1148

Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, C.A.
L. Laboral
A. Extraordinario N° 24
2012
AVANCE EXTRAORDINARIO Nº24
LA PARTE FIJA DEL SALARIO MIXTO NO PUEDE SER INFERIOR
AL SALARIO MINIMO VIGENTE.
En fecha veintitrés (23) de octubre de 2012, la Sala de Casación
Social del Tribunal Supremo de Justicia, resolvió recurso de control de
la legalidad previsto en el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, el cual fue admitido y, en el cual estableció que en aquellas
relaciones de trabajo donde se ha estipulado un salario mixto la parte
fija de éste no puede ser inferior al salario mínimo fijado por el
Ejecutivo Nacional.
A continuación resumimos la sentencia, anteriormente referida:
SALARIO MÍNIMO. PERCEPCIONES QUE LO
INTEGRAN
1.- Ningún trabajador debe percibir como parte fija o básica
de su salario, si el mismo es de los denominados mixtos, una
cantidad inferior a la prevista como salario mínimo fijado por
el Ejecutivo Nacional.
TSJ- SCS (23/10/12)
En el juicio que, por cobro de diferencia de prestaciones sociales, sigue
la ciudadana…, contra la sociedad mercantil…, el Juzgado Primero Superior
del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas,
conociendo por apelación de ambas partes, en sentencia publicada el 17 de
junio de 2011, declaró parcialmente con lugar la demanda, modificando la
decisión proferida por el a quo de fecha 5 de mayo de 2011, que declaró
parcialmente con lugar la demanda.
1
Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, C.A.
L. Laboral
A. Extraordinario N° 24
2012
Contra esa decisión, mediante escrito presentado oportunamente,
interpuso la parte actora el recurso de control de la legalidad previsto en el
artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual fue admitido.
Hubo contestación.
Alega la recurrente que la recurrida infringió el artículo 129 de la
Ley Orgánica del Trabajo.
Aduce que la recurrida no aplica la mencionada norma
argumentando que la interpretación que de ella hace esta Sala de
Casación Social, en la sentencia N° 1438 del 1° de octubre de 2009, es
posterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo y no podía
aplicarla retroactivamente y que, para la fecha de terminación de la
relación de trabajo, la costumbre era que el patrono podía fijar como
parte fija del salario mixto una base inferior al salario mínimo urbano.
La Sala para decidir observa:
Sobre el aspecto planteado, la recurrida establece textualmente:
Por lo que corresponde a la reclamada diferencia entre lo
percibido por la actora como salario básico o fijo, y el salario mínimo
urbano nacional fijado por el Ejecutivo Nacional, se observa que la
práctica en esa materia era la aplicada por la parte patronal, de cancelar
al trabajador la diferencia correspondiente cuando lo percibido en el
mes no alcanzaba el salario mínimo obligatorio, pero después de la
decisión de la Sala Social del TSJ del 01 de octubre de 2009, en
interpretación del artículo 129 de la LOT, que dejó sentado que la
porción básica estipulada de antemano por las partes, es la que no
puede ser inferior al salario mínimo, ningún trabajador debe percibir
2
Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, C.A.
L. Laboral
A. Extraordinario N° 24
2012
como parte fija o básica de su salario, si el mismo es de los
denominados mixtos, una cantidad inferior a la prevista como salario
mínimo urbano nacional fijado por el Ejecutivo Nacional; pero en el
caso de autos, la actora renunció al cargo que como vendedora venía
desempeñando en la empresa demandada, el 24 de agosto de 2009, o
sea, antes de la fecha de la sentencia que sentó el criterio supra
señalado, y en respeto al principio de la irretroactividad de la ley, de la
expectativa plausible o de confianza legítima, no se puede aplicar tal
criterio, por cuanto la situación de hecho o supuesto planteado en este
proceso, es anterior al criterio jurisprudencial plasmado en el fallo del
primero de octubre de 2009 de la Sala de Casación Social del TSJ, y debe
desecharse la reclamación relativa a la diferencia de salario mínimo en
la parte básica del salario de la actora. Así se establece.
En relación con este particular, esta Sala de Casación Social,
mediante sentencia N° 1.438, publicada el 1° de octubre de 2009,
estableció que en aquellas relaciones de trabajo donde se ha estipulado
un salario mixto la parte fija de este no puede ser inferior al salario
mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional. (Subrayado propio)
En el caso de autos las partes estipularon el salario en una
cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que la
demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia
en los demás beneficios derivados de la relación de trabajo. Sin
embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que la demandante
percibía, además, una parte variable, declaró improcedente el reclamo
por considerar que el citado criterio jurisprudencial de esta Sala no
puede aplicarse al caso de autos por ser posterior a la fecha de
3
Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, C.A.
