csj-spenal-19562-2005

República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
RAD. 19.562. CASACIÓN
CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA.
Proceso No 19562
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
Aprobado Acta No. 031
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil cinco
(2005).
Procede la Sala a resolver la demanda de casación
presentada por el defensor de CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA,
contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2001 por el Tribunal Superior
de Neiva, que confirmó la del Juzgado Primero Penal del Circuito de esa misma
ciudad, modificándola, a petición de la Fiscalía, en el sentido de incrementar la
condena de 47 meses y 8 días de prisión a 7 años, 10 meses y 7 días, la multa
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de $21. 873.667 a $43.741.250, además de negar la prisión domiciliaria y
ordenar la captura del incriminado.
HECHOS
Los hechos que dieron origen al proceso penal que terminó
en las instancias con sentencia condenatoria en contra de CÉSAR ALEJANDRO
MARTÍNEZ HERRERA, los sintetizó el Tribunal Superior de Neiva, en los
siguientes términos:
“CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA está inscrito ante la Cámara
de Comercio de Neiva como propietario del establecimiento comercial
‘Suministros A.C.P.M.’, ubicado en la calle 8 No. 6-42, oficina 207 de la
ciudad, dedicado a la compra-venta de repuestos automotores, montajes
eléctricos, etc., y en tal condición fue llamado, entro otros, por el INAT
Huila – Caquetá a cotizar para un contrato a celebrar en el distrito de Riego
“El Junal” (Municipio de Palermo), licitación que ganó y le fue adjudicada
mediante resolución número 104 del 24 de julio de 1998, por $99.980.120,
con un término de ejecución de 4 meses contados a partir de septiembre
día 27 al suscribirse el contrato No. 201, pero como el anticipo del 50%
apenas se canceló el 23 de septiembre de 1999, el acta de iniciación de
obra se firmó el 7 de octubre siguiente y, por eso, la obra debió entregarse
el 7 de febrero de 2000, como no ocurrió, obligando a la entidad
contratante a solicitar el pago del anticipo y de la multa, que se logró a
través de la Compañía de Seguros la “Previsora”, y que dio lugar a la
prosecución de este proceso penal”.
ACTUACIÓN PROCESAL
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La Fiscalía Sexta Seccional con sede en Neiva, inicio la
correspondiente investigación, con base en la denuncia presentada por el
Representante Legal del INAT, incorporando a la actuación los documentos
relacionados con la propuesta y el contrato 201 de fecha 27 de julio de 1998
celebrado con la empresa “Suministros A.C.P.M., representada por CÉSAR
ALEJANDRO MARTÍNEZ, a quien vinculó mediante indagatoria. En el trámite
del sumario se allegó copia de la resolución 029 el 16 de marzo de 2000 y el
acta de liquidación del contrato, por incumplimiento total de las obligaciones del
contratista, de los soportes bancarios del pago del anticipo, por valor de
49.990.060, pagados con el cheque número 9323852 por valor de $48.490.359
girado de la cuenta 720-01593-2 de TESORAL –INAT, el que fue cobrado a
través de la cuenta 18707299-5 de Bancafé de la cual era titular la empresa
contratada y el imputado, así como las declaraciones de GUILLERMO CORDON
HERRERA, LEIDY YURANI GUEVARA CUELLAR, MARCO TULIO VEGA,
JORGE ENRIQUE VEGA y LUIS ALBERTO SÁNCHEZ, entre otras pruebas.
Cerrada la instrucción, la que había sido asumida por la
Fiscalía 10ª Seccional, se profirió el 24 de noviembre de 2000, resolución de
acusación en contra de CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA,
imputándole el ilícito de peculado por apropiación, estimándose como objeto
material la suma de $49.990.000, equivalente al anticipo pagado, decisión que
fue confirmada el 11 de enero de 2001, al resolver el recurso de apelación
interpuesto por el defensor del procesado y por el Procurador 141 Judicial II.
El Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva asumió el
conocimiento de la causa, despacho ante el cual el procesado admitió los cargos
formulados en la resolución de acusación (fl. 115 a 116, cd. causa), por lo que el
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28 de septiembre de 2001 lo condenó por el delito de peculado por apropiación
(artículo 133 del C.P: de 1980), imponiéndole la pena de 47 meses y 8 días de
prisión, multa de $21.873.667 e inhabilitación de derechos y funciones públicas
por un lapso igual al de la pena principal, además de autorizar la sustitución de
la pena de prisión por la domiciliaria.
