Señor(a) JUEZ ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ (REPARTO) E. S. D

Señor(a)
JUEZ ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ (REPARTO)
E.
S.
D.
Ref.: Acción Popular contra el MINISTERIO DE MINAS, la
AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA, el SERVICIO
GEOLÓGICO COLOMBIANO y CERRO MATOSO S.A.
Los abajo firmantes, identificados como aparece al pie de las firmas, nos dirigimos a
Usted de manera respetuosa para presentar ACCIÓN POPULAR PREVENTIVA
en contra del MINISTERIO DE MINAS, la AGENCIA NACIONAL DE
MINERÍA, el SERVICIO GEOLÓGICO COLOMBIANO y CERRO
MATOSO S.A., con el fin de que se declaren las siguientes:
1. PRETENSIONES
1. Se protejan los derechos colectivos a la MORALIDAD ADMINISTRATIVA y
a la DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO.
2. En consecuencia, se ordene al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, a la
AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA y al SERVICIO GEOLÓGICO
COLOMBIANO, demandar la nulidad del contrato 051 de 1996 que la Nación
suscribió con CERRO MATOSO S.A.
3. Suspender la ejecución de las siguientes disposiciones del contrato 051 de 1996,
hasta que el juez competente se pronuncie sobre su legalidad:
-
-
-
Literal b del numeral primero (1°) de la cláusula primera (1ª).
Numeral tercero (3°) de la cláusula primera (1ª).
Numeral cuarto (4°) de la cláusula primera (1ª).
La expresión “Igual procedimiento se cumplirá cuando por razón del vencimiento
de las Concesiones se hará un inventario de los bienes que revierten a la NACIÓN,
que son objeto de los compromisos a que se refiere el numeral (3) anterior” del
numeral quinto (5°) de la cláusula primera (1ª).
Numeral sexto (6°) de la cláusula primera (1ª).
Literal b del numeral primero (1°) de la cláusula tercera (3ª).
La expresión “en cuanto hace al área de las Concesiones, queda expresamente
convenido que una vez esta área se incorpore dentro del Aporte y por lo tanto quede
regida por el presente Contrato, CERRO MATOSO tendrá el derecho de seguir
realizando en dicha área sus labores de exploración, explotación y procesamiento de
los minerales objeto de este Contrato en las mismas condiciones y con los mismos
derechos que actualmente tiene bajo las Cláusulas Primera, Novena, Décima,
Undécima, Duodécima, Vigésima Primera y Trigésima Primera del Contrato
Adicional”, de la cláusula octava (8ª).
Cláusula décima (10ª).
Literal a del numeral primero (1°) de la cláusula Décima Primera (11ª).
Numeral segundo (2°) de la cláusula Décima Segunda (12ª).
Cláusula Vigésima Octava (28ª).
La presente acción popular se fundamenta en los siguientes:
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2. HECHOS
1. El treinta (30) de marzo de mil novecientos sesenta y tres (1963) la Nación,
representada por el Ministerio de Minas y Petróleos, y la compañía Richmond
Petroleum Company of Colombia, suscribieron el contrato de concesión número
866 sobre un área de 500 hectáreas, para la exploración, explotación y
procesamiento de níquel y otros mineral asociados al níquel. Se anexa copia del
contrato de concesión 866 de 1963 como material probatorio.
2. La cláusula novena (9°) del contrato de concesión 866 de 1963 dispuso: “el
período de explotación será de treinta años, contados a partir del vencimiento
definitivo del período de montaje”.
3. De acuerdo con la cláusula tercera (3ª) del contrato de concesión 866 de 1963, el
acuerdo se regía “en forma absoluta e incondicional por todas las disposiciones
pertinentes del Decreto 805 de 1947, y por las demás vigentes sobre la materia
al tiempo de su celebración, las cuales se consideran incorporadas como
cláusulas del mismo, siendo íntegramente aceptadas como tales por el
Concesionario, sin reserva ni limitación alguna”.
4. El artículo 45 del Decreto 805 de 1947 establecía que en los contratos de
concesión, “el período de explotación será hasta de treinta años, contados a
partir del vencimiento definitivo del período de montaje” (subrayado fuera del
texto). La norma no contempló la posibilidad de prorrogar o extender los
contratos de concesión sobre minerales distintos a los metales preciosos.
5. Por medio de la escritura pública número 1.948 del doce (12) de julio de mil
novecientos sesenta y cinco (1965) otorgada en la Notaria Octava (8ª) de
Bogotá, la Sociedad Richmond Petroleum Company of Colombia cambió su
razón social a Chevron Petroleum Company of Colombia.
6. Chevron Petroleum Company of Colombia traspasó a favor del Instituto de
Fomento Industrial (IFI) una tercera parte de los derechos sobre el contrato de
concesión 866 de 1963. Las dos terceras partes restantes las traspasó a la
Compañía de Níquel Colombiano S.A., traspasos que fueron autorizados por el
gobierno nacional mediante la Resolución No. 0001242 de 28 de julio de 1970.
7. El veintidós (22) de julio de mil novecientos setenta (1970) el Ministerio de
Minas y Petróleos suscribió con los titulares de la concesión 866 de 1963
(Instituto de Fomento Industrial y Compañía de Níquel Colombiano S.A.) un
contrato adicional que modificó el contrato número 866 suscrito en 1963. Se
anexa copia de este acuerdo como material probatorio.
8. La cláusula cuarta (4ª) del contrato adicional dispuso que “el contrato original y
el presente contrato adicional quedan regidos por las disposiciones pertinentes
de las Leyes 60 de 1967 y 20 de 1969, de los decretos 805 de 1947 y 292 de
1968 y de las demás normas vigentes al tiempo de la celebración de este acuerdo
adicional, disposiciones que se entienden incorporadas como cláusulas de los
contratos referidos y que, por consiguiente, modifican el contrato adicional”.
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9. Ninguna de las disposiciones vigentes al momento de la celebración de este
contrato adicional permitían que el término de la explotación de las concesiones
mineras fuera superior a 30 años.
10. La cláusula trigésima (30ª) del contrato adicional suscrito en 1970 dispuso: “el
período de explotación y de procesamiento del contrato adicional será de
veinticinco (25) años, prorrogable por cinco (5) años más, previo acuerdo entre
el gobierno y el concesionario”.
11. El diez (10) de febrero de mil novecientos setenta y uno (1971) la Nación,
representada por el Ministerio de Minas y Petróleos, suscribió con el Instituto de
Fomento Industrial y con la la Compañía de Níquel Colombiano S.A., el
contrato de concesión 1727 sobre un área de 186 hectáreas adyacente a la de la
concesión 866. Se anexa copia de este contrato como material probatorio.
12. La cláusula segunda (2ª) del contrato de concesión 1727 de 1971 dispone: “el
presente convenio se rige por las disposiciones de las Leyes 60 de 1967 y 20 de
1969, del Decreto 1275 de 1970 y de las demás leyes y reglamentos vigentes al
tiempo de su celebración, los cuales se entienden incorporados como cláusulas
del mismo”. Ninguna de estas disposiciones permitía que el período de
explotación de las concesiones mineras fuera superior a 30 años.
13. La cláusula novena (9ª) del contrato de concesión 1727 de 1971 señala que “el
periodo de explotación será hasta de treinta (30) años, contados a partir del
vencimiento definitivo del período de montaje”.
14. El veinte (20) de abril de mil novecientos setenta y uno (1971), mediante la
escritura pública 1598 (Notaría 10ª de Bogotá) y previo permiso del Ministerio
de Minas, el Instituto de Fomento Industrial (IFI) traspasó a la Empresa
Colombiana de Níquel S.A. (Econíquel) los derechos y obligaciones del IFI
provenientes de los contratos de concesión 866 y 1727.
15. El dieciséis (16) de abril de mil novecientos ochenta (1980), mediante la
escritura pública 1431 (Notaría 7ª de Bogotá), Econíquel y la Compañía de
Níquel Colombiano S.A., cedieron a la sociedad Cerro Matoso S.A. sus
derechos sobre los contratos de concesión 866 y 1727.
16. Mediante la Resolución 1906 de 16 de julio de 1979, el Ministerio de Minas
aprobó que a partir del primero (1°) de octubre de mil novecientos ochenta y dos
(1982) Cerro Matoso S.A. iniciaría el período de explotación de los contratos de
concesión 866 y 1727.