L. Laboral
A. Extraordinario N° 24
2012
terminación de la relación de trabajo; y por considerar que la práctica o
costumbre era la de aplicar el criterio según el cual podía fijarse, como
porción fija, una cantidad inferior al salario mínimo, (Subrayado
propio), debiendo el patrono cubrir la diferencia cuando el salario en su
totalidad -parte fija más parte variable- no alcanzaba el mínimo.
Ahora, carece de fundamento jurídico el argumento de ser la
interpretación del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo realizada
por la Sala posterior a la terminación de la relación de trabajo, pues, el
criterio en cuestión es el primero y único establecido por esta Sala, por
lo que no existía otro al que sustituyera, y que pudiese haber creado
una expectativa plausible, no se trata pues de la sustitución de un
criterio jurisprudencial por otro, sino de la interpretación de una norma
realizada por la Sala que no es conforme con la realizada por algunos
patronos.
En ese orden, se debe aclarar, en relación con la costumbre, que
ella consiste en actos repetidos por su viejo arraigo en el seno de una
colectividad, que los considera necesarios a falta de una norma legal
sobre la materia, y tiene valor de fuente de derecho cuando constituye
una práctica conforme a la ley (secundum legem), pero no cuando es
contraria (contra legem). Por ello, no puede constituir costumbre las
prácticas de algunos patronos que son consecuencia de la forma o
manera como han venido interpretando alguna disposición legal.
DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA
Alega la parte actora que la demandante comenzó a prestar
servicios, como vendedora, para la demandada el 10 de noviembre de
4
Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, C.A.
L. Laboral
A. Extraordinario N° 24
2012
2006, en una tienda…, en Caracas; que en mayo de 2008 fue trasladada
a la tienda… en la misma ciudad; que cumplía una jornada de
trabajo…; que la demandada es una sociedad encargada de la
explotación de las marcas…, que como contraprestación a la prestación
del servicio la demandada se comprometió a pagar, además de un
salario fijo, unas comisiones variables sobre las ventas que hiciera de
forma individual; que el salario fijo siempre fue inferior al salario
mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional; que las comisiones eran
del 2,10% sobre el monto de sus ventas individuales…, que los días de
descanso y feriados le fueron pagados solamente con base en la parte
fija del salario.
Con fundamento en los hechos narrados demanda el pago de los
conceptos siguientes:
Aduce que la relación de trabajo terminó por retiro el 24 de
agosto de 2009; que el 10 de septiembre de 2009 el patrono le pagó a la
trabajadora la cantidad de tres mil doscientos cincuenta y tres bolívares
con cincuenta y tres céntimos (Bs. 3.253,53), por concepto de
prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la relación de
trabajo; que en ese pago no se incluyeron ciertos conceptos y su
incidencia en los demás beneficios.
Con fundamento en los hechos narrados demanda el pago de los
conceptos siguientes:
Por concepto de diferencia de salario mínimo, la cantidad de diez
mil doscientos ochenta y nueve bolívares con setenta y tres céntimos
(Bs. 10.289,73).
5
Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, C.A.
L. Laboral
A. Extraordinario N° 24
2012
Por concepto de comisiones retenidas, la cantidad de once mil
novecientos treinta y un bolívares con noventa y siete céntimos (Bs.
11.931,97).
Por concepto de incidencia de la parte variable del salario
correspondiente a 173 días de descanso y feriados, la cantidad de cinco
mil seiscientos tres bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 5.603,63).
Por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional, la
cantidad de un mil setecientos sesenta y un bolívares con ocho céntimos
(Bs. 1.761,08).
Por concepto de utilidades, la cantidad de siete mil cuatrocientos
cuarenta y ocho bolívares con nueve céntimos (Bs. 7.448,09).
Por concepto de diferencia de prestación de antigüedad, la
cantidad de siete mil cuatrocientos quince bolívares dieciséis céntimos
(Bs. 7.415,16).
Por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad, la
cantidad de dos mil cuatrocientos cinco bolívares con sesenta y dos
céntimos (Bs. 2.405,62).
Demanda igualmente los intereses de mora y la corrección
monetaria. La demandada admite la relación de trabajo, la fecha de
inicio y la causa y fecha de terminación; y que la parte fija del salario
era inferior al mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional.
(…)
6
Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, C.A.
