La Corte Suprema de Justicia de la Nación. La cuestión
federal y la obligación alimentaria de los abuelos
Jáuregui, Rodolfo G
Publicado en: LA LEY 29/12/2005 , 4 • LA LEY 2006-A , 367
Fallo Comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2005/11/15 ~ F., L. c. L., V.
I. El Interés Superior del Niño y su consideración primordial en la interpretación constitucional
Este nuevo pronunciamiento de la CSJN aquí comentado ha despertado un inusitado interés en los
comunicadores (1) y exhibe elegantemente por eso mismo en una virtual marquesina las bondades de
criterios flexibles, auténticamente comprometidos en la satisfacción de necesidades básicas de niños.
Constituye un fuerte mensaje del Tribunal fundamentalmente hacia las instancias inferiores -que vierte
a borbotones profusamente sus enseñanzas a la sociedad, filtrándose íntimamente en el seno de
cada familia- de cuánto es el valor que se debe otorgar en las soluciones jurídicas a la solidaridad,
como ordenadora en la distribución de los ingresos familiares. Fundamentalmente ilustra sobre la
magnitud que adquiere en su soberana interpretación constitucional la especial protección del interés
superior del niño. Es otra muestra intensa que expone perfectamente el abandono de un modelo
familiar lábil en cohesión, y alinea la jurisprudencia viva en un tránsito efectivo hacia un
Constitucionalismo Social el cual la enaltece, que espeja otro contenedor y que realmente privilegia la
inclusión. Demanda aportes el flagelo del hambre -precisamente solidarios- de todos. Aun de los otros
integrantes de la misma familia que sin hesitación son considerados también débiles: los ancianos, y
que igualmente -por obra de la caprichosa paradoja- son sujetos a proteger por el ordenamiento
jurídico en la parcela constitucional. En efecto, un hombre de 80 años -el abuelo de los niños-, casado
con una mujer de 78 años y que tenía como probados ingresos una jubilación de 281,40 pesos y una
renta por el alquiler de un galpón equivalente a unos 600 pesos, debe soportar cargar en parte, con
los gastos de crianza de tres niños que son sus nietos (2). Como se lee en el texto, además estaba
acreditado en el expediente que era propietario de dos lotes en Mar del Plata.
En rigor, está dotado por igual tanto de una lógica dogmática irreprochable como de un tangible y
cálido contenido humanitario. Con su sabia, la prudencia que aconseja el sentido común la impregna
en cada uno de sus párrafos. Voy a coincidir con los especialistas consultados inmediatamente de
conocido el fallo, que no dudaron en rescatar su intrínseca justicia: Es un fallo en favor de "la familia",
según expresó el decano de la Facultad de Derecho de la UBA, Atilio Alterini. (3). Marisa Graham y
Pedro Di Lella -asimismo- señalaron a Télam que "aplica los artículos 367 y 368 del Código Civil"(4).
II. La prueba, el derecho común y la cuestión federal
Pero no caben dudas que el principal atractivo que trae el fallo para los operadores es que la mayoría
de la Corte (Santiago Petracchi, Elena Highton de Nolasco, Juan Carlos Maqueda, Raúl Zaffaroni y
Ricardo Lorenzetti) se detuvo a analizar cuestiones de hecho y de derecho común (5), señalando
certeramente groseros errores en la valoración de la prueba cometidos por el tribunal inferior. Llega
así impecablemente y sin dificultades a restaurar el imperio de la normativa vulnerada, consolidando
una tendencia ya iniciada antes, aplicando operativamente por añadidura y sin cortapisas en materia
alimentaria el Standard del ISP (6). Lisa y llanamente resolvió un Juicio de Alimentos adentrándose
generosamente a su pleno estudio, descalificando la Sentencia de la sala M, reiterando conceptos que
la catapultan como arbitraria (7) y acorazando su intervención con un activismo encomiable (8).
Queda claro que "Procede la apertura del recurso, cuando con menoscabo del derecho de defensa en
juicio y el de propiedad, lo decidido no constituye (la sentencia) una derivación razonada del derecho
vigente con arreglo a los hechos comprobados en la causa".
La ley civil argentina según coincide la doctrina (9) requiere cuatro requisitos que deben concurrir
simultáneamente para que la obligación alimentaria entre parientes se torne jurídicamente exigible.
Todos ellos aparecen reunidos en el caso en análisis, y merecieron puntual apreciación por parte de la
Corte: 1°) La ausencia de algún obligado principal o directo al pago (Carácter Subsidiario de la
Obligación): sea por inexistencia o por imposibilidad (arts. 198, 265, 367 y 368, Cód. Civ.). Al respecto
expresó: "No es cierto que el padre estuviera pagando el 50% de la cuota alimentaria a favor de los
menores, pues el último depósito efectuado por el progenitor corresponde al mes de junio de 2002. 2°)
Se inició la ejecución del convenio de alimentos el 23 de abril de 2001 y la deuda aún permanece
impaga en razón de que el padre no tiene un trabajo fijo ni bienes a su nombre, circunstancia que
impide hacer efectiva la ejecución, por eso juzgó inadecuado "que la alzada exija el cumplimiento de
otros pasos a fin de considerar expedita la vía para reclamar el pago de alimentos al abuelo paterno".
