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Casación No 26.414
JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 224.
Bogotá, D.C., catorce de julio de dos mil diez.
VISTOS
Juzga la Corte en sede de casación el fallo de segundo grado
proferido el 27 de junio de 2006 por el Tribunal Superior de
Bogotá, que revocó el de primer grado emitido el 19 de diciembre
de 2005 por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito de la
misma ciudad, mediante el cual se había condenado a los
procesados JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ y JOSÉ ARLES
PATIÑO CARMONA, a la pena principal de 600 meses de prisión
y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones
públicas
por
el
mismo
lapso,
como
autor
y
determinador, respectivamente, de dos homicidios agravados en
concurso homogéneo, y, en su lugar, los absolvió de tales cargos.
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HECHOS
Hacia las cuatro de la tarde del 20 de agosto de 1997, los
menores Oscar Orlando Zetuaín y Cristian Camilo López, fueron
recogidos, cerca de sus residencias, exactamente en la Calle 165
A # 22 – 64 de Bogotá, en un carro tipo Bronco, por parte de un
sujeto que se identificó como miembro de la Fiscalía. A las siete
de la noche los cuerpos de los menores fueron encontrados sin
vida en la vía Choachí, con varios disparos de arma de fuego.
Los menores habían sido objeto de amenazas previas a raíz
de sus testimonios dentro de la investigación que cursaba en la
Fiscalía por el homicidio de cinco jóvenes, ocurrido el 26 de abril
de 1997 en el barrio San Cristóbal Norte de Bogotá, al parecer
por agentes de la Policía de la Estación Primera de Usaquén,
crimen del cual fueron testigos.
De tales hechos se señaló a los agentes de Policía José
Jair Velásquez Henao, JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y
JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ, todos involucrados en la
investigación por el múltiple homicidio de los jóvenes de
Usaquén.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Con fundamentos en las actas de levantamiento de los
cadáveres, la Fiscalía 46 de la Unidad Cuarta de Vida, dispuso
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una investigación preliminar, que luego, mediante resolución No.
0288 del 8 de septiembre de 1997, asumió un Fiscal de la Unidad
de Derechos Humanos, quien el 25 de septiembre de 2005
dispuso la apertura de instrucción y ordenó vincular a José Jair
Velásquez Henao, quien después de haber sido declarado
persona ausente y resuelto su situación jurídica, falleció, razón
por la cual se dictó resolución de preclusión.
El 28 de enero de 2000 se ordenó vincular a la investigación
a JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA Y JAMES CALDERÓN
MARTÍNEZ,
a
quienes
después
de
ser
escuchados
en
indagatoria, se les resolvió su situación jurídica el 15 de junio de
2000, con medida de aseguramiento de detención preventiva para
el primero de los mencionados, como presunto determinador de
los delitos de amenazas personales, secuestro simple agravado y
homicidio agravado; en relación con el segundo, el ente instructor
se abstuvo de imponer medida de aseguramiento.
Apelada la anterior determinación, la Fiscalía Delegada ante
el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó, en resolución del 7 de
junio de 2001.
El 16 de abril de 2004 se clausuró la instrucción, cuyo mérito
se calificó el 13 de abril de 2005, con resolución de acusación
contra JOSE ARLES PATIÑO CARMONA, como determinador, y
contra JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ, como coautor, ambos de
homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
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El conocimiento del juicio se asumió por el Juzgado 42 Penal
del Circuito de Bogotá, despacho que el 26 de septiembre de
2005 evacuó la audiencia preparatoria. La audiencia pública de
juzgamiento se evacuó en varias sesiones y el 19 de diciembre de
2005 se profirió la sentencia condenatoria de primera instancia, en
la cual se condenó a JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA Y
JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ, a la pena principal de 600
meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
Impugnado el fallo por la defensa, se revocó por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en fallo del 27 de junio de
2006, en el que se absolvió a los procesados.
Contra la decisión absolutoria la apoderada de la parte civil
presentó demanda de casación, que fue admitida por la Corte en
auto
del
16
de
noviembre
de
2006,
disponiéndose
el
correspondiente traslado al Ministerio Público, cuyo concepto se
recibió el 4 de febrero de 2010.
LA DEMANDA
Primer cargo
Al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600
de 2000, la apoderada de la parte civil acusa la sentencia de
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segunda instancia de ser violatoria por vía indirecta de la ley
sustancial, por error de hecho derivado de un falso juicio de
existencia, por la omisión de varias pruebas, yerro que condujo a
un fallo absolutorio en favor de JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA
Y JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ y a la aplicación indebida del
artículo 232 del Código de Procedimiento Penal.
En orden a fundamentar el cargo la casacionista hace una
enumeración de varias situaciones que relacionan a los
procesados con la muerte de los menores Oscar Orlando Zetuaín
Delgado y Cristian Camilo López Huertas, que bien fueron
resumidas así por la Delegada:
1. La muerte de Oscar Orlando Zetuaín Delgado ocurrió
conjuntamente con la de su amigo Cristian Camilo López Huertas
el 20 de agosto de 1997, un día antes de haber sido citados por la
Fiscalía para efectuar el reconocimiento en fila de personas de
JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, diligencia señalada para el 21
de agosto de ese año.
2. Los menores fueron testigos de la masacre que efectuaron
algunos agentes de la Policía Nacional en la que resultaron
muertos cinco jóvenes de la localidad de San Cristóbal Norte.
3. Los menores declararon dentro del proceso donde se
investigaba la masacre e incluso el 25 de junio de 1997
reconocieron fotográficamente a los agentes JOSÉ ARLES
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PATIÑO CARMONA y Harold Medina Cabrera como responsables
del homicidio múltiple.
4. En días posteriores a sus testimonios en la Fiscalía,
fueron víctimas de amenazas y hostigamientos por parte de varios
hombres, reconocidos como agentes de policía. Incluso el joven
Oscar Zetuaín Delgado, en compañía de su padre, tuvo que
abandonar la ciudad como medida de protección por espacio de
un mes.
5. A partir del 5 de agosto de 1997 se acentuaron las
amenazas hacia los menores, concretamente a Oscar Zetuaín
Delgado le enviaron un sufragio; dispararon contra el apartamento
de una familiar; y dos policías lo amenazaron el 8 de agosto de
ese año, cuando se encontraba en una panadería.
6. Los menores fueron sustraídos de su entorno por el agente
de policía Jair Velásquez el 20 de agosto de 1997 y luego
aparecieron sus cadáveres en la vía que conduce a Choachí. Este
agente ingresó a la cárcel Modelo el 20 de agosto en horas de la
mañana, donde permaneció por espacio de una hora, sitio de
reclusión en el que para entonces se encontraba privado de su
libertad JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, precisamente por
razón del proceso donde se investigaban las muertes de los
jóvenes de Usaquén.
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7. Está acreditado que Jair Velásquez y PATIÑO CARMONA
fueron compañeros en la Policía durante los años 1994 y 1995 y
seguían siendo compañeros de trabajo.
8. En lo que concierne a JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ,
este solicitó permiso para no hacer el turno que le correspondía
entre las 9 de la noche del 20 de agosto de 1997 y las 7 de la
mañana del 21, aduciendo que su progenitora llegaba de otra
ciudad, pero se comprobó que ésta no llegó. Así mismo entre el
20 y el 21 de agosto de 1997, CALDERÓN MARTÍNEZ solicitó su
traslado para la ciudad de Cali, transferencia que se concretó el 3
de septiembre del mismo año.
9. El agente JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, señalado
por los menores en la diligencia de reconocimiento fotográfico, fue
condenado como uno de los autores del múltiple homicidio de los
jóvenes de Usaquén.
10. Con posterioridad al doble homicidio recibieron amenazas
de muerte Fabián Forero, Felix Zetuaín y Fernando Montero.
A continuación sostiene la casacionista, que no obstante esa
evidencia, el Tribunal solo tuvo en cuenta las pruebas que
versaban sobre la existencia del hecho, pero no aquellas que
trataban sobre la responsabilidad de los implicados, aduciendo
que la certeza predicada por el juzgador de primera instancia se
sustentó más que en indicios, en “suposiciones”.
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Para el Tribunal, advierte, la responsabilidad de los
procesados se dedujo del hecho cierto de que los menores fueron
asesinados el día anterior al reconocimiento en fila de personas al
cual habían sido citados por la Fiscalía, pero en su sentir se trata
de una inferencia no “necesariamente” cierta, por cuanto en este
caso otras personas, por razón del mismo proceso, podían estar
interesadas en su muerte, y en un razonamiento que ignora el
contexto probatorio deduce que de ese hecho indicador, sólo
puede concluirse que “los autores de estos homicidios fueron
personas vinculadas al proceso penal adelantado por la citada
masacre”.
Específicamente, para desechar la responsabilidad de
PATIÑO CARMONA, el Tribunal sostuvo que el ente acusador no
demostró que alguno de los agentes que estuvieron en la taberna
el 26 de abril de 1997, hubiesen visitado a PATIÑO CARMONA en
su sitio de reclusión antes del 20 de agosto de 1997 cuando
ocurrieron los homicidios de los menores; que tampoco existe
prueba de que PATIÑO CARMONA, haya sido visitado por el
supuesto coautor material de la muerte de aquellos; que no existe
certeza acerca de quien fue el instigado, ni cuál fue el medio a
través del cual aquel indujo a éste a la realización del crimen y
que su responsabilidad solo podría deducirse de la condena por
los múltiples homicidios que se le atribuyeron, prueba que
tampoco existe.
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No obstante, aduce la recurrente, en el expediente quedó
demostrado que los crímenes sucedidos el 26 de abril de 1997 y
el 20 de agosto del mismo año, son hechos ligados a la existencia
de una organización criminal que coordinaban algunos agentes de
la Policía adscritos a la Estación Primera de Usaquén,
organización de la que procedieron las muertes, amenazas y las
ofertas de dinero a los menores para que se abstuvieran de
declarar en contra de los policiales comprometidos.
Esta situación, dice, se acredita no solamente con la
declaración de Félix Zetuaín, sino también con la de Excelino
León Beltrán, de quien cita apartes de su testimonio, de los cuales
extracta que un sujeto llegó al barrio San Cristóbal Norte
preguntando por Oscar Zetuaín y que le ofreció $500.000 para
que no realizara el reconocimiento en fila de personas. Con dicho
pretexto los individuos que se movilizaban en un vehículo de color
negro se llevaron a los menores para entregarles el dinero,
momento desde el cual los dos desaparecieron. Dice que el
testigo describió que uno de los sujetos tenía chivera o barba bien
poblada y al parecer se trataba de un miembro de la Policía
Nacional que para esa fecha laboraba en la SIJIN, en el
departamento TISQUESUSA.
Agrega la demandante que el Tribunal tampoco valoró lo
dicho por Servio Tulio Betancourt, adscrito a la misma unidad
policial, quien en testimonio rendido el 17 de septiembre de 2002,
al ser preguntado si conocía que para la época de los hechos
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existía en el barrio San Cristóbal Norte grupos de la mal llamada
“limpieza social”, hizo mención a la “banda de policías” y a la
existencia de una “banda del Teniente dedicada a robar
apartamentos”.
Así mismo, dice, ignoró el testimonio de Fabián Forero, quien
expuso
que
Oscar
Zetuaín
Delgado
atestiguó
“contra
CALDERÓN, por la muerte de cinco personas y él sabía que
nosotros sabíamos que era corrupto, porque una vez en la misma
taberna llegaron unos de la autoridad e incautaron droga, de esos
policías corruptos”.
Según la demandante, al ignorar las pruebas que demuestran
los hechos indicadores, el Tribunal no contó con todos los
elementos de juicio que tenían la capacidad de ilustrar su
conocimiento a la luz de las reglas de la sana crítica y las reglas
de la experiencia.
Califica de errada la deducción del Tribunal respecto de la
falta de compromiso penal de PATIÑO CARMONA Y CALDERÓN
MARTÍNEZ en el homicidio de los niños Oscar Zetuaín Delgado y
Cristian López, ya que desconoce el escenario temporo-espacial
en el que ocurrieron los hechos y el ámbito delictivo que rodeó la
sustracción y posterior asesinato de los menores.
Advierte que las pruebas omitidas evidencian la existencia de
un móvil por parte de los procesados, dirigido a “evitar el
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develamiento de los demás integrantes de la mencionada
organización
criminal”
y,
fundamentalmente,
impedir
la
continuación de las investigaciones por los hechos ocurridos el 6
de abril de 1997, pues sin estos testigos, el esclarecimiento de lo
sucedido se tornaría prácticamente imposible.
Bajo lo que subtitula “existencia de los hechos indicadores
debidamente probados para la construcción del indicio en la
responsabilidad del determinador”, se muestra desconcertada con
lo que califica como “pobreza” argumentativa del Tribunal cuando
sostiene que otras personas por el mismo proceso podrían estar
interesadas en la muerte de los menores, desconociendo el
alcance objetivo de las piezas procesales allegadas al expediente
como prueba de la investigación seguida por el múltiple homicidio,
y de las cuales se derivan hechos indicadores claramente
acreditados a través de los medios probatorios aceptados por el
Código de Procedimiento Penal.
Es así como, dice, está acreditado que el 13 de agosto de
1997 la fiscalía que investigaba la masacre de los jóvenes, ordenó
un reconocimiento en fila de personas respecto de JOSÉ ARLES
PATIÑO CARMONA, pues era el único detenido y solamente
respecto de él podría producirse el señalamiento en la diligencia
judicial. En relación con Cabrera Medina, para el 20 de agosto de
1997 ya
existían otras pruebas que
desvirtuaban la fuerza
vinculante del reconocimiento fotográfico por parte de los menores
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y por esta razón la fiscalía se abstuvo de imponerle medida de
aseguramiento.
Además, advierte, está demostrado que Jair Velásquez fue la
persona que sustrajo a los jóvenes con engaños el 20 de agosto
de 1997, unas horas antes de su muerte. También se probó que
esta persona visitó el sitio de reclusión de PATIÑO CARMONA
con el pretexto de entregar un detenido y se demoró mucho más
del tiempo que se tomaba la diligencia, a lo que se suma que
mintió a su compañero al manifestarle que tuvo que esperar que
veinte presos fueran entregados antes del que él llevaba.
Los anteriores hechos, reitera, están acreditados en el
expediente a través de las siguientes pruebas, las cuales fueron
ignoradas por el juzgador de segundo grado:
a) La minuta de relación de servicios del 20 de agosto de
1997, con la que se demuestra que efectivamente la patrulla
conformada por Betancourt y Velásquez trasladó a la Cárcel
Modelo al detenido Gerardo Antonio Brito, quien fue dejado a
disposición de la patrulla a las 7:55 a.m. de ese día.
b) La declaración del patrullero Servio Betancourt Ravelo,
quien informó cual fue el itinerario que tuvo con Jair Velásquez el
día de los hechos, poniendo de presente que éste “se demoró
como una hora allá adentro” y cuando salió, le preguntó por qué la
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demora a lo que Velásquez le manifestó que habían como 20
presos adelante del que él llevaba.
c) Copia de los folios 125 y 126 del libro de radicación de
altas del personal de internos que ingresaron a la Cárcel Modelo,
correspondientes al 20 de agosto de 1997, donde consta que
Gerardo Brito fue el sexto detenido en ser ingresado, de lo que se
concluye que no es cierto que la demora dentro de la cárcel, que
adujo Velásquez, se debió a que tuvo que esperar porque había
veinte presos antes que el conducido por él, de donde no es
improbable que durante el tiempo de permanencia en la Cárcel se
hubiera entrevistado con PATIÑO CARMONA.
Insiste en que ninguna de estas pruebas fue tenida en cuenta
por el Tribunal, autoridad que soslaya el hecho de que nunca se
supo con exactitud quiénes fueron los que departieron la noche de
la masacre con PATIÑO, como para decir que ninguno de ellos lo
visitó, “en una negación indefinida que no es susceptible de
demostración”. También pasa por alto las reglas de la lógica y la
experiencia que comprueban que para la preparación de un
crimen son muchos y variados los mecanismos de comunicación
que pueden utilizar los coparticipes para comunicarse entre ellos,
especialmente buscando que no queden evidencias de los actos
preparatorios que lleven a la deducción de responsabilidad.
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De otro lado, se dio la espalda a la existencia de las pruebas
que de manera seria y contundente hablan acerca de las
amenazas que recibieron los menores como sus familias.