La sentencia de primera instancia fue apelada por la
Fiscalía y el defensor del procesado, adoptándose la decisión a la cual se hizo
referencia en el primer capítulo de esta providencia.
Contra la sentencia del ad quem el defensor de CÉSAR
ALEJANDRO MÁRTINEZ HERRERA, interpuso y sustentó el recurso de
casación.
LA DEMANDA
Con base en la causal tercera de casación establecida en el
artículo 207 del C.P.P., el demandante sostiene que el Tribunal de Neiva dictó
fallo de segunda instancia en un proceso viciado de nulidad, violando el debido
proceso, al desconocer el principio de favorabilidad y calificar indebidamente los
hechos, aplicando indebidamente los artículos 56 de la Ley 80 de 1993 y 133 del
C.P. de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, a la vez que
dejó de aplicar los artículos 351 y 372 ibídem y 29 de la C.P.
El artículo 56 de la Ley 80 de 1993, que cualifica a los
particulares cuando ejercen funciones públicas transitorias o permanentes, fue
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derogado por el artículo 474 de la Ley 599 de 2000, afirmación que apoya en el
fallo proferido por la Sala el 3 de septiembre de 20011, sosteniendo que de esa
manera se zanjaron las discrepancias respecto al problema jurídico de la
responsabilidad penal del ‘intraneus’ y el ‘extraneus’. Con el nuevo código, éste
último responde como interviniente, quien al no tener la calidad exigida por el
tipo penal, su pena se debe disminuir en una cuarta parte.
Pero, como no puede existir un extraneus sin autor principal
a quien colaborarle en la realización del hecho punible, no puede aplicarse el
artículo 30 del C.P., tampoco puede imputarse el peculado por extensión por
haber desaparecido, por lo que la entrega a titulo de tenencia de dineros del
Estado configura una delito contra el patrimonio económico
Mientras no exista una ley que señale al particular una
función pública, en los términos referidos por los artículos 123 y 210 de la C.N.,
éste no podrá ser considerado servidor público para los efectos penales.
El artículo 110 de la Ley 489 de 1998 reguló el ejercicio de
la función administrativa por los particulares, exigiendo que esté precedida de un
acto administrativo y un convenio, no es suficiente el simple contrato, esta es
una precisión que se infiere igualmente de la sentencia C – 563 de 1998.
El demandante acepta que para el momento de la
calificación del sumario estaba vigente el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, pero
para el momento en que se celebró la audiencia de formulación de cargos para
sentencia anticipada ya había sido derogado, lo que condujo al error en la
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Cfr. Rdo. 16.837, Mg. Pon. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO.
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denominación jurídica, yerro que se repitió en las sentencias, pues ha debido
atribuirse el delito de hurto agravado por la confianza y la cuantía (artículo 351
del C.P. de 1980 y 241 de la ley 599 de 2000), en lugar del peculado por
apropiación agravado por la cuantía (art. 19 de la ley 190 de 1995). Este
desacierto debe corregirse anulando el proceso.
El recurrente solicita a la Corte anular lo actuado desde la
diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada para que se corrija
el yerro en la imputación jurídica que ha de formularse en contra de CÉSAR
ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA.
NO RECURRENTES
En el término de traslado de los no recurrentes, el
Procurador que actúo como Ministerio Público en la causa, manifiesta que le
asiste razón a la defensa en su pretensión de que se invalide la actuación por
haberse incurrido en error en la calificación jurídica de los hechos por los cuales
se profirió sentencia condenatoria en contra de CÉSAR ALEJANDRO
MARTÍNEZ HERRERA. Al particular en este caso no se le transfirió el ejercicio
de una función pública por lo que no podía tener la calidad de sujeto activo
calificado para la conducta de peculado por apropiación, su proceder debe ser
tipificado dentro del capítulo de los delitos contra el patrimonio económico,
debiéndose casar la sentencia por violación al debido proceso y anular la
actuación desde la fecha en que se aceptaron los cargos para sentencia
anticipada.
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CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Segunda Delegada para la casación penal,
emite concepto, sugiriendo a la Corte casar la sentencia objeto de impugnación,
proposición que sustenta con los siguientes argumentos:
En este caso, aclara la Delegada, no obstante tratarse de
una sentencia anticipada, dado el objeto del recurso, es válido examinar los
planteamientos de la demanda, pues se formulan reclamaciones relacionadas
con garantías fundamentales.