2°) Que quien reclama alimentos tenga actualmente necesidades alimentarias insatisfechas, "que le
faltan los medios para alimentarse" (art. 370, primera parte, Cód. Civ). Categóricamente dijo: "Debió
haber hecho mérito de las declaraciones de los testigos obrantes en la causa que coincidieron en
afirmar que la situación económica de la peticionaria era muy mala; que recibía ayuda de su madre y
de sus hermanos para poder subsistir".
3) Que a los alimentados no les sea posible adquirirlos (los medios) con su trabajo (art. 370, segunda
parte, Cód. Civ.). Sobre el punto afirmó: "No valoró que sus ingresos provenían de algunas 'changas'
que hacía como costurera".
4) La posibilidad económica del alimentante. Debe tener una situación económica que le permita
atender los propios requerimientos, para poder obligarlo a contribuir con el sostenimiento de los
parientes. También en el fallo se tocó el tópico: "Omitió ponderar la existencia de dos lotes de terreno
en la ciudad de Mar del Plata que estaban inscriptos a nombre de B. y de V. L. y que el abuelo había
prestado su conformidad para que los fondos depositados por un inquilino -en cumplimiento de una
orden de embargo- fuesen aplicados a reducir la deuda que mantenía su hijo; que el demandado y su
hijo siempre habían trabajado juntos (Fábrica de Pañuelos y Venta y reparación de radiadores)".
En cuanto al monto de la cuota, fue fijado en la suma de 300 pesos. Cabe recordar que en las
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en la Comisión N° 5, presidida por Gustavo Bossert y María
Josefa Méndez Costa se propuso de lege ferenda por unanimidad incorporar al Código Civil una
norma que contemple que cuando la relación alimentaria tenga como acreedor a menores de edad o
incapaces, y como deudor a los abuelos, deberá reunir características similares a la que corresponde
a los ascendientes de primer grado, teniendo siempre en cuenta el límite de las posibilidades del
deudor. Regirán los principios de subsidiariedad y complementariedad.(San Miguel de Tucumán, 22
de septiembre de 1993) (10)
Normativa Vulnerada. Concluyó por todo eso "que el a quo no sólo ha efectuado una valoración
inadecuada de la prueba aportada en la causa, sino que ha desatendido las directivas sentadas por la
Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada a nuestro ordenamiento por la ley 23.849 (Adla,
L-D, 3693) y que hoy cuenta con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Carta Magna)". Precisó
que inaplicó el art. 27 ap. 4°, de la CDN que establece que "Los Estados Parte tomarán todas las
medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimentaria por parte de los padres u otras
personas que tengan responsabilidad financiera por el niño..." y que "desvirtuó el derecho al sustento
alimentario de los reclamantes -específicamente amparado en el ámbito interno por el art. 367 del
Código Civil-" desatendiendo la consideración primordial del interés superior de los menores (art. 3°,
ap. 1° de la referida convención), pauta que orienta y condiciona la decisión de los tribunales en el
juzgamiento de casos como el sub examine (conf. Fallos: 322:2701; 324:122). Que la sala ha
colocado a los menores en una situación de grave peligro al no poder cubrir sus necesidades más
elementales.
III. La obligación alimentaria de los abuelos es subsidiaria para la Corte
Parecería que en la pieza comentada la Corte tomó partido sobre la calidad de la obligación
alimentaria en cabeza del abuelo, ratificándola como de carácter subsidiario. No coincidió con la sana
doctrina que expresa que el art. 367 del C.C. fue abrogado tácitamente por la C.D.N. (11) postura que
felizmente encontró eco parcialmente en la jurisprudencia (12). Todo indicaría que sigue imperando el
criterio tradicional que interpreta literalmente la citada norma (13), compatibilizando su contenido con
el resto del ordenamiento jurídico. Se advierte en forma notoria que el Tribunal pudo fundar su
decisión en normas de la CDN que juzgó operativas y a las que mencionó expresamente, mas no lo
hizo. Por el contrario todo el esfuerzo fue dirigido directamente a dotarlo de vitalidad, para lo cual
debió -forzosamente- desmenuzar meticulosamente el plexo probatorio, cuyo defecto en la valoración
impidió su plena aplicación por el inferior. En síntesis, mas allá del énfasis con el cual subrayó que la
sala M. incumplió las mandas de la Convención, declaró expresamente que en el ámbito interno el
derecho alimentario de los niños está amparado en el art. 367 del C.C. Por eso entiendo que aquel
ISN en el que se inspira como principio orientador fue aplicado dogmáticamente en una total armonía
con esta norma, la que juzgó plenamente aplicable, en una hermenéutica compatibilizadora e
integradora.
