Algunas consideraciones sobre los poderes del juez en el APE Paolantonio, Martín E. Voces QUIEBRA ~ ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL ~ COMISION NACIONAL DE REGULACION DEL TRANSPORTE ~ TRANSPORTE DE PASAJEROS ~ COMPETENCIA ~ ACTIVIDAD COMERCIAL ~ COMPETENCIA ADMINISTRATIVA ~ PROCEDIMIENTO CONCURSAL ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ CONCURSO PREVENTIVO ~ ADMINISTRACION PUBLICA Título: Algunas consideraciones sobre los poderes del juez en el APE Autor: Paolantonio, Martín E. Publicado en: LA LEY 2006-E, 551 Fallo Comentado: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martín, sala I (CCivyComSanMartin)(SalaI) ~ 2006/04/06 ~ Transportes Automotores de Pasajeros Siglo Veintiuno S.A. Sumario: SUMARIO: I. Introducción: el fallo anotado. — II. Las facultades del juez en los procesos concursales. — III. La administración pública y el juez concursal: conflictos aparentes y soluciones jurisprudenciales. — IV. Conclusión. -------------------------------------------------------------------------------I. Introducción: el fallo anotado La resolución de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial da pie para ensayar algunas reflexiones sobre los poderes del magistrado en el ámbito del Acuerdo Preventivo Extrajudicial (APE), y por extensión en los procesos concursales en general. Concretamente, el decisorio que comentamos rechaza la pretensión del "apista" de excluir, por la vía de la cautelar prevista en el art. 232 del ordenamiento de rito (1), la aplicación de normas de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte que vedaban la prestación del servicio a unidades del parque automotor con una antigüedad mayor a la prevista por regulación vigente. En el caso, la aplicación de las normas legales y administrativas implicaba la imposibilidad del "apista" de operar el servicio de transporte de manera total, ya que la exclusión de las unidades legalmente obsoletas hacía que no cumpliera con el mínimo necesario para prestar el servicio. Se aprecia así prima facie que la intervención del órgano jurisdiccional se solicitaba en un contexto de absoluta necesidad para la continuación de la actividad comercial del "apista", lo que de todos modos no conmovió al Tribunal que confirmó el rechazo de la cautelar resuelto en primera instancia. Para arribar a tal conclusión, el fallo se apoyó fundamentalmente en la incompetencia jurisdiccional para interferir en el ejercicio de los poderes propios de órganos de la administración pública, cuyos actos han además de reputarse legítimos y ejecutorios (2). Adicionalmente, el Tribunal valoró que no correspondía beneficiar a la masa de acreedores o a una empresa concursada (sic), cuando ello pudiera redundar en perjuicio "de la seguridad vial y del interés de la sociedad toda". Como se aprecia de la lectura del fallo, ambas argumentaciones resultan complementarias, aunque el "interés de la sociedad toda", aparece como un vallado adicional a una situación en la cual pudiera admitirse la intervención del órgano jurisdiccional (3). Juzgamos acertado lo resuelto, y propicia la oportunidad para realizar algunas reflexiones acerca del alcance de los poderes del juez en el ámbito concursal — lato sensu—, y su relación con las competencias propias de la administración pública, cuando su ejercicio parece entrar en conflicto con las finalidades de la legislación sobre insolvencia. II. Las facultades del juez en los procesos concursales Bien conocida es la disposición del art. 274 de la L.C.Q. (Adla, LV-D, 4381), que expresa bajo el rótulo "facultades del juez", en lo ahora pertinente que: "el juez tiene la dirección del proceso, pudiendo dictar todas las medidas de impulso de la causa y de investigación que resulten necesarias". La norma encuentra su apoyo en la nota publicística (4) de la legislación sobre insolvencia, y en la adscripción del proceso al tipo inquisitivo (5), lo que permite reconocer al magistrado facultades exorbitantes al contencioso patrimonial más