17. De acuerdo con lo anterior, Cerro Matoso S.A. podía explotar el área del
contrato de concesión 866 de 1963 hasta el treinta (30) de septiembre de dos mil
siete (2007) y el área del contrato de concesión 1727 de 1971 hasta el treinta
(30) de septiembre de dos mil doce (2012).
18. El diez (10) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996) el Ministerio
de Minas y Energía, en representación de la Nación, suscribió con Cerro Matoso
S.A. un otro sí al contrato de concesión 866 de 1963, por medio del cual la
concesión se prorrogó por 5 años, es decir, hasta el treinta (30) de septiembre de
dos mil doce (2012). Con ello, el término para la explotación de minerales de las
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dos concesiones (866 y 1727) debía vencerse el treinta (30) de septiembre de
dos mil doce (2012), en concordancia con las normas que regían estos contratos
y que no contemplaban un término de explotación superior a 30 años.
19. Hasta ese momento, a partir del 1° de octubre de 2012 las áreas concesionadas y
los activos adquiridos y construidos por Cerro Matoso S.A. para su explotación
revertirían sin ningún costo a la Nación.
20. Sin embargo, el 13 de noviembre de 1996, el Ministerio de Minas y Energía y la
sociedad Minerales de Colombia S.A. (MINERALCO), celebraron con Cerro
Matoso S.A. el contrato de exploración y explotación No. 051, que le extendió a
Cerro Matoso el derecho a explotar las áreas de las concesiones 866 y 1727
hasta el año 2029, con la posibilidad de prorrogar este derecho hasta el 2044. Se
anexa copia del contrato 051 de 1996 como material probatorio.
21. El contrato 051 de 1996 le otorga a Cerro Matoso el derecho a explorar y
explotar un área de 77.843 metros cuadrados, en la que se incluyeron las áreas
de los contratos de concesión 866 y 1727. Sus cláusulas señalan que las áreas de
estas dos concesiones quedarán incorporadas al contrato 051 después del
vencimiento de los contratos 866 y 1727. Es decir, Cerro Matoso podrá seguir
explotando estas áreas hasta la terminación del contrato 051, el cual vence en el
2029, aunque puede prorrogarse hasta el 2044.
22. El literal b del numeral primero (1°) de la cláusula primera (1ª) del contrato 051
de 1996 dispone que Cerro Matoso tendrá el derecho a “continuar, a partir de la
expiración de las Concesiones, la exploración, explotación y procesamiento del
mineral de níquel, y de los minerales que estén asociados, o en liga íntima, o se
obtengan como subproductos de dicho mineral, según la lista señalada en el
Anexo 1 del presente Contrato, que se encuentre dentro del Área de las
concesiones” (negrillas fuera del texto).
23. El numeral tercero (3°) de la cláusula primera (1ª) del contrato 051 dispone que,
al vencimiento de los contratos 866 y 1727, los activos adquiridos por Cerro
Matoso para la explotación de estas concesiones revertirán a la Nación. Sin
embargo, señala que “mediante el presente contrato la NACIÓN se compromete
irrevocablemente, tanto con MINERALCO como con CERRO MATOSO, a que
en el evento y en el momento en que se produzca dicha reversión, la Nación
entregará inmediatamente a Mineralco, a título de comodato, la totalidad de los
bienes revertidos”. El numeral cuarto (4°) de la cláusula primera agrega que
“MINERALCO, a su turno, mediante el presente Contrato se obliga
irrevocablemente frente a CERRO MATOSO a que, en el mismo momento en
que reciba en comodato de la NACIÓN los bienes a que se refiere el punto
anterior, los dará en arrendamiento a CERRO MATOSO”.
24. La cláusula décima (10ª) señala que, por el arrendamiento de los activos, Cerro
Matoso pagará un canon equivalente al “uno punto veinticinco por ciento
(1.25%) semestral de la ganancia neta, después de la provisión de impuestos,
que CERRO MATOSO haya obtenido en el ejercicio social semestral
inmediatamente anterior a la fecha del pago”.
25. Finalmente, el numeral sexto (6°) de la cláusula primera (1ª) del contrato 051
dispone: “las partes reconocen que, desde antes de otorgar la NACIÓN el
4
Aporte a MINERALCO, CERRO MATOSO ha venido explorando y explotando
el Área de las Concesiones [866 y 1727] y procesando los minerales que allí se
encentran, y acuerdan que, a partir del momento en que el Área de las
Concesiones se incorpore al Aporte y la explotación de la misma quede bajo el
presente contrato, CERRO MATOSO tendrá el derecho de seguir realizando sus
labores de exploración, explotación y procesamiento en las mismas condiciones
y con los mismos derechos que actualmente tiene bajo las Concesiones”.
3. DERECHOS COLECTIVOS VULNERADOS
Advertencia preliminar
El Ministerio de Minas Energía elevó ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado una consulta sobre los contratos que la Nación ha suscrito con
Cerro Matoso S.A. Mediante el concepto del 25 de septiembre de 2012, la Sala de
Consulta y Servicio Civil resolvió las inquietudes del gobierno, pero no se
pronunció ni analizó los argumentos que se expondrán a continuación.
El contrato de exploración y explotación 051 de 1996, suscrito entre el Ministerio de
Minas y Energía y Cerro Matoso S.A., viola los derechos colectivos a la
MORALIDAD ADMINISTRATIVA y a la DEFENSA DEL PATRIMONIO
PÚBLICO.
1. Moralidad administrativa
El artículo 88 de la Constitución Política y el artículo 4° de la Ley 472 de 1998
disponen que la moralidad administrativa es un derecho colectivo. La moralidad
administrativa es el derecho de todos los ciudadanos a que las autoridades públicas
actúen dentro del marco legal y de acuerdo con el interés general, por lo que este
derecho se viola cuando las entidades estatales actúan en abierta violación del
ordenamiento jurídico y contrariando interés general.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que los jueces de las acciones
populares deben valorar cada caso para determinar si se ha violado la moralidad
administrativa. Para ello se deben tener en cuenta dos criterios: el principio de
legalidad y el interés colectivo. Una de las herramientas para constatar si se ha
violado el derecho a la moralidad administrativa es examinar si los demandados
actuaron en contra de las disposiciones legales. Además, se debe analizar si la
actuación ilegal es contraria al interés colectivo.
Respecto a la relación entre el principio de legalidad y la moral administrativa, la
Sección Tercera de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado
señaló:
“Igualmente ha hecho énfasis la Sala en la utilidad del principio de legalidad a
la hora de determinar la violación del derecho colectivo a la moralidad
administrativa, en tanto la conclusión de su vulneración no depende del
concepto personal del juez sobre lo que considera moral, sino de la justificación
que la actuación cuestionada encuentre en el ordenamiento jurídico, eliminando
5
de esa forma cualquier consideración de carácter subjetivo en la inferencia que
encuentre el juez en torno ó no de ese derecho1”2.
Sin embargo, la violación de una norma no es suficiente para determinar que se ha
actuado en contra de la moralidad administrativa. El Consejo de Estado ha aclarado
que, adicional a lo anterior, es necesario que se demuestre que la actuación ilegal
también es contraria al interés general:
“Específicamente, en materia contractual, es necesario precisar que, conforme
lo ha expresado la jurisprudencia de esta Corporación, el derecho colectivo a la
moralidad administrativa no se viola por el sólo hecho de constatar una
ilegalidad. Así, ´en el caso de la moralidad administrativa es posible que se
pretenda su protección por medio de la protección del principio de legalidad.
Ello no quiere decir que, necesariamente todo lo legal contenga una protección a
la moral, ni que todo lo ilegal sea inmoral´3. Dicho de otro modo, ´no toda
ilegalidad atenta contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa;
como también que toda vulneración de la moralidad administrativa debe
implicar la violación de una norma jurídica´4. Ello es evidente, pues si se
aceptara que cada vez que se encuentre ilegalidad del contrato procede la acción
popular se vaciaría el contenido de la acción contractual y, al mismo tiempo, se
desbordaría la competencia del juez constitucional, pues asumiría el control de
legalidad de los contratos que es un asunto que, por regla general, corresponde
al juez contencioso administrativo. Luego, congruente con lo expuesto en
precedencia, solamente procede la acción popular en la contratación
administrativa cuando se demuestra que se afectan derechos e intereses
colectivos, entre otros el de la moralidad administrativa, con un contrato ilegal
y, al mismo tiempo, se presentan elementos de juicio que permiten concluir que
esa ilegalidad se produjo de manera inmoral o deshonesta”5.
