Anulación deñ Tribunal Contencioso Administrativo del artículo 64

Superintendente General
de Valores
Juan José Flores
5 de octubre del 2010
Ref. H00/0
Gerentes Generales
Soc. Adm. de Fondos de Inversión
El Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta, dispuso en lo conducente,
mediante resolución No. 0066-2009 de las dieciséis horas veinte minutos del veinte de
enero del dos mil nueve lo siguiente:
“A) Se anula totalmente el artículo 61 del Reglamento General sobre
Sociedades y Fondos de Inversión, en cuanto obligan a la sociedad
administradora del fondo a cobrar una compensación del 5% al inversionista
por el reembolso anticipado de fondos, sea total o parcial. B) Se anulan
parcialmente los numerales 34 y 67 del Reglamento General sobre
Sociedades y Fondos de Inversión, en cuanto establecen plazos para el
reembolso por salida prematura del fondo en los supuestos regulados en el
ordinal 61 de esa normativa (…) D) De conformidad con lo dispuesto por el
artículo 22 incisos a y b, 130.3 y 131.1 del Código Procesal Contencioso
Administrativo, la anulación por este medio decretada produce efectos erga
omnes, y tiene efecto declarativo y retroactivo a la fecha de vigencia de las
disposiciones impugnadas, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena
fe y situaciones jurídicas consolidadas (…)”.
La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, mediante el Voto No. 1000-F-2010, del
26 de agosto del 2010, dispuso declarar sin lugar el recurso de casación planteado por
esta Superintendencia y dejó en firme la resolución No. 0066-2009 supracitada, del
Tribunal Contencioso Administrativo.
Con fundamento en lo expuesto, se aclara a los regulados que a partir de este momento
la Superintendencia no seguirá exigiendo que se contemple obligatoriamente en los
prospectos de los fondos de inversión abiertos que no sean del mercado de dinero, la
compensación por reembolso anticipado, así como aclarar la forma en que deben
interpretarse los artículos que fueron considerados parcialmente nulos a partir de lo
indicado en la resolución del Tribunal.
En primer lugar, es necesario aclarar que mediante una modificación al Reglamento, que
fue realizada cuando se encontraba en proceso el juicio en mención, se corrió la
numeración de los artículos, por lo que debe entenderse que cuando la resolución hace
mención a los artículos 34, 61, y 67 del Reglamento, en realidad corresponden a los
actuales artículos 38, 64 y 71. Asimismo, quedan derogadas tácitamente y por conexidad,
las referencias que otros artículos como el actual 23, 36, 44 y 65 hacían a lo que fue
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declarado nulo mediante la resolución No. 0066-2009 de cita.
Los artículos 23, 36, 38, 44, 65 y 71 del Reglamento general sobre Sociedades
Administradoras y Fondos de Inversión, deben leerse en adelante tal y como se
transcriben en el texto que se adjunta como Anexo 1 al presente oficio. En lo que respecta
al artículo 64 de dicho Reglamento se entiende anulado en su totalidad.
En línea con lo anterior, el artículo 8 del Acuerdo SGV-A-170 “Disposiciones operativas de
las sociedades administradoras de fondos de inversión” se debe leer de acuerdo con el
texto que se presenta en el Anexo 2 a este oficio. Además, se aclara que la Sección VI
“Instrucciones para el calce de plazos” (artículos 16 al 20) del Capítulo I “Disposiciones
Operativas” del Acuerdo SGV-A-170, así como la Sección 7.2 sobre Compensación por
Reembolso Anticipado del Anexo 1 “Guía para la elaboración de prospectos de fondos de
inversión” del acuerdo SGV-A-158 “Guía para la elaboración y remisión de prospectos de
fondos de inversión” quedan anulados en su totalidad.
Es importante considerar que el Tribunal Contencioso Administrativo en la Resolución
No. 0066-2009 (confirmado por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia mediante
Voto No. 1000-F-2010), anula el anterior artículo 61 (actual artículo 64) por obligar a las
sociedades administradoras de fondos a cobrar la compensación por retiro anticipado; sin
embargo, este es un mecanismo que las sociedades podrían utilizar de manera
voluntaria.
