El estado de abandono y la declaración judicial

El estado de abandono y la declaración judicial de preadoptabilidad desde el enfoque de
derechos de la infancia y adolescencia
Por Graciela Medina [1] y Gabriela Yuba [2]
I.-Introducción:
Muchos son los interrogantes y controversias que se abren en torno al estado de abandono y
declaración de preadoptabilidad de menores de edad. No podemos dejar de reconocer, que
frente a la existencia de NNA en riesgo, en situación de abandono, se alzan diversas voces:
unas reclamando la pronta inclusión de los menores de edad en hogares adoptivos a fin de
preservarlos y brindarles estabilidad; otras reclamando su permanencia con la familia de
origen, exigiendo apoyos y sostenimiento de los roles parentales. Se suma otro dilema: los
pedidos de reintegro de la familia biológica, frente al arrepentimiento de ésta ante la guarda
preadoptiva ya declarada. ¿Qué interés se prioriza, además del interés superior del niño?
¿Cómo se conjugan los derechos e intereses de las partes involucradas? ¿Tiene mayor
relevancia el vínculo biológico por sobre el adoptivo?
Todas estas cuestiones, resultan altamente movilizadoras.Pero ello, no debe paralizar a quienes están llamados a decidir, frente a éstos y otros tantos
casos, de difícil resolución. Se debe agregar el factor tiempo. Los tiempos judiciales no se
condicen con los tiempos de la infancia, en la vida de los niños. El mismo es fundamental
vinculado con las decisiones judiciales y el impacto que tiene sobre la vida de los niños. No
debemos olvidar el marco de estabilidad que necesitan para que el resto de su infancia,
transcurra dentro de los estándares que marca la Convención sobre los derechos del niño.[3]
En el presente trabajo, abordaremos como tema troncal[4], el análisis sobre la determinación y
características del estado de abandono y desamparo moral o material, cuál es el alcance de
esos conceptos y sobre el interés superior del niño por sobre el interés de los adultos. Todo
ello, desde un enfoque de derechos de la infancia y adolescencia.Es desde ese enfoque de derechos humanos, donde encontrará adecuada realización la
protección integral los derechos de los más vulnerables, los niños, niñas y adolescentes [5], en
cuanto a su condición de menores [6].Cobra de esta manera vigencia, teoría de las necesidades subjetivas[7]. Al tener el NNA la
necesidad de que se respete el desarrollo integral de su personalidad, careciendo de la
capacidad para exigir de los demás ese respeto, surge la figura de la necesidad subjetiva como
forma jurídica tendiente a lograr esa protección integral. Es la necesidad subjetiva "… un poder
recibir cuanto le es imprescindible – al menor- para que el proceso evolutivo de su personalidad
se produzca adecuadamente…"."… La necesidad subjetiva es la figura que fundamente la
existencia de un mandato jurídico que directamente capacita a los menores para poder recibir
cuanto precisan para que el proceso evolutivo de su personalidad se desenvuelva en forma
armónica e integral…".[8]
Esto es, sin dejar de lado el apego a las normas y los recaudos que ella impone, dado que se
relaciona justamente con la protección del interés superior del niño, evitando situaciones
abusivas, que pretenden torcer la finalidad de la ley.II.-Situación de abandono y desamparo moral o material. Carácterísticas.La guarda preadoptiva, está prevista en la ley 24.779, como un proceso previo.El artículo 317 inciso a) del Código Civil, dispone que para otorgar la guarda, se deberá : "
…inc.a) :Citar a los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento para el
otorgamiento de la guarda con fines de adopción. El juez determinará , dentro de los sesenta
días posteriores al nacimiento, la oportunidad de dicha citación. No será necesario el
consentimiento cuando el menor estuviese en un establecimiento asistencial y los padres se
hubieran desentendido totalmente del mismo duran un año o cuando el desamparo moral o
material resulte evidente, manifiesto y continuo y esta situación hubiese sido
comprobada por la autoridad judicial…".Ahora bien, podemos afirmar primeramente, que la comprobación del abandono no necesita
una declaración previa de pérdida de la patria potestad de los menores, pero tal comprobación
debe ser realizada por el Poder Judicial. Es decir que previo a la entrega en guarda con miras a
la adopción, resulta imprescindible que el juez constate la situación de desamparo y probada