En el caso de la presente acción popular, se debe analizar si el Contrato 051 es
contrario a las normas vigentes al momento de su celebración y a las que regían los
contratos de concesión 866 y 1727. Y, además, se debe determinar si las cláusulas
demandadas son contrarias el interés general.
1.1. Las ilegalidades del contrato 051 de 1996.
Desde el primero (1°) de octubre de mil novecientos ochenta y dos (1982) la
sociedad Cerro Matoso S.A. ha explotado y procesado las reservas de níquel que se
encuentra en las áreas concesionadas mediante los contratos 866 y 1727. Este
derecho debía vencerse el 30 de septiembre de 2012, pues las normas que regían
estos contratos señalaban que el término máximo para explotar las concesiones
mineras no podía ser superior a 30 años. Sin embargo, como se señaló en el aparte
de los hechos, mediante el contrato 051 de 1996 se le extendió a Cerro Matoso el
derecho a explotar las áreas de las concesiones 866 y 1727 hasta el año 2029, con la
posibilidad de prorrogar este derecho hasta el año 2044, es decir, por un término
1
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de junio de 2005. Exp. No. AP-720.
Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, sentencia del 31 de julio de 2008.
Radicación número 25000-23-26-000-2005-00240-01(AP)B.
3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de febrero de 2001, expediente AP-170; Consejero
Ponente: Alier Hernández Enríquez.
4 Sección Quinta del Consejo de Estado, sentencia del 29 de mayo de 2003, expediente AP-2599. En el
mismo sentido, sentencia del 31 de octubre de 2002, expediente AP-518.
2
5
6
superior a 30 años. Las cláusulas que extienden la explotación de estas concesiones
son contrarias al ordenamiento jurídico porque, el período de explotación de estas
dos concesiones no se podía extender por más de 30 años.
El contrato 051 de 1996 es un contrato de aporte en el que se pactó que las áreas de
las concesiones 866 y 1727 se incorporarían al contrato 051 desde la fecha en que se
vencieran los dos contratos de concesión, es decir, a partir del 1° de octubre de 2012.
Como el contrato 051 se vence en el 2029, aunque puede prorrogarse hasta el 2044,
Cerro Matoso S.A. podrá explotar las áreas concesionadas en las mismas
condiciones pactadas en los dos contratos de concesión por un término superior a 30
años, desde 1982 hasta el 2029, e incluso hasta el 2044.
Además, de acuerdo con el numeral 6° de la cláusula primera del contrato 051, “a
partir del momento en que el Área de las Concesiones [866 y 1727] se incorpore al
Aporte y la explotación de la misma quede bajo el presente contrato, CERRO
MATOSO tendrá el derecho de seguir realizando sus labores de exploración,
explotación y procesamiento en las mismas condiciones y con los mismos
derechos que actualmente tiene bajo las Concesiones” (negrillas y subrayado
fuera del texto). La cláusula octava (8ª) agrega que “en cuanto hace al área de las
Concesiones, queda expresamente convenido que una vez esta área se incorpore
dentro del Aporte y por lo tanto quede regida por el presente Contrato, CERRO
MATOSO tendrá el derecho de seguir realizando en dicha área sus labores de
exploración, explotación y procesamiento de los minerales objeto de este
Contrato en las mismas condiciones y con los mismos derechos que actualmente
tiene bajo las Cláusulas Primera, Novena, Décima, Undécima, Duodécima,
Vigésima Primera y Trigésima Primera del Contrato Adicional” (negrillas y
subrayado fuera del texto). Es decir, el contrato 051 de 1996 le otorga a la empresa
el derecho a explotar las áreas concesionadas hasta el año 2029, en las mismas
condiciones pactadas en los dos contratos de concesión. Por esta razón, lo que hizo
el contrato 051 fue prorrogar las concesiones 866 y 1727, lo que es contrario a la
normatividad que regía estos acuerdos.
Las concesiones 866 y 1727 se regían por el Decreto 805 de 1947, por las Leyes 60
de 1967 y 20 de 1969 y por el Decreto 1275 de 1970. Ninguna de estas normas
contemplaba la posibilidad de prorrogar o extender el período de explotación de las
concesiones mineras por más de 30 años. Particularmente, el artículo 45 del Decreto
805 de 1947 disponía lo siguiente: “El período de explotación será hasta de treinta
años, contados a partir del vencimiento definitivo del período de montaje”. La
norma aclaraba que “en los contratos de concesión de metales preciosos el periodo
de explotación podrá ser prorrogado por diez años más a solicitud del concesionario,
siempre que al vencimiento del término ordinario haya cumplido las obligaciones
contraídas, se someta a pagar al gobierno la participación que a la sazón establezcan
las leyes y se obligue, además, a cumplir las disposiciones legales que rijan en la
época de la prórroga”.
La normatividad que regía los contratos de concesión 866 y 1727 establecía que el
período de explotación podría durar un máximo de 30 años. La única excepción eran
los contratos de concesión sobre metales preciosos, cuya explotación podría
prorrogarse por diez años. El níquel no es un metal precioso, por lo que el período
de la explotación de los contratos 866 y 1727 no podía ser superior a 30 años, es
decir, hasta el 30 de septiembre de 2012.
7
El propio Consejo Directivo de Ingeominas, entidad cuyas funciones ahora se
encuentran en cabeza de la Agencia Nacional de Minería y del Servicio Geológico
Colombiano, reconoció que la normatividad que regía estos contratos no permitía la
extensión o prórroga de las concesiones mineras. Así lo señaló en la reunión
realizada el 28 de marzo de 2008:
“Cerro Matoso S.A. suscribió en 1963 el contrato de concesión 866 y en 1971
el contrato 1727, bajo la legislación existente en ese momento, no se
contemplaba la prórroga de los contratos de concesión” (Acta No. 04 del
Consejo Directivo de Ingeominas, 28 de marzo de 2008).
La norma vigente en la fecha en que se celebró el contrato 051-96 tampoco permitía
la prórroga de las concesiones mineras. El Código de Minas vigente (Decreto 2655
de 1988), disponía en su artículo 69:
“La duración de los contratos de concesión será de treinta (30) años contados
a partir de su inscripción en el Registro Minero. Los trabajos y obras de
desarrollo y montaje, se realizarán en los plazos señalados en el Programa de
Trabajos e Inversiones aprobada y deberán estar terminados dentro de los
cuatro (4) primeros años. Es entendido que el tiempo no utilizado en las obras y
trabajos mencionados se agregará al período de explotación”.
Siguiendo lo dispuesto en el Decreto 805 de 1947, el Código de Minas de 1988
señalaba que el período de explotación podía ser de hasta 30 años, sin que se
contemplara la posibilidad de extenderlo por más tiempo.
Sin embargo, los accionados, contrariando la normatividad vigente y la que regía los
contratos de concesión 866 y 1727, pactaron en el contrato 051 de 1996 que Cerro
Matoso S.A. podría explotar las dos concesiones hasta el año 2029, es decir,
extendieron el período de explotación por 17 años, para un total de 47 años.
Los accionados, argumentan que dicha extensión se fundamenta en el artículo 51 del
Código de Minas de 1988 que disponía:
“Artículo 51. SUPERPOSICION DE AREAS. Para el otorgamiento de un
aporte no será necesario eliminar previamente las superposiciones parciales que
presente con solicitudes o títulos anteriores sobre los mismos minerales, sea que
dicho aporte los abarque total o parcialmente dentro de sus linderos. En este
caso, el aporte se entenderá otorgado con exclusión de las áreas cubiertas por
dichas solicitudes y títulos mientras se hallen vigentes. A perder su vigencia, las
mencionadas áreas quedarán ipso facto, integradas al aporte si así lo hubiere
pedido la entidad interesada”.
Aunque esta norma permitía que en un contrato de aporte se contrataran áreas que
estuvieran cubiertas por un título anterior y que dichas áreas se incorporarían al
aporte después de que los títulos perdieran su vigencia, esto no le imprime legalidad
a las cláusulas del contrato 051 que extendieron el período de explotación de las
concesiones 866 y 1727. Porque las normas claramente señalaban que la explotación
de las concesiones mineras podían tener una duración máxima de 30 años y lo que
hizo el contrato 051 fue extender este período a 47 años.