Con el objetivo de informar al público inversionista sobre los cambios que se presentan en
los prospectos de los fondos de inversión abiertos que no son del mercado de dinero, se
requiere que, a más tardar en el plazo de dos días hábiles posteriores al recibido de este
oficio, las sociedades administradoras informen mediante un Comunicado de Hecho
Relevante, para cada fondo de inversión financiero que no sea del mercado de dinero, la
suspensión de la aplicación del mecanismo conocido como “Compensación por
Reembolso Anticipado” que forma parte de los prospectos”, amparándose en la anulación
del anterior artículo 61 (actual artículo 64).
Como parte de la información que se debe incluir en el comunicado, se debe aclarar que
dicha modificación se genera a partir de lo dispuesto por el Tribunal Contencioso
Administrativo mediante Resolución No. 0066-2009 y confirmado por la Sala Primera de la
Corte Suprema de Justicia en Voto No. 1000-F-2010, indicar claramente que se suspende
su aplicación a partir del día en que se notificó el comunicado, y por último señalar que a
partir del 15 de octubre y hasta el 15 de noviembre del 2010, las sociedades
administradoras deberán modificar el prospecto vigente en formato electrónico para
adecuarlo a los cambios que son resultado de la fallo de la Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia en Voto No. 1000-F-2010.
El trámite de actualización se efectuará a través de la Ventanilla Virtual del Sistema
Ingresador de la Superintendencia General de Valores, utilizando la opción de
“Actualización Anual de Prospecto”, para lo cual se deberá remitir para cada fondo de
inversión que le resulte aplicable el presente fallo, la siguiente información,
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i.
Carta de solicitud firmada electrónicamente por el representante legal, indicando
el nombre del fondo así como que se remite el prospecto para ajustarlo al reciente
fallo de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en Voto No. 1000-F-2010,
mediante el cual se anuló la obligatoriedad del mecanismo conocido como
“Compensación por Reembolso Anticipado”.
ii.
Prospecto del fondo debidamente actualizado, en el que se haya eliminado toda
referencia a dicho mecanismo.
iii.
Declaración jurada en físico del prospecto, rendida por el representante legal,
según el Anexo 3 de la presente circular.
Toda la documentación deberá presentarse de acuerdo con las condiciones definidas en
el Acuerdo SGV-A-158.
Para los trámites de inscripción o modificación de fondos de inversión que actualmente se
encuentran en atención por esta Superintendencia, así como los que se presenten en
adelante, la inclusión de la compensación por reembolso anticipado u otro mecanismo
similar será de carácter facultativo para las sociedades administradoras. Esta
Superintendencia no continuará exigiendo su incorporación en el caso de los fondos de
inversión abiertos que no sean del mercado de dinero, como se ha venido aplicando hasta
el momento.
Se recuerda que la compensación por reembolso anticipado se propuso como una medida
prudencial que buscaba proteger a la colectividad de inversionistas en un fondo de largo
plazo frente a la actuación eventual de algunos inversionistas con objetivos de inversión
diferentes. La correcta ubicación de los inversionistas en fondos del mercado de dinero o
en fondos de largo plazo permite una mejor gestión de los recursos invertidos para
generar una combinación de riesgo y rendimiento acorde con el objetivo del fondo.
Por lo tanto, para las sociedades administradoras que administren fondos de inversión
abiertos diferentes a los de mercado de dinero, se recomienda que el Comité de gestión
de Riesgos y la Unidad de Riesgos evalúen las políticas y procedimientos que se posean
para medir, controlar, dar seguimiento y mitigar el riesgo de liquidez al que se enfrentan
los fondos de inversión de largo plazo. Si como resultado de esta evaluación, la sociedad
administradora decidiera aplicar un mecanismo similar a la “Compensación por
Reembolso Anticipado”, deberá revelarlo explícitamente en el prospecto junto con las
reglas definidas para su aplicación. En estos casos, la sociedad tendría que realizar una
modificación al prospecto del fondo de inversión de acuerdo con el procedimiento
dispuesto en el artículo 25 del Reglamento, modificación que otorgaría a los inversionistas
el derecho de receso.