frecuente, que corresponde al tipo dispositivo. Ahora bien, el rol sustantivo del juez en el marco de la L.C.Q., dista de ser un ejercicio discrecional de facultades orientadas a la tutela de un interés particular, y se encuentra asimismo limitado por la esfera propia de la competencia jurisdiccional (6). Interesa, vinculado al decisorio que comentamos, determinar si la función jurisdiccional tiene una intensidad equivalente en las alternativas reorganizativas y liquidativas regladas por la L.C.Q., incluyendo en la primera categoría al APE. Sobre el particular, se ha señalado que, prima facie, la actuación del juez puede identificarse como de menor intensidad en el APE, con mayor énfasis en el concurso preventivo, y con total protagonismo en la quiebra (7). Una somera lectura de la L.C.Q., junto con el análisis empírico de la práctica concursal, justifica la corrección de la distinción entre el concurso preventivo y la quiebra, cuyos íter y vicisitudes procesales y sustanciales son profusamente regulados por la L.C.Q. No ocurre lo mismo respecto del APE, cuyo programa normativo es particularmente escueto, lo que lógicamente ha suscitado interpretaciones diversas en la doctrina acerca de la integración regulatoria de la figura, y en última instancia, un debate sobre su naturaleza jurídica, el que lejos está de constituir un mero ejercicio intelectual al ser utilizado como argumento dirimente en relevantes pronunciamientos judiciales (8). En este punto, aunque intuitivamente la caracterización de "extrajudicial" que corresponde al APE pareciera sostener la menor intensidad del rol jurisdiccional, no creemos que la actuación del juez pueda ser minimizada. Cierto es que la diferente reglamentación del trámite procesal del concurso preventivo y el APE hace que el concreto ámbito de actuación del juez sea diferente, pero no vemos razón para inferir de ello una reducción del rol judicial previsto por el art. 274, L.C.Q. Es en esta línea de pensamiento ilustrativa la conclusión de Alegría, quien afirma que "el papel del juez ha de ser fundamental en el APE, como institución novedosa, para encauzarlo en la senda que lo dirija a sus fines. Su intervención oficiosa será necesaria si estos fines son violentados o mediatizados, con perjuicio de alguno de los intereses en juego"(9). Agregamos a este cierre argumental que, particularmente en el tema del APE, donde la regulación legal mínima, la ingénita reducción del conocimiento judicial, y la excepcionalidad de permitir que un derecho de crédito sea cercenado por voluntades ajenas a la del propio acreedor (10), requiere extremar la agudeza del órgano jurisdiccional para evitar prácticas abusivas que en definitiva conspiran contra la propia supervivencia del instituto en su actual dimensión (11). III. La administración pública y el juez concursal: conflictos aparentes y soluciones jurisprudenciales En muchos ámbitos de la actividad empresaria se interactúa de modo relevante con la administración pública —lato sensu—, de modo tal que el ejercicio de las competencias de ésta puede tener un impacto patrimonial disvalioso sobre la empresa. Normalmente, estando la empresa in bonis, el conflicto potencial habrá de resolverse en el ámbito jurisdiccional (administrativo o judicial) natural, sin que directamente aparezcan intereses de terceros comprometidos. Ya en el ámbito de la insolvencia, aparecen otros intereses merecedores de tutela, en el marco de las finalidades propias del instituto concursal de que se trate. En esta línea, los principios propios de los procesos reorganizativos primariamente, el mantenimiento de una actividad productiva o "conservación de la empresa"- se han pretendido usufructuar por los deudores como un medio para que el juez concursal utilizara sus poderes como "director del proceso" (art. 274, L.C.Q.), dictando resoluciones concretas que —en última instancia—, implicaban una actuación jurisdiccional sobre actos de la administración pública, o una interferencia en relaciones contractuales