Agrega que la sentencia adolece de una correcta apreciación
probatoria en relación con la capacidad del determinador para
instigar a la comisión del crimen, al omitir las pruebas que
demuestran la existencia de una banda o grupo de policías que
delinquían en la zona, la existencia de un proceso penal en el que
PATIÑO CARMONA era el único detenido de otros tantos que
hubieran podido resultar acusados, y quien no necesitaba dinero
para obtener el favor del crimen, pues le bastaba una amenaza
sobre su confesión para propiciar en sus cómplices el interés en la
eliminación de las pruebas en su contra, de donde yerra el
Tribunal al desechar los mecanismos que tenía a su alcance
PATIÑO CARMONA para inducir a la comisión del doble
homicidio.
Lo anterior, máxime cuando se probó que sus acompañantes
la noche de la masacre ocurrida el 26 de abril, mintieron para
favorecer la impunidad del hecho, como emerge de la sentencia
respectiva, donde se descartó credibilidad a los testimonios de
Kelly Constanza Robert, James Calderón y María Bravo Márquez,
cuyas versiones fueron orientadas para favorecer al procesado.
Después de hacer un recuento de las razones que llevaron al
Tribunal a predicar la falta de certeza de la responsabilidad de
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JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ, esgrime que en ese análisis el
Tribunal ignoró la existencia de pruebas que fueron allegadas al
proceso válida y oportunamente y que acreditan los siguientes
hechos:
a) Que para la fecha de los hechos el único policial de
apellido CALDERÓN al que se investigaba dentro del proceso era
JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ.
b) Que el 19 de agosto de 1997, un día antes de la muerte de
los menores, el investigador comisionado por la Fiscalía realizó
una inspección judicial en el almacén de armamento de la SIJIN
TISQUESUSA con el fin de establecer que tipo de armas portaba
el agente CALDERÓN MARTÍNEZ el día de la masacre.
c) Que precisamente el 6 de agosto de 1997, dentro del
radicado 241, fue ordenada por la fiscalía una inspección judicial a
las instalaciones de la SIJIN Norte con el fin de ubicar la hoja de
vida y tomar fotográficas de JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ,
igualmente al arma de dotación asignada para el 25 de abril de
ese año, diligencia que se practicaría el 21 de agosto de 1997.
d) Que a petición personal, JAMES CALDERÓN fue
trasladado a la ciudad de Cali en días posteriores a la muerte de
los menores.
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De igual forma, agrega, CALDERÓN MARTÍNEZ aceptó que
conocía aspectos relacionados con la investigación, tal como lo
manifestó en su versión rendida en audiencia pública en la que
refiriéndose a la masacre del 26 de abril, dijo que quienes
estuvieron pendientes de ese caso fue personal de la SIJIN, al
mando de un teniente de apellido Ortiz.
Precisamente, el Capitán Ortiz Santacruz señaló que la
información de la comunidad permitía establecer la participación
de agentes de policía en los hechos investigados, entre estos, uno
de apellido “Calderón”, a quien Oscar estaba en capacidad de
reconocer en fotografía o fila de personas, la cual, según la
versión del oficial, se tenía programada realizar una vez terminado
el reconocimiento en fila con las personas que tenían capturadas
y sindicadas de los homicidios sucedidos, lo cual se frustró porque
los testigos aparecieron muertos.
De allí deduce que el reconocimiento fotográfico de JAMES
CALDERÓN MARTÍNEZ por parte de los menores, se daría
subsiguientemente a la obtención de las fotografías a través de la
inspección judicial a la SIJIN Norte, diligencia que se programó el
6 de agosto para el 21 del mismo mes.
De esa manera, agrega, el Tribunal ignoró que en el
expediente 241 en el que se investigaba la masacre, no existían
todavía fotografías de JAMES CALDERON, lo cual le impidió
construir el indicio necesario de que a los menores testigos aún
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no se les había exhibido ese documento, y que por ende el
indiciado era susceptible de reconocimiento una vez aquéllos
vieran sus fotografías.
Aduce que el Tribunal también ignoró la prueba que acredita
que entre JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA
y JAMES
CALDERÓN MARTÍNEZ existía un conocimiento mutuo, de lo
cual da cuenta:
a) Las propias indagatorias vertidas por PATIÑO CARMONA
y CALDERÓN MARTÍNEZ en las cuales admiten que el 26 de
abril de 1997 ambos departían en la taberna “El Rincón de los
Muchachos”.
b) El testimonio de Kery María Bravo Márquez, quien en
declaración del 25 de julio de 1997 manifestó que departió con su
cuñado JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y su amigo JAMES
CALDERÓN MARTÍNEZ.
c) El informe No. 0085/PMSBN.SIJIN.DEVIP., en el cual se
afirma que se pudo establecer que para el año de 1997, JOSÉ
ARLES PATIÑO CARMONA residió en la Avenida 9ª No. 163–27,
inmueble de propiedad del señor Marcos Cuevas, quien manifestó
que para el referido año vivieron en su casa tres policías, entre
ellos,
JOSÉ
MARTÍNEZ.
ARLES
PATIÑO
CARMONA
y
CALDERÓN
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Dice que si el Tribunal hubiera apreciado estas pruebas
habría concluido no sólo que existía una relación laboral entre los
procesados, sino también una relación de amistad y por lo tanto
un conocimiento íntimo y cercano, toda vez, que compartían
residencia y otro tipo de actividades.
Cuestiona que el juzgador de segunda instancia no haya
tenido en cuenta que los procesados JAMES CALDERÓN
MARTÍNEZ y JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, en sus
versiones, pretenden mostrarse ajenos entre sí, al punto de decir
que no se conocían, buscando evitar que se descubriera el
vínculo entre ellos.
También critica que el Tribunal, para absolver a JAMES
CALDERÓN haya manifestado que se encontraba en sitio
diferente al de los hechos cuando se produjo la muerte de los
menores, apreciación que resulta errada, por cuanto el juzgador
no tuvo en cuenta el oficio de la dependencia de Telemática de la
Policía Nacional, en el que se informa sobre el registro de ingreso
a la Dirección General a nombre del procesado, tanto el 20 como
el 21 de agosto de 1997, en particular este último día entre las
7:14 y las 9:27 horas.
Si el juzgador hubiese apreciado esta prueba habría
concluido que CALDERÓN MARTÍNEZ pudo haber mentido,
porque aunque refiere que el motivo de su visita a la Dirección
General el 20 de agosto de 1997 fue para solicitar el traslado a
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Cali, mediante una petición que llevaba por escrito, de acuerdo
con la prueba dejada de valorar, CALDERÓN regresó al día
siguiente, es decir el 21 de agosto entre las 7:14 y las 9:27 horas,
visita que nunca refirió, por lo que, dice, cabe la posibilidad de que
sólo en la última oportunidad hubiese radicado la solicitud de
traslado, ya que en el expediente no se logró establecer esa
fecha.
Además, en el informe No. 00066 del 7 de enero de 1999, se
dice que la Oficina de Seguridad de la Dirección Nacional de
Policía registró que el patrullero JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ
efectivamente ingresó a las instalaciones el 20 de agosto a las
17:04 horas (cinco de la tarde), sin registro de salida, lo que
indica que “pudo haberse registrado para entrar y no haberlo
hecho”, como allí mismo se sostiene.
Destaca la demandante que los procesados poseían
conocimientos militares, tenían habilidad para la puesta en
marcha de acciones estratégicamente planeadas, así como
capacidad para ocultarse y si se hubiese analizado la prueba en
conjunto se habría podido establecer la verdad que se ocultaba
detrás de las coartadas que fabricaron quienes están interesados
en que los crímenes de los menores permanecieran en la
impunidad.
En punto de la trascendencia, advierte que si el juzgador de
segundo grado no hubiese incurrido en los errores denunciados,
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el resultado habría sido la emisión de una sentencia de carácter
condenatorio en contra de los procesados, tal como se hizo en
primera instancia, razón por la cual culmina el cargo solicitando a
la Corte que case el fallo demandado para que se revoque la
sentencia de segunda instancia, materializando así los derechos
fundamentales de los familiares de las víctimas a la verdad y la
justicia.
Segundo Cargo
También al amparo de la causal primera, acusa la sentencia
de ser violatoria por vía indirecta de la ley sustancial por error de
hecho derivado de un falso juicio de identidad, al descartar
credibilidad
al
testimonio
del
señor
Felix
Zetuaín
Gil,
distanciándose de los principios que informan la sana crítica, es
decir, los postulados de la ciencia, la lógica y las reglas de la
experiencia.
En orden a fundamentar el cargo refiere que para desechar el
testimonio de Félix Zetuaín, padre de uno de los menores
víctimas, el Tribunal aduce que el mismo se limitó a trasmitir la
información que obtuvo de su hijo cuando la investigación había
avanzado, y que su dicho resulta contradictorio porque en una
ocasión dijo que no le sabía el nombre a CALDERÓN y
posteriormente lo acusa con sus nombres y apellidos completos.
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Dice que el Juez colegiado no tuvo en cuenta que el señor
Zetuaín, en la audiencia pública de juzgamiento realizada el 24 de
octubre de 2005, en la que fue ampliamente interrogado por todos
los sujetos procesales proporcionó una serie de detalles
importantes para el proceso.
Así, aclaró que cuando se refería a CALDERÓN no era a
“Jorge” sino a “James”, ya que su hijo, antes de su asesinato, le
dijo en Barrancabermeja que uno de los policías implicados era
“James”, a quien le señaló directamente en la capital de la
República, concretamente en un paradero de buses. Agregó que
su hijo solamente aceptaba darle información al investigador Ortiz
y que con éste hizo una descripción y reconocimiento específico
de los policiales PATIÑO, MEDINA VELÁSQUEZ y JAMES
CALDERÓN MARTÍNEZ.
Agrega que el Tribunal también erró al considerar que el
declarante estaba confundido respecto de la individualización e
identificación de los tres policiales que llevan el apellido
“Calderón”, que prestaban sus servicios en la misma unidad
policial, pues a la pregunta sobre los nombres de los otros dos
agentes que tenían el mismo apellido contestó sin dubitación que
el uno se llamaba “Jorge” y el otro “Carlos” y efectúo una
descripción de cada uno de ellos.
Este hecho, aunado a la información que le había
proporcionado su hijo acerca de que de los tres “Calderones”,
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solamente “JAMES” había participado en los hechos ocurridos el
26 de abril de 1997, permite concluir que el declarante sí
proporcionó las razones y motivos de su dicho, y que además es
creíble porque sólo lo ánima el deseo de que se haga justicia por
el crimen de su hijo.
Sostiene que la declaración del capitán Mauricio Ortiz
constituye un aval al dicho del señor Zetuaín, si se tiene en cuenta
que llegó a la conclusión de que CALDERÓN MARTÍNEZ estaba
implicado en la primera masacre, no solamente en razón a sus
conversaciones con Zetuaín, sino por otras labores de campo, a
tal punto que en declaración de 16 de diciembre de 1999 ante la
Unidad Nacional de Derechos Humanos sostuvo que por
información de la comunidad se estableció que el grupo de
homicidas estaba conformado por policías activos, entre estos,
JOSÉ
ARLES PATIÑO CARMONA y JAMES CALDERÓN
MARTÍNEZ, lo cual se corroboró con reconocimiento en álbumes
fotográficos, minutas de vigilancia, libros de población y listados
de personal de la primera estación, en relación con lo que les
correspondía hacer para la hora en que sucedieron los hechos.
Advierte que el Tribunal no tuvo en cuenta que Félix Zetuaín
tuvo conocimiento de primera mano de los hechos, no solamente
porque fue quien animó a su hijo a colaborar en el esclarecimiento
de los mismos, sino porque el menor se los relató. Además, el
testigo nunca ocultó que el adolescente perteneciera a la “banda
de los policías”, por el contrario, manifestó que en razón a su
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pertenencia a la misma era que conocía a sus integrantes y pudo
identificar a los autores de la masacre del 26 de abril de 1997. No
de otra forma habría podido relatar las circunstancias que
sirvieron de fundamento a la sentencia condenatoria de JOSÉ
ARLES PATIÑO CARMONA, por tales hechos.
Dice que más allá de las aparentes contradicciones que se
atribuyen a Félix Zetuaín, el Tribunal no explicó por qué no le
creía. La apreciación del juzgado de segunda instancia se aleja de
la objetividad de los criterios de apreciación, no fue integral y en
particular desconoció las reglas de la experiencia, pues no evaluó
el contexto creado para la búsqueda de la justicia en la sórdida
situación que circundó la masacre del 26 de abril de 1997, las
amenazas hacia los menores, su posterior homicidio a manos de
los policías y las últimas amenazas a los testigos de estos nuevos
hechos.
Advierte que la sustracción de los menores por parte de Jair
Velásquez implicó toda una preparación que requería una fuerza
estructural organizativa. Por ejemplo, para sustraer a los menores,
Jair se dejó crecer la barba, la que se rasuró al día siguiente;
utilizó un vehículo distinto del que se ausentó de la Fundación
Cardio infantil (uno era rojo y el otro negro); la ropa que tenía,
según su compañero Betancuort Ravelo, era clara y con la que lo
vio Fabián Hernando Forero era oscura; portaba un carne falso
de la fiscalía.
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JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro
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Dice que el Tribunal, por omisión en la aplicación de las
reglas aconsejadas por la sana crítica, permitió que triunfara la
argucia delincuencial, consistente en generar confusión e
impunidad.
El error es trascendente, afirma, porque le impidió expresar
a las declaraciones del señor Felix Zetuaín, lo que en forma
íntegra revelaban, que no era nada diferente a la responsabilidad
de PATIÑO CARMONA y CALDERÓN MARTÍNEZ en los hechos
investigados y no una multiplicidad de circunstancias aisladas,
equivocadamente llamadas “suposiciones”.
Si el Tribunal hubiese interpretado adecuadamente el acervo
probatorio, otorgándole al testimonio de Felix Zetuaín el alcance
objetivo que de él se desprendía, no habría incurrido en la
violación indirecta de la ley sustancial, razón por la cual solicita
que se case el fallo y en su lugar se dicte uno de reemplazo,
condenando a quienes fueron absueltos en segunda instancia.
ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES
1. De la defensora de JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA.
Solicita a la Corte que se desestimen los cargos en los que
se sustenta la ilegalidad del fallo absolutorio proferido por el
Tribunal en favor de su representado, por cuanto las pruebas que
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echa de menos la demandante sí fueron tenidas en cuenta por el
Tribunal, que les otorgó una valoración distinta.
Bajo esa premisa, advierte que el Tribunal sí hizo referencia
a las circunstancias temporo espaciales en las que ocurrieron las
muertes de los dos menores, aspecto que se desprende de la
lectura de la decisión de segundo grado en la que se analiza la
prueba indiciaria y se resaltan las argumentaciones del Juzgador
de primera instancia, a partir del punto 2.5.1. al 2.5.7.,
concluyéndose, conforme a las reglas de la sana crítica, la
ausencia de certeza exigida por el artículo 232 del Código de
Procedimiento Penal para condenar.
Dice que el Tribunal no desconoció la existencia de la
organización criminal o banda de policías dedicada a la comisión
de conductas ilegales, entre estas la masacre ocurrida el 26 de
abril de 1997, y que necesariamente tenía interés en acallar a los
dos testigos presenciales, los menores Oscar Orlando Zetuaín
Delgado y Cristian Camilo López. Lo que sucede es que no
comparte la apreciación del juzgado acerca de la responsabilidad
penal de JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA en calidad de
determinador, en razón a que otras personas podían estar
interesadas en la muerte de los menores, conclusión para la cual
el Tribunal tuvo en cuenta que cuando se acusó por la masacre a
PATIÑO CARMONA, se rompió la unidad procesal para proseguir
la
investigación
contra
el
agente
John
Harold
Medina,
desconociéndose si en esa actuación procesal fueron vinculados
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otros agentes de policía en virtud de las declaraciones de los
menores, quienes afirmaron que en la taberna había cinco
policías y una muchacha ante lo cual se desvanece la inferencia
indiciaria del juzgador de primera instancia.
Destaca que el Tribunal dijo que las víctimas no sólo habían
reconocido en las fotografías a PATIÑO CARMONA, sino también
a Medina Cabrales, motivo por el cual podría pensarse que éste
fue uno de los autores de la muerte de los testigos, hipótesis que
no puede descartarse ya que PATIÑO CARMONA se encontraba
detenido para el día 20 de agosto de 1997 y en el proceso no
existe prueba de que éste hubiese recibido visita de alguno de los
agentes que estuvieron en la taberna la noche del 26 de abril de
1997, ni que desde la cárcel hubieran salido amenazas de muerte
contra los menores. Además, para entonces ya PATIÑO contaba
con detención preventiva por causa de las declaraciones de
aquéllos, de donde, en sana lógica, produciría mayores
sospechas su eliminación.