En todo caso, si la sociedad administradora procediera a modificar las políticas de
administración y control de liquidez de los fondos de largo plazo, se le recuerda que de
acuerdo con lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 22 del Reglamento de Gestión
de Riesgos, tendrían que remitir a esta Superintendencia una copia de las secciones del
Manual de políticas y procedimientos para la gestión integral de riesgos que sean
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modificadas.
De usted con toda consideración,
ANEXO 1
Artículos del Reglamento general sobre Sociedades Administradoras y Fondos de
Inversión que se ven afectados por la fallo de la Sala Primera de la
Corte Suprema de Justicia en Voto No. 1000-F-2010
(Artículos 23, 36, 38, 44, 65 y 71)
“Artículo 23. Modificaciones al prospecto
Las modificaciones al prospecto de un fondo de inversión se deben realizar de acuerdo
con los siguientes procedimientos:
a. Comunicado de Hecho Relevante, según lo dispuesto en el artículo 24 de este
Reglamento, si se presenta alguna de las siguientes situaciones:
i. Cambio del nombre del fondo.
ii. Cambio en miembros de la junta directiva, comité de inversiones, gestor de
portafolios, analistas internacionales, comité de riesgos, asesorares legales y
firma de auditoría externa.
iii. Cambio en las horas de corte y plazos para reembolso de las participaciones.
iv. Ampliación en la revelación de los riesgos.
v. Disminución del mínimo de inversión, aportes adicionales, saldo mínimo en la
cuenta, inversión inicial.
vi. Sustitución de la sociedad calificadora de riesgo.
vii. Actualización de la calificación de riesgo, cuando corresponda a la calificación
inicial o se presenten modificaciones a la calificación otorgada.
viii. Cambios en la información de la sociedad administradora como: domicilio, número
de teléfono, fax, y apartado postal.
ix. Cambio del mecanismo de colocación en fondos cerrados.
x. Cambios en los mecanismos que puede usar los inversionistas para tener acceso
a las políticas de conflictos de intereses y gobierno corporativo.
xi. Cambio de la entidad que llevará el libro oficial centralizado en el cual se acredita
la titularidad de los inversionistas.
xii. Cambio en la revelación de la metodología de valoración de los valores de la
cartera del fondo.
xiii. Disminución en el monto máximo de las comisiones de administración, entrada o
salida.
xiv. Eliminación de costos o gastos que asume directamente el fondo.
xv. Cambio en el límite de suscripción de nuevas participaciones.
xvi. Cambios o adiciones de entidades comercializadoras.
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b. Autorización previa por el Superintendente de la modificación del prospecto, según lo
dispuesto en el artículo 25 de este Reglamento, si se presenta alguna situación
indicada a continuación:
i.
ii.
iii.
iv.
Cambio en la naturaleza (abierta o cerrada) del fondo.
Modificaciones del régimen de inversión, entendido como el cambio en las
políticas de inversión; definición de los países y vehículos de estructuración
para la adquisición de inmuebles en el exterior; la disminución en la
periodicidad de distribución de los rendimientos; el aumento en las comisiones
máximas establecidas en el prospecto; el aumento en el monto o plazo
mínimo de inversión o permanencia; o el aumento del monto mínimo de cada
serie; aumento o disminución del monto autorizado en fondos cerrados;
aumento o disminución del nivel de endeudamiento en fondos cerrados;
cambio en el esquema de compensación de reembolso anticipado; la inclusión
de costos en que incurre el fondo.
Cambio de la entidad de custodia C a una entidad de custodia B; y lo indicado
en el artículo 7 de este Reglamento.
Alguna otra situación distinta a las indicadas en el inciso a. de este artículo.”
“Artículo 36. Cálculo del valor de la participación
Los fondos de inversión deben calcular diariamente el precio de la participación. El precio
se obtiene de dividir el valor del activo neto del fondo, calculado al final de cada día, entre
el número de participaciones en circulación. Para la determinación de ese valor se utiliza
una base de 365 días.