privadas prima facie ajenas al proceso concursal. Los repertorios jurisprudenciales dan cuenta de algunos casos que ilustran la afirmación precedente: (i) Cuenta corriente bancaria, respecto de la cual se resolvió que es inadmisible el pedido formulado por el concursado en sede judicial para que se le permita operar con cuenta corriente bancaria pese una inhabilitación dispuesta por el Banco Central, pues el carácter universal del concurso preventivo no comporta mengua ni menoscabo de los poderes y funciones atribuidos a las autoridades administrativas por las leyes que las instituyen y les confieren sus respectivas competencias, debiendo el peticionante acudir ante el Banco Central por la vía correspondiente y acreditar la observancia de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables (12). (ii) Cuota Hilton, tema sobre el cual se decidió revocar la resolución que, acogiendo un planteo cautelar, dispuso mantener la Cuota Hilton asignada a un frigorífico en estado de insolvencia y extenderla a las cuotas adicionales que se otorguen en el futuro, pues la asignación de dicha cuota excede la competencia del tribunal falencial, al encontrarse la misma dentro de la órbita de atribuciones de la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca -Ministerio de Economía de la Nación- y estar sujeta al cumplimiento de los recaudos de la legislación específica de la materia, sin que se advierta ninguna circunstancia excepcional que permita apartarse de este principio (13), doctrina que incluso cuenta con precedentes en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (14). (iii) Contratos de suministro de medicamentos, en los que el Tribunal ordenó a una droguería, vía medida de no innovar, que mantenga la provisión de medicamentos a las farmacias de la concursada, en operaciones al contado y a precios de plaza (15). (iv) Servicio de transporte público, en los que los decisorios —en casos con marcada analogía al comentado aquí—, se rechazó la posibilidad de dictar cautelares que impidieran el ejercicio de facultades propias de la Secretaría de Transporte u organismo equivalente (16). IV. Conclusión El fallo que brevemente comentamos resulta ajustado a derecho. Si bien es cierto que la inquisitoriedad del proceso, y la nota publicística de la legislación concursal (aunque menguada a partir de la reforma de 1995), permiten al juez la adopción de resoluciones que exorbitan el proceso contencioso ordinario, esas facultades no son ilimitadas ni pueden exceder el ámbito de competencia propia del magistrado concursal. En el caso, y en otros similares que hemos referido en el texto, la invalidación de una decisión administrativa debe sujetarse a los procedimientos y normas de competencia específicos en la materia, y no recurrirse al juez concursal —lato sensu— como "atajo jurisdiccional". Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) Norma que se refiere a las medidas cautelares genéricas: "fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia". (2) Cabe recordar que el principio de legitimidad del acto administrativo se sigue de lo dispuesto por el art. 12, primera parte de la ley 19.549 (Adla, XXXII-B, 1752): "el acto administrativo goza de presunción de legitimidad", norma que también sustenta la nota de ejecutoriedad. Ambas notas, de todos modos, no tienen carácter absoluto, como se ha encargado de señalarlo la doctrina administrativista: por todos, GORDILLO, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo", t. III, cap. V (disponible en http://www.gordillo.com). (3) El segundo argumento tiene claramente una importancia jerárquica menor en el razonamiento del decisorio, el que por otra parte incurre en algún exceso de expresión al sostener que "no corresponde al juez del A.P.E. ni a ningún otro juez modificar los requisitos y las exigencias establecidas por las leyes ni interferir en la competencia de los organismos habilitados para su aplicación y cumplimiento". La conclusión, en la cursiva que incorporamos, pareciera