ésta es innecesario el consentimiento de los progenitores para la entrega de la guarda con
fines adoptivos.[9]
Advertimos aquí una de las características y novedades de la ley 24.779, en cuanto al carácter
judicial del proceso de adopción, que apunta a que el proceso de adopción sea realizado
enteramente en el ámbito judicial, distinguiéndose la guarda con miras a la adopción ( arts.316
y 317 C.C.)[10] y la adopción por un lado ( art.321 C.C.); poniendo de resalto al interés superior
del niño , presente en toda decisión que lo atañe.[11] [12] [13]
Claramente el Código de fondo define las características que debe reunir la situación fáctica del
desamparo moral y material: debe ser evidente, manifiesto y continuo. Estos son aspectos que
serán objeto de prueba y acreditación.Teniendo en cuenta la finalidad y función de la patria potestad[14], no cualquier disfunción o
incumplimiento del ejercicio importa una declaración de abandono, de desamparo moral o
material. El desamparo debe reunir los caracteres que cita la norma (debe ser evidente,
manifiesto y continuo). Y debe también ser analizado en cada caso en particular.[15]
La jurisprudencia es conteste en ese sentido, disponiendo que "…Corresponde decretar el
estado de abandono y de preadoptabilidad de seis menores , pues de las constancias de la
causa surge el desamparo evidente, manifiesto y continuo de sus progenitores, el que no
queda revertido por las escasas oportunidades en que los han visitado en los hogares donde
se encuentran alojados…".[16].Será cuestión de valoración de elementos probatorios, aplicando el principio del favor
probationes, que al decir de Kielmanovich, es de inocultable aplicación en nuestro medio,
debiendo estar por un criterio amplio, a favor de la producción, admisión y eficacia de las
pruebas. Es que se advierte en los procesos de familia un criterio amplio y flexible en torno a
laadmisibilidad, conducencia y valoración de las pruebas.[17]
Juega en la determinación del abandono y desamparo moral o material, una valoración de
distintos elementos, coronados con la mirada orientada hacia la protección del interés superior
del niño (criterio rector que debe presidir toda cuestión que los atañe)[18] y desde un enfoque
de derechos humanos.Así entonces, se tendrán en cuenta las pruebas producidas, como las audiencias mantenidas
con las partes, en virtud del principio de inmediación, la realización plena del derecho a ser
oído y a emitir la opinión de los NNA, sujetos de derecho, junto con el aporte de la
interdisciplina [19].En los últimos años, la complejidad de las relaciones familiares y de problemáticas vinculadas
con la infancia, adolescencia y familias, impone que desde el ámbito de la Justicia , se tomen
en consideración distintas disciplinas para su tratamiento. Pensar que solamente desde el
Derecho, las Ciencias Jurídicas se puede enfocar el tratamiento de estas cuestiones, es tener
una visión parcial del mismo."… El Derecho ha admitido, aunque la mayor parte del camino reste por andar, que es
menester una complementación con otros saberes para aprehender en su totalidad al ser
humano…" .En ese contexto, se diseña el juez de los nuevos tiempos, no como espectador
puro, neutro, sin ninguna relación con lo extrajurídico, confinado al expediente y al servicio de
principios abstractos y en contacto sutil con el mundo de las esencias por su calidad de
juzgador independiente e imparcial, "… sino el juez protagonista que dialoga con las partes y
que tiene frente a él a los autores del drama y los acompaña, que reconoce… que la
construcción de su sistema de comprensión debe ser interdisciplinario para poder atender al
contexto de la persona y a sus especialísimas circunstancias –a las que ha de acceder a partir
del trabajo en equipo-, que le permitirá organizar una estrategia útil , entendida como una
solución actual y previsora…".[20]
Todo este conjunto de actividades y herramientas citadas, son fundamentales a la hora de
identificar la existencia de los recaudos que constituyen la plataforma fáctica y jurídica del
abandono y desamparo moral o material. Ello, reiteramos, bajo el criterio rector del interés
superior del niño.No es éste un principio vacío de contenido, que se puede citar ligeramente para fundar las
decisiones.Se ha afirmado que "…la jurisprudencia viene sosteniendo que el norte que debe guiar al