Para la determinación del activo neto, los activos y pasivos se valoran de acuerdo con las
Normas de Contabilidad y el Reglamento de Valoración de Carteras Mancomunadas
definidas por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero.
En el caso de los fondos abiertos, el precio resultante al final del día (t) regirá para las
suscripciones de ese día que se hayan presentado antes de la hora de corte definida en el
prospecto. Para las redenciones, el precio que se utilizará será el que se determine al
cierre del día anterior a la fecha de liquidación. En ambos casos, el precio se calcula sin
perjuicio de las comisiones de entrada y salida establecidas en el prospecto del fondo y la
compensación por reembolso anticipado.
En el caso de los fondos cerrados, los activos y pasivos del fondo se valoran según lo
indicado en este artículo. El valor de la participación que se obtenga es de referencia. No
obstante, este valor aplica en los casos en que proceda el reembolso directo.
En el caso de colocaciones en tractos de fondos cerrados, las colocaciones posteriores a
la inicial que se realicen a un precio inferior al precio de referencia requerirán de
autorización previa de la asamblea de inversionistas, salvo que en el prospecto se
establezcan los parámetros y el precio mínimo al cual podrán hacerse estas
colocaciones.”
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“Artículo 38. Plazos para el reembolso
En los fondos del mercado de dinero, los reembolsos se realizan a partir del día hábil
siguiente a la solicitud (t + 1) y hasta un plazo máximo de tres días hábiles contados a
partir de la solicitud (t + 3). En los fondos que no sean del mercado de dinero que utilicen
el esquema descrito en los incisos a. y b. del artículo 64, los reembolsos se realizan a
partir del día hábil siguiente a la solicitud (t + 1) y hasta un plazo máximo de diez días
hábiles contados a partir de la solicitud (t + 10).
Los fondos que utilicen el esquema del inciso c. del artículo 64, deben realizar los
reembolsos desde el quinto día hábil después de la solicitud (t + 5) y hasta un plazo
máximo de diez días hábiles contados a partir de la solicitud (t + 10).
Como excepción a lo dispuesto en los párrafos anteriores, en los fondos de mercado de
dinero las solicitudes de reembolso de un solo inversionista que superen el 10% del activo
total, pueden ser liquidadas hasta en un plazo máximo de 15 días naturales. En los fondos
abiertos que no sean del mercado de dinero, se pueden establecer plazos mayores para
las redenciones que superen un 10% del total de activo neto del fondo. Adicionalmente,
en los fondos abiertos que no sean del mercado de dinero, se pueden establecer plazos
mayores para la redención, cuando la suma de las solicitudes presentadas durante el
plazo de quince días naturales por inversionistas diferentes, exceda el 25% del activo
total.
En los casos en que se establezcan plazos mayores, según lo indicado en el párrafo
anterior, se debe revelar en el prospecto el plazo que se aplicará.
Las solicitudes deben atenderse por orden de presentación. Las solicitudes que se
presenten después de la hora de corte, son consideradas como del día hábil siguiente.”
“Artículo 44. Comisiones pagadas directamente por el inversionista
En los fondos de inversión pueden establecerse comisiones:
a.
De entrada, la cual se cobrará al momento de la compra de las participaciones y
se destinará a la sociedad administradora o al fondo de inversión. Esta comisión incluye el
pago que la sociedad realice a la entidad comercializadora.
b.
De salida, la cual se cobrará al momento del reembolso de las participaciones y se
destinará a la sociedad administradora o al fondo de inversión. Esta comisión incluye el
pago que la sociedad realice a la entidad comercializadora.
En el prospecto deben establecerse los esquemas e importes de estas comisiones, los
cuales deben ser equitativos entre los inversionistas, así como las condiciones de cobro.
Las variaciones en el porcentaje dentro de los límites establecidos en el prospecto y la
comunicación a los inversionistas se realizan conforme a los criterios establecidos en el
párrafo segundo del artículo 43. El cobro se realiza según lo establecido en este artículo,
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indistintamente que esté destinada para la sociedad administradora o el fondo de
inversión.
