…,y esto no
puede ser derivado por el Congreso a las legislaturas locales.
Por tanto, ya sea por el principio de que el Estado federal debe "afianzar la justicia",
debiendo para eso promover la reforma de la legislación -o sea para mejorar la justicia
y no para generar un mecanismo de desguace -y que esto debe realizarlo bajo la regla
de "igualdad ante la ley", es que no puede aceptarse esta fragmentación del derecho
común, que implica en realidad un recorte de derechos, en perjuicio de los más débiles,
y en beneficio de un ente – el Estado nacional, provincial o municipal – que no es sino
una suma de funcionarios, que no pueden pretender conformarse como casta aparte, con
fuero propio ,constituida en diferente y de algún modo intocable , respecto del resto de
la población.
Cabe plantear la notoria desigualdad de trato que se daría con dos hipótesis bastante
comunes, por ejemplo, si una persona atropellada por un automóvil viera su caso
juzgado bajo reglas diferentes, si se trata de un auto particular o de un móvil policial.
La alegación de que reglas propias del Código Civil no debieran regir actos públicos,
cae de su peso cuando verificamos que en realidad se trata de principios generales del
derecho común sobre la responsabilidad, porque el derecho es uno solo, y salvo
determinadas especializaciones, el núcleo central de principios, derechos y garantías es
de raigambre constitucional, y sostenida además en una protección internacional a
través de los tratados.
Cuando el legislador de 1853 escribió “Código Civil” pensó en una obra que recoge las
reglas que afectan a las personas, bienes, modos de propiedad, obligaciones y contratos,
y sabía perfectamente lo que quería decir, porque se apartó del modelo norteamericano
al establecer que esta legislación fuera común para toda la república. Y también sabia
distinguir esto de las reglas administrativas, propias del funcionamiento local.
Joaquín V. González explica en su Manual de la Constitución, que "los Estados Unidos
heredaron y conservaron el derecho común consuetudinario inglés, modificado
lentamente por las legislaturas de los estados particulares"… es decir, tenían un derecho
común, y nosotros en cambio debíamos refundar el nuevo .De ahí, la razón de la
codificación centralizada en punto a la regulación de derechos, lo que incluye esta
cuestión de la responsabilidad sea quien fuere el causante del daño, regla que no puede
alterarse sin violar la Constitución. Agrega "en el Congreso constituyente se discutió la
necesidad de este sistema y se fundó la reforma en la conveniencia de dar unidad al
derecho confuso e incoherente de España que por otra parte era urgente modificar
después de dictada la constitución"… "una legislación diferente en cada provincia
habría sido sin duda, un grave obstáculo para el desarrollo de la vida civil y el
afianzamiento de la justicia". (3)
No se justifica distinguir entre derecho público o derecho privado, cuando de daños a
las personas se refiere, debiéndose restaurar la justicia dando a cada uno lo que le
corresponde y reparando los daños que se hayan ocurrido. Las reglas que ahora resultan
desplazadas como el art. 1113 del Código Civil, que habilitaba a la justicia a extender
los principios generales de responsabilidad a la de carácter público emergente de daños
causados por funcionarios, o el antiguo art. 1074 del Código Civil sobre la omisión
dañina, o la falta de servicio del art. 1112 no pueden ser calificados como una "regla
civil", sino como una regla de derecho general que integra la unidad del derecho, en la
protección de los derechos humanos.
La inconstitucionalidad de delegar el tema íntegramente a leyes administrativas surge de
omitir en el análisis que estas son derecho local , no delegado al Congreso Federal
(art.123), que faculta a emitir normas congruentes con las necesidades funcionales
locales , pero no a más que eso. Y que ,por el contrario, el derecho común ha sido
atribuido expresamente al Congreso, sin posibilidad de que esto sea delegado.
Por tanto, cada provincia y aun cada municipio más o menos autónomo, puede
determinar sus propias reglas -lo que es razonable, pues las administraciones son
locales- pero lo que no pueden hacer es soslayar el principio fundamental de
reglamentación común de los derechos de todos los habitantes por leyes generales que
surge de la lectura armónica del art.14, en relación con el art.75 inc.12, y la prohibición
del art.126 CN.