8
Bajo la apariencia de un contrato de aporte celebrado sobre áreas ya tituladas, el
contrato 051 prorrogó las concesiones 866 y 1727 hasta el año 2029, pues lo pactado
tiene los mismos efectos de una prórroga. La explotación de las concesiones se
extendió hasta el 2029 “en las mismas condiciones y con los mismos derechos que
actualmente tiene bajo las Concesiones” (Numeral 6° de la cláusula 1ª del contrato
051).
Los demandados no podían usar lo dispuesto en el artículo 51 del Código de Minas
de 1988 para prorrogar las concesiones 866 y 1727. Esta es una argucia, un truco,
que viola la moralidad administrativa, pues se trata de una prórroga disfrazada de un
contrato de aporte. Las entidades demandadas y Cerro Matoso S.A. abusaron de la
figura contemplada en el Código de Minas para saltarse las normas y extender el
período de explotación de las dos concesiones, lo cual es abiertamente ilegal. Como
no podían prorrogarlas, abusaron de lo contemplado en la citada norma para
extenderle a Cerro Matoso las concesiones 566 y 1727. Este tipo de conductas, son
las que precisamente están prohibidas por la moralidad administrativa.
Si se analizan las reservas y la producción de níquel de las áreas cubiertas por cada
uno de los tres contratos (866, 1727 y 051), se evidencia que lo pactado en el
contrato 051 fue un truco para saltarse la normatividad que impedía que las
explotación de los contratos de concesiones superara los 30 años. La siguiente tabla,
elaborada con datos suministrados por el Servicio Geológico Colombiano (oficio
No. 2012000090211), muestra las reservas y la producción de las áreas de los tres
contratos:
Reservas y Producción de los Contratos de Cerro Matoso S.A.
Contrato No.
866
1727
051-96M
Reservas
(Millones de Ton.)
81
9
4
Participación en el
total de Reservas
86%
10%
4%
Participación en el
total de la producción
98%
2%
0%
Fuente: Servicio Geológico Colombiano.
Como lo muestra la tabla, el 96% de las reservas con material con presencia de
níquel y el 100% de la producción se concentra en las áreas de las concesiones 866 y
1727. El área cubierta hasta la fecha por el contrato 051 no está siendo explotada y
tiene tan sólo el 4% de las reservas. De acuerdo con lo anterior, las áreas
interesantes para la extracción de níquel son las de las dos concesiones, mientras que
la del contrato 051 no aporta casi nada. Por eso, el principal interés para suscribir el
contrato 051 fue el de asegurarle a Cerro Matoso la explotación de las áreas de las
concesiones 866 y 1727 hasta el año 2029, prórroga que, como se explicó, se
disfrazó a través de un contrato de aporte.
También se debe resaltar que, de acuerdo con el literal b del numeral primero (1°) de
la cláusula primera (1ª) del contrato 051 de 1996, Cerro Matoso tiene el derecho a
“continuar, a partir de la expiración de las Concesiones, la exploración, explotación
y procesamiento del mineral de níquel, y de los minerales que estén asociados, o en
liga íntima, o se obtengan como subproductos de dicho mineral, según la lista
señalada en el Anexo 1 del presente Contrato, que se encuentre dentro del Área de
las concesiones” (negrillas fuera del texto)”. Esta disposición pone en evidencia que
9
el contrato 051 extendió el período de explotación, al señalar que Cerro Matoso S.A.
podría “continuar” con la explotación de las áreas de las concesiones 866 y 1727.
Por las razones expuestas, las cláusulas del contrato 051 en las que se pactó la
incorporación de las áreas de las concesiones 866 y 1727 violaron las normas que
regían estos dos contratos y las que estaban vigentes en el momento en que se
pactaron.
1.2. Interés general
En el siguiente acápite sobre la defensa del patrimonio público se explicará con más
detalle por qué el contrato 051 es contrario al interés general. Sin embargo, en este
momento se puede señalar que con este acuerdo la Nación perdió la posibilidad de
mejorar de manera sustancial sus ingresos por la explotación del níquel existente en
las áreas de las concesiones 866 y 1727.
De no haberse pactado la incorporación de las áreas de las dos concesiones al
contrato 051, desde el 1° de octubre de 2012 todos los activos para explotar y
procesar el mineral de la zona revertirían a la Nación. Esto le permitiría al país
explotar directamente el recurso o contratar con una empresa privada su explotación
en mejores condiciones de las que se acordaron en las concesiones 866 y 1727.
Cualquiera de las dos opciones mejoraría de manera sustancial los ingresos de la
Nación, mejora que responde al interés general. Esto se explicará con mayor detalle
en el siguiente acápite.
También se deben tener en cuenta el interés de las comunidades que residen en la
zona de influencia de la mina. Con la reversión de los activos en favor de la Nación,
el gobierno podría tomar las medidas necesarias para garantizar que se reduzca el
impacto ambiental por la explotación de las áreas. El Estado podría exigir mejores
condiciones de explotación, mayores compensaciones por el daño ambiental y un
aumento sustancial de las contraprestaciones que el Estado invertirá en la zona de
influencia de las concesiones. Sin embargo, el contrato 051 le garantiza a Cerro
Matoso continuar hasta el 2029 la explotación de las áreas concesionadas “en las
mismas condiciones y con los mismos derechos que actualmente tiene bajo las
Concesiones” (Numeral 6° de la cláusula 1ª del contrato 051)”.
La Corte Constitucional ha señalado con toda claridad que las prórrogas automáticas
de los contratos de concesión violan abiertamente la Constitución. Considera que
esta figura es contraria la libre competencia al quedar la concesión amarrada a una
sola empresa, lo que impide que el Estado pueda mejorar las condiciones
contractuales. En estos términos se pronunció la Corte en la Sentencia C-068 de
2009:
“En criterio de la Corte Constitucional, la prórroga automática de los contratos
de concesión si es inconstitucional por comportar una limitación irrazonable a la
libre competencia económica. Así se advirtió en Sentencia C-350 de 1997
(M.P. Fabio Morón Díaz), a propósito de la prórroga automática de los contratos
de concesión de servicios de televisión que preveía el artículo 40 de la ley 14 de
1991:
´[…] La pregunta que surge es si la prórroga prevista en el artículo 40 de la
ley 14 de 1991, la cual algunos entienden “automática” en la medida en que
10
obligaba al concedente, no así al concesionario, siempre y cuando que se
cumplieran los presupuestos previstos en dicha norma, esto es que el
concesionario obtuviera el 80% o más del total de puntos previstos en las
condiciones generales establecidas para el efecto por la CNTV, impedía o
restringía el acceso democrático al uso del espectro electromagnético, o la
garantía de igualdad de oportunidades que el Estado debe ofrecer a “todos”
los ciudadanos que aspiren a utilizarlo para realizar el derecho a fundar
medios masivos de comunicación, que para ellos consagró el artículo 20 de
la Constitución.
Para la Corte, si se tiene en cuenta el cupo limitado de frecuencias y espacios
y la imposibilidad de que “todos” los ciudadanos que lo deseen puedan
ejercer efectivamente su derecho a fundar medios masivos de comunicación
que requieran del uso del espectro electromagnético, un sistema que prevea
prórrogas como la descrita, que privilegie a quienes ya han tenido la
posibilidad de explotarlo, sin permitir la libre competencia por los espacios
para un nuevo período de adjudicación, necesariamente restringe las
oportunidades de acceso de aquellos que en una anterior oportunidad no
hayan participado o no hayan sido favorecidos con una concesión, con lo que
se viola, entre otros, el mandato del artículo 75 de la Carta´.