Igualmente se cobra la comisión de reembolso cuando se trate de traslados de un fondo a
otro administrado por una misma sociedad administradora, si no se han cumplido con los
plazos de permanencia establecidos.
No procede el cobro de las comisiones indicadas en este artículo ni el cobro de la
compensación por reembolso anticipado indicada en el artículo 64, cuando se presenten
alguna de las siguientes situaciones: cambio de la naturaleza (abierta o cerrada) del fondo
o se den modificaciones del régimen de inversión, entendido como el cambio en las
políticas de inversión; definición de los países y vehículos de estructuración para la
adquisición de inmuebles en el exterior; la disminución en la periodicidad de distribución
de los rendimientos; el aumento en las comisiones máximas establecidas en el prospecto;
el aumento en el monto o plazo mínimo de inversión o permanencia; o el aumento del
monto mínimo de cada serie; aumento o disminución del monto autorizado en fondos
cerrados; aumento o disminución del nivel de endeudamiento autorizado en fondos
cerrados; cambio en el esquema de compensación de reembolso anticipado; la inclusión
de costos en que incurre el fondo; cambio de una entidad de custodia C a una entidad de
custodia B; y lo indicado en el artículo 7 de este Reglamento.”
“Artículo 65. Plazo para acatamiento de porcentajes
Los porcentajes establecidos en los artículos 56, 57, 61, y 62 deben alcanzarse en el
plazo de seis meses a partir del inicio de operaciones del fondo de inversión. Los límites
establecidos en el artículo 48 y el calce de plazos de activos y obligaciones a un mes para
los fondos de plazo definido y liquidez posterior indicados en el inciso c. del artículo 64
deben acatarse en forma inmediata.
No se considera infracción el exceso sobre los límites establecidos en los artículos 48, 56,
57, 61, 62 y el calce de plazos del inciso c. del artículo 64 que se deba a una de las
causas que se citan a continuación:
a.
Cambios en su valoración.
b.
Cambio de calificación del emisor.
c.
Reducción del activo propio del fondo.
d.
Fusión de sociedades o cambios en la estructura del grupo.
e.
Reducción de los valores en circulación por parte de la sociedad emisora.
f.
Alteraciones en la composición de los grupos económicos de entidades.
g.
Los demás que el Superintendente establezca con carácter general, en atención al
interés del mercado.
Para estos casos la sociedad administradora debe presentar un plan de corrección para
aprobación de la Superintendencia, en el plazo de diez días hábiles a partir de que se
presenta la situación.”
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“Artículo 71. Plazos para el reembolso en el caso de megafondos
En el caso de megafondos abiertos, el plazo mínimo de redención es de t + 4 t + 5 y el
máximo de t + 15. No obstante, aplican las mismas excepciones establecidas en el
artículo 38 en relación con la posibilidad de que se establezcan en el prospecto plazos
mayores para el reembolso en caso de solicitudes de reembolso provenientes de un
mismo inversionista superior al 10% y de solicitudes provenientes de diferentes
inversionistas que en su conjunto sean superiores al 25%.”
ANEXO 2
Artículos del Acuerdo SGV-A-170 “Disposiciones operativas de las sociedades
administradoras de fondos de inversión” que se ven afectados por el fallo
de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en Voto No. 1000-F-2010
“Artículo 8. Documentación de las suscripciones y reembolso de participaciones en
los fondos abiertos
Adicionalmente a la instrucción del cliente, la suscripción y reembolso de participaciones
debe acompañarse de la documentación de su ejecución, que debe incluir como mínimo:
a. Suscripción de participaciones: código y nombre del cliente, fecha y hora de la orden,
fondo en el cual invierte, monto invertido, número de participaciones adquiridas, el
precio de participación y descripción de los valores recibidos.
b. Reembolso de participaciones: código y nombre del cliente, fecha y hora de la orden,
fondo del cual se solicitó la liquidación, monto reembolsado, número de
participaciones reembolsadas, el precio de participación, y cuando aplique monto de la
comisión de salida y monto de la compensación por reembolso anticipado.