Con posterioridad a la reforma de 1994 se había fortalecido la restauración de la
primacía del derecho constitucional respecto de las demás normas, a través del recurso
permanente a reglas constitucionales y/o principios de ese nivel, reforzados por
armonización con similares principios contenidos en los tratados internacionales de
derechos humanos, para entender que no puede haber ni una división tajante entre
derecho público y derecho privado, ni esfera que quede por debajo de los derechos
humanos y que resulte inalcanzable por el brazo judicial.
Esta visión de unidad del derecho de fondo no acarrea la desaparición de las ramas
especializadas, sino que las constriñe a no apartarse de los principios comunes como
fundamento de todo lo demás. En tal sentido, cabe citar nuestra legislación más
moderna, volcada en el estatuto constituyente de la ciudad de Buenos Aires, sustentado
en los principios de republicanos y representativos. En este sistema, la buena fe es
sustancial, para la interpretación de los derechos, declaraciones y garantías de la
Constitución, los tratados y las leyes. Al tratar el rol de los funcionarios públicos
expresa que estos "son responsables por los daños que ocasionen y por los actos u
omisiones en que incurrieren excediéndose en sus facultades legales (art. 56)", sin
recortar derechos que se juzgarán teniendo en cuenta todas las reglas que proveen la
Constitución, las leyes comunes, y, en su caso las leyes especiales, pero no desgajadas
de ese tronco común.
El argumento de que el Congreso actúa como “legislador federal” esbozado por Perrino
(4) no se sostiene pues la lista de temas federales de la segunda parte del art.75 inc.12 es
restrictiva y no incluye este tema de la responsabilidad. Tampoco estimo válida la
invocación que hace del fallo “Barreto” del 21 marzo de 2006 que en definitiva se
trataba de restringir la competencia originaria, siendo que en muchos otros casos
,siguiendo el principio pro homine se apartó de las indemnizaciones administrativas
tasadas para indemnizar daños .Así, en "Aquino, Isacio c/ Cargo S.A.", en setiembre de
2004 (F.327-3-3753), expresaba "Que el art. 19 de la Constitución Nacional establece
el "principio general" que "prohíbe a los ‘hombres’ perjudicar los derechos de un
tercero": alterum non laedere, que se encuentra "entrañablemente vinculado a la idea
de reparación". A ello se yuxtapone, que "la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y
1113 del Código Civil sólo consagra el [citado] principio general", de manera que la
reglamentación que hace dicho código en cuanto "a las personas y las
responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el
derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina
jurídica"...."la igualdad de tratamiento ante la ley-aun con sus razonables distincionesno admite que se distinga negativamente a quienes ven lesionados(sus derechos)
privándolo de lo que se concede a los restantes habitantes en circunstancias similares".
Más reciente, la innovación por la Corte declarando de oficio la inconstitucionalidad de
una reglamentación administrativa, dando primacía al derecho civil común,
precisamente para garantizar una indemnización integral: en los autos "Rodriguez
Pereyra c/ Ejército Argentino" el 27 de noviembre de 2012 (elDial.com - AA7B34), la
Corte Suprema abordó la acción incoada por un soldado conscripto que había sufrido
lesiones en acto de servicio, y declaró inconstitucional su regulación especial, por la ley
19.101, que excluía la posibilidad de acudir al derecho común, cuando la disminución
fuera menor al 66% para el trabajo en la vida civil. La Dra. Highton, en su voto, expresó
que no debía negarse "el acceso a la justicia para solicitar la aplicación del régimen
general del Código Civil, que no encuentra compensación adecuada en un régimen
sustitutivo de indemnizaciones tarifadas". Coincide al comentarlo el Dr..Jorge
Rodríguez Mancini “el pronunciamiento de la Corte Suprema indica que dicho derecho
que deviene del mandato constitucional del art. 19 interpretado como la implantación
del principio general alterum non laedere, “no se arraiga con carácter exclusivo y
excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula
cualquier disciplina jurídica”, con cita del fallo “Aquino” (Fallos 327:3753). Por eso
es que aplica tal doctrina a un caso en que el responsable del daño es el Estado (aquí
Nacional).” (5)
En línea, los argumentos contra "leyes especiales" de recorte de derecho, "Vizzoti" (149-2004) donde se sostuvo que "dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos
pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría(aunque se admitiere la
conveniencia de dichas "leyes"), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige
como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos,
libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional."