Para la Procuraduría, el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 no
fue derogado con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, siendo ajustada
al artículo 122 de la C.P. la asimilación a servidor público que se hace respecto a
los particulares que cumplen funciones públicas. En consecuencia, no procede el
argumento del principio de favorabilidad, debiéndose desestimar el cargo.
La Delegada solicita a la Sala casar de oficio la sentencia
dictada por el Tribunal de Neiva, al resultar desatinada la imputación del delito
de peculado por apropiación con base en el artículo 56 de la Ley 80 de 1993,
pues tal extensión se aplica solo para los delitos de celebración indebida de
contratos, por razón de la naturaleza de la normatividad relacionada con la Ley
80 de 1993 y el bien jurídico protegido.
Tratándose del delito de peculado, la Ley 599 de 200 lo
reservó a los servidores públicos, creando para los particulares el delito de
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abuso de confianza calificado, que no tienen relación con la función pública,
cuando defraudan el patrimonio del Estado. Por este ilícito debió ser condenado
MARTÍNEZ HERRERA, pues, para el momento que se calificaron los hechos
debió imputársele el ilícito de peculado por extensión, el que con la entrada en
vigencia del citado Código se traslada a la conducta prevista en el artículo 249
del C.P., la que no puede ser al mismo tiempo calificada y agravada por tratarse
de bienes del Estado, so pena de infringir el principio de non bis in idem.
No se trata de un hurto porque este reato supone un
apoderamiento y el incriminado en este caso recibió el dinero a título precario y
se apoderó de ellos abusando de la confianza depositada mediante el contrato
suscrito.
La Procuraduría sugiere a la Sala casar la sentencia del
Tribunal y dictar la de reemplazo, pues con ello no se sorprende a la defensa,
dado que se mejora la situación jurídica del inculpado, agregando que es dable
sustituir la prisión carcelaria por la domiciliaria.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. El demandante sostiene que la sentencia del Tribunal de
Neiva aplicó indebidamente el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, el cual fue
derogado por el artículo 474 de la Ley 599 de 2000, aseveración que apoya en
las deducciones que el actor hace del fallo de casación penal de fecha 3 de
septiembre de 2001, proferido en el radicado número 16.837, para señalar que
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por favorabilidad, la conducta no quedaba subsumida en el tipo penal del artículo
133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de
1995, sino en el artículo 351 ídem, agravado por la cuantía, en virtud del artículo
372 ejusdem.
2. No es cierto que la Sala Penal de la Corte en sentencia
de fecha 3 de septiembre de 2001, con ponencia del Magistrado JORGE
ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO, hubiese admitido que la Ley 599 de 2000 derogó
las disposiciones de la Ley 80 de 1993, en cuanto atañe a la consideración de
los particulares como servidores públicos cuando ejerzan funciones públicas en
forma permanente o transitoria, pues este tema no fue abordado en dicha
providencia con el alcance que le asigna el recurrente.
La Sala se ocupó de la aplicación del principio de
favorabilidad e integración de los textos penales del código de 1980 y 2000, para
descartar la aplicación de la inhabilitación de derechos y funciones públicas
consagrada en la actual legislación como pena principal, regulación similar a la
de la Ley 80 de 1993, para imponerla como accesoria, conforme a la ley vigente
al hecho. Sólo por esta razón se estimó modificado parcialmente el artículo 58
de la Ley 80 de 1993. Al respecto, la Sala, en la citada providencia, se refirió a
esta situación en los siguientes términos:
“Por otra parte, el artículo 58, numeral 3° de la Ley 80 de 1993, norma
complementaria del Código Penal de 1980, preveía como pena principal la
inhabilitación para ejercer cargos públicos y proponer y celebrar contratos
con entidades estatales por diez (10) años, pero dicha norma fue
tácitamente derogada por el artículo 408 del Nuevo Código Penal, en vista
de que éste no la previó sino que dispuso otra de distinto alcance, cual es
la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 5 y
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12 años. Si uno de los propósitos de la nueva regulación penal era el de
recoger e integrar la legislación punitiva dispersa en estatutos de distinta
naturaleza, en materia de mandatos, prohibiciones y obviamente de
consecuencias penales, lo obvio será comprender la mencionada
derogación implícita, máxime que la primera norma fijaba la inhabilitación
en el ejercicio de cargos públicos, mientras que la nueva abarca el más
amplio espectro del ejercicio de derechos y funciones públicas (Ley 153 de
1887, art. 3° y C. C., arts. 71 y 72)”.
