República de Colombia Página 1 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 224. Bogotá, D.C., catorce de julio de dos mil diez. VISTOS Juzga la Corte en sede de casación el fallo de segundo grado proferido el 27 de junio de 2006 por el Tribunal Superior de Bogotá, que revocó el de primer grado emitido el 19 de diciembre de 2005 por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante el cual se había condenado a los procesados JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ y JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, a la pena principal de 600 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor y determinador, respectivamente, de dos homicidios agravados en concurso homogéneo, y, en su lugar, los absolvió de tales cargos. República de Colombia Página 2 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia HECHOS Hacia las cuatro de la tarde del 20 de agosto de 1997, los menores Oscar Orlando Zetuaín y Cristian Camilo López, fueron recogidos, cerca de sus residencias, exactamente en la Calle 165 A # 22 – 64 de Bogotá, en un carro tipo Bronco, por parte de un sujeto que se identificó como miembro de la Fiscalía. A las siete de la noche los cuerpos de los menores fueron encontrados sin vida en la vía Choachí, con varios disparos de arma de fuego. Los menores habían sido objeto de amenazas previas a raíz de sus testimonios dentro de la investigación que cursaba en la Fiscalía por el homicidio de cinco jóvenes, ocurrido el 26 de abril de 1997 en el barrio San Cristóbal Norte de Bogotá, al parecer por agentes de la Policía de la Estación Primera de Usaquén, crimen del cual fueron testigos. De tales hechos se señaló a los agentes de Policía José Jair Velásquez Henao, JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ, todos involucrados en la investigación por el múltiple homicidio de los jóvenes de Usaquén. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamentos en las actas de levantamiento de los cadáveres, la Fiscalía 46 de la Unidad Cuarta de Vida, dispuso República de Colombia Página 3 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia una investigación preliminar, que luego, mediante resolución No. 0288 del 8 de septiembre de 1997, asumió un Fiscal de la Unidad de Derechos Humanos, quien el 25 de septiembre de 2005 dispuso la apertura de instrucción y ordenó vincular a José Jair Velásquez Henao, quien después de haber sido declarado persona ausente y resuelto su situación jurídica, falleció, razón por la cual se dictó resolución de preclusión. El 28 de enero de 2000 se ordenó vincular a la investigación a JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA Y JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ, a quienes después de ser escuchados en indagatoria, se les resolvió su situación jurídica el 15 de junio de 2000, con medida de aseguramiento de detención preventiva para el primero de los mencionados, como presunto determinador de los delitos de amenazas personales, secuestro simple agravado y homicidio agravado; en relación con el segundo, el ente instructor se abstuvo de imponer medida de aseguramiento. Apelada la anterior determinación, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó, en resolución del 7 de junio de 2001. El 16 de abril de 2004 se clausuró la instrucción, cuyo mérito se calificó el 13 de abril de 2005, con resolución de acusación contra JOSE ARLES PATIÑO CARMONA, como determinador, y contra JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ, como coautor, ambos de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo. República de Colombia Página 4 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia El conocimiento del juicio se asumió por el Juzgado 42 Penal del Circuito de Bogotá, despacho que el 26 de septiembre de 2005 evacuó la audiencia preparatoria. La audiencia pública de juzgamiento se evacuó en varias sesiones y el 19 de diciembre de 2005 se profirió la sentencia condenatoria de primera instancia, en la cual se condenó a JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA Y JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ, a la pena principal de 600 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Impugnado el fallo por la defensa, se revocó por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en fallo del 27 de junio de 2006, en el que se absolvió a los procesados. Contra la decisión absolutoria la apoderada de la parte civil presentó demanda de casación, que fue admitida por la Corte en auto del 16 de noviembre de 2006, disponiéndose el correspondiente traslado al Ministerio Público, cuyo concepto se recibió el 4 de febrero de 2010. LA DEMANDA Primer cargo Al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, la apoderada de la parte civil acusa la sentencia de República de Colombia Página 5 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia segunda instancia de ser violatoria por vía indirecta de la ley sustancial, por error de hecho derivado de un falso juicio de existencia, por la omisión de varias pruebas, yerro que condujo a un fallo absolutorio en favor de JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA Y JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ y a la aplicación indebida del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal. En orden a fundamentar el cargo la casacionista hace una enumeración de varias situaciones que relacionan a los procesados con la muerte de los menores Oscar Orlando Zetuaín Delgado y Cristian Camilo López Huertas, que bien fueron resumidas así por la Delegada: 1. La muerte de Oscar Orlando Zetuaín Delgado ocurrió conjuntamente con la de su amigo Cristian Camilo López Huertas el 20 de agosto de 1997, un día antes de haber sido citados por la Fiscalía para efectuar el reconocimiento en fila de personas de JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, diligencia señalada para el 21 de agosto de ese año. 2. Los menores fueron testigos de la masacre que efectuaron algunos agentes de la Policía Nacional en la que resultaron muertos cinco jóvenes de la localidad de San Cristóbal Norte. 3. Los menores declararon dentro del proceso donde se investigaba la masacre e incluso el 25 de junio de 1997 reconocieron fotográficamente a los agentes JOSÉ ARLES República de Colombia Página 6 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia PATIÑO CARMONA y Harold Medina Cabrera como responsables del homicidio múltiple. 4. En días posteriores a sus testimonios en la Fiscalía, fueron víctimas de amenazas y hostigamientos por parte de varios hombres, reconocidos como agentes de policía. Incluso el joven Oscar Zetuaín Delgado, en compañía de su padre, tuvo que abandonar la ciudad como medida de protección por espacio de un mes. 5. A partir del 5 de agosto de 1997 se acentuaron las amenazas hacia los menores, concretamente a Oscar Zetuaín Delgado le enviaron un sufragio; dispararon contra el apartamento de una familiar; y dos policías lo amenazaron el 8 de agosto de ese año, cuando se encontraba en una panadería. 6. Los menores fueron sustraídos de su entorno por el agente de policía Jair Velásquez el 20 de agosto de 1997 y luego aparecieron sus cadáveres en la vía que conduce a Choachí. Este agente ingresó a la cárcel Modelo el 20 de agosto en horas de la mañana, donde permaneció por espacio de una hora, sitio de reclusión en el que para entonces se encontraba privado de su libertad JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, precisamente por razón del proceso donde se investigaban las muertes de los jóvenes de Usaquén. República de Colombia Página 7 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia 7. Está acreditado que Jair Velásquez y PATIÑO CARMONA fueron compañeros en la Policía durante los años 1994 y 1995 y seguían siendo compañeros de trabajo. 8. En lo que concierne a JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ, este solicitó permiso para no hacer el turno que le correspondía entre las 9 de la noche del 20 de agosto de 1997 y las 7 de la mañana del 21, aduciendo que su progenitora llegaba de otra ciudad, pero se comprobó que ésta no llegó. Así mismo entre el 20 y el 21 de agosto de 1997, CALDERÓN MARTÍNEZ solicitó su traslado para la ciudad de Cali, transferencia que se concretó el 3 de septiembre del mismo año. 9. El agente JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, señalado por los menores en la diligencia de reconocimiento fotográfico, fue condenado como uno de los autores del múltiple homicidio de los jóvenes de Usaquén. 10. Con posterioridad al doble homicidio recibieron amenazas de muerte Fabián Forero, Felix Zetuaín y Fernando Montero. A continuación sostiene la casacionista, que no obstante esa evidencia, el Tribunal solo tuvo en cuenta las pruebas que versaban sobre la existencia del hecho, pero no aquellas que trataban sobre la responsabilidad de los implicados, aduciendo que la certeza predicada por el juzgador de primera instancia se sustentó más que en indicios, en “suposiciones”. República de Colombia Página 8 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia Para el Tribunal, advierte, la responsabilidad de los procesados se dedujo del hecho cierto de que los menores fueron asesinados el día anterior al reconocimiento en fila de personas al cual habían sido citados por la Fiscalía, pero en su sentir se trata de una inferencia no “necesariamente” cierta, por cuanto en este caso otras personas, por razón del mismo proceso, podían estar interesadas en su muerte, y en un razonamiento que ignora el contexto probatorio deduce que de ese hecho indicador, sólo puede concluirse que “los autores de estos homicidios fueron personas vinculadas al proceso penal adelantado por la citada masacre”. Específicamente, para desechar la responsabilidad de PATIÑO CARMONA, el Tribunal sostuvo que el ente acusador no demostró que alguno de los agentes que estuvieron en la taberna el 26 de abril de 1997, hubiesen visitado a PATIÑO CARMONA en su sitio de reclusión antes del 20 de agosto de 1997 cuando ocurrieron los homicidios de los menores; que tampoco existe prueba de que PATIÑO CARMONA, haya sido visitado por el supuesto coautor material de la muerte de aquellos; que no existe certeza acerca de quien fue el instigado, ni cuál fue el medio a través del cual aquel indujo a éste a la realización del crimen y que su responsabilidad solo podría deducirse de la condena por los múltiples homicidios que se le atribuyeron, prueba que tampoco existe. República de Colombia Página 9 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia No obstante, aduce la recurrente, en el expediente quedó demostrado que los crímenes sucedidos el 26 de abril de 1997 y el 20 de agosto del mismo año, son hechos ligados a la existencia de una organización criminal que coordinaban algunos agentes de la Policía adscritos a la Estación Primera de Usaquén, organización de la que procedieron las muertes, amenazas y las ofertas de dinero a los menores para que se abstuvieran de declarar en contra de los policiales comprometidos. Esta situación, dice, se acredita no solamente con la declaración de Félix Zetuaín, sino también con la de Excelino León Beltrán, de quien cita apartes de su testimonio, de los cuales extracta que un sujeto llegó al barrio San Cristóbal Norte preguntando por Oscar Zetuaín y que le ofreció $500.000 para que no realizara el reconocimiento en fila de personas. Con dicho pretexto los individuos que se movilizaban en un vehículo de color negro se llevaron a los menores para entregarles el dinero, momento desde el cual los dos desaparecieron. Dice que el testigo describió que uno de los sujetos tenía chivera o barba bien poblada y al parecer se trataba de un miembro de la Policía Nacional que para esa fecha laboraba en la SIJIN, en el departamento TISQUESUSA. Agrega la demandante que el Tribunal tampoco valoró lo dicho por Servio Tulio Betancourt, adscrito a la misma unidad policial, quien en testimonio rendido el 17 de septiembre de 2002, al ser preguntado si conocía que para la época de los hechos República de Colombia Página 10 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia existía en el barrio San Cristóbal Norte grupos de la mal llamada “limpieza social”, hizo mención a la “banda de policías” y a la existencia de una “banda del Teniente dedicada a robar apartamentos”. Así mismo, dice, ignoró el testimonio de Fabián Forero, quien expuso que Oscar Zetuaín Delgado atestiguó “contra CALDERÓN, por la muerte de cinco personas y él sabía que nosotros sabíamos que era corrupto, porque una vez en la misma taberna llegaron unos de la autoridad e incautaron droga, de esos policías corruptos”. Según la demandante, al ignorar las pruebas que demuestran los hechos indicadores, el Tribunal no contó con todos los elementos de juicio que tenían la capacidad de ilustrar su conocimiento a la luz de las reglas de la sana crítica y las reglas de la experiencia. Califica de errada la deducción del Tribunal respecto de la falta de compromiso penal de PATIÑO CARMONA Y CALDERÓN MARTÍNEZ en el homicidio de los niños Oscar Zetuaín Delgado y Cristian López, ya que desconoce el escenario temporo-espacial en el que ocurrieron los hechos y el ámbito delictivo que rodeó la sustracción y posterior asesinato de los menores. Advierte que las pruebas omitidas evidencian la existencia de un móvil por parte de los procesados, dirigido a “evitar el República de Colombia Página 11 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia develamiento de los demás integrantes de la mencionada organización criminal” y, fundamentalmente, impedir la continuación de las investigaciones por los hechos ocurridos el 6 de abril de 1997, pues sin estos testigos, el esclarecimiento de lo sucedido se tornaría prácticamente imposible. Bajo lo que subtitula “existencia de los hechos indicadores debidamente probados para la construcción del indicio en la responsabilidad del determinador”, se muestra desconcertada con lo que califica como “pobreza” argumentativa del Tribunal cuando sostiene que otras personas por el mismo proceso podrían estar interesadas en la muerte de los menores, desconociendo el alcance objetivo de las piezas procesales allegadas al expediente como prueba de la investigación seguida por el múltiple homicidio, y de las cuales se derivan hechos indicadores claramente acreditados a través de los medios probatorios aceptados por el Código de Procedimiento Penal. Es así como, dice, está acreditado que el 13 de agosto de 1997 la fiscalía que investigaba la masacre de los jóvenes, ordenó un reconocimiento en fila de personas respecto de JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, pues era el único detenido y solamente respecto de él podría producirse el señalamiento en la diligencia judicial. En relación con Cabrera Medina, para el 20 de agosto de 1997 ya existían otras pruebas que desvirtuaban la fuerza vinculante del reconocimiento fotográfico por parte de los menores República de Colombia Página 12 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia y por esta razón la fiscalía se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento. Además, advierte, está demostrado que Jair Velásquez fue la persona que sustrajo a los jóvenes con engaños el 20 de agosto de 1997, unas horas antes de su muerte. También se probó que esta persona visitó el sitio de reclusión de PATIÑO CARMONA con el pretexto de entregar un detenido y se demoró mucho más del tiempo que se tomaba la diligencia, a lo que se suma que mintió a su compañero al manifestarle que tuvo que esperar que veinte presos fueran entregados antes del que él llevaba. Los anteriores hechos, reitera, están acreditados en el expediente a través de las siguientes pruebas, las cuales fueron ignoradas por el juzgador de segundo grado: a) La minuta de relación de servicios del 20 de agosto de 1997, con la que se demuestra que efectivamente la patrulla conformada por Betancourt y Velásquez trasladó a la Cárcel Modelo al detenido Gerardo Antonio Brito, quien fue dejado a disposición de la patrulla a las 7:55 a.m. de ese día. b) La declaración del patrullero Servio Betancourt Ravelo, quien informó cual fue el itinerario que tuvo con Jair Velásquez el día de los hechos, poniendo de presente que éste “se demoró como una hora allá adentro” y cuando salió, le preguntó por qué la República de Colombia Página 13 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia demora a lo que Velásquez le manifestó que habían como 20 presos adelante del que él llevaba. c) Copia de los folios 125 y 126 del libro de radicación de altas del personal de internos que ingresaron a la Cárcel Modelo, correspondientes al 20 de agosto de 1997, donde consta que Gerardo Brito fue el sexto detenido en ser ingresado, de lo que se concluye que no es cierto que la demora dentro de la cárcel, que adujo Velásquez, se debió a que tuvo que esperar porque había veinte presos antes que el conducido por él, de donde no es improbable que durante el tiempo de permanencia en la Cárcel se hubiera entrevistado con PATIÑO CARMONA. Insiste en que ninguna de estas pruebas fue tenida en cuenta por el Tribunal, autoridad que soslaya el hecho de que nunca se supo con exactitud quiénes fueron los que departieron la noche de la masacre con PATIÑO, como para decir que ninguno de ellos lo