Una vez ejecutada la orden de suscripción o reembolso de participaciones, la sociedad
administradora o entidad comercializadora debe remitir dicha información a la dirección
electrónica que el inversionista haya consignado en el expediente o, en su defecto,
remitirla a la dirección física. Se debe mantener evidencia del envío de esta información
al inversionista por al menos un año.”
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ANEXO 3
Declaración jurada sobre el procedimiento de modificación de prospectos para excluir el
mecanismo conocido como “Compensación por Reembolso Anticipado”
Como parte del trámite de modificación del prospecto producto del fallo de la Sala Primera de
la Corte Suprema de Justicia en Voto No. 1000-F-2010, el representante legal de la
sociedad administradora debe presentar una declaración jurada protocolizada en original, que
considere el contenido mínimo descrito a continuación:
“NUMERO__________: Ante mí, _____________, Notario Público de ______________
comparece (n) el (los) señor (es) _____(nombre, apellido y demás calidades del
declarante)_______, en su calidad de representante legal con facultades de apoderado
generalísimo sin límite de suma, de la sociedad administradora ______(razón social)_______,
cédula jurídica número _____(número)______; quién apercibido por el suscrito notario de las
consecuencias penales y civiles de la falsedad declara bajo la fe de juramento solemne: “Que
la información contenida en el prospecto del fondo ____(nombre del fondo)______,
presentado a la Superintendencia General de Valores mediante el número de documento
________ del trámite _________ de la Plataforma de Servicios de Ventanilla Virtual, ha sido
modificado únicamente en lo que se indica en el comunicado de hecho relevante del día
_____(fecha)_____(COMUNICADO EN EL QUE SE INFORMÓ LA ELIMINACIÓN DE LA
COMPENSACIÓN POR REEMBOLSO ANTICIPADO). Dicho prospecto ha sido elaborado
con la debida diligencia (en idioma inglés "due diligence") a partir de la mejor información
disponible por la sociedad administradora al momento de su elaboración. Por lo anterior, se
considera que la información contenida en el prospecto que por este medio se actualiza, es
exacta, veraz, verificable y suficiente, con la sana intención de que el lector pueda ejercer sus
juicios de valoración en forma razonable mediante información útil para la toma de decisiones
de inversión. No existe ninguna omisión de información relevante o adición de información
que haga engañoso su contenido para la valoración del inversionista. Reitero el compromiso
de cumplir las leyes costarricenses, en especial aquellas que regulan a los fondos de
inversión. Así como los reglamentos, circulares y otras disposiciones de la Superintendencia
General de Valores. Que asumo en la calidad indicada toda responsabilidad y las respectivas
consecuencias civiles y penales sobre la veracidad de la información señalada. Es todo.” El
suscrito notario advirtió al (a los) compareciente (s) sobre el valor y trascendencia legal de sus
declaraciones. Se expide un primer testimonio para efectos de trámites administrativos ante la
Superintendencia General de Valores. El suscrito Notario, con vista del asiento
_____(número)______,
visible
al
folio
_____(número)______,
del
tomo
_____(número)______, que al efecto lleva la Sección Mercantil del Registro Nacional, da fe de
la existencia de la sociedad administradora ______(razón social)_______ y de la vigencia de
la representación y poderes ostentados por el (los) declarante (s). Es todo. Leído lo anterior al
(a los) compareciente (s), lo aprueba y firmamos a las _____ horas del ___(día)___ de
___(mes)___ de __(año en letras)__ (FIRMAS).
EL PRESENTE TESTIMONIO ES COPIA FIEL Y EXACTA DE LA ESCRITURA NUMERO
_____(número)_____VISIBLE
AL
FOLIO_____(número)_____DEL
TOMO
_____(número)_____, DEL PROTOCOLO DEL SUSCRITO NOTARIO. CONFRONTADO
CON LA MATRIZ RESULTO CONFORME Y LO EXPIDO EN EL MISMO ACTO DE SU
OTORGAMIENTO (o bien, “ …y lo expido a las ___(horas)___ del __(día)__ de __(mes)__ de
__(año)__”).”