“Desde luego que la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones
públicas, prevista como pena principal concurrente en el artículo 408 del
vigente Código Penal, también tenía su par en el estatuto derogado, mas a
título de sanción accesoria y con la mera diferencia cortical de denominarla
“interdicción” en lugar de “inhabilitación”. Así las cosas, como el artículo 52
de este último ordenamiento dice que la pena de prisión implica la sanción
accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por período
igual al de la sanción principal, en su momento se escogerá la más
favorable”.
Y, refiriéndose expresamente a la vigencia de la Ley 80 de
1993, la sentencia proferida en el radicado 16.837, puntualizó:
“En verdad la norma invocada contiene un tipo penal en blanco, cuya
integración se cumple con las normas pertinentes de la Ley 80 de 1993
(Estatuto General de Contratación de la Administración Pública)”.
Los artículos 56 de la Ley 80 de 1993, 18 de la Ley 190 de
1995, y 20 de la Ley 599 de 2000, que en su orden modificaron el artículo 63 del
decreto 100 de 1980, para la Sala, mantienen su vigencia, por las razones
expuestas, por lo que el argumento del censor de su derogatoria, resulta
infundado.
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3.
Para el impugnante y la Delegada, CÉSAR
ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA, dada la condición de particular y su
vinculación contractual con los dineros que constituyeron el objeto material de la
conducta que dio origen a este proceso, no ejerció funciones públicas, razón por
la cual no ostenta la cualificación jurídica exigida para el sujeto activo en el tipo
penal del artículo 133 del C.P., modificado por el artículo 19 de la ley 190 de
1995, aseveración que la Sala comparte irrestrictamente, por las razones que
seguidamente se exponen.
3.1. El particular que contrata con la administración pública
se compromete a ejecutar una labor o una prestación conforme al objeto del
contrato y en virtud de ese convenio, de conformidad con los artículos 123- 3 y
210-2 de la C.P., puede ejercer funciones públicas temporalmente o en forma
permanente, siendo la naturaleza de esa función la que permite determinar si
puede por extensión asimilarse a un servidor público para efectos penales,
ejemplo de tales eventualidades son las concesiones, la administración delegada
o el manejo de bienes o recursos públicos.
A este respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia C –
563 del 7 de octubre de 1998, se refirió a la asimilación de los particulares a
servidores públicos para efectos de la responsabilidad penal del contratista,
consultor, interventor o asesor, señalando:
“Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la
política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las
personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar
una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de
las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la
de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y
por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al
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particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y
razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la
contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos
los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean
menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado
por ellos. En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se
predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de
la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con
una finalidad de interés público”.
En el fallo en mención, se agrega que, según el artículo 56
de la ley 80 de 1993 y las normas que lo subrogaron, la capacidad jurídica del
particular se amplia para dar lugar a la cualificación jurídica exigida por el tipo
penal, siempre que su labor no sea estrictamente material, transformación que se
explica con los siguientes argumentos:
Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales
porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una
investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de
realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con
autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello
no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.
Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal
no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales
conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual,
en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados.
Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es
receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material y
no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el
ente estatal para el alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede
predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros
objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de
bienes muebles, etc.).
En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un
colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de
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actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en
un delegatario o depositario de sus funciones.
Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede
constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a
un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y
se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación
específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la
asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los
casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador
delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo
del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc.
En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas,
correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con
todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y
penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador.
En consecuencia, el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 y las
disposiciones que en su orden lo modificaron, según la reseña que se hizo antes,
se refieren a la responsabilidad penal del particular (contratista, asesor o
consultor) que asume funciones públicas, asimilación que genera las
consecuencias punitivas propias del servidor público que actúa en detrimento de
su función.
3.2. El Contrato de obra a precio global, por definición del
artículo 32-1 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 2.2 de la resolución 008420 del 1°
de septiembre de 1994 proferida por el Director General del INAT, tiene como
finalidad la construcción, el mantenimiento, la instalación y la realización de
cualquier trabajo material a cambio de una suma de dinero fija que se cancela
una vez se reciba a satisfacción la obra, suma que incluye el valor de la mano de
obra, materiales, utilización de maquinaria, etc.