En cuanto a la pretendida omisión de los testimonios de
Excelino León y Servio Tulio Betancourt, dice que en nada inciden
en el sentido del fallo, ya que ninguno de los dos menciona a
PATIÑO como interesado en la muerte de los niños. El primero
sólo manifestó que el autor de la sustracción de los menores fue
Jair Velásquez, pero no está comprobado que éste haya visitado
a PATIÑO CARMONA en la cárcel Modelo, a pesar de lo que se
asegura en la demanda.
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Además, el testigo Servio Tulio Betancourt refiere la
existencia de bandas de policías, hecho que no fue desconocido
por el Tribunal, sino que sostuvo que otros agentes podrían estar
interesados en la muerte de los menores. Agrega que éste testigo
informó sobre las actividades cumplidas el día 20 de agosto de
1997 en compañía de Jair Velásquez, a quien se señaló como el
autor del desaparecimiento y posterior muerte de los menores,
pero no a PATIÑO CARMONA.
Y en cuanto al testimonio de Fabián Forero Vega, en nada
compromete a PATIÑO CARMONA en la muerte de los menores,
y no tiene la potencialidad de modificar el sentido del fallo. Por
consiguiente la defensora solicita que no se admita el cargo, por
cuanto se limita a expresar una serie de consideraciones muy
personales y genéricas, sin que logre evidenciar el yerro que
denuncia.
Respecto al segundo cargo, en el que se denuncia la
indebida apreciación del testimonio de Félix Zetuaín Gil, por falso
juicio de identidad, esgrime que la actora no logra demostrar de
qué manera el Tribunal erró en la apreciación de ese testimonio
en relación a PATIÑO, por cuanto el testigo se limitó a referir que
éste fue el determinador por haber sido señalado por las víctimas
como uno de los autores de la masacre, sin acreditar cuál fue la
participación de PATIÑO en la muerte de los menores.
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Concluye que lo advertido en la demanda es la existencia de
divergencias entre la posición de la recurrente y la del Tribunal,
producto de un razonamiento distinto y no de una equivocada
apreciación probatoria, agregando que el testimonio de Zetuaín
Gil no ofrece poder de convicción para declarar la responsabilidad
penal como determinador de JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA.
Solicita a la Corte no casar la sentencia absolutoria proferida
a favor de su representado.
2. Del defensor de JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ.
Solicita que se inadmita la demanda de casación presentada
por la representante de la parte civil, pues, en relación con el
primer cargo, es evidente que en el análisis realizado por el
Tribunal no se omitió ningún elemento probatorio, ya que lo que
se sostiene es que no hubo testigos presenciales de la muerte de
los menores Oscar Zetuaín y Cristian Camilo López Huertas y que
la responsabilidad de estos se sustentó más que en indicios en
suposiciones.
Dice que ni en la resolución de acusación ni en la sentencia
de primera instancia, se precisa en qué calidad actuó CALDERÓN
MARTÍNEZ, si como autor o coautor debido a que no hay prueba
directa. Simplemente, su responsabilidad se desprendió de
“hechos catalogados como indicios”, que no resisten un análisis
serio y ponderado que establezca sin asomo de incertidumbre su
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responsabilidad penal. En este caso no se puede hablar de
indicios, porque en el proceso de la inferencia lógica para cada
uno de ellos se advierte debilidad.
Sostiene que de todas las pruebas allegadas al informativo,
el Tribunal no encontró sustento para endilgar responsabilidad
penal a JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ. Por lo tanto, es
desacertado el cargo formulado por la casacionista por un error de
hecho por falso juicio de existencia.
El segundo cargo también debe ser inadmitido por errores
de técnica en su formulación, ya que la demandante debió
formular la propuesta bajo la modalidad de un error de hecho por
falso raciocinio, el cual implicaba demostrar que al apreciar las
pruebas el juzgador transgredió los postulados que informan la
sana crítica, pero no por un falso juicio de identidad.
Comparte lo dicho por el Tribunal acerca de que si el señor
Félix Zetuaín en verdad hubiese tenido conocimiento de la
participación de JAMES CALDERÓN en los hechos investigados,
así se lo hubiese hecho saber a la Fiscalía. El Tribunal no podía
sustentar un fallo condenatorio en ese testimonio, porque ello sí
habría configurado un verdadero atentado contra el sentido
común, la lógica
y las reglas de la experiencia, ya que
testimonios de esa naturaleza no pueden convertirse en
elementos de juicio para edificar una condena.
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Acusa a la recurrente de entremezclar los argumentos del
falso juicio de identidad y del falso raciocinio, sin demostrar cómo
fue distorsionada o cercenada la prueba en su contexto, razones
suficientes para inadmitir el cargo.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Sobre el primer cargo
La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal,
después de resumir los fundamentos de la demanda y los
lineamientos para un adecuado ataque por la vía del falso juicio
de existencia por omisión, advierte que en el ejercicio de
confrontación entre los medios de prueba que pregona la
recurrente como omitidos y la decisión atacada, se evidencian
varias situaciones:
Las declaraciones de Servio Tulio Betancourt y Fabián Forero
Vega si fueron consideradas por el Tribunal, como se lee en el
texto que trae de la sentencia. Igual aconteció con el testimonio
de Fabián Hernando Forero Vega.
Pero no sucedió lo mismo con la declaración de Excelino
León Beltrán, que realmente no fue tenido en cuenta por el
sentenciador, al igual que la minuta de relación de servicios del 20
de agosto de 1997, en la que se señala que la patrulla
conformada por Servio Tulio Betancourt y José Jair Velásquez
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trasladó a la Cárcel Modelo al detenido Gerardo Antonio Brito,
razón por la cual es necesario analizar si dicha prueba incide en el
sentido del fallo, al punto de cambiar su sentido.
En orden a verificar esa situación, dice, debe reconocerse
que sobre las dos primeras pruebas enunciadas como valoradas,
el Tribunal incurrió en un error de hecho por falso juicio de
identidad, cuando indicó que Fabián Hernando Forero fue el único
testigo del instante en que los menores fueron convencidos por un
sujeto de que debían ir a la fiscalía a rendir una declaración, sin
tener en cuenta otros aspectos que incriminan a los procesados,
como se deduce de las varias versiones que rindió, las que para
efectos de su valoración se consideran una sola.
Es así cómo trae a colación los distintos relatos del joven
Forero Vega, destacando que al ser preguntado si había visto con
anterioridad a la persona que se llevó a Cristian y a Oscar,
contestó que no, pero afirmó que al que había visto era a
CALDERÓN, un Policía que había amenazado a Oscar, a Cristian
y a él, como un mes antes de que los mataran; que lo había visto
en la calle, o cuando estaba uniformado o en la moto. Y al
preguntarle por el motivo de las amenazas sostuvo que él sabía
que Oscar había atestiguado en su contra por la muerte de cinco
personas, y que era un corrupto que prestaba el uniforme y la
placa a otros para que hicieran robos y vendieran vicio. Agregó
que Oscar le comentó que los autores del homicidio de los cinco
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jóvenes, ocurrido el 26 de abril de 1997 en la calle 163 con
Avenida Ferrocarril, fueron CALDERÓN y el “Paisa”.
Señala que en la diligencia de injurada, CALDERÓN
manifestó que a él le decían “moto ratón” porque andaba en una
moto de la SIJÍN, ya que cuando trabajaba en la zona uno de
Usaquén no sabía manejar vehículo, aspecto que guarda
coincidencia con lo dicho por Forero Vega acerca de su
movilización en una motocicleta.
Igualmente, del testimonio de Forero se desprende que el
menor Oscar Zetuaín Delgado había sido amenazado y que uno
de los policías que participó en el homicidio fue CALDERÓN.
Señala que la afirmación del Tribunal acerca de que José Jair
Velásquez partió solo en el vehículo bronco en el que transportó a
los menores hacia el sitio de su muerte y que no recogió a otras
personas, queda sin piso con el relato de Forero, ya que éste
señaló que cuando los menores se subieron al carro, no se veía
más gente porque los vidrios eran negros, pero de lógica si había
mas gente porque ellos entraron por la puerta de atrás y el carro
en ese momento arrancó, de donde se desprende que el señor
Jair Velásquez no estaba solo.
En consecuencia, ésta declaración, que fue cercenada en
varios temas por el ad-quem, resultaba trascendente para la
investigación.
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La declaración de Servio Tulio Betancourt también fue
tergiversada cuando el Tribunal dice que éste manifestó que Jair
Velásquez había tomado el campero bronco que él manejaba
hacia las 15:15 del 20 de agosto de 1997 y lo llamó para que lo
recogiera a las 18:20 de ese día y que Jair había partido solo. Ello
porque si se revisan las versiones del mencionado declarante, se
observa que el juzgador no valoró varios aspectos que
comprometen
a
los
procesados
PATIÑO
CARMONA
Y
CALDERÓN MARTÍNEZ.
Así, destaca, Betancourt manifestó que el día 20 de agosto
de 1997 trabajó con él -refiriéndose a Jair Velásquez- las 24
horas; que a las ocho salieron para la Cárcel Nacional Modelo a
dejar a un detenido por un hurto de residencia; que Jair se
demoró como una hora allá adentro y que cuando salió le
preguntó por qué la demora y él le dijo que habían como veinte
presos adelante del que él llevaba, lo cual no es cierto por cuanto
de acuerdo con el libro de radicación de altas del personal de
internos que ingresaron a la Modelo, el 20 de agosto de 1997
Gerardo Antonio Brito fue el sexto detenido en ser ingresado,
documento que el juzgador no tuvo en cuenta a pesar de su
trascendencia.
De esa manera, para la Delegada, la declaración de Servio
Tulio Betancourt, junto con el libro de radicación de altas de
personal, sirven para inferir que si hubo una comunicación entre
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José Jair Velásquez Henao, uno de los autores materiales de la
muerte de los menores, y JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA.
Por esa razón, agrega, la declaración del dragoneante
Excelino León Beltrán resulta trascendente, en la medida en que
sirve para confirmar la responsabilidad de JOSÉ ARLES PATIÑO
CARMONA en el homicidio juzgado, cuando señala que se obtuvo
información de que los menores se encontraban en un taller en el
barrio
San
Cristóbal
Norte,
cuando
apareció
un
sujeto
preguntando por el niño Zetuaín y que el sujeto le ofreció
quinientos mil pesos para que no hiciera el reconocimiento en fila
de personas al que había sido citado por la fiscalía, pretexto con
el cual los individuos que se movilizaban en un vehículo de color
negro
bronco, se llevaron a los menores, quienes desde ese
momento desaparecieron del sector. La información también
reveló que uno de los sujetos que fue al lugar con el pretexto de
ofrecer dinero, tenía chivera o barba bien poblada, era un
miembro de la Policía Nacional que para esa fecha laboraba con
la SIJIN en el departamento TISQUESUSA, individuo que había
desaparecido, evadiéndose de la institución, y luego fue
capturado y dado de baja cuando pretendía fugarse del
establecimiento carcelario.
De allí que esta declaración sirve para corroborar el indicio
del móvil para delinquir, pues tanto PATIÑO CARMONA como sus
secuaces, estaban interesados en que los menores no hicieran el
reconocimiento, ya que aún al mencionado no se le había
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condenado, de donde la versión de los menores era definitiva
para comprometer su responsabilidad.
Dice
que
igual
sucedía
con
JAMES
CALDERÓN
MARTÍNEZ, pues pese a que no había sido vinculado a la
investigación, podría serlo después del reconocimiento, ya que se
encontraba junto con JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA en la
Taberna “El Rincón de los Muchachos” el día 26 de abril de 1997,
cuando ocurrió la masacre de cinco personas.
En relación con las pruebas de la responsabilidad de
JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ, que la recurrente estima
omitidas, advierte que la confrontación entre la decisión y el libelo
demandatorio evidencia que el juzgador de segunda instancia no
tuvo en cuenta algunas de las pruebas denunciadas, pero si
apreció otras.
Los medios de prueba ignorados, señala, fueron la
inspección realizada en el almacén de armamento de la SIJIN
TISQUESUSA con el fin de establecer el tipo de arma que portaba
el agente CALDERÓN MARTÍNEZ; la resolución de 6 de agosto
de 1997 a través de la cual la Fiscalía dispuso realizar una
inspección judicial a las instalaciones de la SIJIN Norte con el fin
de ubicar la hoja de vida y tomar fotográficas de JAMES
CALDERÓN MARTÍNEZ, las cuales, en su criterio, no resultan
trascendentes, a diferencia de la indagatoria del procesado JOSÉ
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PATIÑO CARMONA y la declaración de Kery Martínez Bravo,
también omitidos.
Advierte que si bien las demás pruebas enunciadas por la
demandante no pueden catalogarse como omitidas, algunas de
ellas sí fueron cercenadas, entre las que se encuentra la
declaración del capitán de la policía Mauricio Ortiz, pues el
Tribunal no tuvo en cuenta su dicho acerca de que se tenía
información por parte de la comunidad, de personas que no
quisieron identificarse por motivos de seguridad personal, que el
día de los hechos- refiriéndose a la masacre de 26 de abril de
1997-, dentro del grupo de homicidas habían unos policiales
activos pertenecientes a la Primera Estación de Policía,
información con base en la cual, en coordinación con la Fiscal
Quinta y el Ministerio Público, se realizaron los reconocimientos
en álbumes fotográficos para descubrir la identidad de los
policiales que habían participado en esos hechos, resultando
identificados dentro de las averiguaciones los patrulleros Medina
Cabrera John Harold, PATIÑO CARMONA JOSÉ ARLES y
CALDERÓN MARTÍNEZ JAMES, señalamiento que para ser
confirmado se había programado diligencia de reconocimiento en
fila de personas con los menores Oscar Orlando Zetuaín y
Cristian Camilo López,
quienes resultaron desaparecidos y
muertos antes de ese reconocimiento.
Con esta declaración y su ampliación, se confirma que pese
a que CALDERÓN MARTÍNEZ no estaba siendo investigado por
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los homicidios ocurridos el 26 de abril de 1997, tenía un claro
interés en que los menores Oscar Zetuaín y Cristian López no
declararan ni hicieran el reconocimiento, porque podía resultar
involucrado, ya que se encontraba junto con JOSÉ ARLES
PATIÑO CARMONA el día 26 de abril de 1997, cuando ocurrió la
masacre de cinco personas.
De otro lado, dice, aunque en la sentencia el Tribunal no se
refiere expresamente al informe No. 0085/PMSB.SIJIN.DEVIP del
14 de enero del 2000, es obvio que sí lo tuvo en cuenta para
llegar a la conclusión que plasmó en la sentencia en el sentido de
que CALDERÓN MARTÍNEZ y PATIÑO CARMONA eran
conocidos y que vivieron en la misma casa.
También encuentra que la sentencia de segundo grado si
tuvo en cuenta el informe No. 00066 del 7 de enero de 1999 en el
que se constató que el patrullero JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ
efectivamente ingresó a las instalaciones de la policía a las cinco
de la tarde del 20 de agosto de 1997, pero no hay registro de
salida.
Lo que advierte es que el juzgador incurrió en un falso juicio
de existencia respecto de las actas de levantamiento de los
menores, por cuanto señaló que si los homicidios fueron a las
cinco de la tarde del 20 de agosto de 1997, de acuerdo con la
información suministrada por la Dirección de Policía, a esa hora
CALDERÓN MARTÍNEZ se encontraba en la Dirección General
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de la Policía, por lo que físicamente era imposible que hubiera
intervenido en su ejecución.
No obstante, si se revisan las inspecciones de cadáver Nos.
5501-24-18 y 5502-24-19, se evidencia que en el numeral 14 se
consignan como posible fecha y hora de la muerte de la víctima:
20 de agosto de 1997 hora: 5:00 p.m., lo cual quiere decir que no
hay total certeza que los decesos de los menores hubiesen
ocurrido exactamente a las cinco de la tarde porque bien pudieron
ocurrir en un interregno entre las 5 y 7 de la noche que fue la hora
en la que se hizo el levantamiento de los cadáveres, lapso en el
que se pudo trasladar el procesado al sitio de los hechos.
Pero además, debe considerarse que cuando actúan varias
personas dentro de una empresa criminal, no siempre todos están
presentes en la ejecución del hecho, situación que no los exime
de responsabilidad cuando hay una división de trabajo en la cual
cada uno ejecuta una tarea de tal forma que todos tienen la
calidad de autores, así su conducta, vista aisladamente, no se
subsuma en el delito.
Destaca que tampoco se puede predicar que el juzgador de
segundo grado no tuvo en cuenta la indagatoria de JAMES
CALDERÓN MARTÍNEZ, porque en la decisión se afirma que
manifestó que para el 20 de agosto de 1997 solicitó permiso para
no asistir al primer turno de trabajo con el fin de atender a su
señora madre que venía de Cali.