juzgador es el interés superior del niño, entendido tal como el conjunto de bienes necesarios
para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre
ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizada en concreto,
ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto, excluyendo toda
consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que
presenta cada caso…".[21]
En ese sentido, se ha resuelto que "…Corresponde rechazar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia que privó del ejercicio de la patria potestad a los progenitores
del menor desde que contaba pocos días de vida, a la vez que declara su estado de
adoptabilidad, en tanto se evidencia una conducta abandónica de ambos padres y que las
gestiones realizadas durante el proceso para facilitar el vínculo de la madre con su hijo tuvieron
resultado negativo, todo en el marco de la protección de lo que entiende más conveniente a
favor del interés del menor…".[22]
En numerosos fallos, se dan cuenta de las valoraciones y consideraciones en torno al interés
superior del niño. Es un "marco" dentro del cual deberán realizarse todas las aplicaciones y
decisiones en torno a sus beneficiarios ( NNA). No es pues un concepto estático, una simple
fórmula gramatical. Debe necesariamente adaptarse a la realidad concreta. No significa esto
que existen tantos intereses superiores como culturas, o realidades existan, sino que deben
considerarse como común denominador, principios que hacen a la dignidad de la persona, a su
pleno desarrollo, de su potencialidad, como sujetos de derecho, promoviendo la identidad de
individuos libres, capaces de construir un mundo donde el respeto hacia el otro, en cuanto
tales, haga que todas sus decisiones no lo contraríen.Podemos citar varios ejemplos en nuestra jurisprudencia de tales valoraciones, frente a la
comprobación de circunstancias fácticas que hacen a la determinación del abandono y
desamparo moral o material, como también qué se entiende por ISN.[23]
Se ha dicho que "… El interés superior del niño debe ser entendido como el conjunto de bienes
necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor
dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizada
en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto, excluyendo toda
consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que
presenta cada caso…".[24]
Claramente la Corte Suprema, ha señalado el norte a seguir, frente a la tensión que se
presentan entre los intereses de los niños y los intereses de los adultos, afirmado que: "… A los
fines de otorgar la guarda de un niño, cualquiera sea la interpretación que los tribunales
competentes otorguen al artículo 317 del Código Civil, ella no puede incluir una regla tal que
impida a los jueces llevar a cabo el balance entre el interés superior de aquél y otros intereses
individuales o colectivos que puedan entrar en juego y que, de acuerdo con la jurisprudencia de
la Corte Suprema, debe otorgar neta precedencia al primero. (Del voto de la doctora
Argibay)…"[25]
III.- Desde la óptica del corpus iuris de los derechos humanos. Enfoque "pro homine".La plataforma normativa constitucional, que funda y sostiene las medidas en torno a la
declaración de abandono y de desamparo moral o material, se encuentra integrada no
solamente con el art. 317 del C.C., sino también por los arts. 3, 9, 18, 19[26] y 20 de la CDN,
contando éstos con jerarquía constitucional ( art. 75 inc. 22 y 23 CN); sin perjuicio del derecho
de NNA a medidas de protección, reconocidas en los restantes tratados internacionales.[27]
Ello, constituye el corpus juris en materia de niñez. Dicho concepto, significa "… el
reconocimiento a la existencia de un conjunto de normas fundamentales que se encuentran
vinculadas con el fin de garantizar los derechos humanos de los niños, las niñas y los
adolescentes. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que
el corpus jurisdel Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por un
conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos distintos (tratados,
convenios, resoluciones y declaraciones); así como las decisiones adoptadas por los órganos
internacionales. Su evolución dinámica ha ejercido un impacto positivo enel Derecho
Internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este último para regular las
relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones…".[28]
Ahora bien, ¿cómo se conjuga ese corpus juris con la realidad?