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El contrato 201 suscrito el 27 de julio de 1998 entre el
director del INAT (Regional 7 del Huila y Caquetá), asignado a CÉSAR
ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA, tenía por objeto “el suministro e
instalación de materiales en sitio para celdas de carro extraíble para control,
manejo y protección de las bombas 3 y 4 de la Estación de Bombeo I Distrito el
Juncal”.
El contrato 201 al que se viene haciendo referencia, generó
para CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ, la obligación de suministrar materiales e
instalarlos en la Estación de Bombeo I Distrito el Juncal, ubicado en el municipio
de Palermo (Huila), a ello se circunscribía el deber de aquél. Del citado convenio
no se derivaban para el particular obligaciones propias de la función pública,
como por ejemplo, el suministro, control y cobro de la prestación del servicio de
agua potable o de riego, para la población beneficiada con las obras de la
Estación de Bombeo en mención.
La labor que debía ejecutar CÉSAR ALEJANDRO
MARTÍNEZ HERRERA, era estrictamente de carácter material, vinculada con la
mano de obra, el suministro e instalación de celdas para el control, manejo y
protección de las bombas, tarea que fue asignada por el Instituto Nacional de
Adecuación de Tierras (INAT) mediante resolución 104 del 24 de julio de 1998
(fl.50 y ss). Se colige de lo anterior, que dicho acto administrativo no convirtió al
contratista en delegatario de las funciones del HINAT, sino en un instrumento
para que la entidad, a través de la actividad contratada, cumpliera el objeto
social que le correspondía.
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3.3. El Instituto Nacional de Adecuación de Tierras (INAT) es
un Establecimiento Público del Orden Nacional con patrimonio independiente,
autonomía administrativa y personería administrativa, adscrito al Ministerio de
Agricultura, reorganizado por el Decreto 1278 de 1994, que tiene por objeto
financiar la adecuación de tierras en el país, la prestación de servicios
comunitarios, tecnológicos y de asistencia técnica en lo relativo al riego, asesorar
la elaboración de estudios y construcción de obras para la adecuación de tierras,
velar por la defensa y conservación de suelos y aguas en las cuencas
hidrográficas y ejercer actividades para la prevención, control y protección contra
inundaciones en las zonas de los distritos.
Confrontadas las funciones públicas que cumple el INAT con
el objeto del contrato 201 del 27 de julio de 1998, se tiene que, el citado
Establecimiento Público no transfirió a CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ
HERRERA la posibilidad de cumplir transitoria o permanentemente alguna de las
funciones asignadas que implicaran responsabilidades públicas, debido a que la
labor se agotaba con la ejecución material, sin que ello prolongara en cabeza del
contratista el cumplimiento de los cometidos del INAT.
3.4. En las circunstancias descritas, el contratista
MARTÍNEZ HERRERA no era un colaborador funcional de la entidad
contratante, como equivocadamente lo admitieron los fallos de instancia, razón
por la cual, resulta improcedente legalmente la ampliación de su capacidad
jurídica, esto es, extender a su condición de particular la cualificación de servidor
público a que se refieren los artículos 63 del Decreto 100 de 1980, sustituido por
el artículo 18 de la Ley 190 de 1995 (texto reproducido por el artículo 20 de la
Ley 600 de 2000).
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4. El recurrente sostiene que la sentencia del Tribunal debe
casarse para imputarle a CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA el delito
de hurto agravado por razón de la confianza, conforme al artículo 351 del C.P.
estimando que la apropiación recayó sobre dineros que recibió a título de
anticipo.
Resulta medular, para analizar el cargo, examinar la
naturaleza jurídica del anticipo en esta clase de contratos administrativos, puesto
que surgen distintas posibilidades que, por lo mismo, conducirían a situaciones
diferentes.
En efecto, si se considera que el anticipo forma parte del
precio, como pago adelantado del mismo, ello conduciría a concluir que su valor
entraría al patrimonio del contratista, saliendo entonces del de la institución
contratante. En ese orden de ideas, las erogaciones que se efectuaran sobre
ese valor se estarían realizando en nombre del contratista, sobre un bien que
podría considerarse suyo, es decir propio, impidiendo la configuración del delito
de hurto, que exige la ajenidad del objeto sobre el cual recae la acción de
apoderamiento.