visitó, “en una negación indefinida que no es susceptible de demostración”. También pasa por alto las reglas de la lógica y la experiencia que comprueban que para la preparación de un crimen son muchos y variados los mecanismos de comunicación que pueden utilizar los coparticipes para comunicarse entre ellos, especialmente buscando que no queden evidencias de los actos preparatorios que lleven a la deducción de responsabilidad. República de Colombia Página 14 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia De otro lado, se dio la espalda a la existencia de las pruebas que de manera seria y contundente hablan acerca de las amenazas que recibieron los menores como sus familias. Agrega que la sentencia adolece de una correcta apreciación probatoria en relación con la capacidad del determinador para instigar a la comisión del crimen, al omitir las pruebas que demuestran la existencia de una banda o grupo de policías que delinquían en la zona, la existencia de un proceso penal en el que PATIÑO CARMONA era el único detenido de otros tantos que hubieran podido resultar acusados, y quien no necesitaba dinero para obtener el favor del crimen, pues le bastaba una amenaza sobre su confesión para propiciar en sus cómplices el interés en la eliminación de las pruebas en su contra, de donde yerra el Tribunal al desechar los mecanismos que tenía a su alcance PATIÑO CARMONA para inducir a la comisión del doble homicidio. Lo anterior, máxime cuando se probó que sus acompañantes la noche de la masacre ocurrida el 26 de abril, mintieron para favorecer la impunidad del hecho, como emerge de la sentencia respectiva, donde se descartó credibilidad a los testimonios de Kelly Constanza Robert, James Calderón y María Bravo Márquez, cuyas versiones fueron orientadas para favorecer al procesado. Después de hacer un recuento de las razones que llevaron al Tribunal a predicar la falta de certeza de la responsabilidad de República de Colombia Página 15 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ, esgrime que en ese análisis el Tribunal ignoró la existencia de pruebas que fueron allegadas al proceso válida y oportunamente y que acreditan los siguientes hechos: a) Que para la fecha de los hechos el único policial de apellido CALDERÓN al que se investigaba dentro del proceso era JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ. b) Que el 19 de agosto de 1997, un día antes de la muerte de los menores, el investigador comisionado por la Fiscalía realizó una inspección judicial en el almacén de armamento de la SIJIN TISQUESUSA con el fin de establecer que tipo de armas portaba el agente CALDERÓN MARTÍNEZ el día de la masacre. c) Que precisamente el 6 de agosto de 1997, dentro del radicado 241, fue ordenada por la fiscalía una inspección judicial a las instalaciones de la SIJIN Norte con el fin de ubicar la hoja de vida y tomar fotográficas de JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ, igualmente al arma de dotación asignada para el 25 de abril de ese año, diligencia que se practicaría el 21 de agosto de 1997. d) Que a petición personal, JAMES CALDERÓN fue trasladado a la ciudad de Cali en días posteriores a la muerte de los menores. República de Colombia Página 16 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia De igual forma, agrega, CALDERÓN MARTÍNEZ aceptó que conocía aspectos relacionados con la investigación, tal como lo manifestó en su versión rendida en audiencia pública en la que refiriéndose a la masacre del 26 de abril, dijo que quienes estuvieron pendientes de ese caso fue personal de la SIJIN, al mando de un teniente de apellido Ortiz. Precisamente, el Capitán Ortiz Santacruz señaló que la información de la comunidad permitía establecer la participación de agentes de policía en los hechos investigados, entre estos, uno de apellido “Calderón”, a quien Oscar estaba en capacidad de reconocer en fotografía o fila de personas, la cual, según la versión del oficial, se tenía programada realizar una vez terminado el reconocimiento en fila con las personas que tenían capturadas y sindicadas de los homicidios sucedidos, lo cual se frustró porque los testigos aparecieron muertos. De allí deduce que el reconocimiento fotográfico de JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ por parte de los menores, se daría subsiguientemente a la obtención de las fotografías a través de la inspección judicial a la SIJIN Norte, diligencia que se programó el 6 de agosto para el 21 del mismo mes. De esa manera, agrega, el Tribunal ignoró que en el expediente 241 en el que se investigaba la masacre, no existían todavía fotografías de JAMES CALDERON, lo cual le impidió construir el indicio necesario de que a los menores testigos aún República de Colombia Página 17 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia no se les había exhibido ese documento, y que por ende el indiciado era susceptible de reconocimiento una vez aquéllos vieran sus fotografías. Aduce que el Tribunal también ignoró la prueba que acredita que entre JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ existía un conocimiento mutuo, de lo cual da cuenta: a) Las propias indagatorias vertidas por PATIÑO CARMONA y CALDERÓN MARTÍNEZ en las cuales admiten que el 26 de abril de 1997 ambos departían en la taberna “El Rincón de los Muchachos”. b) El testimonio de Kery María Bravo Márquez, quien en declaración del 25 de julio de 1997 manifestó que departió con su cuñado JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y su amigo JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ. c) El informe No. 0085/PMSBN.SIJIN.DEVIP., en el cual se afirma que se pudo establecer que para el año de 1997, JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA residió en la Avenida 9ª No. 163–27, inmueble de propiedad del señor Marcos Cuevas, quien manifestó que para el referido año vivieron en su casa tres policías, entre ellos, JOSÉ MARTÍNEZ. ARLES PATIÑO CARMONA y CALDERÓN República de Colombia Página 18 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia Dice que si el Tribunal hubiera apreciado estas pruebas habría concluido no sólo que existía una relación laboral entre los procesados, sino también una relación de amistad y por lo tanto un conocimiento íntimo y cercano, toda vez, que compartían residencia y otro tipo de actividades. Cuestiona que el juzgador de segunda instancia no haya tenido en cuenta que los procesados JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ y JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, en sus versiones, pretenden mostrarse ajenos entre sí, al punto de decir que no se conocían, buscando evitar que se descubriera el vínculo entre ellos. También critica que el Tribunal, para absolver a JAMES CALDERÓN haya manifestado que se encontraba en sitio diferente al de los hechos cuando se produjo la muerte de los menores, apreciación que resulta errada, por cuanto el juzgador no tuvo en cuenta el oficio de la dependencia de Telemática de la Policía Nacional, en el que se informa sobre el registro de ingreso a la Dirección General a nombre del procesado, tanto el 20 como el 21 de agosto de 1997, en particular este último día entre las 7:14 y las 9:27 horas. Si el juzgador hubiese apreciado esta prueba habría concluido que CALDERÓN MARTÍNEZ pudo haber mentido, porque aunque refiere que el motivo de su visita a la Dirección General el 20 de agosto de 1997 fue para solicitar el traslado a República de Colombia Página 19 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia Cali, mediante una petición que llevaba por escrito, de acuerdo con la prueba dejada de valorar, CALDERÓN regresó al día siguiente, es decir el 21 de agosto entre las 7:14 y las 9:27 horas, visita que nunca refirió, por lo que, dice, cabe la posibilidad de que sólo en la última oportunidad hubiese radicado la solicitud de traslado, ya que en el expediente no se logró establecer esa fecha. Además, en el informe No. 00066 del 7 de enero de 1999, se dice que la Oficina de Seguridad de la Dirección Nacional de Policía registró que el patrullero JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ efectivamente ingresó a las instalaciones el 20 de agosto a las 17:04 horas (cinco de la tarde), sin registro de salida, lo que indica que “pudo haberse registrado para entrar y no haberlo hecho”, como allí mismo se sostiene. Destaca la demandante que los procesados poseían conocimientos militares, tenían habilidad para la puesta en marcha de acciones estratégicamente planeadas, así como capacidad para ocultarse y si se hubiese analizado la prueba en conjunto se habría podido establecer la verdad que se ocultaba detrás de las coartadas que fabricaron quienes están interesados en que los crímenes de los menores permanecieran en la impunidad. En punto de la trascendencia, advierte que si el juzgador de segundo grado no hubiese incurrido en los errores denunciados, República de Colombia Página 20 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia el resultado habría sido la emisión de una sentencia de carácter condenatorio en contra de los procesados, tal como se hizo en primera instancia, razón por la cual culmina el cargo solicitando a la Corte que case el fallo demandado para que se revoque la sentencia de segunda instancia, materializando así los derechos fundamentales de los familiares de las víctimas a la verdad y la justicia. Segundo Cargo También al amparo de la causal primera, acusa la sentencia de ser violatoria por vía indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de identidad, al descartar credibilidad al testimonio del señor Felix Zetuaín Gil, distanciándose de los principios que informan la sana crítica, es decir, los postulados de la ciencia, la lógica y las reglas de la experiencia. En orden a fundamentar el cargo refiere que para desechar el testimonio de Félix Zetuaín, padre de uno de los menores víctimas, el Tribunal aduce que el mismo se limitó a trasmitir la información que obtuvo de su hijo cuando la investigación había avanzado, y que su dicho resulta contradictorio porque en una ocasión dijo que no le sabía el nombre a CALDERÓN y posteriormente lo acusa con sus nombres y apellidos completos. República de Colombia Página 21 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia Dice que el Juez colegiado no tuvo en cuenta que el señor Zetuaín, en la audiencia pública de juzgamiento realizada el 24 de octubre de 2005, en la que fue ampliamente interrogado por todos los sujetos procesales proporcionó una serie de detalles importantes para el proceso. Así, aclaró que cuando se refería a CALDERÓN no era a “Jorge” sino a “James”, ya que su hijo, antes de su asesinato, le dijo en Barrancabermeja que uno de los policías implicados era “James”, a quien le señaló directamente en la capital de la República, concretamente en un paradero de buses. Agregó que su hijo solamente aceptaba darle información al investigador Ortiz y que con éste hizo una descripción y reconocimiento específico de los policiales PATIÑO, MEDINA VELÁSQUEZ y JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ. Agrega que el Tribunal también erró al considerar que el declarante estaba confundido respecto de la individualización e identificación de los tres policiales que llevan el apellido “Calderón”, que prestaban sus servicios en la misma unidad policial, pues a la pregunta sobre los nombres de los otros dos agentes que tenían el mismo apellido contestó sin dubitación que el uno se llamaba “Jorge” y el otro “Carlos” y efectúo una descripción de cada uno de ellos. Este hecho, aunado a la información que le había proporcionado su hijo acerca de que de los tres “Calderones”, República de Colombia Página 22 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia solamente “JAMES” había participado en los hechos ocurridos el 26 de abril de 1997, permite concluir que el declarante sí proporcionó las razones y motivos de su dicho, y que además es creíble porque sólo lo ánima el deseo de que se haga justicia por el crimen de su hijo. Sostiene que la declaración del capitán Mauricio Ortiz constituye un aval al dicho del señor Zetuaín, si se tiene en cuenta que llegó a la conclusión de que CALDERÓN MARTÍNEZ estaba implicado en la primera masacre, no solamente en razón a sus conversaciones con Zetuaín, sino por otras labores de campo, a tal punto que en declaración de 16 de diciembre de 1999 ante la Unidad Nacional de Derechos Humanos sostuvo que por información de la comunidad se estableció que el grupo de homicidas estaba conformado por policías activos, entre estos, JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ, lo cual se corroboró con reconocimiento en álbumes fotográficos, minutas de vigilancia, libros de población y listados de personal de la primera estación, en relación con lo que les correspondía hacer para la hora en que sucedieron los hechos. Advierte que el Tribunal no tuvo en cuenta que Félix Zetuaín tuvo conocimiento de primera mano de los hechos, no solamente porque fue quien animó a su hijo a colaborar en el esclarecimiento de los mismos, sino porque el menor se los relató. Además, el testigo nunca ocultó que el adolescente perteneciera a la “banda de los policías”, por el contrario, manifestó que en razón a su República de Colombia Página 23 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia pertenencia a la misma era que conocía a sus integrantes y pudo identificar a los autores de la masacre del 26 de abril de 1997. No de otra forma habría podido relatar las circunstancias que sirvieron de fundamento a la sentencia condenatoria de JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, por tales hechos. Dice que más allá de las aparentes contradicciones que se atribuyen a Félix Zetuaín, el Tribunal no explicó por qué no le creía. La apreciación del juzgado de segunda instancia se aleja de la objetividad de los criterios de apreciación, no fue integral y en particular desconoció las reglas de la experiencia, pues no evaluó el contexto creado para la búsqueda de la justicia en la sórdida situación que circundó la masacre del 26 de abril de 1997, las amenazas hacia los menores, su posterior homicidio a manos de los policías y las últimas amenazas a los testigos de estos nuevos hechos. Advierte que la sustracción de los menores por parte de Jair Velásquez implicó toda una preparación que requería una fuerza estructural organizativa. Por ejemplo, para sustraer a los menores, Jair se dejó crecer la barba, la que se rasuró al día siguiente; utilizó un vehículo distinto del que se ausentó de la Fundación Cardio infantil (uno era rojo y el otro negro); la ropa que tenía, según su compañero Betancuort Ravelo, era clara y con la que lo vio Fabián Hernando Forero era oscura; portaba un carne falso de la fiscalía. República de Colombia Página 24 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia Dice que el Tribunal, por omisión en la aplicación de las reglas aconsejadas por la sana crítica, permitió que triunfara la argucia delincuencial, consistente en generar confusión e impunidad. El error es trascendente, afirma, porque le impidió expresar a las declaraciones del señor Felix Zetuaín, lo que en forma íntegra revelaban, que no era nada diferente a la responsabilidad de PATIÑO CARMONA y CALDERÓN MARTÍNEZ en los hechos investigados y no una multiplicidad de circunstancias aisladas, equivocadamente llamadas “suposiciones”. Si el Tribunal hubiese interpretado adecuadamente el acervo probatorio, otorgándole al testimonio de Felix Zetuaín el alcance objetivo que de él se desprendía, no habría incurrido en la violación indirecta de la ley sustancial, razón por la cual solicita que se case el fallo y en su lugar se dicte uno de reemplazo, condenando a quienes fueron absueltos en segunda instancia. ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES 1. De la defensora de JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA. Solicita a la Corte que se desestimen los cargos en los que se sustenta la ilegalidad del fallo absolutorio proferido por el Tribunal en favor de su representado, por cuanto las pruebas que República de Colombia Página 25 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia echa de menos la demandante sí fueron tenidas en cuenta por el Tribunal, que les otorgó una valoración distinta. Bajo esa premisa, advierte que el Tribunal sí hizo referencia a las circunstancias temporo espaciales en las que ocurrieron las muertes de los dos menores, aspecto que se desprende de la lectura de la decisión de segundo grado en la que se analiza la prueba indiciaria y se resaltan las argumentaciones del Juzgador de primera instancia, a partir del punto 2.5.1. al 2.5.7., concluyéndose, conforme a las reglas de la sana crítica, la ausencia de certeza exigida por el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal para condenar. Dice que el Tribunal no desconoció la existencia de la organización criminal o banda de policías dedicada a la comisión de conductas ilegales, entre estas la masacre ocurrida el 26 de abril de 1997, y que necesariamente tenía interés en acallar a los dos testigos presenciales, los menores Oscar Orlando Zetuaín Delgado y Cristian Camilo López. Lo que sucede es que no comparte la apreciación del juzgado acerca de la responsabilidad penal de JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA en calidad de determinador, en razón a que otras personas podían estar interesadas en la muerte de los menores, conclusión para la cual el Tribunal tuvo en cuenta que cuando se acusó por la masacre a PATIÑO CARMONA, se rompió la unidad procesal para proseguir la investigación contra el agente John Harold Medina, desconociéndose si en esa actuación procesal fueron vinculados República de Colombia Página 26 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia otros agentes de policía en virtud de las declaraciones de los menores, quienes afirmaron que en la taberna había cinco policías y una muchacha ante lo cual se desvanece la inferencia indiciaria del juzgador de primera instancia. Destaca que el Tribunal dijo que las víctimas no sólo habían reconocido en las fotografías a PATIÑO CARMONA, sino también a Medina Cabrales, motivo por el cual podría pensarse que éste fue uno de los autores de la muerte de los testigos, hipótesis que no puede descartarse ya que PATIÑO CARMONA se encontraba detenido para el día 20 de agosto de 1997 y en el proceso no existe prueba de que éste hubiese recibido visita de alguno de los agentes que estuvieron en la taberna la noche del 26 de abril de 1997, ni que desde la cárcel hubieran salido amenazas de muerte contra los menores. Además, para entonces ya PATIÑO contaba con detención preventiva por causa de las declaraciones de aquéllos, de donde, en sana lógica, produciría mayores sospechas su eliminación. En cuanto a la pretendida omisión de los testimonios de Excelino León y Servio Tulio Betancourt, dice que en nada inciden en el sentido del fallo, ya que ninguno de los dos menciona a PATIÑO como interesado en la muerte de los niños. El primero sólo manifestó que el autor de la sustracción de los menores fue Jair Velásquez, pero no está comprobado que éste haya visitado a PATIÑO CARMONA en la cárcel Modelo, a pesar de lo que se asegura en la demanda. República de Colombia Página 27 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia Además, el testigo Servio Tulio Betancourt refiere la existencia de bandas de policías, hecho que no fue desconocido por el Tribunal, sino que sostuvo que otros agentes podrían estar interesados en la muerte de los menores. Agrega que éste testigo informó sobre las actividades cumplidas el día 20 de agosto de 1997 en compañía de Jair Velásquez, a quien se señaló como el autor del desaparecimiento y posterior muerte de los menores, pero no a PATIÑO CARMONA. Y en cuanto al testimonio de Fabián Forero Vega, en nada compromete a PATIÑO CARMONA en la muerte de los menores, y no tiene la potencialidad de modificar el sentido del fallo. Por consiguiente la defensora solicita que no se admita el cargo, por cuanto se limita a expresar una serie de consideraciones muy personales y genéricas, sin que logre evidenciar el yerro que denuncia. Respecto al segundo cargo, en el que se denuncia la indebida apreciación del testimonio de Félix Zetuaín Gil, por falso juicio de identidad, esgrime que la actora no logra demostrar de qué manera el Tribunal erró en la apreciación de ese testimonio en relación a PATIÑO, por cuanto el testigo se limitó a referir que éste fue el determinador por haber sido señalado por las víctimas como uno de los autores de la masacre, sin acreditar cuál fue la participación de PATIÑO en la muerte de los menores. República de Colombia Página 28 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia Concluye que lo advertido en la demanda es la existencia de divergencias entre la posición de la recurrente y la del Tribunal, producto de un razonamiento distinto y no de una equivocada apreciación probatoria, agregando que el testimonio de Zetuaín Gil no ofrece poder de convicción para declarar la responsabilidad penal como determinador de JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA. Solicita a la Corte no casar la sentencia absolutoria proferida a favor de su representado. 2. Del defensor de JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ. Solicita que se inadmita la demanda de casación presentada por la representante de la parte civil, pues, en relación con el primer cargo, es evidente que en el análisis realizado por el Tribunal no se omitió ningún elemento probatorio, ya que lo que se sostiene es que no hubo testigos presenciales de la muerte de los menores Oscar Zetuaín y Cristian Camilo López Huertas y que la responsabilidad de estos se sustentó más que en indicios en suposiciones. Dice que ni en la resolución de acusación ni en la sentencia de primera instancia, se precisa en qué calidad actuó CALDERÓN MARTÍNEZ, si como autor o coautor debido a que no hay prueba directa. Simplemente, su responsabilidad se desprendió de “hechos catalogados como indicios”, que no resisten un análisis serio y ponderado que establezca sin asomo de incertidumbre su República de Colombia Página 29 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia responsabilidad penal. En este caso no se puede hablar de indicios, porque en el proceso de la inferencia lógica para cada uno de ellos se advierte debilidad. Sostiene que de todas las pruebas allegadas al informativo, el Tribunal no encontró sustento para endilgar responsabilidad penal a JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ. Por lo tanto, es desacertado el cargo formulado por la casacionista por un error de hecho por falso juicio de existencia. El segundo cargo también debe ser inadmitido por errores de técnica en su formulación, ya que la demandante debió formular la propuesta bajo la modalidad de un error de hecho por falso raciocinio, el cual implicaba demostrar que al apreciar las pruebas el juzgador transgredió los postulados que informan la sana crítica, pero no por un falso juicio de identidad. Comparte lo dicho por el Tribunal acerca de que si el señor Félix Zetuaín en verdad hubiese tenido conocimiento de la participación de JAMES CALDERÓN en los hechos investigados, así se lo hubiese hecho saber a la Fiscalía. El Tribunal no podía sustentar un fallo condenatorio en ese testimonio, porque ello sí habría configurado un verdadero atentado contra el sentido común, la lógica y las reglas de la experiencia, ya que testimonios de esa naturaleza no pueden convertirse en elementos de juicio para edificar una condena. República de Colombia Página 30 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia Acusa a la recurrente de entremezclar los argumentos del falso juicio de identidad y del falso raciocinio, sin demostrar cómo fue distorsionada o cercenada la prueba en su contexto, razones suficientes para inadmitir el cargo. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Sobre el primer cargo La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal, después de resumir los fundamentos de la demanda y los lineamientos para un adecuado ataque por la vía del falso juicio de existencia por omisión, advierte que en el ejercicio de confrontación entre los medios de prueba que pregona la recurrente como omitidos y la decisión atacada, se evidencian varias situaciones: Las declaraciones de Servio Tulio Betancourt y Fabián Forero Vega si fueron consideradas por el Tribunal, como se lee en el texto que trae de la sentencia. Igual aconteció con el testimonio de Fabián Hernando Forero Vega. Pero no sucedió lo mismo con la declaración de Excelino León Beltrán, que realmente no fue tenido en cuenta por el sentenciador, al igual que la minuta de relación de servicios del 20 de agosto de 1997, en la que se señala que la patrulla conformada por Servio Tulio Betancourt y José Jair Velásquez República de Colombia Página 31 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia trasladó a la Cárcel Modelo al detenido Gerardo Antonio Brito, razón por la cual es necesario analizar si dicha prueba incide en el sentido del fallo, al punto de cambiar su sentido. En orden a verificar esa situación, dice, debe reconocerse que sobre las dos primeras pruebas enunciadas como valoradas, el Tribunal incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad, cuando indicó que Fabián Hernando Forero fue el único testigo del instante en que los menores fueron convencidos por un sujeto de que debían ir a la fiscalía a rendir una declaración, sin tener en cuenta otros aspectos que incriminan a los procesados, como se deduce de las varias versiones que rindió, las que para efectos de su valoración se consideran una sola. Es así cómo trae a colación los distintos relatos del joven Forero Vega, destacando que al ser preguntado si había visto con anterioridad a la persona que se llevó a Cristian y a Oscar, contestó que no, pero afirmó que al que había visto era a CALDERÓN, un Policía que había amenazado a Oscar, a Cristian y a él, como un mes antes de que los mataran; que lo había visto en la calle, o cuando estaba uniformado o en la moto. Y al preguntarle por el motivo de las amenazas sostuvo que él sabía que Oscar había atestiguado en su contra por la muerte de cinco personas, y que era un corrupto que prestaba el uniforme y la placa a otros para que hicieran robos y vendieran vicio. Agregó que Oscar le comentó que los autores del homicidio de los cinco República de Colombia Página 32 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia jóvenes, ocurrido el 26 de abril de 1997 en la calle 163 con Avenida Ferrocarril, fueron CALDERÓN y el “Paisa”. Señala que en la diligencia de injurada, CALDERÓN manifestó que a él le decían “moto ratón” porque andaba en una moto de la SIJÍN, ya que cuando trabajaba en la zona uno de Usaquén no sabía manejar vehículo, aspecto que guarda coincidencia con lo dicho por Forero Vega acerca de su movilización en una motocicleta. Igualmente, del testimonio de Forero se desprende que el menor Oscar Zetuaín Delgado había sido amenazado y que uno de los policías que participó en el homicidio fue CALDERÓN. Señala que la afirmación del Tribunal acerca de que José Jair Velásquez partió solo en el vehículo bronco en el que transportó a los menores hacia el sitio de su muerte y que no recogió a otras personas, queda sin piso con el relato de Forero, ya que éste señaló que cuando los menores se subieron al carro, no se veía más gente porque los vidrios eran negros, pero de lógica si había mas gente porque ellos entraron por la puerta de atrás y el carro en ese momento arrancó, de donde se desprende que el señor Jair Velásquez no estaba solo. En consecuencia, ésta declaración, que fue cercenada en varios temas por el ad-quem, resultaba trascendente para la investigación. República de Colombia Página 33 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia La declaración de Servio Tulio Betancourt también fue tergiversada cuando el Tribunal dice que éste manifestó que Jair Velásquez había tomado el campero bronco que él manejaba hacia las 15:15 del 20 de agosto de 1997 y lo llamó para que lo recogiera a las 18:20 de ese día y que Jair había partido solo. Ello porque si se revisan las versiones del mencionado declarante, se observa que el juzgador no valoró varios aspectos que comprometen a los procesados PATIÑO CARMONA Y CALDERÓN MARTÍNEZ. Así, destaca, Betancourt manifestó que el día 20 de agosto de 1997 trabajó con él -refiriéndose a Jair Velásquez- las 24 horas; que a las ocho salieron para la Cárcel Nacional Modelo a dejar a un detenido por un hurto de residencia; que Jair se demoró como una hora allá adentro y que cuando salió le preguntó por qué la demora y él le dijo que habían como veinte presos adelante del que él llevaba, lo cual no es cierto por cuanto de acuerdo con el libro de radicación de altas del personal de internos que ingresaron a la Modelo, el 20 de agosto de 1997 Gerardo Antonio Brito fue el sexto detenido en ser ingresado, documento que el juzgador no tuvo en cuenta a pesar de su trascendencia. De esa manera, para la Delegada, la declaración de Servio Tulio Betancourt, junto con el libro de radicación de altas de personal, sirven para inferir que si hubo una comunicación entre República de Colombia Página 34 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia José Jair Velásquez Henao, uno de los autores materiales de la muerte de los menores, y JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA. Por esa razón, agrega, la declaración del dragoneante Excelino León Beltrán resulta trascendente, en la medida en que sirve para confirmar la responsabilidad de JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA en el homicidio juzgado, cuando señala que se obtuvo información de que los menores se encontraban en un taller en el barrio San Cristóbal Norte, cuando apareció un sujeto preguntando por el niño Zetuaín y que el sujeto le ofreció quinientos mil pesos para que no hiciera el reconocimiento en fila de personas al que había sido citado por la fiscalía, pretexto con el cual los individuos que se movilizaban en un vehículo de color negro bronco, se llevaron a los menores, quienes desde ese momento desaparecieron del sector. La información también reveló que uno de los sujetos que fue al lugar con el pretexto de ofrecer dinero, tenía chivera o barba bien poblada, era un miembro de la Policía Nacional que para esa fecha laboraba con la SIJIN en el departamento TISQUESUSA, individuo que había desaparecido, evadiéndose de la institución, y luego fue capturado y dado de baja cuando pretendía fugarse del establecimiento carcelario. De allí que esta declaración sirve para corroborar el indicio del móvil para delinquir, pues tanto PATIÑO CARMONA como sus secuaces, estaban interesados en que los menores no hicieran el reconocimiento, ya que aún al mencionado no se le había República de Colombia Página 35 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia condenado, de donde la versión de los menores era definitiva para comprometer su responsabilidad. Dice que igual sucedía con JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ, pues pese a que no había sido vinculado a la investigación, podría serlo después del reconocimiento, ya que se encontraba junto con JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA en la Taberna “El Rincón de los Muchachos” el día 26 de abril de 1997, cuando ocurrió la masacre de cinco personas. En relación con las pruebas de la responsabilidad de JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ, que la recurrente estima omitidas, advierte que la confrontación entre la decisión y el libelo demandatorio evidencia que el juzgador de segunda instancia no tuvo en cuenta algunas de las pruebas denunciadas, pero si apreció otras. Los medios de prueba ignorados, señala, fueron la inspección realizada en el almacén de armamento de la SIJIN TISQUESUSA con el fin de establecer el tipo de arma que portaba el agente CALDERÓN MARTÍNEZ; la resolución de 6 de agosto de 1997 a través de la cual la Fiscalía dispuso realizar una inspección judicial a las instalaciones de la SIJIN Norte con el fin de ubicar la hoja de vida y tomar fotográficas de JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ, las cuales, en su criterio, no resultan trascendentes, a diferencia de la indagatoria del procesado JOSÉ República de Colombia Página 36 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia PATIÑO CARMONA y la declaración de Kery Martínez Bravo, también omitidos. Advierte que si bien las demás pruebas enunciadas por la demandante no pueden catalogarse como omitidas, algunas de ellas sí fueron cercenadas, entre las que se encuentra la declaración del capitán de la policía Mauricio Ortiz, pues el Tribunal no tuvo en cuenta su dicho acerca de que se tenía información por parte de la comunidad, de personas que no quisieron identificarse por motivos de seguridad personal, que el día de los hechos- refiriéndose a la masacre de 26 de abril de 1997-, dentro del grupo de homicidas habían unos policiales activos pertenecientes a la Primera Estación de Policía, información con base en la cual, en coordinación con la Fiscal Quinta y el Ministerio Público, se realizaron los reconocimientos en álbumes fotográficos para descubrir la identidad de los policiales que habían participado en esos hechos, resultando identificados dentro de las averiguaciones los patrulleros Medina Cabrera John Harold, PATIÑO CARMONA JOSÉ ARLES y CALDERÓN MARTÍNEZ JAMES, señalamiento que para ser confirmado se había programado diligencia de reconocimiento en fila de personas con los menores Oscar Orlando Zetuaín y Cristian Camilo López, quienes resultaron desaparecidos y muertos antes de ese reconocimiento. Con esta declaración y su ampliación, se confirma que pese a que CALDERÓN MARTÍNEZ no estaba siendo investigado por República de Colombia Página 37 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia los homicidios ocurridos el 26 de abril de 1997, tenía un claro interés en que los menores Oscar Zetuaín y Cristian López no declararan ni hicieran el reconocimiento, porque podía resultar involucrado, ya que se encontraba junto con JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA el día 26 de abril de 1997, cuando ocurrió la masacre de cinco personas. De otro lado, dice, aunque en la sentencia el Tribunal no se refiere expresamente al informe No. 0085/PMSB.SIJIN.DEVIP del 14 de enero del 2000, es obvio que sí lo tuvo en cuenta para llegar a la conclusión que plasmó en la sentencia en el sentido de que CALDERÓN MARTÍNEZ y