IV. La cuestión en el proyecto del '98
El Proyecto de Código Civil de la República Argentina, Unificado con el de Código de Comercio,
estableció en el Libro III - De las Relaciones de Familia; Título VIII (Del Parentesco); Capítulo V;
"Derechos y Deberes de los Parientes", Sección Primera, - Alimentos-, Parágrafo 1°, Sujetos del
derecho y obligación alimentaria; el art. 615: Parientes por consanguinidad: Los parientes por
consanguinidad se deben alimentos en el orden siguiente: a) Los ascendientes y descendientes. Entre
ellos, están obligados preferentemente los más próximos en grado, y a igualdad de grados, los que
estén en mejores condiciones para proporcionarlos. Si todos ellos están en condiciones de hacerlo,
están obligados por partes iguales, pero el tribunal puede fijar cuotas diferentes, según la cuantía de
los bienes y las cargas familiares de cada obligado (14).
V. La declinación de la función paterna y la falta de respuestas
Quizás deje como materia para reflexionar detenidamente una evidencia: la declinación de la función
paterna y la falta de respuestas jurídicas adecuadas y efectivas ante esa realidad (15). En el anotado
y en los similares descansa la autoridad del padre, con el cúmulo de deberes que emergen del
instituto de la Patria Potestad, en gran parte en la responsabilidad de otro: aquí claramente exige un
gigantesco sacrificio económico -rayano a colocarlo en una apretada situación financiera- (16) al
abuelo de los niños que correspondería a aquél. Tras la escena descripta en la sentencia,
seguramente aparecerá un hombre más joven que el condenado, que eligió -a lo mejordesentenderse de su responsabilidad. Queda enquistada cual enigma sin develar una pregunta en los
operadores, que es exactamente la misma que hizo que la prensa atienda con sonada repercusión el
decisorio: os mecanismos legales y judiciales para obligar a los padres a pasar alimentos, ¿son
efectivos? La respuesta negativa que por ahora se impone -una de cuyas pruebas indubitables es el
fallo- seguramente deja un sabor amargo.
Se dirá que es preciso distinguir cuando el obligado principal no aporta ni un solo centavo a la
manutención de los niños, de aquellos en que cumple en la medida de sus posibilidades, demostrando
acabadamente en el juicio con prueba inequívoca la insuficiencia de sus recursos para colmar
íntegramente la prestación alimentaria (17). Estimo que el desafío es encontrar soluciones justas para
aquellos casos en los cuales deliberadamente se omite pasar alimentos. Sería la única manera de
evitar disfunciones familiares o corregirlas si se ha llegado tarde. El norte es persuadir con eficacia a
quienes desobedecen la ley, renunciando informalmente y de hecho a deberes formalmente y por
derecho irrenunciables. Las opciones que presenta el derecho positivo, ya sea la privación de la patria
potestad del progenitor por incurrir en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar
(18), el Registro de Deudores Alimentarios (19), la suspensión del régimen de comunicación (20), la
aplicación de astreintes (21), la prisión en horarios no laborales, o la prisión continua. etc. deberían
también ser conjugados -en cada caso concreto- con el ISN (22) para que las pretendidas soluciones
enfilen directamente para atacar la matriz del problema social y familiar, y tributen a mejorar la calidad
de vida de los niños. Para poder alcanzar los delicados equilibrios de los derechos en pugna se
requiere imaginación, persuasión y sobre todo soluciones oportunas y comprometidas con el
resultado. La continua especialización de los jueces y abogados en temas de familia también
contribuiría con tal difícil empresa (23).
VI. Conclusión
Es un fallo refrescante para el Derecho de Familia, en el que se encuentra bien posicionada a la Corte
en su rol de custodio y soberano intérprete de la C.N. Arduamente empeñada y esmerada para animar
desde el corazón del Poder Judicial el standard del ISN en cuerpo y alma. Recuerda complementariamente- que las cuestiones de prueba y de derecho común no constituyen vallas
infranqueables para arribar a soluciones justas cuando aparecen necesariamente ligadas al derecho
de defensa en juicio y al de propiedad en la instancia extraordinaria. Sin embargo deja
subliminalmente -como materia de reflexión ahora potenciada en el imaginario social por el acierto de
la solución- la ineficacia de los instrumentos que el derecho coloca a merced de los operadores para
restablecer los deberes -funciones familiares indelegables- ante la pertinaz negativa de un padre a
pasarles alimentos a sus hijos.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Ver nota publicada en Diario Clarín "La Corte ordenó a un jubilado que pague alimentos a sus tres
nietos", en la edición del 16/11/05 en www.diarioclarin.com.ar; En diario Página 12 "Debe pagar
alimentos por su nieto. La condena del abuelo". www.pagina12.com.ar , edición del 16/11/05
(2) Para la doctrina la obligación alimentaria entre parientes es de contenido más restringido al no
incluir los rubros referentes a educación y esparcimiento (confr. BEDROSSIAN, Gabriel,
"Características y alcances de la obligación alimentaria debida por parientes de los menores de edad"
(Nota a Fallo, LLC, 2001-985 begin_of_the_skype_highlighting
end_of_the_skype_highlighting).