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No obstante, el yerro en que incurre el Tribunal fue un falso
juicio de identidad por fraccionamiento de la prueba, pues no se
tuvo en cuenta que en su injurada, al preguntársele si conoció a
JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, contestó que él conoció a un
agente de policía Patiño, que no sabe su nombre completo, con
quien trabajó en la zona Uno de Usaquén.
Por su parte, en la indagatoria rendida en el presente proceso
por JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, omitida por el Tribunal,
dijo no conocer a CALDERÓN MARTÍNEZ y ni siquiera haberlo
oído nombrar. Pero en la indagatoria rendida con anterioridad,
dentro del sumario 241, trasladada a esta actuación, al
preguntársele donde se encontraba cuando se enteró de los
hechos sucedidos en la calle 161 o 162 con Avenida del
Ferrocarril, admitió que esa noche estuvo departiendo con JAMES
CALDERÓN.
De allí surge que JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ sí se
conocía con JOSÉ ARLES PATIÑO, que vivieron en la misma
casa,
como
se
acredita
con
el
informe
No.
0085/PMSB.SIJIN.DEVIP del 14 de enero del 2000, y como ellos
mismos lo aceptan, el día 26 de abril de 1997, cuando ocurrió el
homicidio de las cinco personas, estaban juntos en la taberna,
situación que también corrobora la declarante Keyrin María Bravo
Márquez, igualmente omitida por el Tribunal.
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En criterio de la Procuradora, tales errores en la apreciación
de la prueba, impidieron estructurar adecuadamente los indicios
de móvil para delinquir, de mentira y mala justificación, los que
junto a otras situaciones como el intempestivo traslado de JAMES
CALDERÓN MARTÍNEZ a la ciudad de Cali luego de ocurridos los
hechos, como lo aceptó en su injurada, aspecto que no tuvo en
cuenta el juzgador y que constituye un hecho indicador para
construir el indicio de huída, permiten aseverar que éste es
responsable, junto con JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA de la
muerte de los menores Oscar Orlando Zetuaín Delgado y Cristian
Camilo López Huertas, en calidad de coautor, situación que se
consolida con el testimonio de Félix Zetuaín Gil, padre de una de
las víctimas, según el análisis que aborda en el cargo siguiente.
Por lo tanto, considera que la censura debe prosperar.
Sobre el cargo segundo
Advierte que el disenso de la recurrente, centrado en la
violación de las reglas de la sana crítica en la valoración del
testimonio del señor Felix Zetuaín, padre de una de las víctimas,
que llevó al Tribunal a restarle credibilidad a su dicho, debió ser
denunciado como un falso raciocinio y no como un falso juicio de
identidad.
No obstante, superado ese aspecto con la admisión de la
demanda, para la Delegada, las contradicciones encontradas en
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las distintas versiones rendidas por el testigo, no son suficientes
para desecharlo como lo hace el Tribunal, pues las mismas
debieron valorarse a la luz de las reglas de la sana crítica,
mirando si esas contradicciones son o no esenciales o si resultan
accesorias de tal forma que no afecten la veracidad de su dicho.
Además, considera que la circunstancia de que el testimonio
de Félix Zetuaín sea de oídas, no constituye per se un motivo
para desvirtuarlo, pues hay que acudir a las reglas de la sana
crítica para su valoración y a los presupuestos consagrados en el
artículo 277 del Código de Procedimiento Penal.
De esa manera, después de reseñar las distintas versiones
vertidas por Zetuaín Gil, destaca que el mismo proporciona datos
de suma importancia para la investigación, pues puso de presente
las amenazas de que fue objeto su hijo Oscar Orlando Zetuaín y
su amigo Cristian Camilo López, y en todas sus declaraciones
señaló enfáticamente a JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA como
uno de los integrantes de la banda de policías, concretamente
quien determinó la muerte de los menores, aspecto que, dice, no
admite discusión, de acuerdo con el restante acervo probatorio.
Según la Delegada, las contradicciones surgen respecto de la
responsabilidad de JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ en la muerte
de los menores, pues si desde un principio Oscar Zetuaín le
manifestó en Barrancabermeja al declarante que uno de los
autores de la masacre del 26 de abril de 1997 fue éste sujeto,
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resulta extraño que no lo haya dicho en sus primeras
declaraciones, máxime cuando afirma que un día en el que
estaban juntos en el sitio la Republicana se lo había señalado
personalmente.
Por ello, para el Ministerio Público no resulta ajustado a la
experiencia que en la declaración del 20 de septiembre de 2000,
esto es, tres años después de que su hijo le hubiese señalado a
JAIME CALDERÓN MARTÍNEZ, haya dicho que de él solo sabía
el nombre, que no lo había visto y no lo conocía.
Sin embargo, considera que por esas contradicciones no se
puede desechar totalmente la declaración de Zetuaín Gil, pues el
juzgador tiene la facultad de desestimar todo aquello que no le de
certeza de lo que en el proceso se pretende probar y tomar, en
ese ejercicio de valoración, lo que le genere credibilidad.
En ese orden de ideas, considera que el declarante hizo
mención a la banda de policías conformada, entre otros, por
JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ y JOSÉ ARLES PATIÑO
CARMONA, distinguió a Carlos y Jorge Calderón y manifestó
que JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ había participado en el
homicidio de las cinco personas el 26 de abril de 1997.
Y aunque en un principio el testigo no tuvo muy claro cuál de
los “Calderones” había participado en el homicidio de su hijo, ello
logró aclararlo luego de hacer averiguaciones, afirmaciones que
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adquieren certeza con lo dicho por el coronel Mauricio Ortiz, quien
refirió que la comunidad había informado que uno de los autores
de la masacre había sido CALDERÓN MARTÍNEZ y que Oscar le
manifestó que uno de los “Calderones” estaba involucrado en los
hechos investigados.
En conclusión, considera la Delegada que debe prosperar el
cargo.
Advierte que en caso de que se acoja esa postura y se
confirme la sentencia de carácter condenatorio de primera
instancia, debe ajustarse la pena en virtud del principio de
favorabilidad y aclararse que la participación del procesado
JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ es a título de coautor y no de
“autor” como se indicó erradamente en el fallo, aspecto que no
incide en la pena.
Lo primero, porque para la fecha de los acontecimientos, esto
es, el 20 de agosto de 1997, estaba vigente el artículo 324 del
decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 40 de 1993, artículo
30, que consagraba para la conducta de homicidio agravado una
pena de cuarenta (40) a sesenta (60) años, mientras que el
artículo 44, modificado por la Ley 365 de 1997, establecía en su
artículo 3º una duración máxima de la pena de prisión de sesenta
(60) años.
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No obstante, la Ley 599 de 2000, redujo la pena para el
homicidio agravado –artículo 104- de veinticinco (25) a cuarenta
(40) años, y el artículo 37 de la misma normatividad, estableció
que la pena de prisión tendría una duración máxima de cuarenta
(40) años, penas que aumentaron con la entrada en vigencia de la
ley 890 de 2004 que previó un aumentó para los delitos en
general, de una tercera parte en el mínimo y en la mitad en el
máximo, quedando la pena entre 400 y 720 meses y el máximo de
la pena de prisión en 50 años, excepto en los casos de concurso.
Por lo tanto, la normatividad más favorable para los
procesados es la ley 599 de 2000, que fija una pena de
veinticinco
(25)
a
cuarenta
(40)
años,
que
escogió
adecuadamente el a quo. Sin embargo, al hacer la tasación por el
concurso y sumarlo a la pena inicial fijó la sanción en 600 meses
de prisión, que equivalen a cincuenta (50) años, quantum que
resulta más desfavorable, porque bajo el régimen de la Ley 599 la
máxima pena de prisión a imponer es de 40 años, monto al cual,
considera, debe reducirse la sanción a los procesados.
También debe modificarse la pena accesoria de inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas que fue
impuesta por el mismo término de la pena principal, porque en la
normativa más favorable dicha pena no puede superar el límite
máximo de diez (10) años.
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Consecuente con sus argumentaciones, finaliza el concepto
sugiriendo a la Corte que declare la prosperidad de los cargos uno
y dos que conforman la demanda y en consecuencia se case la
sentencia impugnada, para que en su lugar se profiera una
decisión de carácter condenatorio.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Como quedó consignado en el resumen respectivo, la
censora presenta dos cargos al amparo de la causal primera de
casación -régimen de la Ley 600 de 2000-, por errores de
valoración probatoria sobre varios elementos de juicio que
constituyen el soporte de múltiples hechos indicadores que a su
vez
configuran
la
estructura
indiciaria
necesaria
para
responsabilizar a JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y JAMES
CALDERÓN MARTÍNEZ del homicidio de los menores Cristian
Camilo López Huertas y Oscar Orlando Zetuaín Delgado.
Teniendo en cuenta que el fallo de primer grado fue
condenatorio y el mismo se soportó en inferencias deductivas,
que en segunda instancia fueron desechadas por el Tribunal, tras
encontrarlas desafortunadas para soportar la condena, resulta
necesario, para la cabal comprensión del contexto de la
discusión, destacar, en primer lugar, el fundamento de los fallos
de instancia, para abordar luego el análisis de los errores
denunciados y su trascendencia en el sentido del fallo
impugnado.
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a) Fundamento de los fallos de instancia:
La sentencia condenatoria dictada por el Juzgado 42 Penal
del Circuito de Bogotá se fundamentó, esencialmente, en los
siguientes razonamientos:
i) Los hechos juzgados están indisolublemente ligados a la
existencia de una organización criminal que coordinaban algunos
agentes de Policía de la Estación Primera de Usaquén, cuyo
proceder se dirigía a organizar pequeñas bandas de menores
delincuentes para desarrollar distintas acciones delictivas, entre
ellas, la comercialización de estupefacientes incautados y uso de
armas de fuego.
ii) Los dos menores abatidos fueron testigos presenciales y
directos de un múltiple homicidio ejecutado por agentes de la
Policía adscritos a la Estación Primera de Usaquén y posibles
miembros de la banda delincuencial, al parecer, determinado por
desavenencias entre los agentes policiales y los menores
ultimados.
iii) En desarrollo de la investigación por tales hechos, los
menores reconocieron a los agentes de Policía Jhon Harold
Medina Cabrera y JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, quien ya
fue condenado por ese primer crimen.
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iv) Los dos menores habían sido citados por la Fiscalía para
el 21 de agosto de 1997, un día antes de su homicidio, con el
objeto de practicar diligencia de “reconocimiento en lista” en orden
a establecer la identidad de otros agentes implicados en tales
hechos.
v) Se encuentra establecido que la noche de la masacre del
26 de abril de 1997, JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y JAMES
CALDERÓN MARTÍNEZ departían en la taberna “El Rincón de los
Muchachos”, cerca de la cual tuvo ocurrencia el múltiple crimen.
vi) Se encuentra acreditado que entre PATIÑO CARMONA y
CALDERÓN MARTÍNEZ, además de la relación laboral, los unía
una estrecha amistad y por tanto tenían un conocimiento íntimo y
cercano, a pesar lo cual trataron, sospechosamente, de mostrarse
ajenos entre sí.
vii) Los procesados, por ser policías, tenían conocimientos
especiales que eventualmente les permitieron conducirse de
manera ilegal, con el plus de saber ocultar a través de argucias
dicho proceder.
viii) Para la época del homicidio aquí investigado, JOSÉ
ARLES PATIÑO CARMONA se encontraba privado de su libertad
por la masacre del 26 de abril de 1997, con base en las
declaraciones de los menores Oscar y Cristian, razón por la cual
pudo determinar su eliminación.
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ix) Aunque no se pudo establecer que a éste procesado lo
visitaron otros policías involucrados, existían otros medios
expeditos de comunicación con ellos.
x)
Los
procesados
ARLES
PATIÑO
y
CALDERÓN
MARTÍNEZ, además de otros policías, fueron señalados por los
testigos Felix Zetuain y Olga Patricia Delgado, padres del menor
Oscar Orlando, y por el Capitán de la Policía Ortiz Santacruz,
como integrantes de la organización criminal, la que coordinaban
desde sus funciones
policiales, reclutando menores
para
actividades delictivas.
xi) Si bien es cierto que en principio CALDERÓN MARTÍNEZ
cuenta con una coartada, pues existe constancia de que visitó la
Dirección Nacional de Policía a las 3:31 de la tarde con hora de
salida a las 4:54, y luego una nueva entrada a las 5:04 sin hora de
salida, y que según el protocolo de necropsia y las actas de
inspección de los cadáveres, la muerte de los menores ocurrió
aproximadamente a las cinco de la tarde, ello no descarta su
presencia a la verdadera hora de la muerte, porque esta pudo
ocurrir después de las cinco y antes de las siete de la noche, de
acuerdo con los procesos de enfriamiento que al respecto
determina la ciencia.
xii) Aunque CALDERÓN MARTÍNEZ no fue reconocido por
los menores víctimas en inicial diligencia, en la que sólo señalaron
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a los policiales PATIÑO CARMONA y Medina Cabrera, ello no lo
pone al margen de la actividad criminal, pues precisamente se
investigaba la participación de otros policiales en la masacre y el
menor Oscar había indicado al Capitán Ortiz la participación de un
“CALDERON”, a quien iba a reconocer precisamente el día
siguiente, cuando se dio su muerte.
xiii) No puede dejarse de lado que los implicados en este
caso y en el de la masacre del 26 de abril de 1997, tienen una
“especial capacidad de sigilo” y un modo operativo que dificultó en
grado sumo el esclarecimiento de los hechos.
xiv) La circunstancia de que el menor Fabián Hernando
Forero hubiera reconocido fotográficamente a José Jair Velásquez
como el sujeto que obligó a los menores Oscar y Cristian a
subirse a la camioneta negra el 20 de agosto de 1997, luego de lo
cual aparecieron sus cadáveres, podría indicar que CALDERÓN
MARTÍNEZ no tuvo que ver en ese hecho, sin embargo debe
tenerse en cuenta que se trataba de una organización criminal
que muestra un alto grado de sigilo, y así mismo una división
efectiva del trabajo, luego era innecesario que todos los
integrantes de la organización se mostraran al momento de la
sustracción de los menores.
Por su parte, para el Tribunal la prueba no permite predicar
con certeza la responsabilidad de los procesados, por las
siguientes razones:
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i) La inferencia que hace el Juzgado sobre la participación
de los procesados JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y JAMES
CALDERÓN MARTÍNEZ, en el homicidio de los menores Oscar
Zatuain y Cristian Camilo López, “no es, necesariamente, cierta ya
que, en este caso, otras personas, por razón del mismo proceso,
podían estar interesados en su muerte”.
ii) De acuerdo con las copias de la actuación surtida por la
masacre del 26 de abril de 1997, a esa investigación sólo fueron
vinculados JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y Jhon Jarold
Medina Cabrera, último respecto del cual se rompió la unidad
procesal, “desconociéndose” el estado de esa indagación y si a la
misma se vincularon otros agentes de la policía, lo cual reafirma la
debilidad de la inferencia indiciaria.
iii) Los menores víctimas reconocieron en fotografías a
JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y Jhon Jarold Medina Cabrera,
de donde no puede descartarse que éste último haya sido el único
autor del homicidio de los mismos.
iv) La Fiscalía no demostró que alguno de los agentes de
policía que estuvieron en la taberna la noche de la masacre,
hubiera visitado a PATIÑO CARMONA en su sitio de reclusión
antes del 20 de agosto de 1997, fecha en que se perpetró el
homicidio de los menores testigos y tampoco está probado que la
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orden de eliminarlos se hubiese dado a través de una llamada
telefónica o de su esposa.
v) En relación con el mismo procesado PATIÑO CARMONA,
no existe prueba del medio utilizado para determinar la comisión
de la conducta, ni certeza de la persona que fue instigada o
inducida a la ejecución del crimen.
vi) En cuanto al procesado JAMES CALDERON MARTÍNEZ,
no se precisó el tipo de participación que tuvo el mismo,
precisamente ante la falta de prueba directa al respecto.
vii) El joven Fabián Hernando Forero, único testigo
presencial del momento en el cual fueron sustraídos los menores
de su entorno, sólo identificó al policía José Jair Velásquez como
el ejecutor de ese acto. Y aunque dijo conocer a un
“CALDERÓN”, no lo vio ese 20 de agosto. Además, las
características físicas que suministra de ese “CALDERÓN” no
coinciden con las que corresponden a CALDERÓN MARTÍNEZ.
viii) El agente de policía Servio Tulio Betancur, dijo que el
campero bronco que manejaba, lo tomó Jair Velásquez a las 3:15
p.m. del 20 de agosto de 1997, luego de que le pidiera ir hasta
cerca de la clínica Cardioinfantil. De allí deduce que Jair
Velásquez partió sólo, desconociéndose si en el camino recogió a
otros compañeros.