PATIÑO CARMONA eran conocidos y que vivieron en la misma casa. También encuentra que la sentencia de segundo grado si tuvo en cuenta el informe No. 00066 del 7 de enero de 1999 en el que se constató que el patrullero JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ efectivamente ingresó a las instalaciones de la policía a las cinco de la tarde del 20 de agosto de 1997, pero no hay registro de salida. Lo que advierte es que el juzgador incurrió en un falso juicio de existencia respecto de las actas de levantamiento de los menores, por cuanto señaló que si los homicidios fueron a las cinco de la tarde del 20 de agosto de 1997, de acuerdo con la información suministrada por la Dirección de Policía, a esa hora CALDERÓN MARTÍNEZ se encontraba en la Dirección General República de Colombia Página 38 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia de la Policía, por lo que físicamente era imposible que hubiera intervenido en su ejecución. No obstante, si se revisan las inspecciones de cadáver Nos. 5501-24-18 y 5502-24-19, se evidencia que en el numeral 14 se consignan como posible fecha y hora de la muerte de la víctima: 20 de agosto de 1997 hora: 5:00 p.m., lo cual quiere decir que no hay total certeza que los decesos de los menores hubiesen ocurrido exactamente a las cinco de la tarde porque bien pudieron ocurrir en un interregno entre las 5 y 7 de la noche que fue la hora en la que se hizo el levantamiento de los cadáveres, lapso en el que se pudo trasladar el procesado al sitio de los hechos. Pero además, debe considerarse que cuando actúan varias personas dentro de una empresa criminal, no siempre todos están presentes en la ejecución del hecho, situación que no los exime de responsabilidad cuando hay una división de trabajo en la cual cada uno ejecuta una tarea de tal forma que todos tienen la calidad de autores, así su conducta, vista aisladamente, no se subsuma en el delito. Destaca que tampoco se puede predicar que el juzgador de segundo grado no tuvo en cuenta la indagatoria de JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ, porque en la decisión se afirma que manifestó que para el 20 de agosto de 1997 solicitó permiso para no asistir al primer turno de trabajo con el fin de atender a su señora madre que venía de Cali. República de Colombia Página 39 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia No obstante, el yerro en que incurre el Tribunal fue un falso juicio de identidad por fraccionamiento de la prueba, pues no se tuvo en cuenta que en su injurada, al preguntársele si conoció a JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, contestó que él conoció a un agente de policía Patiño, que no sabe su nombre completo, con quien trabajó en la zona Uno de Usaquén. Por su parte, en la indagatoria rendida en el presente proceso por JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, omitida por el Tribunal, dijo no conocer a CALDERÓN MARTÍNEZ y ni siquiera haberlo oído nombrar. Pero en la indagatoria rendida con anterioridad, dentro del sumario 241, trasladada a esta actuación, al preguntársele donde se encontraba cuando se enteró de los hechos sucedidos en la calle 161 o 162 con Avenida del Ferrocarril, admitió que esa noche estuvo departiendo con JAMES CALDERÓN. De allí surge que JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ sí se conocía con JOSÉ ARLES PATIÑO, que vivieron en la misma casa, como se acredita con el informe No. 0085/PMSB.SIJIN.DEVIP del 14 de enero del 2000, y como ellos mismos lo aceptan, el día 26 de abril de 1997, cuando ocurrió el homicidio de las cinco personas, estaban juntos en la taberna, situación que también corrobora la declarante Keyrin María Bravo Márquez, igualmente omitida por el Tribunal. República de Colombia Página 40 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia En criterio de la Procuradora, tales errores en la apreciación de la prueba, impidieron estructurar adecuadamente los indicios de móvil para delinquir, de mentira y mala justificación, los que junto a otras situaciones como el intempestivo traslado de JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ a la ciudad de Cali luego de ocurridos los hechos, como lo aceptó en su injurada, aspecto que no tuvo en cuenta el juzgador y que constituye un hecho indicador para construir el indicio de huída, permiten aseverar que éste es responsable, junto con JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA de la muerte de los menores Oscar Orlando Zetuaín Delgado y Cristian Camilo López Huertas, en calidad de coautor, situación que se consolida con el testimonio de Félix Zetuaín Gil, padre de una de las víctimas, según el análisis que aborda en el cargo siguiente. Por lo tanto, considera que la censura debe prosperar. Sobre el cargo segundo Advierte que el disenso de la recurrente, centrado en la violación de las reglas de la sana crítica en la valoración del testimonio del señor Felix Zetuaín, padre de una de las víctimas, que llevó al Tribunal a restarle credibilidad a su dicho, debió ser denunciado como un falso raciocinio y no como un falso juicio de identidad. No obstante, superado ese aspecto con la admisión de la demanda, para la Delegada, las contradicciones encontradas en República de Colombia Página 41 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia las distintas versiones rendidas por el testigo, no son suficientes para desecharlo como lo hace el Tribunal, pues las mismas debieron valorarse a la luz de las reglas de la sana crítica, mirando si esas contradicciones son o no esenciales o si resultan accesorias de tal forma que no afecten la veracidad de su dicho. Además, considera que la circunstancia de que el testimonio de Félix Zetuaín sea de oídas, no constituye per se un motivo para desvirtuarlo, pues hay que acudir a las reglas de la sana crítica para su valoración y a los presupuestos consagrados en el artículo 277 del Código de Procedimiento Penal. De esa manera, después de reseñar las distintas versiones vertidas por Zetuaín Gil, destaca que el mismo proporciona datos de suma importancia para la investigación, pues puso de presente las amenazas de que fue objeto su hijo Oscar Orlando Zetuaín y su amigo Cristian Camilo López, y en todas sus declaraciones señaló enfáticamente a JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA como uno de los integrantes de la banda de policías, concretamente quien determinó la muerte de los menores, aspecto que, dice, no admite discusión, de acuerdo con el restante acervo probatorio. Según la Delegada, las contradicciones surgen respecto de la responsabilidad de JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ en la muerte de los menores, pues si desde un principio Oscar Zetuaín le manifestó en Barrancabermeja al declarante que uno de los autores de la masacre del 26 de abril de 1997 fue éste sujeto, República de Colombia Página 42 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia resulta extraño que no lo haya dicho en sus primeras declaraciones, máxime cuando afirma que un día en el que estaban juntos en el sitio la Republicana se lo había señalado personalmente. Por ello, para el Ministerio Público no resulta ajustado a la experiencia que en la declaración del 20 de septiembre de 2000, esto es, tres años después de que su hijo le hubiese señalado a JAIME CALDERÓN MARTÍNEZ, haya dicho que de él solo sabía el nombre, que no lo había visto y no lo conocía. Sin embargo, considera que por esas contradicciones no se puede desechar totalmente la declaración de Zetuaín Gil, pues el juzgador tiene la facultad de desestimar todo aquello que no le de certeza de lo que en el proceso se pretende probar y tomar, en ese ejercicio de valoración, lo que le genere credibilidad. En ese orden de ideas, considera que el declarante hizo mención a la banda de policías conformada, entre otros, por JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ y JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, distinguió a Carlos y Jorge Calderón y manifestó que JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ había participado en el homicidio de las cinco personas el 26 de abril de 1997. Y aunque en un principio el testigo no tuvo muy claro cuál de los “Calderones” había participado en el homicidio de su hijo, ello logró aclararlo luego de hacer averiguaciones, afirmaciones que República de Colombia Página 43 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia adquieren certeza con lo dicho por el coronel Mauricio Ortiz, quien refirió que la comunidad había informado que uno de los autores de la masacre había sido CALDERÓN MARTÍNEZ y que Oscar le manifestó que uno de los “Calderones” estaba involucrado en los hechos investigados. En conclusión, considera la Delegada que debe prosperar el cargo. Advierte que en caso de que se acoja esa postura y se confirme la sentencia de carácter condenatorio de primera instancia, debe ajustarse la pena en virtud del principio de favorabilidad y aclararse que la participación del procesado JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ es a título de coautor y no de “autor” como se indicó erradamente en el fallo, aspecto que no incide en la pena. Lo primero, porque para la fecha de los acontecimientos, esto es, el 20 de agosto de 1997, estaba vigente el artículo 324 del decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 40 de 1993, artículo 30, que consagraba para la conducta de homicidio agravado una pena de cuarenta (40) a sesenta (60) años, mientras que el artículo 44, modificado por la Ley 365 de 1997, establecía en su artículo 3º una duración máxima de la pena de prisión de sesenta (60) años. República de Colombia Página 44 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia No obstante, la Ley 599 de 2000, redujo la pena para el homicidio agravado –artículo 104- de veinticinco (25) a cuarenta (40) años, y el artículo 37 de la misma normatividad, estableció que la pena de prisión tendría una duración máxima de cuarenta (40) años, penas que aumentaron con la entrada en vigencia de la ley 890 de 2004 que previó un aumentó para los delitos en general, de una tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo, quedando la pena entre 400 y 720 meses y el máximo de la pena de prisión en 50 años, excepto en los casos de concurso. Por lo tanto, la normatividad más favorable para los procesados es la ley 599 de 2000, que fija una pena de veinticinco (25) a cuarenta (40) años, que escogió adecuadamente el a quo. Sin embargo, al hacer la tasación por el concurso y sumarlo a la pena inicial fijó la sanción en 600 meses de prisión, que equivalen a cincuenta (50) años, quantum que resulta más desfavorable, porque bajo el régimen de la Ley 599 la máxima pena de prisión a imponer es de 40 años, monto al cual, considera, debe reducirse la sanción a los procesados. También debe modificarse la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que fue impuesta por el mismo término de la pena principal, porque en la normativa más favorable dicha pena no puede superar el límite máximo de diez (10) años. República de Colombia Página 45 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia Consecuente con sus argumentaciones, finaliza el concepto sugiriendo a la Corte que declare la prosperidad de los cargos uno y dos que conforman la demanda y en consecuencia se case la sentencia impugnada, para que en su lugar se profiera una decisión de carácter condenatorio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como quedó consignado en el resumen respectivo, la censora presenta dos cargos al amparo de la causal primera de casación -régimen de la Ley 600 de 2000-, por errores de valoración probatoria sobre varios elementos de juicio que constituyen el soporte de múltiples hechos indicadores que a su vez configuran la estructura indiciaria necesaria para responsabilizar a JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ del homicidio de los menores Cristian Camilo López Huertas y Oscar Orlando Zetuaín Delgado. Teniendo en cuenta que el fallo de primer grado fue condenatorio y el mismo se soportó en inferencias deductivas, que en segunda instancia fueron desechadas por el Tribunal, tras encontrarlas desafortunadas para soportar la condena, resulta necesario, para la cabal comprensión del contexto de la discusión, destacar, en primer lugar, el fundamento de los fallos de instancia, para abordar luego el análisis de los errores denunciados y su trascendencia en el sentido del fallo impugnado. República de Colombia Página 46 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia a) Fundamento de los fallos de instancia: La sentencia condenatoria dictada por el Juzgado 42 Penal del Circuito de Bogotá se fundamentó, esencialmente, en los siguientes razonamientos: i) Los hechos juzgados están indisolublemente ligados a la existencia de una organización criminal que coordinaban algunos agentes de Policía de la Estación Primera de Usaquén, cuyo proceder se dirigía a organizar pequeñas bandas de menores delincuentes para desarrollar distintas acciones delictivas, entre ellas, la comercialización de estupefacientes incautados y uso de armas de fuego. ii) Los dos menores abatidos fueron testigos presenciales y directos de un múltiple homicidio ejecutado por agentes de la Policía adscritos a la Estación Primera de Usaquén y posibles miembros de la banda delincuencial, al parecer, determinado por desavenencias entre los agentes policiales y los menores ultimados. iii) En desarrollo de la investigación por tales hechos, los menores reconocieron a los agentes de Policía Jhon Harold Medina Cabrera y JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, quien ya fue condenado por ese primer crimen. República de Colombia Página 47 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia iv) Los dos menores habían sido citados por la Fiscalía para el 21 de agosto de 1997, un día antes de su homicidio, con el objeto de practicar diligencia de “reconocimiento en lista” en orden a establecer la identidad de otros agentes implicados en tales hechos. v) Se encuentra establecido que la noche de la masacre del 26 de abril de 1997, JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ departían en la taberna “El Rincón de los Muchachos”, cerca de la cual tuvo ocurrencia el múltiple crimen. vi) Se encuentra acreditado que entre PATIÑO CARMONA y CALDERÓN MARTÍNEZ, además de la relación laboral, los unía una estrecha amistad y por tanto tenían un conocimiento íntimo y cercano, a pesar lo cual trataron, sospechosamente, de mostrarse ajenos entre sí. vii) Los procesados, por ser policías, tenían conocimientos especiales que eventualmente les permitieron conducirse de manera ilegal, con el plus de saber ocultar a través de argucias dicho proceder. viii) Para la época del homicidio aquí investigado, JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA se encontraba privado de su libertad por la masacre del 26 de abril de 1997, con base en las declaraciones de los menores Oscar y Cristian, razón por la cual pudo determinar su eliminación. República de Colombia Página 48 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia ix) Aunque no se pudo establecer que a éste procesado lo visitaron otros policías involucrados, existían otros medios expeditos de comunicación con ellos. x) Los procesados ARLES PATIÑO y CALDERÓN MARTÍNEZ, además de otros policías, fueron señalados por los testigos Felix Zetuain y Olga Patricia Delgado, padres del menor Oscar Orlando, y por el Capitán de la Policía Ortiz Santacruz, como integrantes de la organización criminal, la que coordinaban desde sus funciones policiales, reclutando menores para actividades delictivas. xi) Si bien es cierto que en principio CALDERÓN MARTÍNEZ cuenta con una coartada, pues existe constancia de que visitó la Dirección Nacional de Policía a las 3:31 de la tarde con hora de salida a las 4:54, y luego una nueva entrada a las 5:04 sin hora de salida, y que según el protocolo de necropsia y las actas de inspección de los cadáveres, la muerte de los menores ocurrió aproximadamente a las cinco de la tarde, ello no descarta su presencia a la verdadera hora de la muerte, porque esta pudo ocurrir después de las cinco y antes de las siete de la noche, de acuerdo con los procesos de enfriamiento que al respecto determina la ciencia. xii) Aunque CALDERÓN MARTÍNEZ no fue reconocido por los menores víctimas en inicial diligencia, en la que sólo señalaron República de Colombia Página 49 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia a los policiales PATIÑO CARMONA y Medina Cabrera, ello no lo pone al margen de la actividad criminal, pues precisamente se investigaba la participación de otros policiales en la masacre y el menor Oscar había indicado al Capitán Ortiz la participación de un “CALDERON”, a quien iba a reconocer precisamente el día siguiente, cuando se dio su muerte. xiii) No puede dejarse de lado que los implicados en este caso y en el de la masacre del 26 de abril de 1997, tienen una “especial capacidad de sigilo” y un modo operativo que dificultó en grado sumo el esclarecimiento de los hechos. xiv) La circunstancia de que el menor Fabián Hernando Forero hubiera reconocido fotográficamente a José Jair Velásquez como el sujeto que obligó a los menores Oscar y Cristian a subirse a la camioneta negra