GRATIS 2001-985
(3) Declaraciones publicadas en www.lanaciononline.com.ar, edición del 16/11/05.
(4) CCable de la agencia Télam del 16/11/05, "Condena a abuelo: no hace más que aplicar el Código
Civil" publicado en www.uba.ar
(5) "Lo atinente a la determinación del monto de la cuota alimentaria son cuestiones de hecho y
prueba y derecho procesal, propias de los jueces de la causa y ajenas, como regla, a la instancia
extraordinaria". (CS, 27/9/83, "G. de R.S.A., S. c. R.S.A., F.", LA LEY, 1984-B, 482, caso N° 5199). "Lo
atinente a la procedencia del reclamo de cuotas alimentarias ya vencidas y a la determinación de
nuevo monto para las mismas, son cuestiones de hecho y prueba y derecho común, propias de los
jueces de la causa y ajenas, como regla, a la instancia extraordinaria, máxime si la sentencia que las
resuelve cuenta con fundamentos de aquel carácter que bastan para sustentarla como acto
jurisdiccional y obstan al progreso de la tacha de arbitrariedad", (CS, 30/3/82, "N., N. E. c. D. de N., B.
G.", Fallos 304-430).
(6) Existe otro precedente jurisprudencial del Máximo Tribunal (CSJN; 06/02/2001; "G., C. I. y otros c.
K., E. y otro". (publicado en LA LEY, 2001-C, 568 y DJ, 2001-2, 525) dictado en el marco de una
Ejecución de un Convenio Homologado de Alimentos que fuera celebrado precisamente entre los
abuelos como alimentantes y la madre de los niños. Ambas partes intentaron posteriormente con otro
que jamás fue homologado, y que contaba con la desaprobación del Ministerio Pupilar, dejarlo sin
efecto. Este último fue atacado de nulidad por la madre de los niños (y por el Ministerio pupilar),
habiendo suspendido la sala la ejecución del primero que ya se había ordenado en primera instancia,
hasta que se resuelva el Juicio Ordinario de Nulidad. Allí anunciaba la Corte (con otra composición) al
Revocar la Sentencia, su adhesión a esta diáfana tendencia (que hoy ratifica) de operativizar los
artículos de la CDN. En esa oportunidad dijo que pese a referirse a cuestiones fácticas y de derecho
común y procesal (como las aquí vistas), ajenas -como regla y por su naturaleza- a la instancia del art.
14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364), ello no resulta óbice decisivo para abrir el recurso cuando, con
menoscabo del derecho de defensa en juicio, el tribunal ha incurrido en exceso ritual al postergar el
derecho alimentario de los menores a las resultas del proceso ordinario de nulidad... y desatiende el
interés superior de los menores". Siguió en el considerando 7 diciendo "que la consideración
primordial del interés de los menores, que la Convención sobre los Derechos del Niño impone a toda
autoridad nacional en los asuntos concernientes a éstos, orienta y condiciona toda decisión de los
tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos (Fallos: 322:2701); por lo que
no resulta fundado impedir la continuidad de un procedimiento que busca asegurar la subsistencia de
los menores... (Fallos: 317:757).8. Que cuando se trata de reclamos vinculados con prestaciones
alimentarias a favor de menores, los jueces deben buscar soluciones que se avengan con la urgencia
que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por las vías
expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que hoy
cuentan con particular tutela constitucional (art. 27 inc. 4°, de la Convención citada). En ese
precedente -como ahora- el Procurador General de la Nación se ató a una solución que podríamos
denominar ortodoxa, siendo su dictamen dejado de lado por la mayoría de la Corte. La mayoría estuvo
compuesta por: Eduardo Moliné O'Connor; Carlos S. Fayt; Augusto C. Belluscio; Gustavo Bossert y
Guillermo López, en tanto que Enrique S. Petracchi; Antonio Boggiano y Adolfo R. Vázquez votaron
en disidencia.
(7) Como ha dicho la CSJN son aquellas que presentan "omisiones y desaciertos de gravedad
extrema en que, a causa de ellos, las sentencias quedan descalificadas como actos judiciales" (Fallos
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GRATIS 302-1191 end_of_the_skype_highlighting).