L. Laboral
A. Extraordinario N° 24
2012
Alega que, no obstante que la parte fija del salario siempre fue
inferior al mínimo, cuando sumadas las comisiones y la parte fija, el
salario total no alcanzaba a cubrir el mínimo, a la trabajadora se le
pagaba la diferencia hasta cubrirlo.
En el caso concreto, dada la forma en que fue contestada la
demanda, la controversia se contrae a determinar si la demandada
cumplió su obligación de pagar un salario no inferior al mínimo
establecido por el Ejecutivo Nacional; y a determinar la parte variable
del salario.
(…)
En ese sentido, la carga de la prueba del pago de un salario no
inferior al mínimo corresponde a la parte demandada y la carga de
probar las comisiones que conforman la parte variable del salario
corresponde a la parte actora.
Realizado el análisis de todas y cada una de las pruebas
cursantes en autos, la Sala procede ahora a decidir la controversia,
previas las consideraciones siguientes:
Con respecto al salario, quedó establecido que estaba compuesto
por una parte fija y otra variable, en cuanto a la parte fija, la demandada
admitió que siempre fue inferior al salario mínimo fijado por el
Ejecutivo Nacional. Ahora, como se expuso en la oportunidad de
resolver sobre el recurso de control de la legalidad, es criterio
jurisprudencial de esta Sala, establecido en sentencia N° 1.438,
publicada el 1° de octubre de 2009, que, en los supuestos de salario
mixto, la parte fija no puede ser inferior al salario mínimo fijado por el
7
Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, C.A.
L. Laboral
A. Extraordinario N° 24
2012
Ejecutivo Nacional, por lo que resulta evidente que la demandada no
cumplió con la obligación de no pagar un salario inferior al mínimo. Así
se establece.
Establecido lo anterior se procederá a determinar cuáles de los
reclamos realizados por la parte actora resultan procedentes.
Demanda el pago de la cantidad de diez mil doscientos ochenta y
nueve bolívares fuertes con setenta y tres céntimos (Bs.F. 10.289,73), por
concepto de diferencia de salario mínimo.
Establecido como fue que la demandada no cumplió con su
obligación de pagar un salario igual o superior al mínimo fijado por el
Ejecutivo Nacional, se declara procedente este reclamo.
(…)
Demanda el pago de la cantidad de once mil novecientos treinta
y un bolívares fuertes con noventa y siete céntimos (Bs.F. 11.931,97), por
concepto de comisiones retenidas.
Demanda el pago de la cantidad de cinco mil seiscientos tres
bolívares fuertes con sesenta y tres céntimos (Bs.F. 5.603,63), por
concepto de incidencia de la parte variable del salario en los días de
descanso y feriados.
Sobre este particular, es criterio de esta Sala que aquellos
trabajadores que devenguen un salario mixto tienen derecho al pago de
la incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y
feriados, calculada con base en el salario del mes inmediatamente
8
Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, C.A.
L. Laboral
A. Extraordinario N° 24
2012
anterior; teniendo en cuenta que en caso que el patrono no haya
realizado el pago oportunamente, a la finalización de la relación de
trabajo deberá pagarlos con base en la porción variable del salario
devengado en el último mes de servicio.
Ahora, en autos no consta que la demandada haya pagado este
concepto, por lo que el reclamo se declara procedente.
Demanda el pago de diferencias de vacaciones, bono vacacional,
utilidades, prestación de antigüedad e intereses sobre ella.
Como quiera que fueron declarados procedentes los reclamos
por concepto de diferencia de salario mínimo e incidencia de la parte
variable del salario en los días de descanso y feriados, lo cual va a
incidir en la determinación del salario normal e integral, se ordena el
pago de la diferencia de los mencionados conceptos de la manera
siguiente:
Vacaciones y bono vacacional: tomando como base el promedio
del último año de la diferencia de salario mínimo e incidencia de la
parte variable del salario en los días de descanso y feriados, que se
ordenaron pagar.
(…)
Prestación de antigüedad e intereses: se ordena el recálculo y
pago de la prestación antigüedad, lo cual se hará mediante experticia
complementaria del fallo tomando como base el salario normal que
resulte de sumar a lo efectivamente percibido por la demandante en el
mes correspondiente la diferencia del salario mínimo y la incidencia de
9
Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, C.A.
L. Laboral
A. Extraordinario N° 24
2012
la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, más las
alícuotas de bono vacacional y utilidades…
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de
Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre
de la República y por autoridad de la ley, declara: 1° CON LUGAR el
recurso de control de la legalidad propuesto contra la decisión dictada
por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas, publicada el 17 de junio de
2011; y, 2° PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA intentada
por la ciudadana…, contra la sociedad mercantil …
(…)
10