024-2012-00431 sanción moratoria fonpremag – niega

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
DE ANTIOQUIA
SALA SEGUNDA DE ORALIDAD
MAGISTRADO PONENTE: GONZALO ZAMBRANO VELANDIA
MEDELLÍN, VEINTIOCHO (28) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL CATORCE (2014)
Referencia:
Radicado:
Instancia:
NULIDAD
Y
RESTABLECIMIENTO
DEL
DERECHO -LABORALMARTHA LUCÍA HENAO LÓPEZ
NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN
NACIONAL
–
FONDO
NACIONAL
DE
PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO
05001333302420120043101
SEGUNDA
Asunto:
SENTENCIA Nº S2-442-Ap
Tema:
Ámbito de aplicación de la Ley 244 de 1995. Condiciones para la
procedencia de la indemnización moratoria. La modificación de la
Ley 1071 de 2006 a la Ley 244 de 1995. El caso de los docentes
afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Aplicación de la Ley 91 de 1989 y del Decreto 2831 de 2005.
Principio de lex posterior generalis, non derogat priori speciali.
Principio de interpretación restrictiva de las normas que imponen
sanciones.
Demandante:
Demandado:
Conoce la Sala Segunda de Oralidad del recurso de apelación interpuesto por
el apoderado de la parte demandada NACIÓN – MINISTERIO DE
EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES
SOCIALES DEL MAGISTERIO en contra de la sentencia proferida por el
Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo Oral del Circuito Judicial de
Medellín, del once (11) de marzo de dos mil catorce (2014), mediante la cual
se condenó a dicha entidad a pagar a favor de la señora MARTHA LUCÍA
HENAO LÓPEZ la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995,
modificada por la Ley 1071 de 2006, es decir, un día de salario por cada día
de retardo en el pago oportuno de las cesantías parciales de la demandante,
los cuales, para el caso concreto se calcularon en 230 días de mora.
Referencia:
Demandante:
Demandado:
Radicado:
Instancia:
I.-
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALMARTHA LUCÍA HENAO LÓPEZ
NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –
PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO
05001333302420120043101
SEGUNDA
FONDO
NACIONAL DE
ANTECEDENTES
La señora MARTHA LUCÍA HENAO LÓPEZ, actuando en nombre propio,
y por conducto de apoderado judicial regularmente constituido al efecto,
acude en demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE
EDUCACIÓN
NACIONAL
–
FONDO
NACIONAL
DE
PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO impetrando
concretamente se emitan las siguientes declaraciones y condenas:
- Solicita se declare la nulidad del acto ficto presunto producto del silencio
administrativo negativo frente a la petición presentada ante la entidad
demandada el día 26 de marzo de 2010, por medio de la cual la señora
MARTHA LUCÍA HENAO LÓPEZ solicitó el reconocimiento y pago de la
sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006 por el pago tardío de
sus cesantías parciales.
- Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho
solicita que se declare que la Nación – Ministerio de Educación Nacional –
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe reconocer y
pagar la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías
definitivas reconocidas a la accionante a razón de un día de salario por cada
día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado
la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el
pago de la misma.
- Finalmente, solicita que se le ordene a la entidad demandada a que las sumas
adeudadas se ajusten con base en el índice de precios al consumidor, y que se
paguen los intereses de mora correspondientes.
2.-
HECHOS DE LA DEMANDA
La causa petendi de la demanda encuentra afirmamento fáctico en la siguiente
relación de circunstancias de hecho, que la Sala resume:
1°. Mediante petición radicada el día 26 de octubre de 2010 ante el Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación
del Departamento de Antioquia, la señora MARTHA LUCÍA HENAO
LÓPEZ solicitó el pago de sus cesantías parciales, las cuales le fueron
reconocidas mediante Resolución No. 01721 del 9 de febrero de 2011.
2°. Se indica que los 65 días con que contaba la entidad demandada para el
pago de las cesantías de la demandante vencieron el día 28 de enero de 2010,
2
Referencia:
Demandante:
Demandado:
Radicado:
Instancia:
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PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO
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SEGUNDA
FONDO
NACIONAL DE
siendo que el pago se hizo efectivo, de manera tardía, el día 19 de septiembre
de 2011, es decir, 230 días después del vencimiento del plazo legal con que
contaba para cancelar dicha prestación.
3°. Señala la parte accionante que mediante petición radicada ante la entidad
demandada solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el
no pago oportuno de sus cesantías definitivas, siendo que dicha entidad a la
fecha no ha emitido ninguna respuesta.
3.-
NORMAS VIOLADAS.