(8) La doctrina de la arbitrariedad de las sentencias judiciales permite descalificar aquellos
pronunciamientos judiciales que, por contener graves anomalías, omisiones o desaciertos, no pueden
ser considerados como sentencias válidas. En estos casos, la intervención de la Corte se traduce en
una revocación de las mismas, para lo cual el Alto Tribunal debe entrar a examinar cierta clase de
cuestiones que no encuadran en los supuestos enumerados en el art. 14 de la ley 48 (v.g. cuestiones
de derecho común o local, cuestiones procesales, o de hecho y prueba). Se trata, en suma, de una
institución que incide de manera directa sobre la atendibilidad sustancial del recurso, por lo cual se ha
dicho con todo acierto que transforma una cuestión no federal en federal. Carrió pone de relieve que
el recurso extraordinario tiene un ámbito normal de actuación, que está constituido por los supuestos
enumerados en los tres incisos del art. 14 de la ley 48, y un ámbito excepcional que es el de las
sentencias arbitrarias. Sobre esa base, expresa que la Corte Suprema incorporó un cuarto inciso en el
citado artículo (confr. TRIBIÑO, Carlos R., "Aspectos procesales del recurso extraordinario por
sentencia arbitraria"; LA LEY, 2005-C, 1453).
(9) DE LA TORRE, Esteban "La obligación aliementaria de los abuelos"
www.foroabogadossanjuan.org.ar/Revista _junio03.htm
(10) La situación no es sencilla. Nótese que un matrimonio con dos hijos según datos publicados por
el INDEC necesitaba en noviembre del corriente año para solventar la Canasta Básica Total (CBT)
que mide la línea de pobreza 824, 45 pesos. En tanto para alcanzar la Canasta Básica Alimentaria
(CBA), que registra la indigencia, 385,26 pesos.. (www.indec.gov.ar). La cifra del monto de la condena
a la luz de éstos números aparece atinada y razonable.
(11) MORELLO, Augusto y MORELLO DE RAMIREZ, María, "La obligación alimentaria de los abuelos
ante la Convención sobre los Derechos del Niño", en JA, 1998-IV-1092. MENDEZ COSTA
compartiendo el planteo entiende que es uno de los ejemplos más significativos de la evolución
doctrinaria determinada por la CDN (confr. MENDEZ COSTA, María Josefa, "Visión Jurisprudencial de
los Alimentos", p. 277, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2000).
(12) Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay, sala civil y comercial, 02/10/2002, "Gómez,
María Elena c. SAP Willen, Jorge y otra", LLLitoral, 2003-1096 begin_of_the_skype_highlighting
GRATIS 2003-1096 end_of_the_skype_highlighting - LA LEY 06/11/2003, 7 - ED 06/08/2003, 7. Allí se
dijo que deben abonar la obligación alimentaria porque "intervinieron en el proceso ejerciendo su
derecho de defensa en forma solidaria y subsidiaria con el progenitor del mismo, pues resulta
aplicable la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) que impone solucionar
equitativamente el caso ponderando el interés del menor y ello justifica imaginar soluciones que
trascienden el ritualismo procesal ordinario de los conflictos meramente patrimoniales. Ese fallo fue
confirmado por el STJER, en pronunciamiento que rechazó el recurso de casación el 5/12/03 "G.M.E.
c. S.J.W.". Allí el Dr. Moreni dijo que no existen discrepancias en que la existencia de la solidaridad de
la obligación no impide que dentro de la misma existan situaciones distintas entre los sujetos por
cuanto, a guisa de ejemplo, entre otras varias situaciones posibles, según lo autoriza el art. 702 del
texto sustantivo, la obligación puede ser pura y simple para uno de los sujetos -en nuestro caso, el
padre, y modal- condicional o a plazo -para los demás-, esto es, los abuelos accionados".
(13) La obligación alimentaria de los abuelos respecto de los nietos es subsidiaria y el padre que los
reclama debe justificar la insuficiencia de sus recursos y las del otro padre, o bien la imposibilidad de
suministrar los alimentos", CNCiv., sala C, 24/02/2004; "C., S. G. c. P., C. y otro", LA LEY 10/08/2004,
4, CNCiv., sala I, 7/7/2000; "Q.,M.B. y otro c. C., A.", LA LEY, 2001-A, 168, DJ 2001-1, 931, CNCiv.
sala K, 15/04/99; "B., M. I., c. Ch., J. H.", LA LEY, 2000-C, 888 (42.607 - S); CNCiv. sala A, 10/9/98;
"S.,P.N.M. y otro c. M., A. N.", CNCiv., sala A, 14/04/1997, "Z., S. M. c. L. de D., E. C.", LA LEY, 1997D, 840, (39.652-S) - DJ 1997-3, 72, SJ. 1395; CNCiv., sala A, 16/03/1995, "C. J. M. y otro c. E., R. F",
LA LEY, 1995-D, 106 - DJ 1995-2, 498; CNCiv., sala A, 1/7/91; "S., de P. A. A. c. P., C.", LA LEY,
1991-D, 357 - DJ 1991-2, 792; CNCiv. sala A, 18/4/88; y M. del P. y otros c. B., A. O."; CNCiv., sala E,
7/8/87, "M., E. E. c. P., M. R. y otro", LA LEY, 1988-A, 391; CNCiv., sala C, 28/7/87; "G. de B. M. C. c.