En la ya citada sentencia C-949 de 2001 reiteró esa tesis, al declarar
inexequibles las prórrogas automáticas de los contratos de concesión de
telecomunicaciones, y la de los de radiodifusión sonora que estaban vigentes en
el momento de entrar a regir la Ley 80 de 1993, según lo disponía el artículo 36
ídem.6 Sostuvo:
´La norma acusada señala que el término de duración de las concesiones
para la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones no
podrá exceder de diez años, prorrogable automáticamente por un lapso igual,
medida que en criterio de la Corte resulta a todas luces inconstitucional si se
tiene en cuenta que el término de duración real de esta clase de contratos
será de veinte años, con lo cual se limita injustificadamente la libre
competencia de los oferentes y se vulnera el derecho constitucional de
acceder en igualdad de oportunidades al uso del espectro electromagnético,
garantías que se encuentran consagradas en los artículos 333 y 75 de la Ley
Fundamental, respectivamente.´
Y más adelante, agregó:
´[…] no parece razonable que con base en una justificación de esta índole se
pretenda extender hasta por veinte años el término de duración de estos
contratos apelando a la figura de la prórroga automática, toda vez que se
produce un sacrificio desproporcionado de los derechos constitucionales a la
libre competencia (art. 333 de la C.P.) y de acceso al uso del espectro
electromagnético en igualdad de condiciones. A este respecto, repárese que
en virtud de los dispuesto en el canon 75 de la Carta Política, el espectro
electromagnético es un bien público, inenajenable e imprescriptible, sujeto a
gestión y control del Estado, le impone a éste el deber de garantizar la
igualdad de oportunidades en el acceso a su uso.´ (subrayas fuera del texto)
6
Derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.
11
El legislador incluso retomó y plasmó este criterio en la Ley 1150 de 20077 al
disponer en los artículos 27 y 28 que no habrá prórrogas automáticas en los
contratos de concesión”.
Este fallo aclara que las prórrogas automáticas violan el interés general al impedir
que el Estado negocie las mejores condiciones en los contratos de concesión. El
contrato 051 de 1996, como se explicó, prorroga de manera automáticas las
concesiones 866 y 1727, lo que vulnera el interés general.
2. Defensa del patrimonio público
Antes de que se suscribiera el contrato 051 de 1996, el 1° de octubre de 2012
finalizarían los derechos de Cerro Matoso S.A. para explotar y procesar níquel y
otros minerales en las 686 hectáreas de los contratos 866 y 1727. Esto le daba a la
Nación colombiana dos posibilidades: o decidir que una empresa estatal explotará en
forma directa los minerales presentes en el subsuelo de esa área, o adelantar un
proceso de contratación (licitación, subasta, etc.) mediante el cual, y con la
definición de un nuevo contrato, aumentarán las contraprestaciones económicas que
recibe el Estado por la extracción de níquel en Montelíbano (Cordobá).
Adicional a lo anterior, la Nación, dependiendo de la decisión (explotación directa o
nueva concesión), podría establecer la forma más conveniente de administrar y
explotar los bienes muebles e inmuebles que el titular de la concesión construyó y
adquirió para la explotación de las áreas, los cuales, según el Servicio Geológico
Colombiano, están avaluados en un billón trescientos treinta y seis mil nueve
millones doscientos sesenta y dos mil ciento nueve pesos ($1.336.009.262.109).
Sin embargo, y como lo estipula el contrato 051 de 1996, a partir del 1° de octubre
de 2012 las 686 hectáreas de las concesiones 866 y 1727 ingresarán al contrato de
exploración y explotación 051. Y los bienes muebles e inmuebles adquiridos y
construidos por Cerro Matoso S.A. para la explotación y procesamiento de níquel en
las áreas concesionadas revertirán a la Nación, pero deberán ser entregados a esta
empresa “a título de arrendamiento, por el término en que este los utilice para
cumplir sus obligaciones bajo el presente Contrato.” (Numeral Primero, Cláusula
Décima del contrato 051 de 1996).
Por el uso de estos bienes muebles e inmuebles, Cerro Matoso deberá pagar un
canon de arrendamiento equivalente al “uno punto veinticinco por ciento (1.25%)
semestral de la ganancia neta, después de la provisión para impuestos, que Cerro
Matoso haya obtenido en el ejercicio social semestral inmediatamente anterior a la
fecha del pago, según los estados financieros de Cerro Matoso, debidamente
“Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se
dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.” Diario Oficial 46691 de
2007 (julio 16) “Artículo 27. De la prórroga de los contratos de concesión para la prestación de servicios de
telecomunicaciones y de televisión. El término de duración de las concesiones actuales y futuras para la
prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones, incluidas las de televisión, será de diez (10)
años prorrogables por lapsos iguales. En ningún caso habrá prórrogas automáticas ni gratuitas.// Artículo 28.
De la prórroga o adición de concesiones de obra pública. En los contratos de concesión de obra pública, podrá
haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del
monto de la inversión, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto
concesionado o de la recuperación de la inversión debida mente soportada en estudios técnicos y económicos.
Respecto de concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial. Toda prórroga o adición a contratos
de concesión de obra pública nacional requerirá concepto previo favorable del Consejo Nacional de Política
Económica y Social -Conpes. No habrá prórrogas automáticas en los contratos de concesiones.”
12
7
auditados y aprobados por su Asamblea General de Accionistas.” (Numeral
Segundo, Cláusula Décima del contrato 051 de 1996).
La firma del contrato 051 y la cláusula décima del mismo generan dos detrimentos
económicos para la Nación. El primero, derivado de la imposibilidad de que el
Estado explote directamente los minerales del subsuelo de las concesiones 866 y
1727 o de suscribir un nuevo contrato que mejore significativamente la participación
de la Nación en los ingresos. El segundo, generado por el irrisorio canon de
arrendamiento pactado en el contrato 051.
Las áreas de las concesiones 866 y 1727 son ricas en níquel, por lo que todavía hay
una gran cantidad de minerales para explotar. Según la Unidad de Planeación
Minero Energética (UPME), existen reservas medidas por 1.649.000 de toneladas de
níquel8. Sin embargo, por las características de este tipo de depósitos de níquel,
conocidos como laterísticos, cada 100 toneladas de material contienen entre 0,9 y 3
por ciento de níquel, y como lo señala Ingeominas, el material con contenido de
níquel en la mina es de 91 millones de toneladas, por lo que las reservas podrían
llegar a ser de 2.700.000 toneladas (Valor que se obtiene de multiplicar 3% por 91
millones de toneladas). Reservas que, según el precio publicado por la London
Metal Exchange vigente para el 12 de septiembre de 2012
(http://www.lme.com/nickel.asp), tienen un valor que oscila entre 27.406 millones
de dólares y 44.870 millones de dólares. Es decir, empleando la tasa de cambio del
13 de septiembre de 2012 publicada por el Banco de la República ($1.802,22), las
reservas actuales valen entre 49,4 billones y 80,9 billones de pesos.
Según los datos entregados por Cerro Matoso S.A. a la Superintendencia de
Sociedades y publicados por la revista Semana en su edición anual de las 100
empresas más grandes de Colombia, entre 2005 y 2011 la extracción de estas
reservas de níquel y su posterior procesamiento en los dos hornos con que cuenta la
compañía para transformarlas en ferroníquel, generó ingresos por 12,89 billones de
pesos y utilidades netas por 2,46 billones. Entre 2008 y 2011, el promedio anual de
los ingresos y utilidades de Cerro Matoso S.A. fue de un billón de pesos y 245.515
millones de pesos, respectivamente.
Con la terminación de los contratos de concesión 866 y 1727, la Nación podría
explotar directamente las áreas, con lo que obtendría utilidades muy parecidas a las
que ha obtenido Cerro Matoso S.A. en los últimos años. Y si decidiera suscribir un
nuevo contrato, podría mejorar de manera sustancial su participación en estos
ingresos, aumentando las contraprestaciones que se le exigirán al contratista.
Con el promedio anual de las utilidades netas que Cerro Matoso S.A. obtuvo entre
2008 y 2011, el gobierno nacional podría financiar en el régimen contributivo la
salud de 448.315 personas (equivalentes a la mitad de la población de Cartagena) o
financiar totalmente la construcción de 6.189 viviendas de interés prioritario. La
siguiente tabla muestra los ingresos, la producción y la utilidad neta de Cerro
Matoso en el período 2004 – 2012.
Cerro Matoso. Ingresos, producción y utilidad neta 2004-2012
8
UPME,
2009.
El
níquel
en
Colombia.
http://www.upme.gov.co/Docs/Niquel_Colombia.pdf
Noviembre
de
2009,
pp.
18,
13
Producción Utilidad neta
Año
Ingresos
(Miles de mill. $) (Ton. Ferroníquel)
(en mills de $)
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011
Totales
20052011
Promedio
20082011
1.818
1.850
2.968
3.902
1.600
804
1.001
761
145.282
126.638
153.628
145.239
103.371
254.912
629.889
598.223
178.273
378.652
290.618
134.516
12.886
-
2.465.083
1.042
-
245.515
Fuente: Revista Semana 100 empresas, varios años, estados financieros Cerro Matoso y SIMCO.