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ix) Es cierto que CALDERÓN MARTÍNEZ y PATIÑO
CARMONA eran conocidos y que vivieron en la misma casa, pero
de allí no puede inferirse que el primero haya sido coautor
material de los homicidios de los menores. A lo sumo, aunque no
está probado, lo que había era confianza y amistad, lo cual le
pudo permitir “enterarse de la conducta delictiva de su compañero
de labores”.
x) El permiso que solicitó CALDERÓN MARTÍNEZ para no
hacer el primer turno de vigilancia entre las 21:00 horas del 20 de
agosto de 1997 a las 6:00 horas del día siguiente, porque llegada
su progenitora a la ciudad, no se puede relacionar con el
homicidio de los menores, ya según las diligencias de
levantamiento de los cadáveres, estos ocurrieron hacia las cinco
de la tarde. Además, aparece registro de entrada del procesado a
la Dirección Nacional de Policía a las 3:31 y salida a las 4:54, con
nuevo registro de ingreso a las 5:04, todos de la tarde del 20 de
agosto de 1997, lo cual significa que durante esas horas del día
estuvo en lugar diferente a aquel en que se produjeron las
muertes.
xi) El señalamiento que hizo el señor Felix Zetuain de los
procesados JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y JAMES
CALDERON RIVERA, no resiste un análisis en sana crítica, pues
nada explica que no hubiera suministrado la información que tenía
en sus primeras declaraciones, sino cuando ya había avanzado la
investigación. También se contradice, porque refiriéndose a
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CALDERÓN afirma inicialmente que no le sabe el nombre, pero
después acusa a “MARTÍNEZ CALDERÓN”. En otra declaración
dijo que su hijo había reconocido a Jorge Calderón, pero en
realidad el joven sólo reconoció a PATIÑO CARMONA y a Medina
Cabrera. Además, su hijo le dijo que el “CALDERON” de que
hablaba tenía un lunar, y está demostrado que el procesado
CALDERÓN MARTÍNEZ no tiene esa señal particular, pero sí
Jorge Calderón.
xiii) Lo anterior, aunado a otras contradicciones que destaca
y al hecho de que el testigo es de “oídas”, lleva a sostener que el
declarante no es creíble y, por tanto, en sus dichos no es posible
sustentar una sentencia condenatoria.
xiv) El capitán de la policía Mauricio Ortiz refiere que la
“comunidad” reconoció a JAMES MARTÍNEZ CALDERÓN como
uno de los autores de la masacre. Y que el joven Oscar mencionó
a un “Calderón”, sin más datos, pero que podía reconocerlo. Pero
lo cierto es que no existe acta de ese reconocimiento. Por lo tanto,
no se sabe a qué Calderón se refería.
xv) La duda que surge de la anterior valoración, se
acrecienta por la circunstancia de que la prueba grafológica
efectuada a las muestras escriturales insertas en el sufragio
enviado al menor Oscar Zatuain, resultó negativa para los
procesados PATIÑO CARMONA y CALDERÓN MARTÍNEZ.
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b)
Análisis
de
los
errores
denunciados
y
su
trascendencia en el sentido del fallo impugnado.
En el primer cargo, la censora denunció un error de hecho
por falso juicio de existencia por omisión de las declaraciones
vertidas por Excelino León Beltrán, Servio Tulio Betancourt y
Fabián Hernando Forero Vega; el documento que contiene la
minuta de relación de servicios del 20 de agosto de 1997, en la
que se consigna que la patrulla conformada por Betancourt y José
Jair Velásquez trasladó a la Cárcel Modelo al detenido Gerardo
Antonio Brito; también de las pruebas que acreditaban que entre
los procesados JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y JAMES
CALDERÓN MARTÍNEZ existía un conocimiento mutuo, entre
ellas, sus propias injuradas, el testimonio de Kery María Bravo
Márquez y el informe No. 0085/PMSB.SIJIN.DEVIP, en el que se
consigna que para el año de 1997, CALDERÓN MARTÍNEZ y
PATIÑO CARDONA vivían en la misma residencia.
También cita como omitido el oficio No. OFITE-SIDES 6328
del 30 de noviembre de 1998, procedente de la Policía Nacional
dependencia de telemática, en el que se informó que JAMES
CALDERÓN MARTÍNEZ ingresó los días 20 y 21 de agosto de
1997 a la Dirección General de la Policía; y el informe No. 00066
del 7 de enero de 1999 en el que se constató que el patrullero
CALDERÓN MARTÍNEZ ingresó a las instalaciones de la policía
el 20 de agosto de 1997 a las 17:04 pero no registra la salida.
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No es cierto, como lo destaca la Delegada, que todas las
pruebas enunciadas fueron omitidas por el fallador de segunda
instancia, pues como se deduce claramente de la lectura del fallo,
muchas de ellas sí fueron consideradas, pero lo que sucede es
que en su análisis se dejaron por fuera apartes trascendentes, por
lo que el yerro no es configurativo, en estricto sentido, de un falso
juicio de existencia por omisión, sino de un falso juicio de
identidad por cercenamiento parcial de la prueba, modalidades del
error de hecho que claramente ha distinguido la jurisprudencia de
la Sala.
Pero como el aspecto técnico está superado con la admisión
de la demanda, la Sala se adentra de una vez en el estudio de
fondo de los yerros de valoración probatoria advertidos, en
armonía con los fines de la casación en el sistema que rige este
proceso, a saber, la efectividad del derecho material, el respeto de
las garantías mínimas de las personas que intervienen en la
actuación, la reparación de los agravios inferidos a los sujetos
procesales y la unificación la jurisprudencia, tal como lo establece
el artículo 206 de la ley 600 de 2000.
De esa manera, advierte la Corte que el primer bloque de
pruebas realmente omitidas en todo su contexto, está integrado
por el testimonio de Excelino León Beltrán y la copia de la minuta
de relación de servicios del 20 de agosto de 1997, donde consta
que la patrulla conformada por Servio Tulio Betancourt y José Jair
Velásquez, trasladó en esa fecha a la Cárcel Nacional Modelo de
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Bogotá, al detenido Gerardo Antonio Brito, aspecto cuya
relevancia habrá de mirarse en el contexto de lo que dicen otras
pruebas, como se abordará en su debida oportunidad.
En cambio, las declaraciones de Servio Tulio Betancourt y
Fabián Forero Vega sí fueron valoradas, pero no en toda su
integridad, pues como con acierto lo refiere la Delegada, se
dejaron por fuera aspectos trascendentes de sus dichos, porque
de ellos es posible deducir hechos indicadores que mirados en
conjunto con otros elementos de juicio, comprometen seriamente
la responsabilidad de los procesados JOSÉ ARLES PATIÑO
CARMONA y JAMES CALDERON MARTÍNEZ en el homicidio de
los adolescentes Oscar Orlando Zetuain y Cristian Camilo López,
tal como se declaró en el fallo de primera instancia.
Así pues, sobre el testimonio de Servio Tulio Betancourt, el
fallo impugnado se limitó a destacar que:
“4.9.2. Según el testimonio del agente de la policía,
SERVIO
TULIO BETANACUR (sic), el campero bronco que manejaba, lo
tomó JAIR VELASQUEZ con quien integraba una patrulla de la
policía, a las 15:15 del 20 de agosto de 1997, luego de que le
pidiera ir hasta cerca de la clínica CARDIOINFANTIL a recibir
supuestamente, una información sobre hurto de motocicletas, y le
dijo que recogiera el carro en GRUMO, aquí efectivamente
lo
recogió a las 18:20 del mismo día (fl. 83-1 y 74-6). Al parecer este
fue el vehículo utilizado para llevar a los menores al lugar de su
muerte. Pero nótese que JAIR VELÁSQUEZ partió solo con el
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vehículo. Es posible que hubiera recogido a otros compañeros.
Cuáles? La Fiscalía no lo estableció. ”
Por su parte, del testimonio de Fabián Hernando Forero Vega
sólo se resaltó que:
“El único testigo del instante en que los menores fueron
convencidos de que debían ir a la Fiscalía a rendir una declaración
es FABIAN HERNANDO FORERO, quien el 19 de septiembre de
1997, declaró que había sido un policía de barba que,
posteriormente, fue identificado como JOSE JAIR VALASQUEZ (fl
81-1) muerto en un intento de fuga del lugar de reclusión. Aunque
conocía a un CALDERON, ese 20 de agosto no lo vio. Agregó que
OSCAR ZETUAÍN le dijo que los de la masacre habían sido EL
PAISA y un CALDERON que describió como de 1.68 de estatura,
grueso, blanco, pelo negro, el acento es como del interior con un
lunar en la mejilla derecho, sujeto que antes los había amenazado
(128-1)(fol. 18 c. del Tribunal)”.
De esa manera, los apartes analizados de estos testimonios
sirvieron al Tribunal para sostener, de un lado, que José Jair
Velásquez1 partió solo en el vehículo, camioneta negra, en la que
se sustrajo a los menores de su entorno para conducirlos hasta la
vía Choachí, donde se les dio muerte; y de otro, que el único
testigo del instante en que los menores fueron llevados
engañosamente hasta el automotor, a saber, Fabián Hernando
Forero, sólo identificó a José Jair Velásquez, pero nunca vio al
“CALDERÓN” que conocía, en la ejecución de ese hecho.
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No obstante, razón tiene la Procuradora cuando reseña que
el testigo Fabián Hernando Forero rindió varias declaraciones, en
las que relató aspectos trascendentes para la investigación, que
no fueron considerados por el Tribunal.
Así, en su inicial intervención relató que aproximadamente a
las cuatro de la tarde del 20 de agosto de 1997, se encontraba
frente a su residencia ubicada en la calle 165 No. 22-64 de
Bogotá, en compañía de Cristian Camilo López, cuando apareció
Oscar Orlando Zetuain Delgado en compañía de un sujeto que se
hizo pasar por funcionario de la Fiscalía, convenciendo a sus
amigos que tenían que acompañarlo hasta la institución, para lo
cual abordaron un vehículo de color negro al parecer tipo bronco,
que se encontraba estacionado a media cuadra. Señaló que en
principio no sospechó nada porque a los jóvenes ya los habían
citado a la fiscalía, donde habían atestiguado por los hechos
sucedidos el 26 de abril de 1997. Además, indicó que Oscar
Orlando Zetuaín Delgado le contó que le habían enviado un
sufragio y que le habían realizado disparos en su casa2.
En la segunda oportunidad en que declaró, señaló que
aunque sólo pudo ver al sujeto que condujo a sus amigos hasta el
carro y no a otros que posiblemente se encontraran en su interior,
“porque los vidrios eran negros”, entendió que lógicamente “si
1
Este personaje fue vinculado al proceso, pero extrañamente muerto en un intento
de fuga del lugar de reclusión.
2
Folio 43, cuaderno No. 1
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había mas gente porque ellos (Oscar y Cristian) entraron por la
puerta de atrás y el carro en ese momento arrancó…”3.
También se le preguntó en esta ocasión si en anterior
oportunidad había visto a la persona que se llevó a Cristian y a
Oscar, a lo cual contestó que no, pero que “al que había visto era
a CALDERÓN”4, un policía que los había amenazado -a Oscar,
Cristian y a él-, como un mes antes de que los mataran, a quien
veía “en la calle, o cuando estaba uniformado o en la moto”. Al
preguntársele por el motivo de las amenazas, sostuvo que sabía
que Oscar había atestiguado en su contra por la muerte de cinco
personas y porque ellos sabían que era un corrupto, que
“prestaba el uniforme y la placa a otros para que hicieran robos y
vendieran vicio”, comentario que Oscar había hecho circular y
probablemente llegado a oídos del afectado. Igualmente, al ser
preguntado de manera específica sobre qué conocimiento tenía
del múltiple homicidio perpetrado el 26 de abril de 1997, contestó:
“OSCAR me comentó que había sido CALDERON y el paisa
que está en la cárcel, y otros policías que él no conocía…”5
También describió al “Calderón” que conocía como una
persona de “más o menos como 1.68 de estatura, es un poquito
grueso, es blanco, pelo negro, corte de policía, el acento es como
Folio 127 cuaderno No. 1
Ibídem
5
Folio 130, cuaderno No. 1
3
4
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de acá del interior, tiene un lunar el (sic) lado de la mejilla derecha
y es de la policía, estuvo un tiempo en la SIJIN” 6
Por lo tanto, de este testimonio se desprende: i) que el menor
Oscar Zetuaín Delgado había sido amenazado y que éste señaló
a un “Calderón” como uno de los policías que participó en la
masacre del 26 de abril; ii) que el testigo conocía a un “Calderón”
que los había amenazado –a él y a sus amigos Oscar y Cristian-,
por los rumores que circuló Oscar sobre sus actividades
corruptas; iii) que posible y contrariamente a lo afirmado por el
Tribunal, José Jair Velásquez no estaba solo en el vehículo negro
en el que se condujo a los menores hacia el sitio de su muerte,
pues la lógica de los movimientos percibidos por el testigo le
indicaron que otra u otras personas iban en el mismo.
Ahora bien, la declaración de Servio Tulio Betancourt Revelo
también se observa parcialmente cercenada, en la medida en que
el Tribunal sólo tuvo en cuenta su manifestación en el sentido de
que José Jair Velásquez había tomado el vehículo que él
manejaba hacia las 15:15 del 20 de agosto de 1997 y lo llamó
para que lo recogiera a las 18:20 de ese día y que el mismo había
partido solo.
No obstante, como bien lo destaca la Procuradora en su
concepto, este declarante suministró un dato importante que el
Tribunal no valoró, y que analizado en conjunto con otros,
6
Folio 128 cuaderno No. 1
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Corte Suprema de Justicia
compromete la responsabilidad del procesado JOSÉ ARLES
PATIÑO CARMONA.
En efecto, Betancourt Revelo manifestó que el día 20 de
agosto de 1997 trabajó con José Jair Velásquez las 24 horas,
relatando que:
“… a las ocho de la mañana salimos para la Cárcel Nacional Modelo a
dejar a un detenido de un hurto en una residencia, él (José Jair) se
demoró como una hora allá adentro, cuando salió yo le pregunté que
qué era la demora, y él me dijo que habían como 20 presos adelante
del que él llevaba…”7
Esa situación no es intrascendente, porque: i) para esa fecha
se encontraba recluido en la Cárcel Nacional Modelo el procesado
JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA por razón del proceso en que
se investigaba la masacre del 26 de abril de 1997, precisamente
por el señalamiento que habían hecho en su contra los jóvenes
Oscar y Cristian; y ii) no es cierto, de acuerdo con el libro de
radicación de altas del personal de internos que ingresaron a la
Modelo el 20 de agosto de 19978, que antes del detenido Gerardo
Antonio Brito, hubiesen ingresado “20 presos”, ya que él fue el
sexto detenido en ser ingresado, documento que tampoco fue
valorado por el juzgador de segunda instancia, como lo denunció
la recurrente.
7
8
Folio 267 cuaderno No. 1
Folio 91 del cuaderno No. 4
República de Colombia
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Casación No 26.414
JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro
Corte Suprema de Justicia
Tales pruebas, una cercenada parcialmente y la otra omitida
íntegramente, acreditaban que José Jair Velásquez Henao, quien
se desempeñaba como agente de la policía en la Estación
Primera de Usaquén9 y se encargó de sustraer a los adolescentes
Oscar y Cristian de su entorno para conducirlos al lugar de su
muerte, mintió a su compañero de turno en cuanto al motivo que
lo compelió a permanecer por más tiempo del requerido al interior
de la Cárcel Nacional Modelo, lo cual da fuerza a la tesis de que
la demora tuvo como único propósito entrevistarse con PATIÑO
CARMONA, para concretar detalles en orden a consolidar el
atentado contra la humanidad de los menores que lo habían
señalado en diligencia preliminar como partícipe de la masacre, y
quienes, casualmente, estaban citados para una diligencia de
reconocimiento en fila de personas el 21 de agosto de 1997, esto
es, para el día siguiente a su desaparición y muerte.
De esa manera, como bien lo concluye la Delegada, la
declaración de Servio Tulio Betancuort y la anotación efectuada
en el libro de radicación de altas de personal, sirven para inferir
que sí hubo una comunicación entre José Jair Velásquez Henao,
uno de los autores materiales de la muerte de los menores, y
JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, principal interesado en su
callamiento.