el 20 de agosto de 1997, luego de lo cual aparecieron sus cadáveres, podría indicar que CALDERÓN MARTÍNEZ no tuvo que ver en ese hecho, sin embargo debe tenerse en cuenta que se trataba de una organización criminal que muestra un alto grado de sigilo, y así mismo una división efectiva del trabajo, luego era innecesario que todos los integrantes de la organización se mostraran al momento de la sustracción de los menores. Por su parte, para el Tribunal la prueba no permite predicar con certeza la responsabilidad de los procesados, por las siguientes razones: República de Colombia Página 50 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia i) La inferencia que hace el Juzgado sobre la participación de los procesados JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ, en el homicidio de los menores Oscar Zatuain y Cristian Camilo López, “no es, necesariamente, cierta ya que, en este caso, otras personas, por razón del mismo proceso, podían estar interesados en su muerte”. ii) De acuerdo con las copias de la actuación surtida por la masacre del 26 de abril de 1997, a esa investigación sólo fueron vinculados JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y Jhon Jarold Medina Cabrera, último respecto del cual se rompió la unidad procesal, “desconociéndose” el estado de esa indagación y si a la misma se vincularon otros agentes de la policía, lo cual reafirma la debilidad de la inferencia indiciaria. iii) Los menores víctimas reconocieron en fotografías a JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y Jhon Jarold Medina Cabrera, de donde no puede descartarse que éste último haya sido el único autor del homicidio de los mismos. iv) La Fiscalía no demostró que alguno de los agentes de policía que estuvieron en la taberna la noche de la masacre, hubiera visitado a PATIÑO CARMONA en su sitio de reclusión antes del 20 de agosto de 1997, fecha en que se perpetró el homicidio de los menores testigos y tampoco está probado que la República de Colombia Página 51 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia orden de eliminarlos se hubiese dado a través de una llamada telefónica o de su esposa. v) En relación con el mismo procesado PATIÑO CARMONA, no existe prueba del medio utilizado para determinar la comisión de la conducta, ni certeza de la persona que fue instigada o inducida a la ejecución del crimen. vi) En cuanto al procesado JAMES CALDERON MARTÍNEZ, no se precisó el tipo de participación que tuvo el mismo, precisamente ante la falta de prueba directa al respecto. vii) El joven Fabián Hernando Forero, único testigo presencial del momento en el cual fueron sustraídos los menores de su entorno, sólo identificó al policía José Jair Velásquez como el ejecutor de ese acto. Y aunque dijo conocer a un “CALDERÓN”, no lo vio ese 20 de agosto. Además, las características físicas que suministra de ese “CALDERÓN” no coinciden con las que corresponden a CALDERÓN MARTÍNEZ. viii) El agente de policía Servio Tulio Betancur, dijo que el campero bronco que manejaba, lo tomó Jair Velásquez a las 3:15 p.m. del 20 de agosto de 1997, luego de que le pidiera ir hasta cerca de la clínica Cardioinfantil. De allí deduce que Jair Velásquez partió sólo, desconociéndose si en el camino recogió a otros compañeros. República de Colombia Página 52 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia ix) Es cierto que CALDERÓN MARTÍNEZ y PATIÑO CARMONA eran conocidos y que vivieron en la misma casa, pero de allí no puede inferirse que el primero haya sido coautor material de los homicidios de los menores. A lo sumo, aunque no está probado, lo que había era confianza y amistad, lo cual le pudo permitir “enterarse de la conducta delictiva de su compañero de labores”. x) El permiso que solicitó CALDERÓN MARTÍNEZ para no hacer el primer turno de vigilancia entre las 21:00 horas del 20 de agosto de 1997 a las 6:00 horas del día siguiente, porque llegada su progenitora a la ciudad, no se puede relacionar con el homicidio de los menores, ya según las diligencias de levantamiento de los cadáveres, estos ocurrieron hacia las cinco de la tarde. Además, aparece registro de entrada del procesado a la Dirección Nacional de Policía a las 3:31 y salida a las 4:54, con nuevo registro de ingreso a las 5:04, todos de la tarde del 20 de agosto de 1997, lo cual significa que durante esas horas del día estuvo en lugar diferente a aquel en que se produjeron las muertes. xi) El señalamiento que hizo el señor Felix Zetuain de los procesados JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y JAMES CALDERON RIVERA, no resiste un análisis en sana crítica, pues nada explica que no hubiera suministrado la información que tenía en sus primeras declaraciones, sino cuando ya había avanzado la investigación. También se contradice, porque refiriéndose a República de Colombia Página 53 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia CALDERÓN afirma inicialmente que no le sabe el nombre, pero después acusa a “MARTÍNEZ CALDERÓN”. En otra declaración dijo que su hijo había reconocido a Jorge Calderón, pero en realidad el joven sólo reconoció a PATIÑO CARMONA y a Medina Cabrera. Además, su hijo le dijo que el “CALDERON” de que hablaba tenía un lunar, y está demostrado que el procesado CALDERÓN MARTÍNEZ no tiene esa señal particular, pero sí Jorge Calderón. xiii) Lo anterior, aunado a otras contradicciones que destaca y al hecho de que el testigo es de “oídas”, lleva a sostener que el declarante no es creíble y, por tanto, en sus dichos no es posible sustentar una sentencia condenatoria. xiv) El capitán de la policía Mauricio Ortiz refiere que la “comunidad” reconoció a JAMES MARTÍNEZ CALDERÓN como uno de los autores de la masacre. Y que el joven Oscar mencionó a un “Calderón”, sin más datos, pero que podía reconocerlo. Pero lo cierto es que no existe acta de ese reconocimiento. Por lo tanto, no se sabe a qué Calderón se refería. xv) La duda que surge de la anterior valoración, se acrecienta por la circunstancia de que la prueba grafológica efectuada a las muestras escriturales insertas en el sufragio enviado al menor Oscar Zatuain, resultó negativa para los procesados PATIÑO CARMONA y CALDERÓN MARTÍNEZ. República de Colombia Página 54 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia b) Análisis de los errores denunciados y su trascendencia en el sentido del fallo impugnado. En el primer cargo, la censora denunció un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión de las declaraciones vertidas por Excelino León Beltrán, Servio Tulio Betancourt y Fabián Hernando Forero Vega; el documento que contiene la minuta de relación de servicios del 20 de agosto de 1997, en la que se consigna que la patrulla conformada por Betancourt y José Jair Velásquez trasladó a la Cárcel Modelo al detenido Gerardo Antonio Brito; también de las pruebas que acreditaban que entre los procesados JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ existía un conocimiento mutuo, entre ellas, sus propias injuradas, el testimonio de Kery María Bravo Márquez y el informe No. 0085/PMSB.SIJIN.DEVIP, en el que se consigna que para el año de 1997, CALDERÓN MARTÍNEZ y PATIÑO CARDONA vivían en la misma residencia. También cita como omitido el oficio No. OFITE-SIDES 6328 del 30 de noviembre de 1998, procedente de la Policía Nacional dependencia de telemática, en el que se informó que JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ ingresó los días 20 y 21 de agosto de 1997 a la Dirección General de la Policía; y el informe No. 00066 del 7 de enero de 1999 en el que se constató que el patrullero CALDERÓN MARTÍNEZ ingresó a las instalaciones de la policía el 20 de agosto de 1997 a las 17:04 pero no registra la salida. República de Colombia Página 55 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia No es cierto, como lo destaca la Delegada, que todas las pruebas enunciadas fueron omitidas por el fallador de segunda instancia, pues como se deduce claramente de la lectura del fallo, muchas de ellas sí fueron consideradas, pero lo que sucede es que en su análisis se dejaron por fuera apartes trascendentes, por lo que el yerro no es configurativo, en estricto sentido, de un falso juicio de existencia por omisión, sino de un falso juicio de identidad por cercenamiento parcial de la prueba, modalidades del error de hecho que claramente ha distinguido la jurisprudencia de la Sala. Pero como el aspecto técnico está superado con la admisión de la demanda, la Sala se adentra de una vez en el estudio de fondo de los yerros de valoración probatoria advertidos, en armonía con los fines de la casación en el sistema que rige este proceso, a saber, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías mínimas de las personas que intervienen en la actuación, la reparación de los agravios inferidos a los sujetos procesales y la unificación la jurisprudencia, tal como lo establece el artículo 206 de la ley 600 de 2000. De esa manera, advierte la Corte que el primer bloque de pruebas realmente omitidas en todo su contexto, está integrado por el testimonio de Excelino León Beltrán y la copia de la minuta de relación de servicios del 20 de agosto de 1997, donde consta que la patrulla conformada por Servio Tulio Betancourt y José Jair Velásquez, trasladó en esa fecha a la Cárcel Nacional Modelo de República de Colombia Página 56 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia Bogotá, al detenido Gerardo Antonio Brito, aspecto cuya relevancia habrá de mirarse en el contexto de lo que dicen otras pruebas, como se abordará en su debida oportunidad. En cambio, las declaraciones de Servio Tulio Betancourt y Fabián Forero Vega sí fueron valoradas, pero no en toda su integridad, pues como con acierto lo refiere la Delegada, se dejaron por fuera aspectos trascendentes de sus dichos, porque de ellos es posible deducir hechos indicadores que mirados en conjunto con otros elementos de juicio, comprometen seriamente la responsabilidad de los procesados JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y JAMES CALDERON MARTÍNEZ en el homicidio de los adolescentes Oscar Orlando Zetuain y Cristian Camilo López, tal como se declaró en el fallo de primera instancia. Así pues, sobre el testimonio de Servio Tulio Betancourt, el fallo impugnado se limitó a destacar que: “4.9.2. Según el testimonio del agente de la policía, SERVIO TULIO BETANACUR (sic), el campero bronco que manejaba, lo tomó JAIR VELASQUEZ con quien integraba una patrulla de la policía, a las 15:15 del 20 de agosto de 1997, luego de que le pidiera ir hasta cerca de la clínica CARDIOINFANTIL a recibir supuestamente, una información sobre hurto de motocicletas, y le dijo que recogiera el carro en GRUMO, aquí efectivamente lo recogió a las 18:20 del mismo día (fl. 83-1 y 74-6). Al parecer este fue el vehículo utilizado para llevar a los menores al lugar de su muerte. Pero nótese que JAIR VELÁSQUEZ partió solo con el República de Colombia Página 57 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia vehículo. Es posible que hubiera recogido a otros compañeros. Cuáles? La Fiscalía no lo estableció. ” Por su parte, del testimonio de Fabián Hernando Forero Vega sólo se resaltó que: “El único testigo del instante en que los menores fueron convencidos de que debían ir a la Fiscalía a rendir una declaración es FABIAN HERNANDO FORERO, quien el 19 de septiembre de 1997, declaró que había sido un policía de barba que, posteriormente, fue identificado como JOSE JAIR VALASQUEZ (fl 81-1) muerto en un intento de fuga del lugar de reclusión. Aunque conocía a un CALDERON, ese 20 de agosto no lo vio. Agregó que OSCAR ZETUAÍN le dijo que los de la masacre habían sido EL PAISA y un CALDERON que describió como de 1.68 de estatura, grueso, blanco, pelo negro, el acento es como del interior con un lunar en la mejilla derecho, sujeto que antes los había amenazado (128-1)(fol. 18 c. del Tribunal)”. De esa manera, los apartes analizados de estos testimonios sirvieron al Tribunal para sostener, de un lado, que José Jair Velásquez1 partió solo en el vehículo, camioneta negra, en la que se sustrajo a los menores de su entorno para conducirlos hasta la vía Choachí, donde se les dio muerte; y de otro, que el único testigo del instante en que los menores fueron llevados engañosamente hasta el automotor, a saber, Fabián Hernando Forero, sólo identificó a José Jair Velásquez, pero nunca vio al “CALDERÓN” que conocía, en la ejecución de ese hecho. República de Colombia Página 58 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia No obstante, razón tiene la Procuradora cuando reseña que el testigo Fabián Hernando Forero rindió varias declaraciones, en las que relató aspectos trascendentes para la investigación, que no fueron considerados por el Tribunal. Así, en su inicial intervención relató que aproximadamente a las cuatro de la tarde del 20 de agosto de 1997, se encontraba frente a su residencia ubicada en la calle 165 No. 22-64 de Bogotá, en compañía de Cristian Camilo López, cuando apareció Oscar Orlando Zetuain Delgado en compañía de un sujeto que se hizo pasar por funcionario de la Fiscalía, convenciendo a sus amigos que tenían que acompañarlo hasta la institución, para lo cual abordaron un vehículo de color negro al parecer tipo bronco, que se encontraba estacionado a media cuadra. Señaló que en principio no sospechó nada porque a los jóvenes ya los habían citado a la fiscalía, donde habían atestiguado por los hechos sucedidos el 26 de abril de 1997. Además, indicó que Oscar Orlando Zetuaín Delgado le contó que le habían enviado un sufragio y que le habían realizado disparos en su casa2. En la segunda oportunidad en que declaró, señaló que aunque sólo pudo ver al sujeto que condujo a sus amigos hasta el carro y no a otros que posiblemente se encontraran en su interior, “porque los vidrios eran negros”, entendió que lógicamente “si 1 Este personaje fue vinculado al proceso, pero extrañamente muerto en un intento de fuga del lugar de reclusión. 2 Folio 43, cuaderno No. 1 República de Colombia Página 59 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia había mas gente porque ellos (Oscar y Cristian) entraron por la puerta de atrás y el carro en ese momento arrancó…”3. También se le preguntó en esta ocasión si en anterior oportunidad había visto a la persona que se llevó a Cristian y a Oscar, a lo cual contestó que no, pero que “al que había visto era a CALDERÓN”4, un policía que los había amenazado -a Oscar, Cristian y a él-, como un mes antes de que los mataran, a quien veía “en la calle, o cuando estaba uniformado o en la moto”. Al preguntársele por el motivo de las amenazas, sostuvo que sabía que Oscar había atestiguado en su contra por la muerte de cinco personas y porque ellos sabían que era un corrupto, que “prestaba el uniforme y la placa a otros para que hicieran robos y vendieran vicio”, comentario que Oscar había hecho circular y probablemente llegado a oídos del afectado. Igualmente, al ser preguntado de manera específica sobre qué conocimiento tenía del múltiple homicidio perpetrado el 26 de abril de 1997, contestó: “OSCAR me comentó que había sido CALDERON y el paisa que está en la cárcel, y otros policías que él no conocía…”5 También describió al “Calderón” que conocía como una persona de “más o menos como 1.68 de estatura, es un poquito grueso, es blanco, pelo negro, corte de policía, el acento es como Folio 127 cuaderno No. 1 Ibídem 5 Folio 130, cuaderno No. 1 3 4 República de Colombia Página 60 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia de acá del interior, tiene un lunar el (sic) lado de la mejilla derecha y es de la policía, estuvo un tiempo en la SIJIN” 6 Por lo tanto, de este testimonio se desprende: i) que el menor Oscar Zetuaín Delgado había sido amenazado y que éste señaló a un “Calderón” como uno de los policías que participó en la masacre del 26 de abril; ii) que el testigo conocía a un “Calderón” que los había amenazado –a él y a sus amigos Oscar y Cristian-, por los rumores que circuló Oscar sobre sus actividades corruptas; iii) que posible y contrariamente a lo afirmado por el Tribunal, José Jair Velásquez no estaba solo en el vehículo negro en el que se condujo a los menores hacia el sitio de su muerte, pues la lógica de los movimientos percibidos por el testigo le indicaron que otra u otras personas iban en el mismo. Ahora bien, la declaración de Servio Tulio Betancourt Revelo también se observa parcialmente cercenada, en la medida en que el Tribunal sólo tuvo en cuenta su manifestación en el sentido de que José Jair Velásquez había tomado el vehículo que él manejaba hacia las 15:15 del 20 de agosto de 1997 y lo llamó para que lo recogiera a las 18:20 de ese día y que el mismo había partido solo. No obstante, como bien lo destaca la Procuradora en su concepto, este declarante suministró un dato importante que el Tribunal no valoró, y que analizado en conjunto con otros, 6 Folio 128 cuaderno No. 1 República de Colombia Página 61 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia compromete la responsabilidad del procesado JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA. En efecto, Betancourt Revelo manifestó que el día 20 de agosto de 1997 trabajó con José Jair Velásquez las 24 horas, relatando que: “… a las ocho de la mañana salimos para la Cárcel Nacional Modelo a dejar a un detenido de un hurto en una residencia, él (José Jair) se demoró como una hora allá adentro, cuando salió yo le pregunté que qué era la demora, y él me dijo que habían como 20 presos adelante del que él llevaba…”7 Esa situación no es intrascendente, porque: i) para esa fecha se encontraba recluido en la Cárcel Nacional Modelo el procesado JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA por razón del proceso en que se investigaba la masacre del 26 de abril de 1997, precisamente por el señalamiento que habían hecho en su contra los jóvenes Oscar y Cristian; y ii) no es cierto, de acuerdo con el libro de radicación de altas del personal de internos que ingresaron a la Modelo el 20 de agosto de 19978, que antes del detenido Gerardo Antonio Brito, hubiesen ingresado “20 presos”, ya que él fue el sexto detenido en ser ingresado, documento que tampoco fue valorado por el juzgador de segunda instancia, como lo denunció la recurrente. 