B., J.", LA LEY, 1988-A, 398; CNCiv., sala F, 7/12/84, "S. V. c. B., S., K y otra", LA LEY, 1985-A, 586;
CNCiv., sala G, 27/9/82, "R., M. c. V.,T. y otra", LA LEY, 1983-B, 289.
(14) interesante el contenido de dos artículos: En el Parágrafo 3°: Art. 621. Prueba: "El pariente que
pide alimentos debe probar que le faltan medios para alimentarse y que no le es posible adquirirlos
con su trabajo, cualquiera sea la causa que lo haya reducido a tal estado" y el art. 623: "Existencia de
otros obligados": Al demandado por alimentos le corresponde probar que existe otro pariente de grado
más próximo o de igual grado, en condiciones de prestarlos, a fin de ser desplazado o concurrir con él
en la prestación. Si el actor demanda a varios obligados, el demandado puede citar a juicio a todo o
parte de los restantes, a fin de que les alcance la condena. El Código Civil Peruano dispone: Art. 475.
Prelación de obligados a pasar alimentos. Los alimentos, cuando sean dos o más los obligados a
darlos, se prestan en el orden siguiente: 1. Por el cónyuge. 2. Por los descendientes. 3. Por los
ascendientes. 4. Por los hermanos. Art. 476. Gradación por orden de sucesión legal. Entre los
descendientes y los ascendientes se regula la gradación por el orden en que son llamados a la
sucesión legal del alimentista. Art. 477. Prorrateo de alimentos. Cuando sean dos o más los obligados
a dar los alimentos, se divide entre todos el pago de la pensión en cantidad proporcional a sus
respectivas posibilidades. Sin embargo, en caso de urgente necesidad y por circunstancias
especiales, el juez puede obligar a uno solo a que los preste, sin perjuicio de su derecho a repetir de
los demás la parte que les corresponda. Art. 478. Parientes obligación a pasar alimentos. Si
teniéndose en cuenta las demás obligaciones del cónyuge deudor de los alimentos, no se halla en
condiciones de prestarlos sin poner en peligro su propia subsistencia, según su situación, están
obligados los parientes antes que el cónyuge. Art. 479. Obligación de alimentos entre ascendientes y
descendientes. Entre los ascendientes y los descendientes, la obligación de darse alimentos pasa por
causa de pobreza del que debe prestarlos al obligado que le sigue El C.C. Español dispone en el art.
143: Están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo
precedente:1) Los cónyuges. 2) Los ascendientes y descendientes... Art. 144 La reclamación de
alimentos cuando proceda y sean dos o más los obligados a prestarlos, se hará por el orden
siguiente:1) Al Cónyuge, 2) A los descendientes de grado más próximo. 3) A los ascendientes,
también de grado más próximo 4) A los hermanos, pero estando obligados en último lugar los que
sólo sean uterinos o consanguíneos. Entre los descendientes y ascendientes se regulará la gradación
por el orden en que sean llamados a la sucesión legítima de la persona que tenga derecho a los
alimentos. Art. 145: Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación dar alimentos, se
repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo. Sin
embargo, en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, podrá el Juez obligar a una
sola de ellas a que los preste provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los demás
obligados la parte que les corresponda. Cuando dos o más alimentistas reclamaren a la vez alimentos
de una misma persona obligada legalmente a darlos, y ésta no tuviere fortuna bastante para atender a
todos, se guardará el orden establecido en el artículo anterior, a no ser que los alimentistas
concurrentes fuesen el cónyuge y un hijo sujeto a la patria potestad, en cuyo caso éste será preferido
a aquél. Art. 146: La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y
a las necesidades de quien los recibe... El art. 149: El obligado a prestar alimentos podrá, a su
elección, satisfacerlos, o pagando la pensión que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia
casa al que tiene derecho a ellos. Esta elección no será posible en cuanto contradiga la situación de
convivencia determinada para el alimentista por las normas aplicables o por resolución judicial.
También podrá ser rechazada cuando concurra justa causa o perjudique el interés del alimentista
menor de edad. El ordenamiento Mexicano: Art. 303. Los padres están obligados a dar alimentos a
sus hijos. A falta o por imposibilidad de los padres, la obligación recae en los demás ascendientes por
ambas líneas que estuvieren más próximos en grado.
