CIEN AÑOS DE ARBITRARIEDAD Desafíos de una doctrina centenaria de la Corte Suprema1 SUMARIO En el día de la fecha se cumplen cien años del nacimiento de la doctrina de la arbitrariedad de sentencia como supuesto que habilita la interposición y la admisibilidad del recurso extraordinario federal. La presente nota evoca el fallo a través del cual la Corte Suprema dio nacimiento a esa doctrina, analiza brevemente sus contornos, el problema que su generalización provoca en la actualidad y las posibles soluciones para ello. I. Origen de la Doctrina II. Intentos de Sistematización: III. Encuadre Constitucional IV. El Desafío de su Racionalización: I. Origen de la Doctrina: El 2 de diciembre de 1909 la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante “la Corte”) dictó sentencia en la causa “Rey, Celestino c/ Rocha, Alfredo y otro”2, en la cual, quizás sin proponérselo, confeccionó la partida de nacimiento del recurso extraordinario por arbitrariedad de sentencia. A cien años de ese fallo conviene recordar sus efectos, reflexionar sobre la doctrina que se generó a partir de él y analizar los desafíos que depara. 1 Publicado en 2 Fallos 112:384. La Ley 2010-A:1223. Al igual que ocurrió en otras materias (tales como la convalidación de actos emanados de gobiernos de facto3, de la delegación legislativa4, y de las emergencias5), el fallo creó una doctrina que en un comienzo parecía excepcional pero luego se transformaría en una especie de monstruo de siete cabezas, y -en este caso particular- uno que la propia Corte nunca pudo (o nunca se propuso) controlar o, al menos, racionalizar. Decimos que quizás lo hizo sin proponérselo, porque la referencia a las sentencias arbitrarias se encuentra en un obiter dictum6 del fallo: “... el requisito constitucional de que nadie puede ser privado de su propiedad, sino en virtud de sentencia fundada en ley, da lugar a recursos ante esta Corte en los casos extraordinarios de sentencias arbitrarias, desprovistas de todo apoyo legal, fundadas tan solo en la voluntad de los jueces, y no cuando haya simplemente interpretación errónea de las leyes, a juicio de los litigantes...”. Pero, a renglón seguido, la Corte aclaró que ello no ocurría en ese caso, por lo cual rechazó el recurso y confirmó la sentencia apelada. “Martínez c/ Otero” de 1865 (Fallos 2:127), seguido por “Moreno Postigo” de 1927 (Fallos 148:306) y luego por las funestas acordadas de 1930 (Fallos 158:290) y 1943 (Fallos 196:5) que convalidaron los golpes de estado y sus decisiones (puede verse Manili Pablo L., Evolución de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1863-1930), buenos Aires, Universidad, 2007, pág. 95 y ss. 4 “Delfino” de 1927 (Fallos 148:430), seguido por “Banco Argentino de Comercio” de 1973 (Fallos 286:325) y por el nefasto “Cocchia” de 1993 (Fallos 326:2624). 5 “Avico c/ De la Pesa” de 1934 (Fallos 172:21), luego seguido por convalidaciones cada vez más escandalosas de normas de emergencia económica, por ejemplo en: “Cine Callao” de 1960 (Fallos 247:121), “Peralta” de 1990 (Fallos 313:1513), “Bustos” de 2004 (Fallos 327:4495), “Galli” de 2005 (Fallos 328: 690) y “Massa” de 2006 (Fallos 329:5913). 6 Por oposición al “holding” de un fallo, el “obiter dictum” es una manifestación vertida por el tribunal que no constituye el basamento lógico de la decisión adoptada para el caso. Se trata de razonamientos colaterales, que no se relacionan con el problema principal que se había planteado en la causa. 3 El párrafo trascripto está seguido del que a continuación reproducimos, que resulta premonitorio de lo que iba a ocurrir años más tarde, por el abuso de que fue objeto esta doctrina: “... porque si así no fuera, la suprema Corte podría encontrarse en la necesidad de rever los fallos de todos los tribunales de toda la República en toda clase de causas, asumiendo una jurisdicción más amplia que la que le confieren los arts. 100 y 101 de la constitución nacional...” (hoy arts. 116 y 117 CN). Y eso fue exactamente lo que ocurrió: durante los siguientes treinta años, la doctrina permaneció adormecida y recién volvió a aplicarse en forma expresa7 en 1939 en el caso “Storani de Boidanich”8; luego volvió a ser aplicada en 1948, en autos “Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires c/ Compañía Primitiva de Gas”9; pero de allí en adelante, su aplicación fue moneda corriente, y el recurso extraordinario por sentencia arbitraria insume en la actualidad, un alto porcentaje de las causas que falla anualmente el alto tribunal10. II. Intentos de Sistematización: Tan generalizado fue su uso a partir del último de los fallos citados, que, para explicar la doctrina, varios autores formularon clasificaciones de las distintas causales de arbitrariedad de sentencia, de las cuales la más exhaustiva y la 7 Elías P. Guastavino señala que antes de 1939 hubo fallos que aplicaron tácitamente la doctrina de la arbitrariedad y cita los publicados en Fallos: 174:252, 178:355 y 181:418 (ver su libro Recurso Extraordinario de Inconstitucionalidad, Buenos Aires, La Rocca, 1992, Tomo I, pág. 509). 