suponer la irrevisibilidad judicial del acto administrativo, lo que no encuentra sustento normativo, y es en última instancia contraria a la Constitución Nacional. (4) La referencia al carácter publicístico de la legislación sobre insolvencia es frecuente en la doctrina concursalista, más allá de los movimientos a veces pendulares de la normativa nacional al respecto. La noción apunta a la presencia de intereses en juego que exceden al de los acreedores y deudor. (5) La nota de inquisitoriedad refiere a los mayores poderes del magistrado, en contraste con el más limitado rol de los procesos regidos por el principio dispositivo. Clara en este sentido la afirmación de Rouillon, al señalar que "los que conocemos como procesos dispositivos son aquellos en los cuales las partes tienen los poderes de iniciativa, impulso del procedimiento, disposición de la pretensión y del proceso en sí, mientras que el juez asume el papel de guardián de las reglas de juego del debate y, agotado éste en los términos que las partes le han dado, pronuncia la sentencia que le pone fin" (ROUILLON, Adolfo, "Régimen de concursos y quiebras", Astrea, Buenos Aires, 11ª ed, 2002, p. 40). (6) Así, afirma Provinciali que la intervención está sujeta a las normas del procedimiento y los principios normativos de la institución, y contenida en límites de legitimidad, no pudiendo por ejemplo ser extendida a la posibilidad de revocar de oficio resoluciones propias ya dictadas e inimpugnables (PROVINCIALI, Renzo, "Tratado de derecho de quiebra", Nauta, Barcelona, 1958, t. I, p. 509). En esta línea, ESCUTI, Ignacio (h.), "Algunos límites a los poderes inquisitivos del juez concursal", R.D.C.O, 1991-A-107. En este orden de ideas, se ha resuelto que el juez del concurso carece de facultades para dictar medidas que importen agredir el patrimonio de un tercero, y la garantía del debido proceso exige que el conflicto sea dirimido bajo las normas sustanciales y de competencia aplicables (CNCom., sala E, 15/08/91, LA LEY, 1992-C, 591). Con todo, cabe señalar que la doctrina no es uniforme a la hora de sostener la limitación de la competencia del juez concursal, propugnando un "desplazamiento" jurisdiccional que incluye la declaración de oficio de la inconstitucionalidad de normas del Código Aduanero, y la autorización cautelar para la reapertura de una cuenta corriente de un concursado (TRUFFAT, Daniel, "Una norma contrapuesta con la solución preventiva de un importador-exportador: el art. 97 del Código Aduanero", ED, 24/02/97; "Concurso preventivo y cuenta corriente bancaria", ED, 10/04/97). (7) ALEGRÍA, Héctor, "Facultades del juez e interpretación de las normas sobre acuerdo preventivo extrajudicial", en "Acuerdo Preventivo Extrajudicial", LA LEY, Supl. Especial, noviembre/2004, p. 57. (8) De la discusión acerca de si el APE tiene una naturaleza contractual o concursal, la doctrina —inclinándose por esta última alternativa cuando se solicita la homologación judicial— ha mayoritariamente afirmado que el APE constituye un subtipo concursal (ver por ejemplo TRUFFAT, Daniel, "El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial. Ley 25.589", Ad-Hoc, 2ª ed., 2005, p. 50). Y sobre la base de esta conclusión, se ha resuelto la inviabilidad del recurso al APE por parte de entidades financieras, cuya normativa (art. 50, ley de entidades financieras) veda expresamente el recurso al concurso preventivo, pero nada dice acerca del APE: CNCom., sala D, 28/04/2006, LA LEY, 15/09/2006. La solución del decisorio ha merecido la aprobación de la doctrina (MOLINA SANDOVAL, Carlos, "Los bancos y la reestructuración extrajudicial de deuda", LA LEY, Sup. Concursos y Quiebras, agosto/2006; ZANNI, Gabriel y ROBLEDO, Néstor, "Entidades financieras, APE y supervisión bancaria", LA LEY, 15/09/2006). (9) ALEGRÍA, op. cit. en nota 7, p. 57. En esta línea, puede verse la actuación jurisdiccional oficiosa en el APE de Micro Ómnibus Norte S.A., comentada por ALLENDE, Lisandro y GRILLO CIOCCHINI, Pablo, El juez