7 8 Folio 267 cuaderno No. 1 Folio 91 del cuaderno No. 4 República de Colombia Página 62 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia Tales pruebas, una cercenada parcialmente y la otra omitida íntegramente, acreditaban que José Jair Velásquez Henao, quien se desempeñaba como agente de la policía en la Estación Primera de Usaquén9 y se encargó de sustraer a los adolescentes Oscar y Cristian de su entorno para conducirlos al lugar de su muerte, mintió a su compañero de turno en cuanto al motivo que lo compelió a permanecer por más tiempo del requerido al interior de la Cárcel Nacional Modelo, lo cual da fuerza a la tesis de que la demora tuvo como único propósito entrevistarse con PATIÑO CARMONA, para concretar detalles en orden a consolidar el atentado contra la humanidad de los menores que lo habían señalado en diligencia preliminar como partícipe de la masacre, y quienes, casualmente, estaban citados para una diligencia de reconocimiento en fila de personas el 21 de agosto de 1997, esto es, para el día siguiente a su desaparición y muerte. De esa manera, como bien lo concluye la Delegada, la declaración de Servio Tulio Betancuort y la anotación efectuada en el libro de radicación de altas de personal, sirven para inferir que sí hubo una comunicación entre José Jair Velásquez Henao, uno de los autores materiales de la muerte de los menores, y JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, principal interesado en su callamiento. Y es aquí, bajo esa lógica, que cobra importancia el testimonio del dragoneante Excelino León Beltrán, también 9 Folio 97 del cuaderno No. 3 República de Colombia Página 63 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia omitido en su integridad por el Tribunal, toda vez que da respaldo al grave indicio del móvil para ejecutar el delito, al relatar que en el curso de las indagaciones previas alrededor del homicidio de los menores Oscar y Cristian, se tuvo conocimiento de que habían policías involucrados y que podía tratarse “de los mismos autores de los cinco homicidios ocurridos en la calle 163 con carrera 30, porque el policía que fue reconocido andaba siempre con otros dos policías que no recuerdo los nombres uno de ellos era peliliso y me parece que ya fueron retirados de la policía…”10. Y en ampliación de declaración afirmó que de acuerdo con la investigación que se llevaba, “se tenía la información que estos (los menores que “nos habían colaborado en la investigación de los homicidios ocurridos días antes en la Calle 163 Barrio San Cristóbal”) iban a ser objeto de causarles daño para que no asistieran a una diligencia de reconocimiento que se iba a llevar a cabo me parece que era al siguiente día con la Fiscalía de Derechos Humanos”11. De allí que PATIÑO CARMONA y sus cómplices en la masacre del 26 de abril eran los directos y únicos interesados en que los jóvenes no hicieran el reconocimiento, pues como también lo concluye la Delegada, para la fecha en que se llevaría a cabo la diligencia, éste procesado estaba vinculado a la investigación con medida de aseguramiento de detención preventiva, precisamente a raíz del reconocimiento fotográfico efectuado por los menores, 10 Folios 3 y 4 cuaderno No. 4 República de Colombia Página 64 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia señalamiento que podía ser ratificado en la diligencia de reconocimiento en fila de personas, lo cual habría de ser definitivo para comprometer su responsabilidad. Y este indicio grave compromete también al procesado JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ, pues como igualmente lo reseña la Delegada, aunque aún no había sido vinculado a la investigación por la masacre, estaba potencialmente expuesto a ello después del reconocimiento, porque como se analizará a continuación, la prueba demuestra, sin lugar a dudas, que se hallaba en compañía de JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA en la Taberna “El Rincón de los Muchachos”, la noche del 26 de abril de 1997, cuando ocurrió la masacre de los cinco jóvenes. Precisamente, relativas a la responsabilidad de JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ, la recurrente denuncia que se ignoraron varias pruebas, entre ellas, la inspección realizada en el almacén de armamento de la SIJIN Tisquesusa con el fin de establecer el tipo de arma que portaba éste agente; la resolución del 6 de agosto de 1997 emitida por la Fiscalía ordenando la realización de una inspección judicial a las instalaciones de la SIJIN Norte con el fin de ubicar la hoja de vida y tomas fotográficas de JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ; la prueba demostrativa de que después de la masacre del 26 de abril de 1997, el mencionado procesado solicitó su traslado a la ciudad de Cali; la declaración del teniente de la policía Mauricio Ortiz; las indagatorias de los procesados 11 Folio 231 cuaderno No. 6 República de Colombia Página 65 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia JOSÉ PATIÑO CARMONA y JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ; la declaración de Kery Martínez Bravo; el informe No. 0085/PMSBN; el oficio de la dependencia de Telemática de la Policía Nacional en el que se da cuenta del ingreso de CALDERÓN MARTÍNEZ a la Dirección de esa entidad; el informe No. 00066 del 7 de enero de 1999 en el que se constató que el patrullero JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ efectivamente ingresó a las instalaciones de la policía a las cinco de la tarde, pero sin registro de salida. Frente al punto, también debe admitir la Sala, como lo hace la Delegada, que no todas las pruebas enunciadas fueron omitidas por el fallador de segunda instancia, sino que como sucede con el anterior bloque de pruebas enunciadas, varias de ellas sí fueron consideradas, pero cercenadas en su análisis, por lo que los errores configuran falsos juicios de existencia por omisión de unos elementos de juicio y falsos juicios de identidad por cercenamiento parcial de otros. Así, se advierte que se ignoró la diligencia de inspección judicial realizada el 19 de agosto de 1997 en el almacén de armamento de la SIJIN TISQUESUSA, con el fin de establecer el tipo de arma que portaba el agente CALDERÓN MARTÍNEZ12, y de la resolución del 6 de agosto de 1997, dictada por la Fiscalía dentro de la investigación radicada bajo el No. 24113, ordenando realizar una inspección judicial a las instalaciones de la SIJIN Norte con el fin de ubicar “la hoja de vida y tomas fotográficas” de 12 Copia de la diligencia fue incorporada al folio 111 del cuaderno No. 1 República de Colombia Página 66 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ, así como el arma de dotación que tenía asignada para el 25 de abril del año en cuestión14. Tales elementos de juicio, contrario a lo esgrimido por la Delegada, se consideran relevantes para el objeto de lo que se busca probar, pues como lo alega la demandante, los mismos son claramente demostrativos de que para la fecha del homicidio de los menores testigos de la masacre, se hacían indagaciones alrededor del patrullero JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ. A ello cabe sumar la declaración vertida por el Capitán Ortiz Santacruz, pero no bajo la óptica equivocada y confusa asumida por del Tribunal, que en la decisión impugnada, respecto de éste testimonio, se limitó a consignar que: “El hoy capitán de la policía MAURICIO ORTIZ sostuvo que en la investigación por la masacre resultaron reconocidos JOSE ARLES PATIÑO, JHON HAROLD MEDINA CABRERA y JAMES MARTÍNEZ CALDERÓN, que por información de la comunidad fue reconocido este agente de la policía en diligencia de reconocimiento fotográfico (f.152.2). En otra intervención afirmó que OSCAR mencionó a un CALDERON, sin mas datos pero que podía reconocerlo (288-4). Empero, no existe acta de este reconocimiento, y no podía existir porque igualmente se hubiese recepcionado declaración a quien o quienes lo hubiesen realizado. Y si citó a un CALDERON a cuál de los agentes de policía que tienen este apellido se refería?. La posibilidad que fuera a JAMES 13 Donde se investigaba la masacre del 26 de abril de 1997. República de Colombia Página 67 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia CALDERON MARTINEZ persiste, y si hay posibilidad no surge certeza sino duda.”15 En este análisis, lo advirtió la Procuradora, el Tribunal solo tomó una parte de la declaración del testigo, porque no tuvo en cuenta lo dicho acerca de que había tenido información por parte de la comunidad, de personas que no quisieron identificarse por motivos de seguridad personal, que el día de los hechos refiriéndose a la masacre de 26 de abril de 1997-, dentro del grupo de homicidas al parecer habían unos policiales activos pertenecientes a la Primera Estación de Policía, información con base en la cual, en coordinación con la Fiscal Quinta y el Ministerio Público, se realizaron reconocimientos en álbumes fotográficos para descubrir la identidad de los policiales que habían participado en esos hechos, resultando identificados dentro de las averiguaciones los patrulleros Medina Cabrera John Harold, PATIÑO CARMONA JOSÉ ARLES y MARTÍNEZ CALDERÓN JAMES. Para la confirmación de esta información, dijo, se había programado diligencia de reconocimiento en fila de personas con los menores Oscar Orlando Zetuaín y Cristian Camilo López, quienes resultaron desaparecidos y al parecer llevados hasta la vía Choachí en donde fueron encontrados con graves signos de tortura y asesinados16. 14 De la existencia de esta resolución se da cuenta en la inspección judicial obrante al folio 36 del cuaderno No. 1. 15 Folio 22 cuaderno del Tribunal 16 Folio 152, cuaderno No. 2 República de Colombia Página 68 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia Como lo reseña la Delegada, en posterior declaración el Capitán Ortiz aclaró que el menor Oscar le informó de un “Calderón” sin mas datos, que estaba en capacidad de reconocer en fotografía o fila de personas, como uno de los organizadores y partícipes de la masacre sucedida, diligencia que se iba a realizar una vez se terminara el reconocimiento en fila de personas de las que tenían capturadas y sindicadas de los homicidios sucedidos, recordando que ésta se frustró porque el día anterior al reconocimiento en fila de personas, Oscar y el otro testigo, fueron subidos a un vehículo del cual se desconocía la marca, apareciendo posteriormente muertos, evitándose así que se involucraran otras personas en los hechos que a ellos les constaba17. Si se une éste testimonio con los documentos que dan razón de la actividad investigativa que venía adelantando la Fiscalía y el grupo que lideraba el capitán Ortiz, en orden a establecer las características físicas del policía que se identificaba como JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ, así como el tipo de arma que se le había asignado para la fecha en que ocurrió la masacre de los cinco jóvenes en el barrio San Cristóbal Norte, se confirma el hecho indicador de que pese a que CALDERÓN MARTÍNEZ no había sido vinculado a esa investigación, sí se realizaban alrededor suyo indagaciones que podrían llevarlo a esa vinculación, porque, se reitera, está demostrado que la noche de 17 Folio 188 a 189 cuaderno No 4 República de Colombia Página 69 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia esos hechos departía en compañía de JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA en la Taberna “El Rincón de los Muchachos”, de donde salieron los ejecutores materiales del crimen ocurrido en sus alrededores, análisis conjunto que da solidez al indicio del interés que asistía a CALDERÓN MARTÍNEZ en que los menores Oscar Zetuaín y Cristian López no comparecieran a reconocer otras personas, porque entre ellas estaba éste procesado, a quien necesariamente tuvieron que ver en la taberna la noche de la masacre. Ahora bien, el Tribunal no desconoció la prueba demostrativa de que para el año de 1997 JOSÉ ARLES PATIÑO y CALDERÓN MARTÍNEZ vivían en el mismo inmueble, entre ella, el informe No. 0085/PMSB.SIJIN.DEVIP del 14 de enero del 2000, citado por la demandante como omitido, pues aunque el mismo no se menciona en el fallo, lo cierto es que se valoró el hecho allí consignado, esto es, que por indagaciones efectuadas en el sector se pudo establecer que para esa época aquellos y otro agente de la policía residían en el inmueble de la Avenida 9 No. 163-27 de propiedad del señor Marcos Cuevas, tal como se acepta en el siguiente apartado del fallo: “4.9.4. Es cierto que CALDERON MARTÍNEZ era conocido de PATIÑO CARMONA y que vivieron en la misma casa. Pero de esto y trato que hubieran podido mantener, no se infiere que haya sido el coautor material de los homicidios de los menores. A lo sumo si había, lo que no está probado, confianza y amistad, pudo enterarse de la conducta delictiva de su compañero de labores. República de Colombia Página 70 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia Pero de esta supuesta amistad y confianza no se deduce autoría material de las conductas punibles investigadas.”18 No obstante, el Tribunal incurre en un error de valoración al analizar tal circunstancia de manera aislada, cuando la prueba era demostrativa de que esa relación y cercanía se quiso ocultar sospechosamente por los procesados. En efecto, en la diligencia de indagatoria JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ no quiso reconocer el trato cercano que tenía con JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, pues al preguntársele sobre el conocimiento que tenía del mismo, se limitó a contestar que él conoció a un agente de policía “PATIÑO”, pero que no sabía su nombre completo, y si era la misma persona por la que le estaban preguntando, porque siempre se conocen es por los apellidos. Además, relató que para la época del homicidio de los cinco jóvenes, vivía cerca al lugar donde ocurrió el hecho, en un cuarto que compartía con otro compañero de trabajo de nombre Cobo Saldarriaga, negando que allí viviera PATIÑO CARMONA: “Ahí vivía con un compañero que también es policía de apellido COBO SALADARRIAGA, que él en ese entonces laboraba en la Estación de Usaquén, pagábamos en compañía un cuarto… En esa casa también vivía el hijo de la señora, no sé el nombre, un niño de aproximadamente once a doce años, y la señora que se dedicaba a lavar ropas más que todo de policías que iban de ahí de la Estación Usaquén, no vivía más personas ahí…” 18 Folio 19 cuaderno del Tribunal. República de Colombia Página 71 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia Por su parte, el procesado JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA en diligencia de indagatoria rendida el 9 de marzo de 2000, igualmente omitida por el Tribunal como lo denuncia la recurrente y lo avala el Ministerio Público, al preguntársele si conocía a los señores Velásquez Henao José Jair, CALDERÓN MARTÍNEZ JAMES, Betancourt Revelo Servio, Calderón Carlos y Calderón Jorge, contestó que al único que conocía era a Velásquez, porque había hecho con él el curso de policía. De CALDERÓN MARTÍNEZ, como lo destaca la Delegada, dijo que no lo conocía ni lo había oído nombrar19. Sin embargo, en la indagatoria rendida el 23 de julio de 1997, dentro del sumario No. 241, donde se investigaba la masacre de los cinco jóvenes de Usaquén, incorporada a esta actuación como prueba trasladada, al preguntársele a PATIÑO CARMONA dónde se encontraba cuando se enteró de los hechos sucedidos en la calle 161 o 162 con Avenida El Ferrocarril, contestó: “EN LA ESTACIÓN, ESA NOCHE YO ME QUEDE DONDE LA CUÑADA MÍA YO MUCHAS VCECES (SIC) VOY Y ME QUEDO EN LA CASA DE ELLA ESE DÍA SALÍ A LAS CUATRO A LAS CUATRO (SIC) DE LA TARDE A DESCANSAR, FUI DONDE LA CUÑADA MÍA DESPUES ME ENCONTRE CON LA NOVIA MIA Y POSTERIORMENTE CON EL NOVIO DE LA CUÑADA MIA, SALIMOS LOS CUATRO Y ENTRAMOS EN LA TABERNITA DE LOS COSTEÑOS TAMBIÉN IVAMOS (SIC) CON EL SEÑOR JAMES CALDERON (SIC) NOS TOMAMOS UNOS TRAGITOS BAILAMOS, LLEGAMOS A LA 19 Folios 293 a 295 cuaderno No. 2 República de Colombia Página 72 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia TABERNITA DE LOS COSTÑOS (SIC) TIPO OCHO U OCHO Y MEDIA ENTRE ESE LAPSO DE TIEMPO, SALI CON MI NOVIA ENTRE DOCE Y DOCE Y MEDIA DE LA NOCHE, DESPUÉS LE PEDI LAS LLAVES A MI CUÑADA PARA ABRIR LA PUERTA LA ABRI Y