8 Fallos 184:137. 9 Fallos 217:204. 10 Según algunos estudios estadísticos, se trataría de más del cincuenta por ciento de las sentencias que dicta el máximo tribunal en causas que le llegan por recurso extraordinario (es decir excluyendo las que llegan por: competencia originaria, apelación ordinaria o cuestiones de competencia). Lamentablemente, de la página web oficial de la Corte, pese a que dispone de un sector referido a estadísticas, no surgen datos al respecto. más utilizada es la realizada por Genaro Carrió en 196711, quien distingue los supuestos en los que la arbitrariedad se encuentra: (i) en el objeto de la decisión (por no decidir cuestiones planteadas o decidir cuestiones no planteadas); (ii) en los fundamentos normativos de la sentencia (por arrogarse el juez el rol de legislador, prescindir de la norma aplicable, aplicar derecho no vigente o dar como fundamento del fallo pautas de excesiva latitud); (iii) en problemas en la apreciación de la prueba (por prescindir de pruebas decisivas, invocar prueba inexistente o contradecir otras constancias de autos); (iv) en la colisión entre los fundamentos normativos y los fácticos (por sustentar el fallo en afirmaciones dogmáticas, exceso de rigor ritual o autocontradicción) y (v) en los efectos de la decisión (por violar la cosa juzgada). Si bien al día de hoy podríamos afirmar que todas las clasificaciones ensayadas por los distintos autores han quedado superadas por la vastedad de supuestos que la Corte ha ido rotulando, caso por caso, como vicios de las sentencias de las instancias inferiores, debemos reconocer que la clasificación de Carrió sigue siendo vigente y prestando utilidad al intérprete y sobre todo –como él mismo afirma en el prólogo de su libro- al abogado. III. Encuadre Constitucional: A nuestro criterio, todos los supuestos de arbitrariedad, aunque parecen disímiles entre sí, tienen algo en común, que es lo siguiente: en virtud de los vicios que presenta la sentencia, ésta en sí misma se torna inconstitucional por ser 11 Carrió, Genaro R., El Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1967; Fiorini, Bartolomé, “La Sentencia Arbitraria”, en La Ley 130:1161 (1968); Linares, Juan F., “El Recurso Extraordinario contra sentencia arbitraria dictada en aplicación de normas no federales”, en Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, tomo 27 pág. 219 (1969); Palacio, Lino, El Recurso Extraordinario Federal, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2º edición, 1997, pág. 230 y ss. y Sagüés, Néstor P., Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario, tomo II, Buenos Aires, Astrea, 2002, pág. 142 y ss. violatoria del debido proceso12 consagrado en el art. 18 CN, por no constituir una “sentencia fundada en ley” en los términos del art. 17 CN y por ser irrazonable, es decir, contraria al art. 28 CN13. Esta interpretación tiene varias derivaciones: (i) Que la doctrina de la arbitrariedad, así analizada, no es un “invento” de la Corte ni una manera no legislada de acceder a ella, sino que encuentra apoyo en el inciso 3 del art. 14 de la ley 48 que posibilita la interposición del recurso extraordinario cuando en la causa se discute la interpretación y el alcance de normas federales y de ello depende el reconocimiento o no de un derecho. Es evidente que en las causas en las que se plantea la existencia de arbitrariedad, según el alcance que se le dé a la interpretación de los arts. 17, 18 y 28 CN, la sentencia del a quo será o no arbitraria. (ii) Que la aplicación de la doctrina de la arbitrariedad genera una circunstancia paradojal: para resguardar el derecho federal (es decir las normas constitucionales que protegen el derecho de propiedad, el debido proceso y la razonabilidad), la Corte termina examinando cuestiones de hecho, de derecho común o de derecho local, en cuanto el tratamiento defectuoso de estas cuestiones en la instancia anterior, lesionó el derecho federal. (iii) Que la causa se torna federal con el dictado de la sentencia, es decir, se trata de una causa que no necesariamente era de competencia federal o iba a presentar –ab initio- una cuestión federal, sino que ésta es sobreviniente, dado que se presenta en el momento