(15) Por ejemplo la ley chilena N° 19.741, del 24 de julio del 2001, que modifica la ley N° 14.908,
sobre "Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias" regula de una manera muy particular
la cuestión. El Artículo 14 dispone: "Si decretados los alimentos por resolución que cause ejecutoria
en favor del cónyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido
su obligación en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o más cuotas, el tribunal
que dictó la resolución deberá, a petición de parte o de oficio y sin más trámite, imponer al deudor
como medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintidós horas de cada día hasta las seis
horas del día siguiente, hasta por quince días. El juez podrá repetir esta medida hasta obtener el
íntegro pago de la obligación. Si el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el
incumplimiento de la obligación alimenticia después de dos períodos de arresto nocturno, el juez
podrá apremiarlo con arresto hasta por quince días. En caso de que procedan nuevos apremios,
podrá ampliar el arresto hasta por 30 días. Para los efectos de los incisos anteriores, el tribunal que
dictare el apremio ordenará a la fuerza pública que conduzca al alimentante directamente ante
Gendarmería de Chile, a fin de darle cumplimiento. Si el alimentante no fuere habido en el domicilio
que consta en el proceso, el juez adoptará todas las medidas necesarias para hacer efectivo el
apremio. En caso de que fuere necesario decretar dos o más apremios por la falta de pago de unas
mismas cuotas, las pensiones alimenticias atrasadas devengarán el interés corriente entre la fecha de
vencimiento de la respectiva cuota y la del pago efectivo. En las situaciones contempladas en este
artículo, el juez dictará también orden de arraigo en contra del alimentante, la que permanecerá
vigente hasta que se efectúe el pago de lo adeudado. Para estos efectos, las órdenes de apremio y de
arraigo expresarán el monto de la deuda, y podrá recibir válidamente el pago la unidad policial que les
dé cumplimiento, debiendo entregar comprobante al deudor. Esta disposición se aplicará asimismo en
el caso del arraigo a que se refiere el art. 10. Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de
los medios necesarios para el pago de su obligación alimenticia, podrá suspenderse el apremio y el
arraigo, y no tendrá aplicación lo dispuesto en el inciso cuarto. Igual decisión podrá adoptar el tribunal,
de oficio, a petición de parte o de Gendarmería de Chile, en caso de enfermedad, invalidez, embarazo
y puerperio que tengan lugar entre las seis semanas antes del parto y doce semanas después de él, o
de circunstancias extraordinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en
extremadamente grave". En nuestro país, recientemente la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional, sala V, "in re": "Martín, Diego y otros, del 9/6/05, (publicado en
lexisnexis.com.ar) procesó al acusado por inasistencia de los deberes de asistencia familiar y
insolvencia fraudulenta, para un padre que quedó acreditado no pagó cuota alimentaria desde agosto
de 2000 hasta julio de 2003; el JPenal Correc. Rosario 8ª Nom, en 2/5/05, "in re": "G.O.M." (publicado
en LLLitoral, 2005-1081 begin_of_the_skype_highlighting
GRATIS 2005-1081
end_of_the_skype_highlighting, con nota de María del Carmen Musa, condenó a un padre
incumpliente a seis meses de prisión efectiva cumplimentándose de manera discontinua, mediante la
permanencia del condenado en la Seccional Policial más próxima a su domicilio -acatando las normas
de convivencia de la Institución- debiéndose presentar a las 18 hs. del día sábado, y recién podrá salir
de la misma a las 6 de la mañana del día lunes siguiente (ley 24.660, art. 36 -Adla, LVI-C, 3375-).
También Juzgado de Menores de Córdoba a cargo del Dr. José González del Solar, 11/02/05, "in re":
"S., M. A.", "Incumplimiento de los Deberes Familiares", publicado en Revista de Derecho de Familia,
Ed. Lexis- Nexis 2005-III, 195) se unificó pena por otro antecedente en un año de prisión preventiva.
(16) Alguna vez se dijo: "La solidaridad entre los parientes no puede poner en riesgo la subsistencia
física de los propios alimentantes, más aún cuando es obvio que personas de 75 y 76 años no pueden
procurarse fácilmente ingresos (...). Si un adolescente merece amparo, también es necesario brindar
cuidado a quienes están en la tercera edad, con limitados recursos" (CNCiv., sala J, febrero 19-999 en
JA, 2000-I-29).
(17) Aplicación novedosa e ingeniosa de la teoría de las cargas probatorias dinámicas a la cuestión
alimentaria, esbozada magistralmente en conferencia recientemente por el Dr. Luis Alberto Ahumada
en las "Primeras Jornadas del Fuero de Familia y Menores de la Pcia. de Entre Ríos", celebradas en
Concordia, Noviembre de 2005. Con éste giro le da "una vuelta de tuerca" al difícil tema. Será -según
refirió allí-, materia próxima de publicación por el prestigioso autor.