ME REGRESE A LA TABERNA LE ENTREGUE LAS LLAVES A MI CUÑADA Y VOLVI Y ENTRE A LA CASA POSTERIORMENTE FALTANDO POCO PARA LA UNA DE LA MAÑANA ENTRARON ROBERT, JAMES Y KEIRY (SIC) ESTUVIMOS HABLANDO UN RATO EL SEÑOR JAMES SE FUE PARA SU PIEZA Y NOSOTROS CUATRO NOS QUEDAMOS AHÍ, HASTA EL OTRO DÍA DE AHÍ NO SALIMOS PARA NINGUNA PARTE NI NADA POR EL ESTILO…”20 De esa manera el procesado PATIÑO CARMONA aceptó en la investigación por la masacre de los cinco jóvenes de Usaquén, que la noche de su ocurrencia estuvo departiendo en la taberna de los “costeños” con JAMES CALDERÓN y otros, situación que, además aparece corroborada por la declarante Keyrin María Bravo Márquez, cuyo testimonio también fue omitido por el Tribunal, como lo denunció acertadamente la recurrente, cuando manifiesta que ella fue a la taberna el “Rincón de los Muchachos” con su novio, su hermana Constanza Bravo, su cuñado ARLES PATIÑO y el amigo de éste, JAMES CALDERÓN21. Surge entonces claro que CALDERÓN MARTÍNEZ y JOSÉ ARLES PATIÑO quisieron ocultar su cercana amistad e incluso, el último de los citados, contra toda evidencia, la compañía del primero la noche de la masacre del 26 de abril de 1997, comportamiento que se torna altamente sospechoso y del que ciertamente se deriva un indicio de mentira, que es válido 20 Folio 63 cuaderno No. 3 República de Colombia Página 73 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia configurar en contra de los procesados, pues en punto de valoración probatoria, la jurisprudencia de la Sala tiene decantado que el derecho a la no autoincriminación, no presupone el derecho a mentir, sino que sólo implica que el procesado no puede ser constreñido, de ninguna manera, a decir la verdad, y por esta razón se le exime de juramento, pero esto no quiere decir que si falta a ella, su actitud no pueda ser tenida como indicio de responsabilidad en el hecho investigado cuando se cumplen las exigencias de orden fáctico y jurídico en su deducción22. Cabe recordar en este punto de la argumentación, que la eficacia probatoria a los indicios, como ocurre con los medios de convicción en general, depende de su confrontación o cotejo con el conjunto del acervo probatorio y de su gravedad, concordancia, convergencia y relación con las pruebas recolectadas en el proceso23, motivo que lleva a otorgarle crédito a la Delegada cuando esgrime en su concepto que los errores acreditados en la apreciación de la prueba, tanto por falsos juicios de existencia, como de identidad, impidieron al juzgador de segundo grado estructurar adecuadamente los indicios de móvil para delinquir, de mentira y mala justificación, que concurren contra los procesados y que unidos a otras situaciones, como la intempestiva petición de traslado de JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ a la ciudad de Cali, luego de ocurridos los hechos y la declaración del padre de una de las víctimas Félix Zetuaín Gil, como se estudiará al contestar el Folio 144 cuaderno No. 5 Ver, entre otras, casación del 22 de julio de 2009, radicado No. 27.277 23 Casación del 7 de julio de 2008, radicado No. 29.374 21 22 República de Colombia Página 74 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia segundo cargo, permiten aseverar que estos son responsables de la muerte de los menores Oscar Orlando Zetuaín Delgado y Cristian Camilo López Huertas. Claro está que no puede dejarse de lado que el procesado JAMES CALDERON MARTÍNEZ cuenta con una coartada para la fecha en que ocurrió el homicidio de los menores Oscar y Cristian, pues obra prueba indicativa de que el mismo ingresó a las instalaciones de la Dirección de la Policía Nacional el 20 de agosto de 1997, en horas de la tarde, punto en el cual la censora denuncia que fue omitido el oficio de la dependencia de Telemática que da cuenta de ese ingreso y del informe No. 00066 del 7 de enero de 1999, en el que se constata que Calderón Martínez efectivamente ingresó a ese lugar a las cinco de la tarde, pero que no hay registro de salida, lo cual pone en tela de juicio la veracidad de esa situación. Aquí también asiste razón a la Procuradora cuando advierte que el Tribunal si tuvo en cuenta el informe No. 00066 del 7 de enero de 1999 en el que se constató que el patrullero JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ efectivamente ingresó a las instalaciones de la policía a las cinco de la tarde, pero no hay registro de salida, prueba sobre la cual se consignó que: “Más de acuerdo con el informe 0066 del 7 de enero de 1999, rendido por el investigador Judicial de código 1015, que a las oficinas de Seguridad de la Dirección Nacional de Policía registró entrada a las 3:31 y salida a las 4:54 con nuevo registro a las 5.04 República de Colombia Página 75 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia de la tarde del 20 de agosto de 1997, sin que obre de salida (f. 27. 2). Esto significa que por lo menos entre las 3:31 a las 5:4 de la tarde de ese día, el procesado estaba en un lugar diferente al sitio donde se produjeron las muertes pues, estas ocurrieron a las 5 p.m. según el acta de levantamiento de los cadáveres (fs.2-6 y 210 y 216-1)”24. También tuvo en cuenta el Tribunal lo que decía el informe judicial acerca de que CALDERÓN MARTÍNEZ había ingresado a las instalaciones de la Dirección de la Policía Nacional los días 20 y 21 de agosto de 1997 y en forma inexplicable el día 20 de agosto registra entrada a las instalaciones a las 17:04 pero no salida, aspectos que aparecían consignados en el oficio de Telemática, que se esgrime omitido. No obstante, si bien es cierto que en las inspecciones de cadáver Nos. 5501-24-18 y 5502-24-19, en el numeral 14, se consignó como posible fecha y hora de la muerte de las víctimas, el 20 de agosto de 1997 a las 5:00 p.m., ello no significa que los decesos de los menores hubiesen ocurrido exactamente a las cinco de la tarde, porque como lo esgrime la Delegada, bien pudieron ocurrir en un interregno entre las 5 y 7 de la noche, hora en la que se hizo el levantamiento de los cadáveres, lapso en el cual el procesado pudo trasladarse hasta el sitio de la ejecución, pues hay que tener en cuenta que la prueba documental de su permanencia en la Dirección de la Policía Nacional sólo da certeza de que el mismo ingresó a sus dependencias a las 3:31 y 24 Folios 19 y 20 cuaderno del Tribunal República de Colombia Página 76 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia que salió a las 4:54 de la tarde, ya que el ingreso de las 5:04 no está acreditado ante la falta de una hora de salida, razón por la que lógicamente concluyó el investigador judicial comisionado para el efecto, que a esa hora el procesado “pudo haberse registrado para entrar y no hacerlo”25. El punto fue amplia y razonadamente analizado en la sentencia de primera instancia, de la siguiente manera: “Enfriamiento cadavérico: “Producido el deceso de la una persona, el cadáver tiende a tomar la temperatura del medio que lo rodea. Para determinar el tiempo aproximado que la persona lleva muerta, Glaister propone la siguiente formula: TAM=TRM-TRC/1.5; en donde TAM es tiempo aproximado de la muerte, TRM es temperatura rectal promedio (constante 37.5) y TRC es la temperatura rectal de un cadáver en particular. Así por ejemplo, si encontramos TRC 32º, a 37.5 le restamos 32, nos da 5.5., que al dividirlo entre 1.5 nos da 3, eso quiere decir que la persona murió hace aproximadamente tres horas”26. “Igualmente se encuentra que: “El cuerpo pierde en un período de 3-4 horas, alrededor de 0.5 grados/hora. “Durante las 6-10 horas siguientes lo que pierde es un grado/hora. “En la tercera fase pierde 0.75-0.50-0.25 grados/hora hasta que alcanza la temperatura ambiente27. 25 Folio 27 cuaderno No. 2 Tomado de Abdala Ricaurte Ricardo, Manual de Medicina Legal y Técnica Criminalística, Medellín, Biblioteca Jurídica Dike, 2000. 27 Núñez de Arco J., “La Autopsia”, E. GTZ, Sucre, Bolivia, 2005. 26 República de Colombia Página 77 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia “Por otro lado: “3. La hora de muerte sólo puede ser establecida con certeza en el momento de efectuarse el levantamiento. “La necropsia sólo permite establecer el tiempo de la muerte con aproximación de días. Desafortunadamente el formato nacional de acta de levantamiento no incluye la descripción de los fenómenos post-morten, siendo éste un vacío enorme, imposible de llenar por el patólogo en la sala de necropsia; al haberse alterado las livideces, rigidez, temperatura, etc., por la movilización y transporte del cadáver”28. “Ahora bien, con base en esta reseña se tiene que no es improbable la presencia de Calderón Martínez en los hechos que nos ocupan, pues tenemos que si la hora aproximada de muerte fue a las cinco (5) de la tarde y un cadáver pierde 0.5 grados de temperatura por hora dentro de las tres a cuatro primeras horas del deceso, quiere decir que este bien pudo ocurrir después de las cinco (5) hasta antes de las siete (7) de la noche, toda vez que los cadáveres fueron encontrados a esta hora, (pues según informe de necropsia y actas de inspección de los cadáveres, estos se encontraban aún tibios) luego el Despacho concluye con base en esta información que la muerte de los menores bien pudo haber acaecido hasta antes de las siete (7) de la noche, tiempo suficiente en el que el sindicado pudo haberse trasladado al lugar de los hechos. Siendo así las cosas, la coartada que pretendió establecer Calderón Martínez es desvirtuada”29. Franco, Melida y Villate Melba, Diligencias de Levantamiento de Cadáver. I Simposio Interinstitucional de Criminalística. http://www.policia.gov.co/ inicio/portal/unidades/egsam.nsf/páginas/LIBRODEORODELOSSIMPOSIOS.Escuel a General Santander. 29 Folios 31 a 33 cuaderno No. 7 28 República de Colombia Página 78 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia Además, también lo relieva la Delegada, no puede perderse de vista que la prueba es indicativa de que los hechos juzgados están indisolublemente ligados a la existencia de una organización criminal que coordinaban algunos agentes de Policía de la Estación Primera de Usaquén, cuyo proceder se dirigía a organizar pequeñas bandas de menores delincuentes para desarrollar distintas acciones delictivas, entre ellas, la comercialización de estupefacientes incautados y uso de armas de fuego, tal como se declaró probado en el fallo de primera instancia y no se debatió en el de segunda, contexto en el cual cabe admitir que el modus operandi está determinado, en la mayoría de los casos, por una división del trabajo criminal, con beneficio común, de tal forma que lo importante para efectos de la imputación penal, es el acuerdo de voluntades, siendo indiferente quién ejecuta una u otra parte del plan de acción. Ahora bien, en el cargo segundo, la demandante acusa al Tribunal de haber incurrido en un error de hecho por falso juicio de identidad, porque al negar credibilidad al testimonio del señor Félix Zetuaín, padre de una de las víctimas, se distanció de las reglas de la sana crítica. No desconoce la Sala que en este punto también incurre la demandante en una errada postulación del error que atribuye al Tribunal, porque el desconocimiento de los dictados de la sana crítica en la valoración de la prueba, configura un error de hecho República de Colombia Página 79 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia por falso raciocinio y no un falso juicio de identidad30, aspecto que sin embargo, ha sido superado con la admisión de la demanda, por las razones que se consignaron con antelación. Según el Tribunal, el testimonio del señor Félix Zetuaín, quien suministró múltiples y variados datos sobre la posible participación de los procesados JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ en la muerte de los menores, el primero en calidad de determinador y el segundo como autor, no resiste un análisis en sana crítica porque, como lo expreso la defensa, si ese conocimiento lo hubiese tenido por información de su hijo Oscar, lo habría transmitido en sus primeras declaraciones, y no cuando la investigación ya se encontraba avanzada. Bajo esa conclusión, destaca el Tribunal que: “4.9.10. En efecto, en su primera declaración dijo que OSCAR le había dicho que VELÁSQUEZ y CALDERÓN lo tenían amenazado de muerte porque había visto la masacre. Luego que el informante HERNÁN le había dicho que estos policías habían expresado que tenían que quitarse ese peso de encima y que VELÁSQUEZ había ofrecido quinientos millones para que no lo reconocieran (fs.280-1). Hasta aquí no determina al agente CALDERÓN. En otra declaración afirma que JORGE CALDERÓN fue reconocido por su hijo como uno El primero surge cuando el juzgador, al hacer la valoración de la prueba, se aparta de uno o varios de los elementos que informan la sana crítica, esto es, la ciencia, la lógica o la experiencia. En el segundo, el proceso de apreciación de la prueba afecta su contenido literal ya sea por fraccionamientos o cercenamientos, lo que conlleva a la desfiguración de la prueba en su sentido material. 30 República de Colombia Página 80 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia de los autores de la masacre del 26 de abril de 1997, en San Cristóbal Norte (f. 22-1ª). Esta aseveración no es cierta porque ya se vio que solo reconoció a PATIÑO CARMONA y a MEDINA CABRERA. “4.9.11. En posterior intervención sindicó a JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, JAMES MARTÍNEZ CALDERÓN, JORGE CALDERÓN Y CARLOS CALDERÓN y afirma que el autor material es VELÁSQUEZ HENAO (f.91-2). Por primera vez en sus versiones aparece CALDERÓN MARTÍNEZ sin que pueda conocerse la razón de su dicho. Después, que su hijo reconoció a PATIÑO CARMONA pero no a MARTÍNEZ CALDERÓN, pero si me dijo que éste era el otro policía de la masacre. Agregó que él no conoció ningún CALDERÓN pero el niño dijo que uno tenía un lunar (f. 127-4). Está demostrado que MARTÍNEZ CALDERÓN no tiene lunar, pero sí JORGE CALDERÓN. Finalmente dijo que no sabía el nombre de CALDERÓN pero a este le pegaron varias puñaladas. (f. 280-4). Esta situación no fue investigada por la Fiscalía” El Tribunal considera que estas versiones resultan disímiles y contradictorias, a lo que se suma que son de oídas sin que la fuente hubiese confirmado lo dicho por el testigo, para concluir que el testigo no es creíble y por lo tanto que no es posible sustentar en sus dichos una sentencia condenatoria. Lo primero que cabe señalar respecto de la manifestación del Tribunal es que el hecho de que el señor Félix Zetuaín sea un testigo de oídas no constituye motivo para desvirtuarlo de plano, pues la jurisprudencia de la Sala tiene decantado que en la sistemática de la Ley 600 de 2000: República de Colombia Página 81 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia “El llamado testimonio indirecto, de referencia, de oídas, o ex auditu, atendiendo la sistemática procesal que rigió esta actuación (Ley 600 de 2000), conforme lo ha precisado la jurisprudencia, es susceptible de estimación por el juzgador de manera conjunta y con arreglo a las pautas de la sana crítica, en particular, sin desatender los criterios específicos para apreciar el testimonio (Ley 600 de 2000, artículos 238 y 277), en orden a recrear, de la manera más aproximada posible, la verdad histórica que origina la controversia, toda vez que en ese régimen instrumental -y en los anteriores, Decreto 2700 de 1991 y 050 de 1987- el Legislador no contempló veda en algún sentido respecto de aquél medio de conocimiento, como, contrario sensu, sí lo hizo en la Ley 906 de 2004, al definir qué se entiende por "prueba de referencia" y regular su excepcional admisibilidad, así como al limitar el poder suasorio de la misma, prohibiendo que la sentencia condenatoria esté soportada "exclusivamente en pruebas de referencia" (artículos 437 a 441 y 381, inciso segundo)”31. En segundo término, la Sala admite con la Delegada, que el declarante Félix Zetuaín no ofrece un testimonio coherente en sus distintas intervenciones proporcionadas, aspecto que sin embargo no es razón suficiente para desechar todo su dicho, como lo hace el Tribunal, pues ha de entenderse que se trata del padre de una de las víctimas y perfectamente él, como así lo señaló en una de sus declaraciones, posee pleno interés en que se descubra y sancione a quienes dieron muerte a su hijo. Por ello, en principio, resulta desatinado suponer que gratuitamente pueda acusar a quienes ninguna vinculación tienen 31 Casación del 21 de mayo de 2009, radicado No. 22.825 República de Colombia Página 82 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia con ese hecho, facultando, por contera, la impunidad de los verdaderos ejecutores del crimen. Todo hace suponer, conforme a la dinámica que tuvieron las informaciones suministradas por el testigo, que éste contaba con alguna fuente o desarrolló sus particulares pesquisas, de ahí que no se conozca claramente el origen o razón de sus dichos, en lo que atiende, específicamente al directo señalamiento vertido en contra del procesado JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ, como se verá a continuación. Pero no señalamientos puede con soslayar sus la judicatura especificidades se cómo esos compadecen perfectamente con lo que por vía indiciaria ha sido demostrado en la