en que se dicta la sentencia. Por ello, lo que la Corte hace Lino Palacio (El Recurso Extraordinario… cit., pág. 228) afirma que se trata de una violación del derecho de defensa en juicio, pero consideramos que ese es uno solo de los aspectos del debido proceso, el cual abarca un grupo de principios, dentro de los cuales está el de defensa en juicio, pero también existen otros cuya lesión puede generar la arbitrariedad de la sentencia, tales como: juicio previo, ley anterior al hecho del proceso, juez natural, prohibición de declarar contra sí mismo, etc. 13 Conf. Spota, Alberto A., “El principio de supremacía de la Constitución y los medios establecidos para garantizarla en Argentina, en el ámbito del Poder Judicial federal” en La Ley 1993-C:766 y ss., esp. 791. 12 cuando admite un recurso extraordinario por arbitrariedad de sentencia en causas que no provienen de la justicia federal, es ejercer el control de constitucionalidad sobre actos del poder judicial provincial. Ese control debe ser ejercido con suma prudencia, dado que cualquier exceso constituirá un avasallamiento de las autonomías provinciales, puesto que –conforme al art. 121 CN- la interpretación de las facultades delegadas por las provincias a los órganos del gobierno federal debe ser realizada con estrictez. En este punto, el máximo tribunal debe manejarse con sumo equilibrio: una interpretación que estrangule el recurso por arbitrariedad puede convalidar una violación de la constitución nacional, mientras que la aplicación generalizada de la doctrina puede generar un avasallamiento de la autonomía provincial, lesionando el art. 5 CN (en cuanto garantiza a las provincias su administración de justicia) y el 75 inciso 12 (en cuanto establece que la aplicación del derecho común y del derecho local corresponde a los tribunales locales). Teniendo en cuenta lo afirmado, no puede decirse que la doctrina de la arbitrariedad sea contraria a la constitución nacional, sino todo lo contrario: es la garantía del cumplimiento de los arts. 17, 18 y 28 CN por parte de los jueces inferiores y es un modo de ejercer (en causas oriundas de tribunales locales) el control de constitucionalidad sobre actos (sentencias) de uno de los poderes constituidos por las provincias, que contravienen la normativa federal, velando así por la plena vigencia del art. 31 CN (que establece que las autoridades de provincia deben conformar su accionar al derecho nacional14). Ello nos conduce a afirmar que la doctrina de la arbitrariedad de sentencia no tiene nada de malo en sí misma, puesto que es necesario que exista una instancia de revisión para las sentencias descabelladas, absurdas, infundadas o – 14 Puede verse Manili, Pablo L., El Bloque de Constitucionalidad. La Recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, La Ley, 2003, pág. 149. genéricamente- arbitrarias, ya que la confirmación tácita de ellas por inexistencia de un recurso hábil para su impugnación implicaría una violación de la constitución. Lo malo es su generalización, por lo cual es necesario –como en muchos aspectos del derecho- encontrar un equilibrio prudente entre ambos extremos: por un lado la necesidad de adecuada reparación de los efectos nocivos que ese tipo de sentencias proyectan sobre el sistema constitucional y, por el otro, el evitar la ordinarización del recurso extraordinario. IV. El Desafío de su Racionalización: Muchas voces se han escuchado, incluso provenientes de algunos ministros de la Corte, respecto de la necesidad de acotar o –directamente- suprimir la doctrina de la arbitrariedad de sentencia, a fin de descongestionar de trabajo a la Corte. Los medios propuestos para lograrlo han sido diversos: (i) Hacerlo por vía jurisprudencial, a contrario sensu, es decir: así como la Corte la creó, se sostiene que también podría dejar de aplicarla. A nuestro entender, esta alternativa chocaría con el principio de irreversibilidad de los derechos15, según el cual, una vez que se reconoce un derecho, no puede luego el Estado negarlo (en el caso, se trata del derecho a la revisión de un fallo que, aún cuando proviene del superior tribunal de la causa, lesiona el derecho al debido proceso, el derecho de propiedad y el principio de razonabilidad). Ello impone la búsqueda de caminos que desahoguen a la Corte pero que no supriman la vía recursiva creada jurisprudencialmente. Sobre este principio puede verse nuestro trabajo “La utilidad práctica en el derecho interno del Pacto de San José de Costa Rica” en La Ley 2009-B:1139. 