Vemos por ejemplo que en los casos de un menor en situación de desamparo o en riesgo[29],
previo a la entrega en guarda con miras a la adopción, resulta imprescindible que el juez
constate dicha circunstancia de desamparo, estado que comprende al abandono. Constatado
éste, resultará innecesario el consentimiento de los progenitores para la entrega de la guarda
con fines adoptivos. Pero hay que tener en cuenta, por otro lado, que si bien la norma es clara
en cuanto que no es necesario el consentimiento de los progenitores si media desamparo del
menor para entregar la guarda pre adoptiva, la totalidad de la doctrina resalta la conveniencia
de la citación de los padres en la medida que se los pueda identificar. En definitiva y en
principio, comprobado el hecho desgarrador del desamparo, se deberá citar a los progenitores
previo la entrega de la guarda con fines de adopción, si se los conoce y si se los puede ubicar.La cuestión radica en determinar qué hacer con los menores mientras se cumplen con estas
citaciones.Esto puede implicar diferentes opciones, como la institucionalización de los menores o la
guarda simple.[30] Así en un caso[31], resolvió el juez, comprobando que el lugar donde
estaban internados los niños no bastaba para que obtuvieran el amparo que ellos requerían y
ordenó su guarda. [32] El soporte constitucional de dicha medida, se encuentra no sólo en la
Convención sobre los derechos del niño, en su preámbulo [33], sino también en la Convención
Americana ( art. 19), OC/17/2002 del 28 de agosto de 2002 y la Corte Europea [34].Todo ello, teniendo en cuenta que los principios de interpretación comunes a los tratados
internacionales sobre derechos humanos, prescriben la interpretación integradora y pro
homine es decir, la interpretación más favorable a la persona humana.[35]
Dentro del plexo normativo constitucional y de derechos humanos, no podemos dejar de
mencionar la aplicación de las Recomendaciones efectuadas por el Comité de los Derechos del
Niño, en las Observaciones finales a la Argentina [36] en torno a que el principio del interés
superior del niño se incorpore a disposiciones administrativas, legales y judiciales, sobre la
protección y garantía del derecho del niño a ser oído, conforme art. 12 CDN y la Observación
General nro. 12[37] y sobre la garantía y efectividad del derecho de protección contra la
violencia y los malos tratos de los niños. Asimismo, es dable destacar la importancia de la
Observación General nro. 7 del Comité de los Derechos del niño [38] , en cuando señala el
carácter esencial del período denominado "primera infancia"[39], en la realización de los
derechos del niño, habida cuenta de la creación de fuertes vínculos emocionales de los niños
pequeños respecto de sus padres, u otros cuidadores, de los que necesitan recibir cuidado,
atención, orientación y protección, siendo vitales esos primeros años en la vida de los mismos,
para su salud física y mental.IV.- Reflexiones finales:
Coincidimos con Solari, en que "…La problemática social en relación a niños en situación de
abandono material y moral, que recurrentemente provoca la intervención judicial, requiere
abordar una nueva visión, tanto institucional como social, siendo pertinente destacar el enfoque
actual, superador del régimen interno, propiciado por la Convención sobre los derechos del
niño, que además de significar un precepto constitucional, nos brinda una alternativa moderna
para diseñar un esquema sobre la niñez...."[40].El único objetivo a tener en cuenta es el interés superior del niño. Obvia reflexión, pero no
menos central a la hora de definir e identificar de manera precisa, objetiva y oportuna, la
situación en la que los niños se encuentran, a fin de decidir, mediante una adecuada
ponderación de los derechos en juego, lo mejor para ellos en cuanto sujetos de derecho.-
[1] Abogada, graduada con Medalla de Oro de la Universidad de Mendoza. Doctora en
Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Mendoza. Juez de Cámara de la Sala III en
lo Civil y Comercial Federal. Miembro del Grupo Asesor para el proyecto de la Oficina de
Atención de casos de violencia doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Profesora Titular de la Universidad Argentina de Derecho de la Empresa. Profesora de
Posgrado de la Universidad de Buenos Aires. Profesora de Posgrado de la Universidad de
Belgrano. Profesora de Doctorado de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Profesora
Asociada de la Universidad Central de Cochabamba, Bolivia. Profesora Visitante de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Perú. Profesora Honoraria de las Universidades
Católica de Santa María, Lima, Perú; Universidad Nacional San Agustín de Arequipa, Perú;
Universidad San Martín de Porres, Lima, Perú.