Y es aquí, bajo esa lógica, que cobra importancia el
testimonio del dragoneante Excelino León Beltrán, también
9
Folio 97 del cuaderno No. 3
República de Colombia
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Casación No 26.414
JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro
Corte Suprema de Justicia
omitido en su integridad por el Tribunal, toda vez que da respaldo
al grave indicio del móvil para ejecutar el delito, al relatar que en
el curso de las indagaciones previas alrededor del homicidio de
los menores Oscar y Cristian, se tuvo conocimiento de que habían
policías involucrados y que podía tratarse “de los mismos autores
de los cinco homicidios ocurridos en la calle 163 con carrera 30,
porque el policía que fue reconocido andaba siempre con otros
dos policías que no recuerdo los nombres uno de ellos era peliliso
y me parece que ya fueron retirados de la policía…”10.
Y en ampliación de declaración afirmó que de acuerdo con la
investigación que se llevaba, “se tenía la información que estos
(los menores que “nos habían colaborado en la investigación de
los homicidios ocurridos días antes en la Calle 163 Barrio San
Cristóbal”) iban a ser objeto de causarles daño para que no
asistieran a una diligencia de reconocimiento que se iba a llevar a
cabo me parece que era al siguiente día con la Fiscalía de
Derechos Humanos”11.
De allí que PATIÑO CARMONA y sus cómplices en la
masacre del 26 de abril eran los directos y únicos interesados en
que los jóvenes no hicieran el reconocimiento, pues como también
lo concluye la Delegada, para la fecha en que se llevaría a cabo la
diligencia, éste procesado estaba vinculado a la investigación con
medida de aseguramiento de detención preventiva, precisamente
a raíz del reconocimiento fotográfico efectuado por los menores,
10
Folios 3 y 4 cuaderno No. 4
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Casación No 26.414
JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro
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señalamiento que podía ser ratificado en la diligencia de
reconocimiento en fila de personas, lo cual habría de ser definitivo
para comprometer su responsabilidad.
Y este indicio grave compromete también al procesado
JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ, pues como igualmente lo
reseña la Delegada, aunque aún no había sido vinculado a la
investigación por la masacre, estaba potencialmente expuesto a
ello después del reconocimiento, porque como se analizará a
continuación, la prueba demuestra, sin lugar a dudas, que se
hallaba en compañía de JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA en la
Taberna “El Rincón de los Muchachos”, la noche del 26 de abril
de 1997, cuando ocurrió la masacre de los cinco jóvenes.
Precisamente, relativas a la responsabilidad de JAMES
CALDERÓN MARTÍNEZ, la recurrente denuncia que se ignoraron
varias pruebas, entre ellas, la inspección realizada en el almacén
de armamento de la SIJIN Tisquesusa con el fin de establecer el
tipo de arma que portaba éste agente; la resolución del 6 de
agosto de 1997 emitida por la Fiscalía ordenando la realización de
una inspección judicial a las instalaciones de la SIJIN Norte con el
fin de ubicar la hoja de vida y tomas fotográficas de JAMES
CALDERÓN MARTÍNEZ; la prueba demostrativa de que después
de la masacre del 26 de abril de 1997, el mencionado procesado
solicitó su traslado a la ciudad de Cali; la declaración del teniente
de la policía Mauricio Ortiz; las indagatorias de los procesados
11
Folio 231 cuaderno No. 6
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Casación No 26.414
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Corte Suprema de Justicia
JOSÉ PATIÑO CARMONA y JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ; la
declaración de Kery Martínez Bravo; el informe No. 0085/PMSBN;
el oficio de la dependencia de Telemática de la Policía Nacional
en el que se da cuenta del ingreso de CALDERÓN MARTÍNEZ a
la Dirección de esa entidad; el informe No. 00066 del 7 de enero
de 1999 en el que se constató que el patrullero JAMES
CALDERÓN MARTÍNEZ efectivamente ingresó a las instalaciones
de la policía a las cinco de la tarde, pero sin registro de salida.
Frente al punto, también debe admitir la Sala, como lo hace la
Delegada, que no todas las pruebas enunciadas fueron omitidas
por el fallador de segunda instancia, sino que como sucede con el
anterior bloque de pruebas enunciadas, varias de ellas sí fueron
consideradas, pero cercenadas en su análisis, por lo que los
errores configuran falsos juicios de existencia por omisión de unos
elementos
de
juicio
y
falsos
juicios
de
identidad
por
cercenamiento parcial de otros.
Así, se advierte que se ignoró la diligencia de inspección
judicial realizada el 19 de agosto de 1997 en el almacén de
armamento de la SIJIN TISQUESUSA, con el fin de establecer el
tipo de arma que portaba el agente CALDERÓN MARTÍNEZ12, y
de la resolución del 6 de agosto de 1997, dictada por la Fiscalía
dentro de la investigación radicada bajo el No. 24113, ordenando
realizar una inspección judicial a las instalaciones de la SIJIN
Norte con el fin de ubicar “la hoja de vida y tomas fotográficas” de
12
Copia de la diligencia fue incorporada al folio 111 del cuaderno No. 1
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Casación No 26.414
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JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ, así como el arma de dotación
que tenía asignada para el 25 de abril del año en cuestión14.
Tales elementos de juicio, contrario a lo esgrimido por la
Delegada, se consideran relevantes para el objeto de lo que se
busca probar, pues como lo alega la demandante, los mismos son
claramente demostrativos de que para la fecha del homicidio de
los menores testigos de la masacre, se hacían indagaciones
alrededor del patrullero JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ.
A ello cabe sumar la declaración vertida por el Capitán Ortiz
Santacruz, pero no bajo la óptica equivocada y confusa asumida
por del Tribunal, que en la decisión impugnada, respecto de éste
testimonio, se limitó a consignar que:
“El hoy capitán de la policía MAURICIO ORTIZ sostuvo que en la
investigación por la masacre resultaron reconocidos JOSE ARLES
PATIÑO,
JHON
HAROLD
MEDINA
CABRERA
y
JAMES
MARTÍNEZ CALDERÓN, que por información de la comunidad fue
reconocido
este
agente
de
la
policía
en
diligencia
de
reconocimiento fotográfico (f.152.2). En otra intervención afirmó
que OSCAR mencionó a un CALDERON, sin mas datos pero que
podía reconocerlo (288-4). Empero, no existe acta de este
reconocimiento, y no podía existir porque igualmente se hubiese
recepcionado declaración a quien o quienes lo hubiesen realizado.
Y si citó a un CALDERON a cuál de los agentes de policía que
tienen este apellido se refería?. La posibilidad que fuera a JAMES
13
Donde se investigaba la masacre del 26 de abril de 1997.
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Casación No 26.414
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CALDERON MARTINEZ persiste, y si hay posibilidad no surge
certeza sino duda.”15
En este análisis, lo advirtió la Procuradora, el Tribunal solo
tomó una parte de la declaración del testigo, porque no tuvo en
cuenta lo dicho acerca de que había tenido información por parte
de la comunidad, de personas que no quisieron identificarse por
motivos de seguridad personal, que el día de los hechos refiriéndose a la masacre de 26 de abril de 1997-, dentro del
grupo de homicidas al parecer habían unos policiales activos
pertenecientes a la Primera Estación de Policía, información con
base en la cual, en coordinación con la Fiscal Quinta y el
Ministerio Público, se realizaron reconocimientos en álbumes
fotográficos para descubrir la identidad de los policiales que
habían participado en esos hechos, resultando identificados
dentro de las averiguaciones los patrulleros Medina Cabrera John
Harold, PATIÑO CARMONA JOSÉ ARLES y MARTÍNEZ
CALDERÓN JAMES.
Para la confirmación de esta información, dijo, se había
programado diligencia de reconocimiento en fila de personas con
los menores Oscar Orlando Zetuaín y Cristian Camilo López,
quienes resultaron desaparecidos y al parecer llevados hasta la
vía Choachí en donde fueron encontrados con graves signos de
tortura y asesinados16.
14
De la existencia de esta resolución se da cuenta en la inspección judicial obrante
al folio 36 del cuaderno No. 1.
15
Folio 22 cuaderno del Tribunal
16
Folio 152, cuaderno No. 2
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Casación No 26.414
JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro
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Como lo reseña la Delegada, en posterior declaración el
Capitán Ortiz aclaró que el menor Oscar le informó de un
“Calderón” sin mas datos, que estaba en capacidad de reconocer
en fotografía o fila de personas, como uno de los organizadores y
partícipes de la masacre sucedida, diligencia que se iba a realizar
una vez se terminara el reconocimiento en fila de personas de las
que tenían capturadas y sindicadas de los homicidios sucedidos,
recordando que ésta se frustró porque el día anterior al
reconocimiento en fila de personas, Oscar y el otro testigo, fueron
subidos a un vehículo del cual se desconocía la marca,
apareciendo posteriormente muertos, evitándose así que se
involucraran otras personas en los hechos que a ellos les
constaba17.
Si se une éste testimonio con los documentos que dan razón
de la actividad investigativa que venía adelantando la Fiscalía y el
grupo que lideraba el capitán Ortiz, en orden a establecer las
características físicas del policía que se identificaba como JAMES
CALDERÓN MARTÍNEZ, así como el tipo de arma que se le
había asignado para la fecha en que ocurrió la masacre de los
cinco jóvenes en el barrio San Cristóbal Norte, se confirma el
hecho indicador de que pese a que CALDERÓN MARTÍNEZ no
había sido vinculado a esa investigación, sí se realizaban
alrededor suyo indagaciones que podrían llevarlo a esa
vinculación, porque, se reitera, está demostrado que la noche de
17
Folio 188 a 189 cuaderno No 4
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Casación No 26.414
JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro
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esos hechos departía en compañía de JOSÉ ARLES PATIÑO
CARMONA en la Taberna “El Rincón de los Muchachos”, de
donde salieron los ejecutores materiales del crimen ocurrido en
sus alrededores, análisis conjunto que da solidez al indicio del
interés que asistía a CALDERÓN MARTÍNEZ en que los menores
Oscar Zetuaín y Cristian López no comparecieran a reconocer
otras personas, porque entre ellas estaba éste procesado, a quien
necesariamente tuvieron que ver en la taberna la noche de la
masacre.
Ahora bien, el Tribunal no desconoció la prueba demostrativa
de que para el año de 1997 JOSÉ ARLES PATIÑO y CALDERÓN
MARTÍNEZ vivían en el mismo inmueble, entre ella, el informe No.
0085/PMSB.SIJIN.DEVIP del 14 de enero del 2000, citado por la
demandante como omitido, pues aunque el mismo no se
menciona en el fallo, lo cierto es que se valoró el hecho allí
consignado, esto es, que por indagaciones efectuadas en el
sector se pudo establecer que para esa época aquellos y otro
agente de la policía residían en el inmueble de la Avenida 9 No.
163-27 de propiedad del señor Marcos Cuevas, tal como se
acepta en el siguiente apartado del fallo:
“4.9.4. Es cierto que CALDERON MARTÍNEZ era conocido de
PATIÑO CARMONA y que vivieron en la misma casa. Pero de
esto y trato que hubieran podido mantener, no se infiere que haya
sido el coautor material de los homicidios de los menores. A lo
sumo si había, lo que no está probado, confianza y amistad, pudo
enterarse de la conducta delictiva de su compañero de labores.
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Casación No 26.414
JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro
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Pero de esta supuesta amistad y confianza no se deduce autoría
material de las conductas punibles investigadas.”18
No obstante, el Tribunal incurre en un error de valoración al
analizar tal circunstancia de manera aislada, cuando la prueba era
demostrativa de que esa relación y cercanía se quiso ocultar
sospechosamente por los procesados.
En efecto, en la diligencia de indagatoria JAMES CALDERÓN
MARTÍNEZ no quiso reconocer el trato cercano que tenía con
JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, pues al preguntársele sobre
el conocimiento que tenía del mismo, se limitó a contestar que él
conoció a un agente de policía “PATIÑO”, pero que no sabía su
nombre completo, y si era la misma persona por la que le estaban
preguntando, porque siempre se conocen es por los apellidos.
Además, relató que para la época del homicidio de los cinco
jóvenes, vivía cerca al lugar donde ocurrió el hecho, en un cuarto
que compartía con otro compañero de trabajo de nombre Cobo
Saldarriaga, negando que allí viviera PATIÑO CARMONA:
“Ahí vivía con un compañero que también es policía de apellido COBO
SALADARRIAGA, que él en ese entonces laboraba en la Estación de
Usaquén, pagábamos en compañía un cuarto… En esa casa también
vivía el hijo de la señora, no sé el nombre, un niño de aproximadamente
once a doce años, y la señora que se dedicaba a lavar ropas más que
todo de policías que iban de ahí de la Estación Usaquén, no vivía más
personas ahí…”
18
Folio 19 cuaderno del Tribunal.
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JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro
Corte Suprema de Justicia
Por
su
parte,
el
procesado
JOSÉ
ARLES
PATIÑO
CARMONA en diligencia de indagatoria rendida el 9 de marzo de
2000, igualmente omitida por el Tribunal como lo denuncia la
recurrente y lo avala el Ministerio Público, al preguntársele si
conocía a los señores Velásquez Henao José Jair, CALDERÓN
MARTÍNEZ JAMES, Betancourt Revelo Servio, Calderón Carlos y
Calderón Jorge, contestó que al único que conocía era a
Velásquez, porque había hecho con él el curso de policía. De
CALDERÓN MARTÍNEZ, como lo destaca la Delegada, dijo que
no lo conocía ni lo había oído nombrar19.
Sin embargo, en la indagatoria rendida el 23 de julio de 1997,
dentro del sumario No. 241, donde se investigaba la masacre de
los cinco jóvenes de Usaquén, incorporada a esta actuación como
prueba trasladada, al preguntársele a PATIÑO CARMONA dónde
se encontraba cuando se enteró de los hechos sucedidos en la
calle 161 o 162 con Avenida El Ferrocarril, contestó:
“EN LA ESTACIÓN, ESA NOCHE YO ME QUEDE DONDE LA CUÑADA MÍA
YO MUCHAS VCECES (SIC) VOY Y ME QUEDO EN LA CASA DE ELLA ESE
DÍA SALÍ A LAS CUATRO A LAS CUATRO (SIC) DE LA TARDE A
DESCANSAR, FUI DONDE LA CUÑADA MÍA DESPUES ME ENCONTRE
CON LA NOVIA MIA Y POSTERIORMENTE CON EL NOVIO DE LA CUÑADA
MIA, SALIMOS LOS CUATRO Y ENTRAMOS EN LA TABERNITA DE LOS
COSTEÑOS TAMBIÉN IVAMOS (SIC) CON EL SEÑOR JAMES CALDERON
(SIC) NOS TOMAMOS UNOS TRAGITOS BAILAMOS, LLEGAMOS A LA
19
Folios 293 a 295 cuaderno No. 2
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JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro
Corte Suprema de Justicia
TABERNITA DE LOS COSTÑOS (SIC) TIPO OCHO U OCHO Y MEDIA
ENTRE ESE LAPSO DE TIEMPO, SALI CON MI NOVIA ENTRE DOCE Y
DOCE Y MEDIA DE LA NOCHE, DESPUÉS LE PEDI LAS LLAVES A MI
CUÑADA PARA ABRIR LA PUERTA LA ABRI Y ME REGRESE A LA
TABERNA LE ENTREGUE LAS LLAVES A MI CUÑADA Y VOLVI Y ENTRE A
LA CASA POSTERIORMENTE FALTANDO POCO PARA LA UNA DE LA
MAÑANA ENTRARON ROBERT, JAMES Y KEIRY (SIC) ESTUVIMOS
HABLANDO UN RATO EL SEÑOR JAMES SE FUE PARA SU PIEZA Y
NOSOTROS CUATRO NOS QUEDAMOS AHÍ, HASTA EL OTRO DÍA DE AHÍ
NO SALIMOS PARA NINGUNA PARTE NI NADA POR EL ESTILO…”20
De esa manera el procesado PATIÑO CARMONA aceptó en
la investigación por la masacre de los cinco jóvenes de Usaquén,
que la noche de su ocurrencia estuvo departiendo en la taberna
de los “costeños” con JAMES CALDERÓN y otros, situación que,
además aparece corroborada por la declarante Keyrin María
Bravo Márquez, cuyo testimonio también fue omitido por el
Tribunal, como lo denunció acertadamente la recurrente, cuando
manifiesta que ella fue a la taberna el “Rincón de los Muchachos”
con su novio, su hermana Constanza Bravo, su cuñado ARLES
PATIÑO y el amigo de éste, JAMES CALDERÓN21.