Podría entenderse, de otra parte, que el anticipo vincula a
las partes del contrato, constituyéndose como objeto proindiviso entre ellos, por
lo cual, el apoderamiento indebido por uno de ellos, constituiría un hurto entre
condueños, dado el hipotético carácter de cosa común de tales dineros.
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La tercera opción, que es la que la Corte prohíja, no de
ahora, puesto que sobre el particular hizo ya antaño un interesante y diáfano
estudio2, entiende que el anticipo es entregado al contratista con la finalidad
específicamente señalada en el contrato correspondiente, sin que le sea
permitido una destinación diferente. Son tan reales las limitaciones que el
contratista tiene sobre el manejo del anticipo, que es jurídicamente imposible
que lo maneje como si fuera su señor y dueño. Por el contrario, debe emplear
una cuenta corriente especial para su manejo, que permita su auditoria. Ha de
constituir una póliza que garantice, no solo la seriedad de su propuestas sino
también su correcto manejo, inclusive, es factible pactar que se entregue de
manera fraccionada de tal manera que, sólo con la legalización de cuentas sobre
el empleo de las primeras cuotas es permitido liberar las siguientes, que integren
el valor total del anticipo, todo ello bajo cláusulas de caducidad que conducen a
cancelar administrativamente el contrato, permitiéndose la efectividad de las
garantías prestadas, si no se da buena cuenta sobre su manejo o se deja de
gestionar su pago dentro de los términos estipulados. Desde luego, un dinero
que se entrega como anticipo con tantas condiciones, no convierte al contratista
ni en dueño o condueño, sino en un mero tenedor del mismo.
En el contrato 201 suscrito entre el INAT y CÉSAR
ALEJANDRO MARTÍNEZ se estipuló en las cláusulas sexta y séptima, la
interventoría de la contratación en forma directa o indirecta por la entidad
contratante y la obligación para el contratista de obtener una póliza de garantía
Cfr. Cas. del 16-01-90, Mg.Pon., JAIME GIRALDO ANGEL. En este mismo sentido se pronunció el Consejo de
Estado en Sent. del 22-07-02, Rdo. 13.436, al señalar que “las sumas entregadas como anticipo son de la
entidad pública y esa es la razón por la cual se solicita al contratista que garantice su inversión y manejo y se
amortice con los pagos posteriores que se facturen durante la ejecución del contrato”.
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especial por el anticipo entregado, con vigencia igual al lapso estipulado en el
convenio y cuatro años más (según la adición del contrato).
Por lo dicho, el contratista dispuso indebidamente de un
bien que le fue entregado a título precario, por lo cual, la imputación jurídica que
se le debió formular, por la época de los hechos, tenía que adecuarse al
peculado por extensión, en la modalidad de apropiación indebida y no de
peculado por apropiación, dada la naturaleza del sujeto activo, ya analizada,
como tampoco por el delito de hurto, en ninguna de sus modalidades, razón por
la cual, las pretensiones de la demanda de casación, no pueden prosperar.
5. Por lo expresado en los numerales anteriores la Sala
desestima las pretensiones de la demanda.
Casación oficiosa.
Con base en las facultades que le otorga a la Sala el
artículo 216 del C.P.P., y compartiendo el criterio de la Delegada, la sentencia
del Tribunal de Neiva se casará oficiosamente, por las razones que pasan a
exponerse.
Siendo el anticipo pagado por el INAT patrimonio del
Estado y el objeto material de la conducta punible y, dado el hecho de que, su
autor-particular no fue delegado para cumplir funciones públicas en la tarea para
la cual se le contrató, por haberse consumado la acción en el año de 1999, el
ilícito que debió imputarse en la calificación del sumario (24 de noviembre de
2000 y 11 de enero de 2001) era el de peculado por extensión en la modalidad
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de apropiación, en los términos del artículo 138 del Decreto Ley 100 de 1980,
modificado por el artículo 20 de la Ley 190 de 1995, más no el de peculado por
apropiación de que trata el artículo 133 ídem, sustituido por el artículo 19 ib., en
virtud de que resultaba improcedente su asimilación a servidor público en los
términos del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, por las razones dadas a conocer
en los acápites anteriores.