El níquel se encuentra en dos tipos de yacimientos; 1) depósitos de sulfuros
asociados con rocas máficas y ultramáficas; y, 2) depósitos lateríticos formados a
partir de rocas ricas en olivino altamente meteorizadas. Aunque la mayoría de
recursos mundiales de níquel están en lateritas, la producción de depósitos de
sulfuros es mayor debido a que sus tenores son más altos.
Según la UPME9 Cerro Matoso es una mina que combina los depósitos lateríticos de
níquel más ricos del mundo, “con una fundición de Ferroníquel a bajo costo, lo cual
la ha convertido en uno de los productores de Ferroníquel con más bajo costo de
producción en el mundo.” Esto depósitos (lateríticos) se caracterizan por tener un
alto tenor o presencia del mineral por cada cien toneladas de material extraído. El
tenor o presencia de los yacimientos de níquel a nivel mundial oscila entre 0,2 y 8
por ciento. En los lateríticos está entre 0,9 y 3 por ciento. Según Cerro Matoso, entre
2012 y 2040 el tenor del níquel en la mina caerá de 2,09 a 0,94 por ciento. En 2012
la producción llegaría a 50 mil toneladas y a partir de 2029 giraría alrededor de 25
mil toneladas al año.10 El gobierno debería tener sus propios estudios sobre las
reservas de estas áreas, sin embargo, el Ministerio de Minas y Energía, la Agencia
Nacional de Minería y el Servicio Geológico Colombiano no han hecho un estudio
que valide o refute las afirmaciones y proyecciones de Cerro Matoso.
Por ejemplo, estudios recientes han mostrado que la escoria11 depositada en los
botaderos de la mina, tiene una presencia de níquel de 0,212%. Desde el punto de
vista de los tenores presentes en las minas del mundo, que como ya se dijo oscilan
entre 0,2 y 8 por ciento, este porcentaje hace viable su extracción. Y, además, según
la UPME12, más de la mitad del níquel presente en la escoria (0,12%) “se encuentra
9
UPME,
2009.
El
níquel
en
Colombia.
Noviembre
de
2009,
http://www.upme.gov.co/Docs/Niquel_Colombia.pdf
10
Datos consignados en el informe “Plan de Negocio de Cerro Matoso, viabilidad de la concesión bajo
diferentes escensarios e informe de margen de maniobra del gobierno nacional para negociar Contrato GSA
No. 43 de 2011.
11
Durante el proceso de extracción del material y separación del níquel para su posterior fundición en lo
hornos y transformación en ferroníquel, se generan un sobrantes conocidos como escoria que son dispuestos
en el botadero. Desde 1982 hasta 2012 Cerro Matoso ha extraído 883.600 toneladas de níquel, lo que significa
la disposición final de 42 millones de toneladas.
12
UPME,
2009.
El
níquel
en
Colombia.
Noviembre
de
2009,
http://www.upme.gov.co/Docs/Niquel_Colombia.pdf, pp. 23
14
en forma de pequeñas esferas metálicas de Ferroníquel, siendo esto último, lo que la
hace aprovechable.” Lo anterior significa que en la escoria de los botaderos de Cerro
Matoso existen reservas adicionales por 895.735 toneladas de níquel, volumen
equivalente a lo que se ha extraído de la mina entre 1982 y 2012 (883.060
toneladas), reservas que tienen un valor de 14.887 millones de dólares o 26,83
billones de pesos. Esto significa, si se tiene en cuenta el mineral presente en la
escoria, que el valor de las reservas subiría a un rango que va de 42.293 millones a
59.761 millones de dólares. Reservas cuyo valor podría multiplicarse hasta por tres
veces si se considera que el valor de la tonelada de níquel ha llegado a cotizarse en
más de 50 mil dólares y que, en la medida que se recupere la economía mundial y
que países como China e India recuperen las tasas de crecimiento económico previas
a la crisis (entre 8 y 12 por ciento), los precios del níquel y el ferroníquel volverán a
crecer.
A lo anterior se suma que en carta remitida al Ministerio de Minas y Energía el 30
de agosto de 2012, el Presidente de Cerro Matoso S.A. afirma que en la mina existen
3,3 millones de toneladas de níquel contenido en 330 millones de toneladas de
material, un tenor de 1%. Pero en el documento Plan de Negocios de Cerro Matoso,
viabilidad de la concesión bajo diferentes escenarios e informe de margen de
maniobra del gobierno nacional para negociar (Contrato GSA No. 43 de 2011), se
dice que el tenor del mineral en Cerro Matoso es del 2,1%. Esto reafirma la
necesidad de que el gobierno nacional realice estudios que le permitan controvertir o
confirmar las distintas cifras que produce Cerro Matoso, propiedad de BHP
Billition. La diferencia en las cifras induce a pensar que la empresa Cerro Matoso
hace un esfuerzo por ocultar las verdaderas dimensiones de este negocio, que a pesar
de la falta de cifras, se concluye que es excelente, por el volumen de producción y el
valor de las utilidades anuales.
De otro lado se tiene, y como también lo señala la UPME en el documento ya citado,
que “Colombia es el primer productor de Níquel en Suramérica y el tercero en
Centroamérica y el Caribe, después de Cuba y República Dominicana. Cerro Matoso
aporta el 10% de la producción mundial de Ferroníquel y un 3% de la producción
mundial de Níquel.”13 Lo anterior significa que el propietario de Cerro Matoso
puede influenciar la formación del precio del níquel y del ferroníquel en el mundo,
un poder que es no es depreciable. Por eso, para BHP Billiton está mina sea
estratégica, pues la compañía multinacional controla el 10% del mercado mundial
del níquel y el 30% de ese poder lo aporta la mina en Montelíbano.
Las cifras descritas prueban que la explotación económica de las áreas de las
concesiones 866 y 1727 es un negocio muy atractivo. Si no se hubiese pactado la
incorporación de las áreas al contrato 051, la Nación podría haber aumentado de
manera significativa sus ingresos. Ya sea porque podría explotar directamente el
mineral, o porque podría celebrar un nuevo contrato que mejoraría las
contraprestaciones de las concesiones.
El otro detrimento patrimonial que se le causa a la Nación proviene del bajo
arrendamiento que pagará Cerro Matoso por los activos que a partir del 30 de
septiembre de 2012 pasarán a ser de su propiedad. Como ya se dijo, el canon de
arrendamiento pactado en el contrato 051 es del 1,25% de la utilidad neta que
13
UPME, 2009. El níquel en Colombia. Noviembre de 2009,
http://www.upme.gov.co/Docs/Niquel_Colombia.pdf
15
produzca la empresa. Esta cláusula se pacta con base en las utilidades de la empresa
y no con base en el valor del activo, que es como se liquida un arrendamiento.
Además el gobierno no proyectó ajustar este valor de acuerdo con las variables del
mercado. Y con esta muy particular forma, sui generis, de liquidar el arrendamiento,
la Nación asumió en parte los riesgos comerciales de la explotación de la mina,
práctica para nada empleada por quien ejerce como arrendador de un bien, sea
mueble o inmueble. Para cuantificar el monto del detrimento haremos un
comparativo de ese canon con los pagados en el mercado inmobiliario colombiano y
de otros países, basándonos en estudios de investigadores e instituciones
reconocidas.
El economista Julio César Romero, analista macroeconómico de Corficolombiana,
en un artículo publicado en Portafolio el 28 de agosto de 201214 y basándose en
datos de Global Property Guide (GPG)15 afirmó: “Los rendimientos corrientes del
mercado de vivienda de un país, medidos como el ratio arrendamiento anual/precio
de la vivienda, oscilan en un rango de 4% a 11%.” Agrega que “para Colombia
tomamos los datos de GPG para viviendas de 120 y 200 metros cuadrados de los
barrios Santa Bárbara, El Country, Chicó y Chapinero Alto, en Bogotá, obteniendo
un rendimiento de 7.9% en 2011,” superior al 5,4% que calculó como rendimiento
para el mercado inmobiliario colombiano para el primer trimestre de 2012.