[2] Ex Juez del Juzgado de Familia y Minoridad nro.1, Distrito Judicial Sur (Ushuaia) Tierra del
Fuego. Magíster en Minoridad (Universidad Notarial Argentina). Observadora de las actividades
públicas de la 36° Sesión del Órgano de Tratado de la Convención de los Derechos del Niño,
Comité de los Derechos del niño, Ginebra, Suiza. (Mayo 2004).
[3] Yuba, Gabriela, El estado de preadoptabilidad y el interés superior del niño, RDFyP
noviembre 2010, Editorial La Ley, noviembre 2010, Provincia de Buenos Aires, p. 116.
[4] Ello, habida cuenta de que a partir de dicha declaración de abandono y desamparo moral o
material, pueden desprenderse las distintas situaciones arriba descriptas, como conflictos a
resolver tales como el reclamo de reintegro a la familia biológica, qué intereses y valores se
priorizan ante la tensión existente entre dos derechos y con qué herramientas se resuelven,
etc.
[5] NNA . El art.75 inc. 23 de la C.N. expresamente dispone que corresponde al Congreso "…
legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en
particular respecto de los niños, …".
[6] Conforme el art.19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San
José de Costa Rica) "… Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición
de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado".
[7] Mendizábal Oses,L. Derecho de Menores. Teoría General, Madrid, Ed. Pirámide, 1977.
[8] Conf. Ob. Cit. en Yuba, Gabriela, El estado de adoptabilidad y el interés superior del niño,
RDFyP, noviembre 2010, p.112, Ed. La Ley.
[9] Medina,Graciela, Entrega de guarda y abandono de menores. Una visión desde la óptica del
corpus juris de los derechos humanos,RDFyP agosto 2010,Editorial La Ley, agosto 2010,
Provincia de Buenos Aires, p. 145.
[10] "… Se ha dicho que la guarda otorgada con fines de adopción no genera un "derecho
adquirido" sino imperfecto, cuyo logro final está supeditado a lo que se resuelva respecto a la
demanda de adopción; es decir, la misma se concederá siempre y cuando el guardador haya
cumplido con el resto de los requisitos que se le impusieron al otorgarle la guarda" ( CCcom.
De mar del Plata, 107284, 27/8/98, RSI 680-98, L.L.B.A. 1999-82". Citado por Medina ,Graciela
y Fernández Héctor Daniel,Proceso de adopción, Revista de Derecho Procesal, 2002-1
Derecho Procesal de Familia-I, Rubinzal Culzoni Editores, abril 2002, Santa Fe, p. 309.
[11] LLoveras, Nora, Nuevo Régimen de adopción. Ley 24.779.Ediciones Depalma,Buenos
Aires, mayo 1998, p. 47.
[12] "Los principios esenciales de la ley 24.779 de adopción se encuentran expresados en el
vínculo de filiación que crea la adopción, en el origen del vínculo generado, que es judicial y en
el interés del adoptado que preside la adopción…". LLoveras-Salomón, El Derecho de Familia
desde la Constitución Nacional, Editorial Universidad, marzo 2009, Provincia de Buenos Aires,
p.154.
[13] Herrera,Marisa, El Derecho a la identidad en la adopción, Tomo I, Editorial Universidad,
febrero 2008, Ciudad de Buenos Aires, p.492 y ss.
[14] Art. 264 C.C.
[15] Yuba ,Gabriela,El estado de abandono y declaración de preadoptabilidad, RDFyP abril
2011, Editorial La Ley, abril 2011, Provincia de Buenos Aires, p. 78.
[16] CC. Y Com. , Mar del Plata, sala III, 2010/05/17, O. , J. y otros. En RDFy P, abril 2011,
Editorial La Ley, p.77, abril 2011, Provincia de Buenos Aires. En la misma línea , se ha
decretado el estado de abandono y preadoptabilidad de cinco menores, "… pues de los
elementos aportados de la causa surge evidente, manifiesto y continuo desamparo por parte de
sus progenitores, y su falta de capacidad para contener la problemática de sus hijos, dado que
ni siquiera han evidenciado interés en ayudarlos con los recursos humanos con los que
cuentan…", en CCiv. Y Com., Mar del Plata, sala III, 2010/10/22, R.J.M. y otros. , en RDFyP
citada. P. 86/7.