foliatura, tal cual se determinó en líneas precedentes. Es que, fácilmente se puede advertir cómo el declarante, en sus primeras atestaciones se guardó información pertinente, debido a que la misma afectaba directamente a su hijo, porque como lo aceptó con posterioridad, su hijo adolescente fue miembro de esa banda criminal liderada por los agentes del orden, razón poderosa, aún con vida su hijo, para omitir relatar todo aquello que podía perjudicarlo penalmente. Pero, la muerte de Oscar liberó ese prejuicio y pudo dar rienda suelta a ese conocimiento que ya, huelga resaltar, no podía afectarlo. República de Colombia Página 83 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia Es esa la explicación para que la información haya sido suministrada a cuenta gotas, sin que de buenas a primeras pueda desnaturalizarse en su totalidad la credibilidad del declarante, aunque desde luego, algunas de sus manifestaciones carecen de soporte o explicación lógica y por ello deben ser desechadas. Pero otras, como lo advierte la Delegada, no sólo son creíbles sino que cuentan con respaldo probatorio en la foliatura. Por lo demás, no puede perderse de vista que dentro del proceso de reconstrucción de unos hechos sucedidos con mucha anterioridad a la fecha en que el testigo da fe de ellos (en este proceso el padre de la víctima compareció ante la justicia en múltiples ocasiones, durante un poco más de ocho años, buscando que el crimen de su hijo no quedara impune) es lógico que las versiones de quienes aseveren o nieguen las circunstancias relevantes de un hecho, en la búsqueda de la verdad que se intenta descubrir, no contengan con precisión absoluta todos los detalles del hecho que conocieron desde años atrás. Por eso, cada testigo sólo puede representar para el juzgador una forma de aproximarse a la verdad, más no la verdad misma. Así, en sus primeras declaraciones, la del 8 y 11 de agosto de 1997, el señor Félix Zetuaín informó que a su hijo Oscar le habían hecho varias amenazas y aportó el sufragio que le República de Colombia Página 84 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia enviaron32. Se entiende que en estas dos primeras oportunidades no podía suministrar datos específicos sobre eventuales partícipes en la muerte de su hijo, porque ésta no había ocurrido aún. En declaración del 27 de noviembre de 1997, ante la realidad de la muerte de su hijo, dio a conocer, parcialmente, las infidencias que le había hecho Oscar sobre las circunstancias de las amenazas recibidas de Velásquez y un “Calderón”, respecto de quien dijo no saber el nombre completo, pero que prestaba sus servicios en la calle 40 con 13, aduciendo que a éste señor, por sus “hechos negros”, le pegaron varias puñaladas. Aquí también refirió que Oscar le había contado al entonces Teniente Ortiz todo lo que había visto el día de la masacre de los cinco jóvenes en Usaquén33. En declaración del 16 de noviembre de 1999, de manera específica acusó como autor intelectual de la muerte de su hijo Oscar a JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, diciendo que el motivo había sido el reconocimiento que hizo de él en retrato hablado y en fotografía, como uno de los policías que cometió la masacre del 26 de abril de 1997. Igualmente, dijo que el menor había recibido amenazas de los policías JOSÉ JAIR VELÁSQUEZ HENAO, JORGE CALDERÓN, CARLOS CALDERÓN Y JAMES MARTÍNEZ CALDERÓN. Sobre Jorge Calderón agregó que éste 32 Folios 191 a 197 cuaderno No.1 República de Colombia Página 85 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia le pegó a su hijo cuando reconoció a PATIÑO, después de haber ido a la SIJIN y le dijo que si decía la verdad se moría. En lo que concierne al agente JAMES MARTÍNEZ CALDERÓN señaló que a los pocos días de haber sucedido los hechos pidió traslado para Cali a la Metropolitana34. En declaración del 20 de septiembre de 2000 sostuvo que su hijo no alcanzó a reconocer a JAMES MARTÍNEZ CALDERÓN y a otros policías, porque lo mataron el 20 de agosto de 1997. Señala que Oscar y Cristian fueron objeto de amenazas por parte de Jorge Calderón y Carlos Calderón y que el 27 de abril de 1997 policías de Servitá fueron a buscar a su hijo para que declarara, pero Oscar Orlando le manifestó que él no podía decir la verdad porque los agentes eran de Servitá, entonces fue cuando ellos declararon lo sucedido allá en el Despacho de la teniente y el sargento Villamil, eso fue al día siguiente de los hechos. En esta última fecha también narró que cuando se fueron para Barranca, buscando proteger a su hijo, Oscar le confesó la verdad de todo, pero advirtiéndole que “no lo fuera a echar a la guerra”, y ahí fue cuando le nombró a JOSÉ ARLES PATIÑO, A JAMES MARTÍNEZ CALDERÓN, A CARLOS CALDERÓN, a Jorge calderón, que eran muy asesinos, y que los dos primeros habían sido los autores de los homicidios ocurridos el 26 de abril de 1.997 en la calle 162 con la carrilera, refiriendo que Jorge 33 34 Folios 279 a 282 cuaderno No. 1 Folios 88, 89 y 90 cuaderno No. 2. República de Colombia Página 86 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia Calderón y Carlos Calderón pertenecían también a la banda y que cuando llegara a Bogotá lo iban a buscar para matarlo35. Detalló que el día en que acudieron a cumplir una cita en la Estación 100, ubicada en la Calle 6ª con Avenida Caracas, Oscar pidió que lo dejaran solo con el entonces Teniente Ortiz, porque era la única persona a quien le iba a contar todo y fue entonces cuando su hijo reconoció a JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA como uno de los asesinos, pero no reconoció a JAMES MARTÍNEZ CALDERÓN y no sabe si fue porque no le mostraron la foto ya que su hijo le había dicho que el otro asesino era ese policía36. En esta declaración el padre detalló las circunstancias en que su hijo se vio compelido a colaborar con el esclarecimiento de la masacre de los cinco jóvenes, por insistencia del padre: “…cuando el Teniente Ortiz nos dijo al niño y a mi que si colaboraba había una recompensa por parte de la Presidencia de la República, entonces yo le dije, mire Teniente si el niño dice la verdad no lo hacemos por ningún interés y dijo bueno está bien don FELIX, entonces llegó el Coronel GUTIÉRREZ le dijo al niño mire OSCAR colabore mano en esta investigación, nosotros tenemos indicio de que aquí hay policías, si son ellos nosotros los capturamos, entonces el niño les contestó yo no se nada, entonces el Teniente volvió y le dijo mire OSCAR usted sabe todo, usted y CRISTIAN saben todo, y entonces el Teniente me dijo a mi, mire don FELIX colabóreme no quiero que esto 35 36 Folio 125, cuaderno No. 4. Folio 128 ibídem. República de Colombia Página 87 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia quede así, me lo dijo delante de todos los demás ahí reunidos, entonces yo llegué y miré al niño y el niño llegó y me miró y me pisó con disimulo para que yo no fuera a decir nada, entonces yo llegué y le dije OSCAR por lo que más quiera, necesito que usted diga toda la verdad porque no quiero que a usted me lo lleguen a matar y no se sepa la verdad (el testigo se le quiebra la voz y los ojos llorosos), entonces el niño cuando yo le hable de eso se pasó la mano por la cabeza y por la cara como quisiéndome (sic) decir algo, entonces miró al Teniente ORTIZ y a todos y les dijo dejénme solo con el Teniente ORTIZ que es al único que yo le voy a contar todo…” En declaración vertida el 16 de julio de 2002, al preguntársele quiénes habían amenazado a los menores Oscar y Cristian, contestó que su hijo le dijo que fueron Carlos Calderón, Jorge Calderón, JAMES MARTÍNEZ CALDERÓN, JOSÉ JAIR VELÁSQUEZ y Medina Cabrera, que fue el otro policía cuyo reconocimiento quedó pendiente tras la muerte de su hijo. Agrega que al menor lo golpearon JAMES MARTÍNEZ CALDERÓN, CARLOS CALDERÓN Y JORGE CALDERÓN37. Finalmente, en la diligencia de audiencia pública, Félix Zetuaín hizo una descripción de los policías Jorge Calderón y Carlos Calderón y a la pregunta de si hubo un señalamiento directo por parte de su hijo respecto del agente JAMES CALDERÓN, contestó: “…ahí en la Republicana, había no sé si existe todavía eso, ahí en donde venden ensalada de frutas, él me dijo ese día que iba con el 37 Folio 221 cuaderno No. 5 República de Colombia Página 88 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia porque él andaba con muchos nervios a través de que los señores policías siempre que lo veían le cascaban y le decían que si llegaba a decir algo, ya sabía lo que le pasaba. Ese día el me los mostró, estaban ahí. Eso es en la 162 con cra. 19 aproximadamente 38” De esa manera, puede decirse que de las distintas intervenciones de Félix Zetuaín Gil, son completamente creíbles: el conocimiento que tuvo sobre la existencia de la banda liderada por policías de la Estación de Usaquén; las amenazas de que fueron objeto su hijo Oscar Orlando Zetuaín y el amigo de éste, Cristian Camilo López, precisamente a raíz del señalamiento que hicieron de los uniformados que habían participado en la masacre del 26 de abril de 1997; el señalamiento que hizo su hijo de JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, Jhon Harold Medina Cabrera y un “Calderón”, que realmente no alcanzó a identificar claramente el menor, como partícipes en el aludido crimen; la afirmación de que el joven Oscar habló a solas con el hoy Capitán Mauricio Ortiz para contarle toda la verdad de lo acontecido la noche de la masacre, aspectos que no admiten discusión de acuerdo con el restante material probatorio, especialmente, el mismo testimonio del Capitán Ortiz, cuya fuente de su dicho cobra fuerza con la declaración de Félix Zetuaín, erradamente desechada en su integridad por el Tribunal. Las contradicciones, surgen, evidentemente, respecto del señalamiento directo que se atribuye a Oscar del policía JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ como partícipe en la masacre del 26 de 38 Folio 61 cuaderno No. 7 República de Colombia Página 89 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia abril de 1997, pues, como lo resalta la Delegada, si desde un principio Oscar Barrancabermeja, Zetuaín que le uno manifestó de los a su asesinos padre era en JAMES CALDERÓN, resulta extraño que no lo haya dicho en sus primeras declaraciones, por lo menos después del homicidio de su hijo si su interés era evitar la impunidad de su muerte, pues como quedó evidenciado, en esa oportunidad sólo refirió que Oscar señaló a un policía “Calderón”, respecto de quien dijo no saber el nombre completo, aunque hoy se sepa, gracias a esta averiguación, que se trataba de JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ, único de los “Calderón” que se encontraba la noche de la masacre en la Taberna “El Rincón de los Muchachos”, en compañía de JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, condenado por ese crimen. De esa manera, el testimonio de Félix Zetuaín, en los aspectos salvables, constituye un elemento de juicio importante, que junto con los indicios analizados, lleva a la certeza de la responsabilidad de los procesados en el homicidio de los menores Oscar y Cristian. Así las cosas, ante la prosperidad de los cargos, y como quiera que los errores acreditados afectan indudablemente el sentido del fallo impugnado, la Sala lo casará para confirmar, en su lugar, la sentencia condenatoria de primera instancia, proferida por el Juzgado 42 Penal del Circuito de Bogotá, el 19 de diciembre de 2005. República de Colombia Página 90 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia No obstante, se modificará la punibilidad allí determinada, porque asiste razón a la Delegada cuando señala la necesidad de adecuar la pena a la sanción más favorable para la época de los hechos y hacer otros ajustes secundarios. En efecto, en la sentencia de primera instancia se impuso a los procesados JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ una pena principal de seiscientos (600) meses de prisión por los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo, al primero como determinador y al segundo como autor. Para la fecha de los hechos, esto es, el 20 de agosto de 1997, estaba vigente el artículo 324 del decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 30 de la Ley 40 de 1993, que consagraba para el homicidio agravado una pena de cuarenta (40) a sesenta (60) años de prisión, mientras que el artículo 44 del mismo Código Penal, modificado por el artículo 3º de la Ley 365 de 1997, establecía un máximo de duración de sesenta (60) años para la pena de prisión. No obstante, con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, la pena para el homicidio agravado consagrado en el artículo 104, oscilaba entre veinticinco (25) a cuarenta (40) años de prisión, mientras que el artículo 37 de la misma normatividad estableció que la pena de prisión tendría una duración máxima de cuarenta (40) años. República de Colombia Página 91 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia Estas penas se incrementaron con la entrada en vigencia de la ley 890 de 2004 que previó un aumentó para los delitos en general de una tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo, razón por la cual la pena para el homicidio agravado quedó entre 400 y 720 meses, con un máximo de duración de cincuenta (50) años, excepto en los casos de concurso. De allí que, entre las tres normatividades que han tocado el caso, la más favorable para los procesados es la Ley 599 de 2000, sin la modificación de la Ley 890, en cuanto fija una pena de veinticinco (25) a cuarenta (40) años, que fue la que precisamente escogió el Juzgado. Sin embargo, como lo advierte la Delegada, al hacer la tasación por el concurso y sumarlo a la pena inicial, fijó la pena en 600 meses de prisión, que equivalen a cincuenta (50) años, quantum que resulta más desfavorable porque como ya se dijo, bajo el régimen de la Ley 599 la pena máxima de prisión a imponer a un procesado no puede exceder los cuarenta (40) años. En consecuencia, se hace necesario disminuirse el quantum punitivo por el concurso a ese máximo legal de cuarenta (40) años de prisión, aspecto en el cual se modificará la sentencia de primera instancia. También se advierte que el Juzgado impuso a los procesados la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de República de Colombia Página 92 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, es decir 600 meses que equivalen a cincuenta (50) años, monto que sobrepasaba en mucho el máximo señalado en la norma vigente para la fecha de los hechos, que entre otras, resulta más favorable frente a aquellas que le continuaron. En efecto, conforme con lo establecido en los artículos 44 y 52 del Decreto 100 de 1980, la pena de prisión conllevaba la interdicción de derechos y funciones públicas, por un lapso igual a la pena principal, sin que en ningún caso pudiera superar el límite máximo de diez (10) años, precepto más favorable frente al contenido en los artículos 51 y 52 de la Ley 599 de 2000 en cuanto eleva ese monto máximo a 20 años. Por esa razón, en aras de la preservación del principio de legalidad de la pena, la Sala adecuará la sanción accesoria a la establecida en la norma vigente más favorable, esto es, a diez (10) años. Finalmente, los hechos que arriba tan ampliamente se analizaron, permiten concluir que el actuar criminal se dio dentro de la vinculación de todos los intervinientes a una banda criminal y fue la voluntad conjunta de estos, en razón al mal que pretendían enervar con la muerte de los potenciales testigos, la que impulsó su actuar, razón por la que debe precisar la Corte que la definición de responsabilidad penal en lo que toca con JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ y JOSÉ ARLES PATIÑO República de Colombia Página 93 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia CARMONA opera a título de coautoría, y no, como lo pregonó la primera instancia, en calidad de autor para el primero de ellos, y determinador para el segundo. Desde luego la precisión que hace la Sala sólo busca delimitar adecuadamente los hechos y sus consecuencias, sin que ello afecte positiva o negativamente la condición sub judice de los condenados, evidente como se hace que en todas las condiciones referenciadas la sanción opera dentro de los mismos límites punitivos. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero. CASAR el fallo impugnado. En consecuencia, confirma la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito de Bogotá el 19 de diciembre de 2005, mediante la cual se condenó a los procesados JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ, modificándola en el sentido de imponer a los mencionados la pena principal de cuarenta (40) años de prisión, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas República de Colombia Página 94 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia por 10 años, como coautores de los delitos de homicidio agravado, en concurso homogéneo. Contra los condenados, líbrese la correspondiente orden de captura. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN YESID RAMIREZ BASTIDAS República de Colombia Página 95 de 95 Casación No 26.414 JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y otro Corte Suprema de Justicia JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria JAVIER ZAPATA ORTIZ