Surge entonces claro que CALDERÓN MARTÍNEZ y JOSÉ
ARLES PATIÑO quisieron ocultar su cercana amistad e incluso, el
último de los citados, contra toda evidencia, la compañía del
primero la noche de la masacre del 26 de abril de 1997,
comportamiento que se torna altamente sospechoso y del que
ciertamente se deriva un indicio de mentira, que es válido
20
Folio 63 cuaderno No. 3
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Casación No 26.414
JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro
Corte Suprema de Justicia
configurar en contra de los procesados, pues en punto de
valoración probatoria, la jurisprudencia de la Sala tiene decantado
que el derecho a la no autoincriminación, no presupone el
derecho a mentir, sino que sólo implica que el procesado no
puede ser constreñido, de ninguna manera, a decir la verdad, y
por esta razón se le exime de juramento, pero esto no quiere decir
que si falta a ella, su actitud no pueda ser tenida como indicio de
responsabilidad en el hecho investigado cuando se cumplen las
exigencias de orden fáctico y jurídico en su deducción22.
Cabe recordar en este punto de la argumentación, que la
eficacia probatoria a los indicios, como ocurre con los medios de
convicción en general, depende de su confrontación o cotejo con
el conjunto del acervo probatorio y de su gravedad, concordancia,
convergencia y relación con las pruebas recolectadas en el
proceso23, motivo que lleva a otorgarle crédito a la Delegada
cuando esgrime en su concepto que los errores acreditados en la
apreciación de la prueba, tanto por falsos juicios de existencia,
como de identidad, impidieron al juzgador de segundo grado
estructurar adecuadamente los indicios de móvil para delinquir, de
mentira y mala justificación, que concurren contra los procesados
y que unidos a otras situaciones, como la intempestiva petición de
traslado de JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ a la ciudad de Cali,
luego de ocurridos los hechos y la declaración del padre de una
de las víctimas Félix Zetuaín Gil, como se estudiará al contestar el
Folio 144 cuaderno No. 5
Ver, entre otras, casación del 22 de julio de 2009, radicado No. 27.277
23
Casación del 7 de julio de 2008, radicado No. 29.374
21
22
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Casación No 26.414
JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro
Corte Suprema de Justicia
segundo cargo, permiten aseverar que estos son responsables de
la muerte de los menores Oscar Orlando Zetuaín Delgado y
Cristian Camilo López Huertas.
Claro está que no puede dejarse de lado que el procesado
JAMES CALDERON MARTÍNEZ cuenta con una coartada para la
fecha en que ocurrió el homicidio de los menores Oscar y Cristian,
pues obra prueba indicativa de que el mismo ingresó a las
instalaciones de la Dirección de la Policía Nacional el 20 de
agosto de 1997, en horas de la tarde, punto en el cual la censora
denuncia que fue omitido el oficio de la dependencia de
Telemática que da cuenta de ese ingreso y del informe No. 00066
del 7 de enero de 1999, en el que se constata que Calderón
Martínez efectivamente ingresó a ese lugar a las cinco de la tarde,
pero que no hay registro de salida, lo cual pone en tela de juicio la
veracidad de esa situación.
Aquí también asiste razón a la Procuradora cuando advierte
que el Tribunal si tuvo en cuenta el informe No. 00066 del 7 de
enero de 1999 en el que se constató que el patrullero JAMES
CALDERÓN MARTÍNEZ efectivamente ingresó a las instalaciones
de la policía a las cinco de la tarde, pero no hay registro de salida,
prueba sobre la cual se consignó que:
“Más de acuerdo con el informe 0066 del 7 de enero de 1999,
rendido por el investigador Judicial de código 1015, que a las
oficinas de Seguridad de la Dirección Nacional de Policía registró
entrada a las 3:31 y salida a las 4:54 con nuevo registro a las 5.04
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Casación No 26.414
JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro
Corte Suprema de Justicia
de la tarde del 20 de agosto de 1997, sin que obre de salida (f. 27.
2). Esto significa que por lo menos entre las 3:31 a las 5:4 de la
tarde de ese día, el procesado estaba en un lugar diferente al sitio
donde se produjeron las muertes pues, estas ocurrieron a las 5
p.m. según el acta de levantamiento de los cadáveres (fs.2-6 y 210
y 216-1)”24.
También tuvo en cuenta el Tribunal lo que decía el informe
judicial acerca de que CALDERÓN MARTÍNEZ había ingresado a
las instalaciones de la Dirección de la Policía Nacional los días 20
y 21 de agosto de 1997 y en forma inexplicable el día 20 de
agosto registra entrada a las instalaciones a las 17:04 pero no
salida, aspectos que aparecían consignados en el oficio de
Telemática, que se esgrime omitido.
No obstante, si bien es cierto que en las inspecciones de
cadáver Nos. 5501-24-18 y 5502-24-19, en el numeral 14, se
consignó como posible fecha y hora de la muerte de las víctimas,
el 20 de agosto de 1997 a las 5:00 p.m., ello no significa que los
decesos de los menores hubiesen ocurrido exactamente a las
cinco de la tarde, porque como lo esgrime la Delegada, bien
pudieron ocurrir en un interregno entre las 5 y 7 de la noche, hora
en la que se hizo el levantamiento de los cadáveres, lapso en el
cual el procesado pudo trasladarse hasta el sitio de la ejecución,
pues hay que tener en cuenta que la prueba documental de su
permanencia en la Dirección de la Policía Nacional sólo da
certeza de que el mismo ingresó a sus dependencias a las 3:31 y
24
Folios 19 y 20 cuaderno del Tribunal
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Casación No 26.414
JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro
Corte Suprema de Justicia
que salió a las 4:54 de la tarde, ya que el ingreso de las 5:04 no
está acreditado ante la falta de una hora de salida, razón por la
que lógicamente concluyó el investigador judicial comisionado
para el efecto, que a esa hora el procesado “pudo haberse
registrado para entrar y no hacerlo”25.
El punto fue amplia y razonadamente analizado en la
sentencia de primera instancia, de la siguiente manera:
“Enfriamiento cadavérico:
“Producido el deceso de la una persona, el cadáver tiende a tomar la
temperatura del medio que lo rodea. Para determinar el tiempo
aproximado que la persona lleva muerta, Glaister propone la siguiente
formula: TAM=TRM-TRC/1.5; en donde TAM es tiempo aproximado de
la muerte, TRM es temperatura rectal promedio (constante 37.5) y
TRC es la temperatura rectal de un cadáver en particular. Así por
ejemplo, si encontramos TRC 32º, a 37.5 le restamos 32, nos da 5.5.,
que al dividirlo entre 1.5 nos da 3, eso quiere decir que la persona
murió hace aproximadamente tres horas”26.
“Igualmente se encuentra que:
“El cuerpo pierde en un período de 3-4 horas, alrededor de 0.5
grados/hora.
“Durante las 6-10 horas siguientes lo que pierde es un grado/hora.
“En la tercera fase pierde 0.75-0.50-0.25 grados/hora hasta que
alcanza la temperatura ambiente27.
25
Folio 27 cuaderno No. 2
Tomado de Abdala Ricaurte Ricardo, Manual de Medicina Legal y Técnica
Criminalística, Medellín, Biblioteca Jurídica Dike, 2000.
27
Núñez de Arco J., “La Autopsia”, E. GTZ, Sucre, Bolivia, 2005.
26
República de Colombia
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Casación No 26.414
JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro
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“Por otro lado:
“3. La hora de muerte sólo puede ser establecida con certeza en el
momento de efectuarse el levantamiento.
“La necropsia sólo permite establecer el tiempo de la muerte con
aproximación de días. Desafortunadamente el formato nacional de
acta de levantamiento no incluye la descripción de los fenómenos
post-morten, siendo éste un vacío enorme, imposible de llenar por el
patólogo en la sala de necropsia; al haberse alterado las livideces,
rigidez, temperatura, etc., por la movilización y transporte del
cadáver”28.
“Ahora bien, con base en esta reseña se tiene que no es improbable la
presencia de Calderón Martínez en los hechos que nos ocupan, pues
tenemos que si la hora aproximada de muerte fue a las cinco (5) de la
tarde y un cadáver pierde 0.5 grados de temperatura por hora dentro
de las tres a cuatro primeras horas del deceso, quiere decir que este
bien pudo ocurrir después de las cinco (5) hasta antes de las siete (7)
de la noche, toda vez que los cadáveres fueron encontrados a esta
hora, (pues según informe de necropsia y actas de inspección de los
cadáveres, estos se encontraban aún tibios) luego el Despacho
concluye con base en esta información que la muerte de los menores
bien pudo haber acaecido hasta antes de las siete (7) de la noche,
tiempo suficiente en el que el sindicado pudo haberse trasladado al
lugar de los hechos. Siendo así las cosas, la coartada que pretendió
establecer Calderón Martínez es desvirtuada”29.
Franco, Melida y Villate Melba, Diligencias de Levantamiento de Cadáver. I
Simposio
Interinstitucional
de
Criminalística.
http://www.policia.gov.co/
inicio/portal/unidades/egsam.nsf/páginas/LIBRODEORODELOSSIMPOSIOS.Escuel
a General Santander.
29
Folios 31 a 33 cuaderno No. 7
28
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Casación No 26.414
JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro
Corte Suprema de Justicia
Además, también lo relieva la Delegada, no puede perderse
de vista que la prueba es indicativa de que los hechos juzgados
están
indisolublemente
ligados
a
la
existencia
de
una
organización criminal que coordinaban algunos agentes de
Policía de la Estación Primera de Usaquén, cuyo proceder se
dirigía a organizar pequeñas bandas de menores delincuentes
para desarrollar distintas acciones delictivas, entre ellas, la
comercialización de estupefacientes incautados y uso de armas
de fuego, tal como se declaró probado en el fallo de primera
instancia y no se debatió en el de segunda, contexto en el cual
cabe admitir que el modus operandi está determinado, en la
mayoría de los casos, por una división del trabajo criminal, con
beneficio común, de tal forma que lo importante para efectos de la
imputación penal, es el acuerdo de voluntades, siendo indiferente
quién ejecuta una u otra parte del plan de acción.
Ahora bien, en el cargo segundo, la demandante acusa al
Tribunal de haber incurrido en un error de hecho por falso juicio
de identidad, porque al negar credibilidad al testimonio del señor
Félix Zetuaín, padre de una de las víctimas, se distanció de las
reglas de la sana crítica.
No desconoce la Sala que en este punto también incurre la
demandante en una errada postulación del error que atribuye al
Tribunal, porque el desconocimiento de los dictados de la sana
crítica en la valoración de la prueba, configura un error de hecho
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por falso raciocinio y no un falso juicio de identidad30, aspecto que
sin embargo, ha sido superado con la admisión de la demanda,
por las razones que se consignaron con antelación.
Según el Tribunal, el testimonio del señor Félix Zetuaín,
quien suministró múltiples y variados datos sobre la posible
participación
de
los
procesados
JOSÉ
ARLES
PATIÑO
CARMONA y JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ en la muerte de los
menores, el primero en calidad de determinador y el segundo
como autor, no resiste un análisis en sana crítica porque, como lo
expreso la defensa, si ese conocimiento lo hubiese tenido por
información de su hijo Oscar, lo habría transmitido en sus
primeras declaraciones, y no cuando la investigación ya se
encontraba avanzada.
Bajo esa conclusión, destaca el Tribunal que:
“4.9.10. En efecto, en su primera declaración dijo que OSCAR le había
dicho que VELÁSQUEZ y CALDERÓN lo tenían amenazado de
muerte porque había visto la masacre. Luego que el informante
HERNÁN le había dicho que estos policías habían expresado que
tenían que quitarse ese peso de encima y que VELÁSQUEZ había
ofrecido quinientos millones para que no lo reconocieran (fs.280-1).
Hasta aquí no determina al agente CALDERÓN. En otra declaración
afirma que JORGE CALDERÓN fue reconocido por su hijo como uno
El primero surge cuando el juzgador, al hacer la valoración de la prueba, se aparta
de uno o varios de los elementos que informan la sana crítica, esto es, la ciencia, la
lógica o la experiencia. En el segundo, el proceso de apreciación de la prueba
afecta su contenido literal ya sea por fraccionamientos o cercenamientos, lo que
conlleva a la desfiguración de la prueba en su sentido material.
30
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de los autores de la masacre del 26 de abril de 1997, en San Cristóbal
Norte (f. 22-1ª). Esta aseveración no es cierta porque ya se vio que
solo reconoció a PATIÑO CARMONA y a MEDINA CABRERA.
“4.9.11. En posterior intervención sindicó a JOSÉ ARLES PATIÑO
CARMONA, JAMES MARTÍNEZ CALDERÓN, JORGE CALDERÓN Y
CARLOS CALDERÓN y afirma que el autor material es VELÁSQUEZ
HENAO (f.91-2). Por primera vez en sus versiones aparece
CALDERÓN MARTÍNEZ sin que pueda conocerse la razón de su
dicho. Después, que su hijo reconoció a PATIÑO CARMONA pero no
a MARTÍNEZ CALDERÓN, pero si me dijo que éste era el otro policía
de la masacre. Agregó que él no conoció ningún CALDERÓN pero el
niño dijo que uno tenía un lunar (f. 127-4). Está demostrado que
MARTÍNEZ CALDERÓN no tiene lunar, pero sí JORGE CALDERÓN.
Finalmente dijo que no sabía el nombre de CALDERÓN pero a este le
pegaron varias puñaladas. (f. 280-4). Esta situación no fue investigada
por la Fiscalía”
El Tribunal considera que estas versiones resultan disímiles
y contradictorias, a lo que se suma que son de oídas sin que la
fuente hubiese confirmado lo dicho por el testigo, para concluir
que el testigo no es creíble y por lo tanto que no es posible
sustentar en sus dichos una sentencia condenatoria.
Lo primero que cabe señalar respecto de la manifestación del
Tribunal es que el hecho de que el señor Félix Zetuaín sea un
testigo de oídas no constituye motivo para desvirtuarlo de plano,
pues la jurisprudencia de la Sala tiene decantado que en la
sistemática de la Ley 600 de 2000:
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“El llamado testimonio indirecto, de referencia, de oídas, o ex auditu,
atendiendo la sistemática procesal que rigió esta actuación (Ley 600 de
2000), conforme lo ha precisado la jurisprudencia, es susceptible de
estimación por el juzgador de manera conjunta y con arreglo a las
pautas de la sana crítica, en particular, sin desatender los criterios
específicos para apreciar el testimonio (Ley 600 de 2000, artículos 238
y 277), en orden a recrear, de la manera más aproximada posible, la
verdad histórica que origina la controversia, toda vez que en ese
régimen instrumental -y en los anteriores, Decreto 2700 de 1991 y 050
de 1987- el Legislador no contempló veda en algún sentido respecto de
aquél medio de conocimiento, como, contrario sensu, sí lo hizo en la
Ley 906 de 2004, al definir qué se entiende por "prueba de referencia" y
regular su excepcional admisibilidad, así como al limitar el poder
suasorio de la misma, prohibiendo que la sentencia condenatoria esté
soportada "exclusivamente en pruebas de referencia" (artículos 437 a
441 y 381, inciso segundo)”31.
En segundo término, la Sala admite con la Delegada, que el
declarante Félix Zetuaín no ofrece un testimonio coherente en sus
distintas intervenciones proporcionadas, aspecto que sin embargo
no es razón suficiente para desechar todo su dicho, como lo hace
el Tribunal, pues ha de entenderse que se trata del padre de una
de las víctimas y perfectamente él, como así lo señaló en una de
sus declaraciones, posee pleno interés en que se descubra y
sancione a quienes dieron muerte a su hijo.
Por ello, en principio, resulta desatinado suponer que
gratuitamente pueda acusar a quienes ninguna vinculación tienen
31
Casación del 21 de mayo de 2009, radicado No. 22.825
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con ese hecho, facultando, por contera, la impunidad de los
verdaderos ejecutores del crimen.
Todo hace suponer, conforme a la dinámica que tuvieron las
informaciones suministradas por el testigo, que éste contaba con
alguna fuente o desarrolló sus particulares pesquisas, de ahí que
no se conozca claramente el origen o razón de sus dichos, en lo
que atiende, específicamente al directo señalamiento vertido en
contra del procesado JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ, como se
verá a continuación.
Pero
no
señalamientos
puede
con
soslayar
sus
la
judicatura
especificidades
se
cómo
esos
compadecen
perfectamente con lo que por vía indiciaria ha sido demostrado en
la foliatura, tal cual se determinó en líneas precedentes.