El analistas concluye: “Los rendimientos actuales de la vivienda en Colombia serían
similares a los de Perú (7.7%), superiores a los de México (7%), Chile (5.6%) y
Brasil (5.8%), e inferiores a los de países emergentes como Indonesia (9.7%). En
esta comparación internacional, los precios de la vivienda en Colombia se
encuentran entre niveles “justos” (con el rendimiento de 7.9% de GPG en 2011) y
niveles “levemente sobrevalorados” (con nuestro cálculo de 5.4% en 1T12),
resultados que coinciden con los obtenidos al comparar nuestra medida de
rendimientos con los criterios de valoración de GPG.”
En suma, los rendimientos (valor arriendo/valor vivienda) de la vivienda oscilan
entre 4 y 11 por ciento. En Colombia para el 2011 los rendimientos ascendieron a
7,9% y para el primer trimestre de 2012 cayeron a 5,4%. Sin embargo, existen zonas
del país donde el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles llega a estar en el
11%. A simple vista se concluye que el arrendamiento propuesto en el Contrato 051
está muy por debajo de lo que paga el mercado. si se toman las utilidades netas de
2011, se calcula el valor del arriendo y se compara con el valor de los activos de la
empresa, el arriendo que Cerro Matoso le pagará a la Nación representa tan solo el
0,13% del valor del activo, entre 3,87 y 10,87 puntos porcentuales por debajo de los
valores del mercado.
Según datos del Servicio Geológico Colombiano, el valor de los activos que
revierten a la Nación es de $1.336.009.262.109. Estas cifras difieren de las
declaradas por Cerro Matoso como valor de sus activos totales. A la fecha no se
conoce una auditoria en la que la autoridad minera verifique el estado y haga un
inventario de estos activos. En vista de esta deficiencia en la información, para
cuantificar el daño patrimonial se empleará el valor de $1.336.009.262.109, pero
además, para ilustrarlo emplearemos la tasa anual a la cual ha crecido el valor de los
14
http://www.portafolio.co/opinion/los-fundamentales-los-precios-la-vivienda-iii
http://www.globalpropertyguide.com/real-estate-school/How-to-avoid-buying-into-abubble#what_ought_a_house_to_be_worth
15
16
activos de la empresa reportados a la Superintendencia de Sociedad, publicados por
los medios de comunicación colombianos.
La utilidad neta de Cerro Matoso en 2011 fue de 134.516 millones de pesos. El 1,25
por ciento de este valor es de 1.681 millones. Este valor es el 0,13% del valor del
activo. Esto significa que mensualmente los activos que revierten a la Nación se
arrendarían por un valor de 140 millones de pesos. Haciendo un símil, es como si un
propietario de una vivienda avaluada en 1.400 millones de pesos, la arriende al mes
por 146.832 pesos.
En el cuadro siguiente se consignan las utilidades netas de Cerro Matoso entre 2005
y 2011. Al tiempo está consignada la tasa de crecimiento del valor los activos que
reporta la compañía a la Superintendencia de Sociedad (columna A). Esta tasa se
emplea para estimar la evolución del valor de los activos que reversarán (columna
B.) En las columnas C y F están las utilidades netas de la empresa y se calcula el
valor del arriendo que se recibiría de acuerdo con el contrato 051 y se calcula cuanto
representa esto del valor total de activo estimado. En la parte G del cuadro se
muestra cuánto le ingresaría si se calculara el valor del arriendo tomando porcentajes
que se cobran en el mercado y se multiplican por el valor de los activos.
Estimación ingreso por arriendo contrato 051 y comparación con porcentaje mercado
Datos en millones de pesos
A. Crec.
Valor
activos
CMSA
B.
Estimació
n Valor
activos
2005
-
1.565.518
2006
41,80%
2.689.895
2007
-21,20%
2.119.722
2008
-29,08%
1.503.231
2009
-4,34%
1.438.004
2010
-11,18%
1.277.224
2011
4,40%
1.336.009
Año
F. Arriendo Contrato
C.
051
Utilida
Arriendo/
d neta 1,25%
activo
254.91
3.186
0,20%
2
629.88
7.874
0,29%
9
598.22
7.478
0,35%
3
178.27
2.228
0,15%
3
378.65
4.733
0,33%
2
290.61
3.633
0,28%
8
134.51
1.681
0,13%
6
G. Arriendo mercado
4%
5,40%
7,90%
62.621
84.538
123.676
107.596
145.254
212.502
84.789
114.465
167.458
60.129
81.174
118.755
57.520
77.652
113.602
51.089
68.970
100.901
53.440
72.144
105.545
11%
172.20
7
295.88
8
233.16
9
165.35
5
158.18
0
140.49
5
146.96
1
Detrimento patrimonial contrato 051 Cifras en millones de pesos
Año
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011
Total
05/11
4%
-59.434
-99.722
-77.311
-57.901
-52.787
-47.456
-51.759
Detrimento patrimonial
5,40%
7,90%
-81.352
-120.490
-137.381
-204.628
-106.987
-159.980
-78.946
-116.527
-72.919
-108.869
-65.337
-97.268
-70.463
-103.863
-446.371
-613.385
-911.625
11%
-169.021
-288.015
-225.692
-163.127
-153.447
-136.862
-145.280
-1.281.443
Si se compara lo que ingresaría por el 1,25 por ciento pactado en el contrato 051 con
lo que ingresaría a precios del mercado, se tiene que ese contrato le causa a la
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Nación, para el período 2005 y 2011 y proyectando hacia atrás lo que debería recibir
la Nación si esos activos fueran de su propiedad, un detrimento patrimonial que
oscila entre 446.371 millones y 1,28 billones de pesos.
De acuerdo con lo anterior, el contrato 051 de 1996 viola la defensa del patrimonio
público, derecho colectivo reconocido en el artículo 88 de la Constitución y en la
Ley 472 de 1998. En relación con el concepto de patrimonio publico, el Consejo de
Estado se pronunció en los siguientes términos:
“Por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y
obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el
cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su
protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera
eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales. La
regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad
garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en
consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si
afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de
análisis judicial por medio de la acción popular.
La protección del Patrimonio Público busca que los recursos del Estado sean
administrados de manera eficiente y transparente, conforme lo dispone el
ordenamiento jurídico y en especial las normas presupuestales.
Para la Sala, el debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho
colectivo a la defensa del patrimonio público, enmarcan el principio de
moralidad administrativa, ámbito dentro del cual se debe estudiar el caso
concreto”16
El contrato 051 de 1996 es un ejemplo de un manejo ineficiente de los recursos
públicos. Como se explicó, lo pactado le arrebató a la Nación la posibilidad de
mejorar de manera sustancial sus ingresos por la explotación y procesamiento de las
reservas de níquel de las áreas de las concesiones 866 y 1727. Además, le impuso a
la Nación la obligación de aceptar un canon de arrendamiento muy inferior al que se
pacta en el mercado inmobiliario, por lo que Cerro Matoso podrá explotar bienes
muebles e inmuebles de propiedad de la Nación por un precio insignificante, si se
compara con el promedio del mercado.
Por las razones expuestas, el contrato 051 también viola el derecho colectivo a la
defensa del patrimonio público.
Sobre las pretensiones
La jurisprudencia del Consejo de Estado durante mucho tiempo admitió la
procedencia de las acciones populares para declarar la nulidad de los contratos
estatales que violen los derechos colectivos. Sin embargo, el Congreso expidió la
Ley Ley 1437 de 2011, cuyo artículo 144 dispone:
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Sección Cuarta del Consejo de Estado, sentencia del 31 de mayo de 2002, expediente AP-300. En el mismo
sentido, sentencia del 31 de octubre de 2002, expediente AP-518 de la Sección Tercera del Consejo de
Estado.
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“Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la
actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive
cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que
en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de
que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza
o vulneración de los derechos colectivos”.
Por lo anterior, no es posible que se declare la nulidad del contrato 051 de 1996. Sin
embargo, se deben “adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la
amenaza o vulneración de los derechos colectivos”. Por ello, se le debe ordenar al
Ministerio de Minas y demás entidades públicas demandadas, que demanden la
nulidad del contrato 051 de 1996.
Ello debido a que, de acuerdo con el Código de Minas vigente, el Ministerio de
Minas y Energía, la Agencia Nacional de Minería y el Servicio Geológico
Colombiano, son los legitimados para demandar la nulidad del contrato 051 de 1996.