del APE, LA LEY, 25/08/2006. (10) Cabe recordar que nuestro sistema legal no permite, como regla legal por defecto, que una mayoría de acreedores cuente con la potestad de reducir la entidad de un derecho patrimonial ajeno. Ello se sigue de la solución prevista por el art. 354, L.S.C., a la que nos hemos referido en otra oportunidad (PAOLANTONIO, Martín E., "Obligaciones negociables", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, ps. 107 y sigtes.). Esa posibilidad, es en cambio el resultado natural de la reorganización empresaria que supone el concurso preventivo (art. 45, L.C.Q.), pero en el marco de un proceso judicial con diferentes salvaguardas para reducir comportamientos fraudulentos del deudor y parte de sus acreedores. (11) No está demás recordar la "tradición" nacional de utilizar los procedimientos concursales como mecanismos legales de licuación de pasivos (recuérdese por ejemplo, lo atinente a la actualización monetaria de los créditos a los efectos de computar el otrora vigente máximo de quita en el concurso preventivo, tema del que nos ocupamos en un trabajo previo: Actualización monetaria y propuesta de acuerdo, LA LEY, 1988-D, 971). En el ámbito más actual del APE, prácticas abusivas han llevado a fuertes críticas sobre la conveniencia de mantener la regulación actual, planteos de inconstitucionalidad, y hasta proyectos legislativos que eliminan la extensión a los disidentes de la decisión mayoritaria. Sobre este último aspecto, se ha presentado un proyecto por los diputados Lamberto, Vanossi, y otros, bajo el número 4311-D-06, que en esencia retoma el esquema previo de los acuerdos preconcursales de la legislación derogada. Para una crítica del APE considerando su utilización fraudulenta en situaciones particulares, y una interpretación judicial donde "todo está bien si favorece al apista", MAFFÍA, Osvaldo, "Matando al APE", LA LEY, 19/07/2006. El desarrollo de Maffía se vincula con el caso "Romi S.R.L.", CNCom., sala B, 31/10/2005, LA LEY, 2006-A, 165, también comentado por BOQUÍN, Gabriela, "El caso Romi: el acuerdo preventivo extrajudicial y su homologación", LA LEY, 2006-B, 616. (12) CNCom., sala A, 06/08/2002, LA LEY, 2002-F, 902; íd. 23/08/2001, LA LEY, 2002-A, 416. En un sentido sustancialmente similar, la sala D de la alzada comercial consideró inviable la orden judicial de mantener abierta una cuenta corriente bancaria (CNCom., sala D, 11/09/2001, LA LEY, 2002-A, 431; íd. 07/10/96, LA LEY, 1997-C, 204). (13) CNCom., sala D, 11/03/2004, LA LEY, 2004-C, 392. En un orden de ideas afín, CNCom., sala C, 30/06/2004, LA LEY, 2005-A-364. (14) CS, 04/05/2000, LA LEY, 2000-F, 709. En "Frigolomas S.A.", el Tribunal afirmó que "la medida de no innovar por la que se ordenó a la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca abstenerse de adoptar cualquier decisión que restringiera o lesionara el derecho asignado a un frigorífico concursado para la comercialización de cortes de carne beneficiados con la "cuota Hilton" y "cuota Estados Unidos", importa un exceso en el ejercicio de la competencia del juez concursal, quien no puede desconocer la legislación que rige la materia ni la competencia de los órganos habilitados para disponer la asignación del cupo de la cuota en ejercicio del poder de policía respecto del comercio de carnes" (CS, 16/10/2001, LA LEY, 2002-A, 741). Para los antecedentes jurisprudenciales de estas decisiones, y el análisis en general de la cuestión, se puede ver HAIDEMPERGHER, Laura, "La cuota Hilton. Su régimen en el concurso o quiebras de la adjudicataria medidas cautelares", LA LEY, 2005-B, 1106. (15) CNCom., sala D, 11/10/2001, LA LEY, 2002-B-613, con nota de NAVEIRA, Gustavo y TRUFFAT, Daniel, "Una medida cautelar concursal conmocionante". (16) CNCom., sala D, 17/04/98, "Transporte Automotor Varela S.A. s/concurso s/inc. de apelación; íd. sala B, 17/09/99, "Buses El Tucumano S.A. s/concurso s/inc. de apelación"; íd. sala D, 17/02/2000, "Rutatlántica S.A. s/concurso s/inc. de apelación.