[17] Kielmanovich, Jorge L., Procesos de Familia, Editorial Abeledo –Perrot, junio 1999,
Buenos Aires, p.21, 29.
[18] Art.3 CDN; art.3 Ley 26.061.
[19]En ob. Cit. Kielmanovich se refiere a la cooperación interdisciplinaria. Para ampliar sobre el
tema interdisciplina, se sugiere la lectura del artículo de Villaverde, María Silvia, Los equipos
técnicos en el proceso de familia de la Provincia de Buenos Aires, Revista de Derecho
Procesal, 2002-1-, Derecho Procesal de Familia , I, Rubinzal- Culzoni Editores, abril 2002 ,
Santa Fe, p.268
[20] Villaverde, María Silvia, Los equipos técnicos en el proceso de familia de la Provincia de
Buenos Aires, Revista de Derecho Procesal, 2002-1-, Derecho Procesal de Familia, I, RubinzalCulzoni Editores, abril 2002, Santa Fe, p.268.
[21] Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, Causa Nº 100.970, 10/02/2010, "A., C. —
Adopción— Acciones vinculadas". A.J. Familia & Minoridad, Nº 78, citado en El interés superior
del niño, niña y adolescente: Una vez más como núcleo central de una decisión jurisdiccional,
de Lloveras, Nora; Oviedo, María Natalia .Publicado en: LA LEY 04/04/2011, 10.Comentario a
fallo: Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fecha: 31/08/2010. Partes: A. M., M. A.
y A. M., C. s/ protección especial. Publicado en: LA LEY 13/09/2010, 13/09/2010, 11 - DFyP
2010 (noviembre) , 112, con nota de Gabriela Yuba; LA LEY 10/11/2010, 10/11/2010, 9 - DJ
22/12/2010 , 18, con nota de Catalina Elsa Arias de Ronchietto; LA LEY 2010-F, 223 - LA LEY
04/04/2011 , 11, con nota de Nora Lloveras; María Natalia Oviedo; LA LEY 2011-B , 390, con
nota de Nora Lloveras; María Natalia Oviedo; Cita Online: AR/JUR/45872/2010.
[22] Cámara Apel. Civil, Comercial y de Minería Gral. Roca, "Asesoría de Menores c/ E.A.M. s/
privación de patria potestad". 24-02-2011. Cita: IJ-XLIII-362.
[23] Sobre el tema se recomienda la lectura de: Cámara Nac. De Apelaciones en lo Civil, sala E
(CNCiv.) (Sala E); 12/11/2009. "M.M.D.". LL3/5/2010, 9, con nota de Néstor E. Solari; LL 2010C, 157, con nota de Néstor E. Solari. Cita Online: AR/JUR/45732/2009.
[24] 29/4/2004.Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala II, "P.C.M.
s/adopción plena". Cita: RJ:EA2311.
[25] CSJN. Fecha: 16/09/2008. Partes: G., M. G. Publicado en: LA LEY 01/10/2008,
01/10/2008, 11 - LA LEY 10/10/2008 , 4, con nota de Rodolfo G. Jáuregui; LA LEY 2008-F , 59,
con nota de Rodolfo G. Jáuregui; DJ 22/10/2008, 1766 - DJ 2008-II, 1766 - LA LEY 09/02/2009
, 7,con nota de Silvia E. Fernández; LA LEY 2009-A , 450, con nota de Silvia E. Fernández;
Cita Fallos Corte: 331:2047. Cita Online: AR/JUR/7453/2008
[26] Yuba, Gabriela, El derecho del niño a estar libre de toda forma de violencia. Observación
General nro.13 ( 2011) sobre el artículo 19 de la Convención de Derechos del niño, RDFyP,
mayo 2011, Editorial La Ley, mayo 2011, p. 17.