15 (ii) También se propuso la creación, por ley, de un tribunal intermedio que se ocupe específicamente de estas cusas16, reservándole a la Corte las que son típicamente federales. Ésta parecería ser una alternativa digna de ser considerada, teniendo en cuenta, por supuesto, la experiencia generada por la Cámara Nacional de Casación Penal. (iii) Incluso, la introducción en 1990 del tan cuestionado certiorary negativo17 en el art. 280 CPCC (ley 23.774), apuntó a brindar a la Corte una herramienta para desembarazarse de causas insustanciales, claramente enderezada a mitigar la superpoblación de aquéllas en las que el recurso extraordinario se fundaba en arbitrariedad de sentencia; pero su efecto práctico no fue el esperado en cuanto a la cantidad y las dudas respecto de su constitucionalidad, subsisten18 pese a la convalidación que el tribunal formuló respecto de esa norma19. Simultáneamente al desarrollo del debate sobre la necesidad de racionalizar el recurso extraordinario por sentencia arbitraria, la realidad indica: (i) Que cada día son más frecuentes las sentencias viciadas de arbitrariedad; lo cual, a nuestro criterio, tiene como causa principal la recarga de 16 El 22 de diciembre de 2003, el diputado y constitucionalista Jorge Vanossi presentó un proyecto de ley (D-6055) de creación de un Tribunal Federal de Casación con competencia para entender en casos de sentencias arbitrarias “por no haberse decidido cuestiones esenciales que habían sido planteadas, o por haber decidido cuestiones que no habían sido planteadas por las partes, o por haber prescindido de prueba decisiva, o invocado prueba inexistente, o porque sus fundamentos se encuentren contradichos por otras constancias de los autos” (art. 6 del proyecto). Como se advierte, el provecto sigue a grandes rasgos la clasificación de Carrió. 17 En EEUU el writ of certiorary es una herramienta para que la Corte Suprema, discrecionalmente, elija en qué causas ejercerá su competencia, mientras que en Argentina la norma de referencia habilita a la Corte rechace, sin expresión de causa, los expedientes que considera insustanciales. Puede verse la sugestiva nota de Bidart Campos, Germán J., “El certiorari positivo”, en El Derecho 156-32 (1994). 18 Acerca de la discusión sobre su validez constitucional puede verse el excelente trabajo de Adolfo Rivas “La Competencia de la Corte Suprema” en Jurisprudencia Argentina, 2005-IV, pág. 1253 (esp, cap. VI). En el mismo sentido, Palacio Lino, ob. cit., * 41. 19 “Asociación de Prestaciones Sociales para Empresarios” de 1999 (Fallos 322:3217). , tareas de los jueces de instancias inferiores, que les quita tiempo para la reflexión y el estudio del caso (las resoluciones apuradas generalmente no exhiben la prudencia que es dable esperar de las decisiones judiciales emanadas del superior tribunal de la causa y que constituye la principal virtud que debe ostentar un juez), y, como causa secundaria, ciertas falencias en la formación de algunos jueces 20 (no todos) en derecho constitucional y en teoría general del derecho. Incluso, es dable observar que esa creciente existencia de arbitrariedades se agudiza en resoluciones que no son sentencias definitivas pero que son asimilables a ellas de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte21, evidentemente, pareciera que cuando la premura en dictarlas es mayor, los errores son más frecuentes. (ii) Que existe -debemos reconocerlo- una vocación de la mayoría de los abogados litigantes de intentar llevar hasta la Corte todos aquellos pleitos en los cuales la sentencia no les satisface. Pareciera que nadie se conforma con los fallos de cámaras de apelaciones o de los superiores tribunales provinciales. La sumatoria de ambas responsabilidades (es decir las judiciales y las abogadiles), los fenómenos es la que genera el exceso de causas que llegan a la Corte por aplicación de esta doctrina y que congestionan al tribunal. Frente a esas realidades contemporáneas, consideramos que es un deber y un desafío para todos los operadores constitucionales (legisladores, jueces, abogados e intérpretes en general) buscar fórmulas, mecanismos, sistemas y reglas que concilien adecuadamente los valores en juego en la doctrina de la arbitrariedad. Hace más de veinte años, Julio C. Cueto Rúa ya señalaba que “el único arbitrio sustantivo que permite… (lograr reducir los casos de arbitrariedad es) la selección de mejores jueces y el perfeccionamiento de los ya designados” (Cfr. “La Corte Suprema como Poder del Estado” en La Ley 1987-D:863). 21 Resoluciones referidas a excepciones previas, a medidas cautelares, sentencias dictadas en juicios ejecutivos o de apremio o amparos, etc. 20 Entre los dos extremos (la generalización y la eliminación), debe haber un camino razonable.