Sin embargo, el Ministerio de Minas y Energía y las demás entidades no han querido
hacerlo, por lo que se hace necesario que el juez popular imparta esta orden.
En segundo lugar se debe suspender la aplicación de las cláusulas que le extienden a
Cerro Matoso S.A. el derecho a explotar las áreas de las concesiones 866 y 1727
hasta el año 2029, hasta que se resuelva la demanda de nulidad. Ello para evitar que
se vulneren la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público.
Requisito de procedibilidad
De acuerdo con el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, “antes de presentar la
demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante
debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas
que adopte las medidas necesarias de protección dl derecho o interés colectivo
amenazado o violado”, y agrega que “Excepcionalmente, se podrá prescindir de este
requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en
contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la
demanda”.
Dado que en menos de una semana se deben aplicar las cláusulas del contrato 051 de
1996 por medio de las cuales se extendió por más de 30 años las concesiones 866 y
1727, existe un peligro inminente de que se produzca un perjuicio irremediable
contra la moralidad administrativa y el patrimonio público. De aplicarse dichas
cláusulas, se extendería de manera ilegal las concesiones 866 y 1727 y, además, la
Nación estaría obligada a aceptar el pago de un canon insignificante por el
arrendamiento de los activos. Por esta razón, en este caso se puede prescindir de este
requisito.
Además, los actores populares que suscribimos la presente acción, nos hemos
dirigido al Ministro de Minas señalándole nuestras preocupaciones por lo pactado en
el contrato 051. El 2 de agosto de 2012 la senadora Maritza Martínez, en su calidad
de coordinadora del Comité por la Defensa del Interés Público en Cerro Matoso,
comité al que pertenecemos los demandantes, le envió al Ministro de Minas una
comunicación en la le manifiesta las preocupaciones del Comité por, entre otras
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cosas, “los términos y condiciones de una nueva contratación” y “el canon de
arrendamiento de los bienes revertidos a la Nación”. Se anexa copia de esta
comunicación.
4. MEDIDAS CAUTELARES
Dado que en cerca de quince días se le dará aplicación a las cláusulas del contrato
051 que, violando la moralidad administrativa, extienden el período de explotación
de las concesiones 866 y 1727, se hace necesario que el señor(a) Juez, con
fundamento en el artículo 25 de la Ley 472 de 1998, decrete la suspensión
provisional de las siguientes cláusulas del contrato 051 de 1996:
-
-
-
Literal b del numeral primero (1°) de la cláusula primera (1ª).
Numeral tercero (3°) de la cláusula primera (1ª).
Numeral cuarto (4°) de la cláusula primera (1ª).
La expresión “Igual procedimiento se cumplirá cuando por razón del
vencimiento de las Concesiones se hará un inventario de los bienes que revierten
a la NACIÓN, que son objeto de los compromisos a que se refiere el numeral
(3) anterior” del numeral quinto (5°) de la cláusula primera (1ª).
Numeral sexto (6°) de la cláusula primera (1ª).
Literal b del numeral primero (1°) de la cláusula tercera (3ª).
La expresión “en cuanto hace al área de las Concesiones, queda expresamente
convenido que una vez esta área se incorpore dentro del Aporte y por lo tanto
quede regida por el presente Contrato, CERRO MATOSO tendrá el derecho de
seguir realizando en dicha área sus labores de exploración, explotación y
procesamiento de los minerales objeto de este Contrato en las mismas
condiciones y con los mismos derechos que actualmente tiene bajo las Cláusulas
Primera, Novena, Décima, Undécima, Duodécima, Vigésima Primera y
Trigésima Primera del Contrato Adicional”, de la cláusula octava (8ª).
Cláusula décima (10ª).
Literal a del numeral primero (1°) de la cláusula Décima Primera (11ª).
Numeral segundo (2°) de la cláusula Décimo Segunda (12ª).
Cláusula Vigésima Octava (28ª).
5. PRUEBAS
De manera respetuosa, solicito que se tengan como pruebas los siguientes
documentos:
1. Copia del contrato de concesión 866 de 1963, suscrito el 30 de marzo de 1963
entre el Ministerio de Minas y Petróleos, y la compañía Richmond Petroleum
Company of Colombia.
2. Copia de las páginas del Diario Oficial No. 26.386 en el que aparece publicado
el Decreto 805 de 1947.
3. Copia del contrato adicional al contrato de concesión 866 de 1963, que el
Ministerio de Minas y Petróleos suscribió con el Instituto de Fomento Industrial
y la Compañía de Níquel Colombiano S.A. el 22 de julio de 1970.
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4. Copia del contrato de concesión 1727 de 1971, que el Ministerio de Minas y
petróleos suscribió con con el Instituto de Fomento Industrial y con la la
Compañía de Níquel Colombiano S.A. el 10 de febrero de 1971.
5. Copia del contrato de exploración y explotación 051 de 1996, que el Ministerio
de Minas suscribió con Cerro Matoso S.A. el 13 de noviembre de 1996.
6. Copia del estudio de la Unidad de Planeación Minero Energética titulado El
níquel en Colombia.
7. Copia del artículo de Julio César Romero sobre el mercado de vivienda.
8. Copia del oficio 20121000090211 del Servicio Geológico Colombiano.
9. Copia del documento Plan de Negocios de Cerro Matoso, viabilidad de la
concesión bajo diferentes escenarios e informe de margen de maniobra del
gobierno nacional para negociar.
10. Copia de la carta enviada por la senadora Maritza Martínez, en su calidad de
coordinadora del Comité por la Defensa del Interés Público en Cerro Matoso, al
Ministro de Minas.
6. ANEXOS
1. Copia del contrato de concesión 866 de 1963, suscrito el 30 de marzo de 1963
entre el Ministerio de Minas y Petróleos, y la compañía Richmond Petroleum
Company of Colombia.
2. Copia de las páginas del Diario Oficial No. 26.386 en el que aparece publicado
el Decreto 805 de 1947.
3. Copia del contrato adicional al contrato de concesión 866 de 1963, que el
Ministerio de Minas y Petróleos suscribió con el Instituto de Fomento Industrial
y la Compañía de Níquel Colombiano S.A. el 22 de julio de 1970.
4. Copia del contrato de concesión 1727 de 1971, que el Ministerio de Minas y
petróleos suscribió con con el Instituto de Fomento Industrial y con la la
Compañía de Níquel Colombiano S.A. el 10 de febrero de 1971.
5. Copia del contrato de exploración y explotación 051 de 1996, que el Ministerio
de Minas suscribió con Cerro Matoso S.A. el 13 de noviembre de 1996.
6. Copia del estudio de la Unidad de Planeación Minero Energética titulado El
níquel en Colombia.
7. Copia del artículo de Julio César Romero sobre el mercado de vivienda.
8. Copia del oficio 20121000090211 del Servicio Geológico Colombiano.
9. Copia del documento Plan de Negocios de Cerro Matoso, viabilidad de la
concesión bajo diferentes escenarios e informe de margen de maniobra del
gobierno nacional para negociar.
10. Copia de la carta enviada por la senadora Maritza Martínez, en su calidad de
coordinadora del Comité por la Defensa del Interés Público en Cerro Matoso,
al Ministro de Minas.
7. NOTIFICACIONES
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Para todos los efectos, el lugar en el que se nos debe notificar a los actores populares
es en la Carrera 7 No. 8 – 68, Oficina 611B, de la ciudad de Bogotá.
A los accionados, se les debe notificar en:
Ministerio de Minas y Energía: Calle 43 No 57 – 31 de Bogotá.
Agencia Nacional de Minería: Av. Calle 26 No. 68 B – 70 de Bogotá
Servicio Geológico Colombiano: Diagonal 53 N° 34 -5 3 de Bogotá
Cerro Matoso S.A.: Calle # 114 No. 9-01 Torre A Of. 509 de Bogotá
Del señor Juez,
MARITZA MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL
JORGE ENRIQUE ROBLEDO
BERNARDO MIGUEL ELÍAS VIDAL
DAIRA GALVIS
JOSÉ DAVID NAME
DAVID BARGUIL
MILTON RODRÍGUEZ
EUGENIO PRIETO
LUIS ÁLVARO PARDO
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MARIO VALENCIA
NORA GARCÍA BURGOS
RAFAEL ANTONIO MADRID
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