El peculado por apropiación en la modalidad de extensión a
que se viene haciendo referencia perdió su autonomía con el nuevo Código
Penal (Ley 599 de 2000), pues, de un delito contra la administración pública
pasó a ser uno contra el patrimonio económico, en la modalidad de abuso de
confianza calificado -artículo 250-, o abuso de confianza agravado -artículo 267-,
cuando se comete sobre bienes del Estado, pero en éste último caso, si la
acción recae sobre bienes cuyo titular es el Estado, el abuso no puede ser
calificado y agravado al mismo tiempo, pues se vulneraría el principio del non
bis in ídem.
Entre el peculado por extensión y el abuso de confianza
calificado no existen diferencias estructurales, imputación ésta que resulta más
favorable a CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA, en relación con el
ilícito de peculado por apropiación agravado por la cuantía atribuido en la
resolución de acusación. En tales condiciones, acierta la delegada, cuando
sostiene que al ajustar a derecho la adecuación típica de la conducta bajo la
denominación que le corresponde en la Ley 599 de 2000, se beneficia la
situación jurídica del incriminado, además de que con ello no se afectan sus
derechos y garantías fundamentales.
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Para efectos de la dosificación de la pena se tendrán en
cuenta los mínimos de pena prevista por haber sido éste el factor considerado
en los fallos de instancia, el que ha de respetarse dado que el demandante es
recurrente único en casación. Igualmente se mantendrá la decisión del ad quem
en el sentido de denegar la reducción de pena por reparación por que en cuanto
a esta determinación se refiere no se demostró error corregible por vía
casacional, además de que tal mecanismo no procede ope legis ni como
consecuencia de las decisiones adoptadas en esta providencia.
En este caso, la imputación corresponde al abuso de
confianza calificado, por haber recaído la conducta sobre bienes del Estado
(artículo 250-3) del C.P., ilícito para el que se establece una sanción de 3 a 6
años de prisión y multa de 30 a 500 salarios mínimos legales mensuales, pena
agravada en una tercera parte por la cuantía del objeto material ( más de 100
salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de los hechos ocurridos
entre los años 1998 y 2000) en los términos del numeral 1° del artículo 267-1
ibídem, lo que arroja una sanción de 48 meses de prisión y una multa de 40
salarios mínimos legales mensuales vigentes, guarismos éstos que se reducen
en una octava parte por haberse acogido el procesado en la causa a sentencia
anticipada, por lo que la pena a imponer finalmente es de 42 meses de prisión,
multa de 35 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación de
derechos y funciones públicas por un lapso igual a la pena privativa de la
libertad.
La pena mínima prevista para la conducta punible imputada
es menor a cinco años de prisión. De otra parte, no registra el expediente
información de carácter negativo acerca de la conducta personal, familiar y
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social de CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA, que permita suponer
fundadamente que colocara en peligro a la comunidad o que obviará el
cumplimiento de la pena, pudiéndose inferir lo contrario, dado que se trata de
una persona sin antecedentes penales y en este asunto aceptó libremente su
responsabilidad, dando lugar a la terminación del proceso por sentencia
anticipada. En estas condiciones, se dispondrá la cancelación de la orden de
captura impartida por el ad quem, pues procede en su favor la prisión
domiciliaria como sustitutiva de la prisión carcelaria, debiendo tener como
caución la prestada mediante el depósito judicial 9717021 y suscribir diligencia
de compromiso para cumplir con las obligaciones especiales a que hace
referencia el artículo 38 del C.P., dentro de los cinco días siguientes a la fecha
de notificación de esta decisión. El depósito se hará a órdenes del juez que dictó
la sentencia de primera instancia.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en
Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por
autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Desestimar la demanda de casación presentada a
nombre de CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA contra la sentencia
impugnada, de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia.
2. Casar de oficio y parcialmente la sentencia proferida el
30 de noviembre de 2001 por el Tribunal Superior de Neiva, en el sentido de
condenar a CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA por el delito de abuso
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de confianza calificado y agravado por la cuantía, imponiéndole una pena de 42
meses de prisión, multa de 35 salarios mínimos legales mensuales vigentes e
inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la pena
privativa de la libertad.
3. Otorgar a CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA
la sustitución de la pena carcelaria por la prisión domiciliaria, debiendo prestar
caución y suscribir diligencia de compromiso en los términos referidos en la parte
motiva de esta providencia. Cancélese la orden de captura impartida en su
contra.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.
MARINA PULIDO DE BARÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
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ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
MAURO SOLARTE PORTILLA
Impedido
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
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