(18) Ver CNCiv., sala F, 13/09/04, "T.L.M. v. P.F.J. s/privación de patria potestad, publicado en LA
LEY, 2004-F, 567- LA LEY, 2004-F, 972, con nota de GROSMAN, Cecilia P., "La reforma de 1985
exige la condena penal, de modo que la privación de la patria potestad por esta causa está sometida a
la prejudicialidad establecida en los arts. 1101 a 1103 del Cód. Civil. O, lo que es igual, el juzgamiento
penal de la conducta del padre o madre contra la persona o los bienes de los hijos, que debe ser
dolosa, es previa a la eventual sanción civil que importa la privación de la patria potestad. Pero, como
contrapartida, se hace operante la aplicación del art. 1102 del mismo Código en el sentido de que
"después de la condenación del acusado en el juicio criminal no se podrá contestar en el juicio civil la
existencia del hecho principal que constituya el delito ni impugnar la culpa del condenado". Por eso,
antes y después de la reforma de la ley 23.264 (Adla, XLV-D, 3581), se ha señalado que la condena
penal produce la privación ipso iure de la patria potestad sin que sea necesario un pronunciamiento
expreso sobre este punto (Borda, Familia, 4° ed. citada N° 965, "in fine"; 9° ed., 1993, N° 957, "in
fine"). Aunque en doctrina Grosman es de la opinión que: "La interpretación del art. 307 inc. 1 en el
sentido de que la privación de la patria potestad es consecuencia irreversible de una condena por
incumplimiento a los deberes de asistencia familiar resulta inconstitucional en la medida que no se
evalúe en cada caso si la medida puede afectar al interés superior de niño (art. 3°, Convención sobre
los Derechos del Niño). Esta sería una condición necesaria para que funcione el supuesto legal".
(19) En sendos trámites de amparo se dijo: "Es inconstitucional el art. 4° de la ley 269 de la Ciudad de
Buenos Aires (Adla, LX-B, 1875) en cuanto impide otorgar licencias o habilitaciones a quienes se
encuentran incluidos en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos, ya que resulta absolutamente
contrario al derecho a trabajar y a ejercer toda industria lícita consagrados en el art. 14 bis de la
Constitución Nacional y en el art. 43 de la CCABA" (JContenciosoadministrativo y Trib. Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (Nro. 2), 12/11/04; "T.A.G. c .Ciudad de Buenos Aires", DJ, 2005-1-196
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GRATIS 2005-1-196 end_of_the_skype_highlighting con nota
de G. Adriana Carminati y Alejandro J. Siderio: "Al respecto, cabe señalar que prima facie no se
advierte que dicha norma resulte inconstitucional. En primer lugar, pues la invocada lesión del derecho
a trabajar sería consecuencia de la propia conducta discrecional del apelante. En segundo término,
porque ni la Constitución Nacional ni la de la Ciudad de Buenos Aires consagran derechos absolutos.
Así, en principio, la restricción que consagra el art. 4°, ley 269 importaría la realización de un juicio de
ponderación entre los valores en juego y revelaría que los órganos legislativos del demandado han
juzgado que el derecho a trabajar debe ceder frente a la protección de los alimentados,
particularmente respecto de los niños y adolescentes a los cuales el Estado se comprometió por
normas de jerarquía constitucional a adoptar medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión
alimentaria (art. 27, Convención sobre los Derechos del Niño)(CContenciosoadministrativo y Trib.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires)(CContenciosoadministrativo y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos
Aires)(sala II), 26/10/04; "S., M. R. c. Ciudad de Buenos Aires", LA LEY, 2005-B, 781.
(20) Toda vez que el ejercicio del derecho de visita por parte del padre que no practica la guarda
también es un derecho del menor a estar con el progenitor con quien no convive, la suspensión o
rechazo del régimen visitario impetrado basado en la falta de pago de los alimentos carece de entidad
suficiente para no acceder al referido régimen de visitas... El bien jurídico tutelado en el derecho de
visitas es el mejor interés de los menores, y dado que la suspensión o denegatoria de visitas atenta
contra el derecho a la comunicación, esta solución que puede presentarse eficaz para compeler al
cumplimiento de la obligación alimentaria presenta un flanco débil e inconveniente, ya que además de
perjudicar al padre deudor incide también sobre los hijos menores, afectando su derecho a mantener
trato frecuente y fluido con sus padres (CCiv. y Com., San Isidro, sala I, 15/04/97; "R. G. R. c. C.,A. I.,
LLBA, 1997-1060.
(21) Corresponde aplicar sanciones conminatorias a quien manifiesta renuencia a cumplir con las
cuotas alimentarias fijadas, a la vez que ello importa una resistencia indebida al mandato judicial
(CNCiv., sala C, julio 11/1969, ED, 41-613).
(22) De acuerdo a las pautas dadas en el XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires,
25 al 27 de septiembre de 1997) Comisión N° 5: Derecho de Familia la Protección de los Menores en
la Constitución Nacional: "El principio del interés superior del niño debe ser conciliado con el interés
familiar".
(23) En el Seminario "Encuentro de Jueces y Abogados de Familia: Incidencia de la Ley de
Enjuiciamiento Civil en los Procesos de Familia" (Madrid, España - 17 al 19 de noviembre de 2003) se
concluyó en la necesidad de la Especialización de los Jueces y Magistrados, para lo cual estos
deberán recibir una formación específica que abarque necesariamente el conocimiento de otras
disciplinas muy relacionadas e interconectadas con la labor que tienen que desarrollar en este ámbito
jurisdiccional. Los Colegios de Abogados se comprometieron a impartir los cursos necesarios para la
especialización de los abogados de familia.
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La Corte Suprema de Justicia de la Nación