[27] Convención sobre los Derechos del Niño; Convención Americana sobre Derechos
Humanos ( Pacto San José de Costa Rica) : art.19; Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: art.24; Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer: art.16 inc. D); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:
art.10; Declaración Universal de los Derechos Humanos: art. 25.
[28] Información General , Capítulo I de la Relatoría sobre los derechos de la niñez, de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, creada en su 100° período ordinario de
sesiones, en Washington DC, 24/9 al 13/10 de 1998.
[29] "…La niñez en riesgo constituye una clase o categoría de personas con carácter de bien
jurídico protegido…", en CCiv. Y Com., La Matanza, sala I, 2009/12/09, NN o Axel , NN o
Miguel s/ medida de abrigo, RDFyP, agosto 2010, con comentario de Natalia Menéndez Ebrett
y Graciela Medina, Editorial La Ley, agosto 2010, Provincia de Buenos Aires, p. 150.
[30] Medina, Graciela, Entrega de guarda y abandono de menores. Una visión desde la óptica
del corpus iuris de los derechos humanos, comentario a fallo causa nro. 1694/1, "NN o A. NN o
M s/ medida de abrió", Cámara Civil y Comercial de La matanza ( Buenos Aires),sala I,
9/12/2009. RDFyP, agosto 2010, Editorial La Ley, p. 150.
[31] El caso: "Corresponde revocar la resolución que rechazó in limine la guarda con fines de
adopción soliitada, por dos parejas inscriptas en el registro de postulantes a adopción ,
respecto de dos menores encontrados en la vía pública , con sustento en que aún se
encontraban pendientes las medidas destinadas a ubicar a la familia biológica de los menores
si, el plazo de guarda institucional se encuentra ampliamente vencido pues, la prolongada
internación de los menores en un instituto dificulta la chance de vinculación de los mismos con
un grupo familiar". Idem cita anterior.
[32] Conf. Ob. Cit. ,el fundamento supraconstitucional de esta medida lo encontramos en la
CDN art. 20, su antecedente inmediato en la "Declaración sobre los principios sociales y
jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la
adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional",
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas como resolución 41/85, el 3 de
diciembre de 1986.
[33] El niño requiere "cuidados especiales". Idem cita anterior.
[34] Ídem cita anterior de Medina, Graciela: La Corte Europea, haciendo alusión a los arts.19 y
37 de la Convención sobre los derechos del niño, ha reconocido que si los niños han sido
descuidados por sus padres y carecen de satisfacción para afrontar sus necesidades sociales
básicas, el Estado tiene el deber de intervenir para protegerlos.
[35] Courtis, Christian, La aplicación de tratados e instrumentos internacionales sobre derechos
humanos y la protección jurisdiccional del derecho a la salud: apuntes críticos, en La aplicación
de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito local. La experiencia de una década, de
Abramovich, Bovino, Courtis. Editores del Puerto, agosto 2006,Buenos Aires, p.707. También:
Pinto Mónica, Los derechos humanos del niño, en La familia en el nuevo derecho, Tomo II,
Kemelmajer de Carlucci-Herrera Marisa. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, marzo 2009, p.
121.
[36] Yuba, Gabriela, Derechos del Niño: difusión de los contenidos de la Convención y de los
informes de Estados Partes, en RDFyP, marzo 2011, Editorial La Ley, marzo 2011, Provincia
de Buenos Aires, p.114.
[37] Observación General nro. 12 (2009) el derecho del niño a ser escuchado, Comité de los
Derechos del Niño, 51 período de sesiones, Ginebra 25 de mayo al 12 de junio de 2009.
[38] Observación General nro. 7 Realización de los derechos del niño en la primera infancia,
2005, Comité de los Derechos del Niño.
[39] Conf. Cita anterior, primera infancia es el período comprendido hasta los 8 años, según
definición de trabajo propuesta por el Comité de los Derechos del Niño. Entendemos que debe
extenderse la mirada hacia la infancia y adolescencia, a fin de proporcional la protección
integral, conforme Ley 26.061.
[40] Medina, Graciela, conf. Ob. Cit. ut supra, en RDFyP agosto 2010, p.152.