Es decir , no puede soslayarse u ocultarse la contracara de la responsabilidad del
Estado, que son las personas, cuyos derechos y obligaciones se encuentran regulados
por la Constitución en primer lugar, y de acuerdo con las reglas constitucionales, deben
ser establecidas por la legislación común. Las reglas administrativas derivadas al orden
local, pertenecen a la organización específica de cada una de las provincias o
municipios, pero de ninguna manera, pueden afectar los derechos y garantías generales,
regladas por la Constitución y el bloque de constitucionalidad emergente de los tratados
de derechos humanos. Lo prohíbe expresamente el art. 126.
En consecuencia, como bien señala Juan Carlos Cassagne(6) el principio general de la
igualdad ante las cargas públicas como eje del sistema de responsabilidad del Estado,
contenido en el art. 16 de la Constitución, y las normas complementarias del art. 19 de
la inviolabilidad de la propiedad, art. 17, nos remiten siempre a un fundamento de
justicia en la obligación de reparar los daños. Siendo un defensor de la autonomía de las
reglas administrativas públicas, no puede menos que advertir el riesgo de la dispersión
normativa. Pero omite , al dar el ejemplo norteamericano de variedad de reglas
locales, que no tiene su constitución un principio como el nuestro que exige legislación
común para todo lo que regule derechos y garantías de los ciudadanos. Y aunque
admite que las “instituciones troncales del sistema jurídico”, pueden ser reguladas por el
Código Civil, cabe discrepar en que trata esto como si fuera una cuestión de mera
oportunidad. Por el contrario, es una exigencia constitucional que exista este derecho
común regulando las reglas fundamentales de los derechos de las personas, que es el
tema de la contracara de la responsabilidad del Estado, la administración y sus
funcionarios.
Desgajado de los principios fundamentales ese derecho administrativo local se
convierte en un no derecho, un fuero especial desorbitado que invoca otras reglas que
las del resto de la población. En definitiva, cabe coincidir con Dalla Vía (7)acerca de
que esta materia de responsabilidad “no es de derecho civil ni de derecho
administrativo, sino esencialmente de derecho constitucional”. Pero, debe acotarse, es la
Constitución la que dispone se asiente en la legislación común de base, por la remisión
del art.14 al 75 inc.12 primera parte.
1) Punte Roberto Antonio,,”La Unidad del derecho y la responsabilidad del Estado y sus
funcionarios”.Citar: elDial.com - CC37A3
2)Garcia Lema Alberto, “Interpretación de la Constitución Reformada y el Proyecto de
Código”, La Ley 2 de junio 2014, y sus citas.
3) González, Joaquín V., "Manual de la constitución argentina (1853 -1860)” 1895-. Ed.
Ángel Estrada –BsAs.1959 -números 445/ 446.
(4) Perrino, Pablo Esteban ,“Responsabilidad por actividad estatal legítima.Proyecto de
ley de responsabilidad del Estado y los agentes públicos”…”–La Ley 18 de Junio de
2014
(5).Rodriguez Mancini, Jorge, “Lo que importa en la Constitución. Nadie está exento de
la responsabilidad por daños” Revista Derecho del Trabajo, febrero 2014, p. 259.
(6) “Casagne, Juan Carlos, “El fundamento constitucional de la responsabilidad del
Estado y su regulación por el Código Civil o por leyes administrativas”, La LeySuplemento constitucional 2014 – mayo – página 3,
(7)Dalla Vía Alberto Ricardo, “Aspectos constitucionales del proyecto de Código Civil
y Comercial”- La Ley 2014-B, 913.
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