Es que, fácilmente se puede advertir cómo el declarante, en
sus primeras atestaciones se guardó información pertinente,
debido a que la misma afectaba directamente a su hijo, porque
como lo aceptó con posterioridad, su hijo adolescente fue
miembro de esa banda criminal liderada por los agentes del
orden, razón poderosa, aún con vida su hijo, para omitir relatar
todo aquello que podía perjudicarlo penalmente.
Pero, la muerte de Oscar liberó ese prejuicio y pudo dar
rienda suelta a ese conocimiento que ya, huelga resaltar, no podía
afectarlo.
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Es esa la explicación para que la información haya sido
suministrada a cuenta gotas, sin que de buenas a primeras pueda
desnaturalizarse en su totalidad la credibilidad del declarante,
aunque desde luego, algunas de sus manifestaciones carecen de
soporte o explicación lógica y por ello deben ser desechadas.
Pero otras, como lo advierte la Delegada, no sólo son creíbles
sino que cuentan con respaldo probatorio en la foliatura.
Por lo demás, no puede perderse de vista que dentro del
proceso de reconstrucción de unos hechos sucedidos con mucha
anterioridad a la fecha en que el testigo da fe de ellos (en este
proceso el padre de la víctima compareció ante la justicia en
múltiples ocasiones, durante un poco más de ocho años,
buscando que el crimen de su hijo no quedara impune) es lógico
que
las
versiones
de
quienes
aseveren
o
nieguen
las
circunstancias relevantes de un hecho, en la búsqueda de la
verdad que se intenta descubrir, no contengan con precisión
absoluta todos los detalles del hecho que conocieron desde años
atrás. Por eso, cada testigo sólo puede representar para el
juzgador una forma de aproximarse a la verdad, más no la verdad
misma.
Así, en sus primeras declaraciones, la del 8 y 11 de agosto
de 1997, el señor Félix Zetuaín informó que a su hijo Oscar le
habían hecho varias amenazas y aportó el sufragio que le
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enviaron32. Se entiende que en estas dos primeras oportunidades
no
podía
suministrar
datos
específicos
sobre
eventuales
partícipes en la muerte de su hijo, porque ésta no había ocurrido
aún.
En declaración del 27 de noviembre de 1997, ante la realidad
de la muerte de su hijo, dio a conocer, parcialmente, las
infidencias que le había hecho Oscar sobre las circunstancias de
las amenazas recibidas de Velásquez y un “Calderón”, respecto
de quien dijo no saber el nombre completo, pero que prestaba sus
servicios en la calle 40 con 13, aduciendo que a éste señor, por
sus “hechos negros”, le pegaron varias puñaladas. Aquí también
refirió que Oscar le había contado al entonces Teniente Ortiz todo
lo que había visto el día de la masacre de los cinco jóvenes en
Usaquén33.
En declaración del 16 de noviembre de 1999, de manera
específica acusó como autor intelectual de la muerte de su hijo
Oscar a JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, diciendo que el
motivo había sido el reconocimiento que hizo de él en retrato
hablado y en fotografía, como uno de los policías que cometió la
masacre del 26 de abril de 1997. Igualmente, dijo que el menor
había recibido amenazas de los policías JOSÉ JAIR VELÁSQUEZ
HENAO, JORGE CALDERÓN, CARLOS CALDERÓN Y JAMES
MARTÍNEZ CALDERÓN. Sobre Jorge Calderón agregó que éste
32
Folios 191 a 197 cuaderno No.1
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le pegó a su hijo cuando reconoció a PATIÑO, después de haber
ido a la SIJIN y le dijo que si decía la verdad se moría. En lo que
concierne al agente JAMES MARTÍNEZ CALDERÓN señaló que
a los pocos días de haber sucedido los hechos pidió traslado para
Cali a la Metropolitana34.
En declaración del 20 de septiembre de 2000 sostuvo que su
hijo no alcanzó a reconocer a JAMES MARTÍNEZ CALDERÓN y a
otros policías, porque lo mataron el 20 de agosto de 1997. Señala
que Oscar y Cristian fueron objeto de amenazas por parte de
Jorge Calderón y Carlos Calderón y que el 27 de abril de 1997
policías de Servitá fueron a buscar a su hijo para que declarara,
pero Oscar Orlando le manifestó que él no podía decir la verdad
porque los agentes eran de Servitá, entonces fue cuando ellos
declararon lo sucedido allá en el Despacho de la teniente y el
sargento Villamil, eso fue al día siguiente de los hechos.
En esta última fecha también narró que cuando se fueron
para Barranca, buscando proteger a su hijo, Oscar le confesó la
verdad de todo, pero advirtiéndole que “no lo fuera a echar a la
guerra”, y ahí fue cuando le nombró a JOSÉ ARLES PATIÑO, A
JAMES MARTÍNEZ CALDERÓN, A CARLOS CALDERÓN, a
Jorge calderón, que eran muy asesinos, y que los dos primeros
habían sido los autores de los homicidios ocurridos el 26 de abril
de 1.997 en la calle 162 con la carrilera, refiriendo que Jorge
33
34
Folios 279 a 282 cuaderno No. 1
Folios 88, 89 y 90 cuaderno No. 2.
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Calderón y Carlos Calderón pertenecían también a la banda y que
cuando llegara a Bogotá lo iban a buscar para matarlo35.
Detalló que el día en que acudieron a cumplir una cita en la
Estación 100, ubicada en la Calle 6ª con Avenida Caracas, Oscar
pidió que lo dejaran solo con el entonces Teniente Ortiz, porque
era la única persona a quien le iba a contar todo y fue entonces
cuando su hijo reconoció a JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA
como uno de los asesinos, pero no reconoció a JAMES
MARTÍNEZ CALDERÓN y no sabe si fue porque no le mostraron
la foto ya que su hijo le había dicho que el otro asesino era ese
policía36.
En esta declaración el padre detalló las circunstancias en que
su hijo se vio compelido a colaborar con el esclarecimiento de la
masacre de los cinco jóvenes, por insistencia del padre:
“…cuando el Teniente Ortiz nos dijo al niño y a mi que si colaboraba
había una recompensa por parte de la Presidencia de la República,
entonces yo le dije, mire Teniente si el niño dice la verdad no lo
hacemos por ningún interés y dijo bueno está bien don FELIX, entonces
llegó el Coronel GUTIÉRREZ le dijo al niño mire OSCAR colabore mano
en esta investigación, nosotros tenemos indicio de que aquí hay
policías, si son ellos nosotros los capturamos, entonces el niño les
contestó yo no se nada, entonces el Teniente volvió y le dijo mire
OSCAR usted sabe todo, usted y CRISTIAN saben todo, y entonces el
Teniente me dijo a mi, mire don FELIX colabóreme no quiero que esto
35
36
Folio 125, cuaderno No. 4.
Folio 128 ibídem.
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quede así, me lo dijo delante de todos los demás ahí reunidos,
entonces yo llegué y miré al niño y el niño llegó y me miró y me pisó
con disimulo para que yo no fuera a decir nada, entonces yo llegué y le
dije OSCAR por lo que más quiera, necesito que usted diga toda la
verdad porque no quiero que a usted me lo lleguen a matar y no se
sepa la verdad (el testigo se le quiebra la voz y los ojos llorosos),
entonces el niño cuando yo le hable de eso se pasó la mano por la
cabeza y por la cara como quisiéndome (sic) decir algo, entonces miró
al Teniente ORTIZ y a todos y les dijo dejénme solo con el Teniente
ORTIZ que es al único que yo le voy a contar todo…”
En declaración vertida el 16 de julio de 2002, al
preguntársele quiénes habían amenazado a los menores Oscar y
Cristian, contestó que su hijo le dijo que fueron Carlos Calderón,
Jorge Calderón, JAMES MARTÍNEZ CALDERÓN, JOSÉ JAIR
VELÁSQUEZ y Medina Cabrera, que fue el otro policía cuyo
reconocimiento quedó pendiente tras la muerte de su hijo. Agrega
que al menor lo golpearon JAMES MARTÍNEZ CALDERÓN,
CARLOS CALDERÓN Y JORGE CALDERÓN37.
Finalmente, en la diligencia de audiencia pública, Félix
Zetuaín hizo una descripción de los policías Jorge Calderón y
Carlos Calderón y a la pregunta de si hubo un señalamiento
directo por parte de su hijo respecto del agente JAMES
CALDERÓN, contestó:
“…ahí en la Republicana, había no sé si existe todavía eso, ahí en
donde venden ensalada de frutas, él me dijo ese día que iba con el
37
Folio 221 cuaderno No. 5
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porque él andaba con muchos nervios a través de que los señores
policías siempre que lo veían le cascaban y le decían que si llegaba a
decir algo,
ya sabía lo que le pasaba. Ese día el me los mostró,
estaban ahí. Eso es en la 162 con cra. 19 aproximadamente 38”
De esa manera, puede decirse que de las distintas
intervenciones de Félix Zetuaín Gil, son completamente creíbles:
el conocimiento que tuvo sobre la existencia de la banda liderada
por policías de la Estación de Usaquén; las amenazas de que
fueron objeto su hijo Oscar Orlando Zetuaín y el amigo de éste,
Cristian Camilo López, precisamente a raíz del señalamiento que
hicieron de los uniformados que habían participado en la masacre
del 26 de abril de 1997; el señalamiento que hizo su hijo de JOSÉ
ARLES PATIÑO CARMONA, Jhon Harold Medina Cabrera y un
“Calderón”, que realmente no alcanzó a identificar claramente el
menor, como partícipes en el aludido crimen; la afirmación de que
el joven Oscar habló a solas con el hoy Capitán Mauricio Ortiz
para contarle toda la verdad de lo acontecido la noche de la
masacre, aspectos que no admiten discusión de acuerdo con el
restante material probatorio, especialmente, el mismo testimonio
del Capitán Ortiz, cuya fuente de su dicho cobra fuerza con la
declaración de Félix Zetuaín, erradamente desechada en su
integridad por el Tribunal.
Las contradicciones, surgen, evidentemente, respecto del
señalamiento directo que se atribuye a Oscar del policía JAMES
CALDERÓN MARTÍNEZ como partícipe en la masacre del 26 de
38
Folio 61 cuaderno No. 7
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abril de 1997, pues, como lo resalta la Delegada, si desde un
principio
Oscar
Barrancabermeja,
Zetuaín
que
le
uno
manifestó
de
los
a
su
asesinos
padre
era
en
JAMES
CALDERÓN, resulta extraño que no lo haya dicho en sus
primeras declaraciones, por lo menos después del homicidio de
su hijo si su interés era evitar la impunidad de su muerte, pues
como quedó evidenciado, en esa oportunidad sólo refirió que
Oscar señaló a un policía “Calderón”, respecto de quien dijo no
saber el nombre completo, aunque hoy se sepa, gracias a esta
averiguación, que se trataba de JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ,
único de los “Calderón” que se encontraba la noche de la masacre
en la Taberna “El Rincón de los Muchachos”, en compañía de
JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, condenado por ese crimen.
De esa manera, el testimonio de Félix Zetuaín, en los
aspectos salvables, constituye un elemento de juicio importante,
que junto con los indicios analizados, lleva a la certeza de la
responsabilidad de los procesados en el homicidio de los menores
Oscar y Cristian.
Así las cosas, ante la prosperidad de los cargos, y como
quiera que los errores acreditados afectan indudablemente el
sentido del fallo impugnado, la Sala lo casará para confirmar, en
su lugar, la sentencia condenatoria de primera instancia, proferida
por el Juzgado 42 Penal del Circuito de Bogotá, el 19 de
diciembre de 2005.
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No obstante, se modificará la punibilidad allí determinada,
porque asiste razón a la Delegada cuando señala la necesidad de
adecuar la pena a la sanción más favorable para la época de los
hechos y hacer otros ajustes secundarios.
En efecto, en la sentencia de primera instancia se impuso a
los procesados JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y JAMES
CALDERÓN MARTÍNEZ una pena principal de seiscientos (600)
meses de prisión por los delitos de homicidio agravado en
concurso homogéneo, al primero como determinador y al segundo
como autor.
Para la fecha de los hechos, esto es, el 20 de agosto de
1997, estaba vigente el artículo 324 del decreto 100 de 1980,
modificado por el artículo 30 de la Ley 40 de 1993, que
consagraba para el homicidio agravado una pena de cuarenta
(40) a sesenta (60) años de prisión, mientras que el artículo 44
del mismo Código Penal, modificado por el artículo 3º de la Ley
365 de 1997, establecía un máximo de duración de sesenta (60)
años para la pena de prisión.
No obstante, con la entrada en vigencia de la Ley 599 de
2000, la pena para el homicidio agravado consagrado en el
artículo 104, oscilaba entre veinticinco (25) a cuarenta (40) años
de prisión, mientras que el artículo 37 de la misma normatividad
estableció que la pena de prisión tendría una duración máxima de
cuarenta (40) años.
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Estas penas se incrementaron con la entrada en vigencia de
la ley 890 de 2004 que previó un aumentó para los delitos en
general de una tercera parte en el mínimo y en la mitad en el
máximo, razón por la cual la pena para el homicidio agravado
quedó entre 400 y 720 meses, con un máximo de duración de
cincuenta (50) años, excepto en los casos de concurso.
De allí que, entre las tres normatividades que han tocado el
caso, la más favorable para los procesados es la Ley 599 de
2000, sin la modificación de la Ley 890, en cuanto fija una pena
de veinticinco (25) a cuarenta (40) años, que fue la que
precisamente escogió el Juzgado. Sin embargo, como lo advierte
la Delegada, al hacer la tasación por el concurso y sumarlo a la
pena inicial, fijó la pena en 600 meses de prisión, que equivalen a
cincuenta (50) años, quantum que resulta más desfavorable
porque como ya se dijo, bajo el régimen de la Ley 599 la pena
máxima de prisión a imponer a un procesado no puede exceder
los cuarenta (40) años.
En consecuencia, se hace necesario disminuirse el quantum
punitivo por el concurso a ese máximo legal de cuarenta (40) años
de prisión, aspecto en el cual se modificará la sentencia de
primera instancia.
También se advierte que el Juzgado impuso a los
procesados la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de
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derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena
principal, es decir 600 meses que equivalen a cincuenta (50)
años, monto que sobrepasaba en mucho el máximo señalado en
la norma vigente para la fecha de los hechos, que entre otras,
resulta más favorable frente a aquellas que le continuaron.
En efecto, conforme con lo establecido en los artículos 44 y
52 del Decreto 100 de 1980, la pena de prisión conllevaba la
interdicción de derechos y funciones públicas, por un lapso igual a
la pena principal, sin que en ningún caso pudiera superar el límite
máximo de diez (10) años, precepto más favorable frente al
contenido en los artículos 51 y 52 de la Ley 599 de 2000 en
cuanto eleva ese monto máximo a 20 años.
Por esa razón, en aras de la preservación del principio de
legalidad de la pena, la Sala adecuará la sanción accesoria a la
establecida en la norma vigente más favorable, esto es, a diez
(10) años.
Finalmente, los hechos que arriba tan ampliamente se
analizaron, permiten concluir que el actuar criminal se dio dentro
de la vinculación de todos los intervinientes a una banda criminal
y fue la voluntad conjunta de estos, en razón al mal que
pretendían enervar con la muerte de los potenciales testigos, la
que impulsó su actuar, razón por la que debe precisar la Corte
que la definición de responsabilidad penal en lo que toca con
JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ y JOSÉ ARLES PATIÑO
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CARMONA opera a título de coautoría, y no, como lo pregonó la
primera instancia, en calidad de autor para el primero de ellos, y
determinador para el segundo.
Desde luego la precisión que hace la Sala sólo busca
delimitar adecuadamente los hechos y sus consecuencias, sin
que ello afecte positiva o negativamente la condición sub judice
de los condenados, evidente como se hace que en todas las
condiciones referenciadas la sanción opera dentro de los mismos
límites punitivos.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de
la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
Primero. CASAR el fallo impugnado. En consecuencia,
confirma la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Dos
Penal del Circuito de Bogotá el 19 de diciembre de 2005,
mediante la cual se condenó a los procesados JOSÉ ARLES
PATIÑO
CARMONA
y
JAMES
CALDERÓN
MARTÍNEZ,
modificándola en el sentido de imponer a los mencionados la
pena principal de cuarenta (40) años de prisión, y la accesoria de
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
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por 10 años, como coautores de los delitos de homicidio
agravado, en concurso homogéneo.
Contra los condenados, líbrese la correspondiente orden de
captura.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y
cúmplase.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
YESID RAMIREZ BASTIDAS
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JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
JAVIER ZAPATA ORTIZ
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