Se citan en la demanda, con el cargo de resultar infringidos los artículos 5 y
15 de la Ley 91 de 1989, los artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995, y los
artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
La parte demandante cumplió con la carga de ofrecer el pertinente concepto
de la violación de algunas de las disposiciones que mencionó.
4.-
POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA.
La entidad demandada, previamente haber constituido apoderado judicial,
allega el pertinente escrito de contestación a la demanda, por medio del cual
se opone a las pretensiones de la demanda, indicando que, en primer lugar, la
jurisdicción contenciosa administrativa no es competente para conocer
asuntos como el presente, pues cuando se pretende el reconocimiento de la
sanción por mora en el pago de las cesantías, prevista en la Ley 244 de 1995,
modificada por la Ley 1071 de 2006, es la jurisdicción ordinaria laboral, a
través del proceso ejecutivo, la competente para conocer de tales
pretensiones, en cuanto las mismas van encaminadas al reconocimiento de
una obligación en dinero y no a controvertir el acto administrativo por medio
del cual se reconoció y ordenó el pago de sus cesantías ni controvierte el
derecho a la sanción, el cual apenas pretende lograr demandando el acto
administrativo ficto presunto que la niega.
Respecto del fondo del asunto, señala que el Decreto 2831 de 2005 es una
norma de carácter especial, por medio de la cual se reglamentó el inciso 2° del
artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989 y el artículo
56 de la Ley 962 de 2005, por la que se creó un procedimiento exclusivo para
el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de
los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
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Referencia:
Demandante:
Demandado:
Radicado:
Instancia:
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PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO
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SEGUNDA
FONDO
NACIONAL DE
Magisterio, en el cual se determinan claramente las etapas, términos y demás
formalidades para este efecto.
Indica que el Decreto No 2831 de 2005 no discrimina el tipo de prestación
social o económica que debe someterse a su trámite, por lo tanto, todas las
solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los
docentes afiliados al Fondo no podrían sujetarse a otro procedimiento
diferente, siendo que en el caso específico de las cesantías es el artículo 15 de
la Ley 91 de 1989 el que le impone al FONPREMAG la obligación especial
de realizar dicho pago, siendo que dicha norma, además de ser especial para
el sector docente, difiere del trámite que establece el artículo 4° de la Ley
1071 de 2006.
Afirma que, a diferencia del procedimiento estipulado en la Ley 1071 de
2006, el trámite dispuesto en el Decreto 2831 de 2005 obedece a las funciones
y competencias asignadas a las entidades territoriales y a la Fiduciaria La
Previsora S.A. por efecto de la descentralización en el sector educativo. Es así
que las entidades territoriales cumplen la función de administrar
integralmente la prestación del servicio educativo, siendo que dentro de sus
obligaciones se encuentra la de llevar a cabo la actuación administrativa de
reconocimiento de las prestaciones de los docentes con la participación activa
de la Fiduciaria La Previsora S.A., la cual inicia con la solicitud del docente
afiliado al Fondo y termina con la notificación del acto de reconocimiento por
parte de la Secretaría de Educación competente, sin que se determine un
término perentorio para la suscripción del acto, y menos para realizar el pago,
lo cual tiene justificación en la congestión de trámites que padecen las
entidades como consecuencia del aumento exponencial de peticiones de toda
índole, por lo tanto resultaría ilógico exigirle al FONPREMAG una función
súbita y veloz cuando la decisión definitiva depende necesariamente de la
gestión interadministrativa donde confluyen tanto la entidad territorial
certificada como la Fiduciaria La Previsora S.A.
Por otra parte, indica que la entidad demandada no cuenta con los recursos
suficientes para el pago de todas las cesantías que se encuentran en trámite,
por lo tanto el pago solamente puede realizarse cuando exista disponibilidad
presupuestal para el efecto, tal como lo dispones el artículo 14 de la Ley 344
de 1996.
Finalmente, insiste la parte demandada que en el Decreto 2831 de 2005 no se
contempla la sanción consagrada en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, por
lo tanto la misma no se le puede hacer extensiva al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, pues en materia de sanciones lo que
debe prevalecer es la interpretación restrictiva de la norma y no una
interpretación extensiva, pues en su sentir, no puede extenderse
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Referencia:
Demandante:
Demandado:
Radicado:
Instancia:
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PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO
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SEGUNDA
FONDO
NACIONAL DE
caprichosamente el poder punitivo de la sanción a través de la analaogia in
malam partem, por lo tanto, al no estar tipificada la aludida sanción en el
Decreto 2831 de 2005, resulta imposible sancionar a la entidad.
5.-
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.
El Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo Oral del Circuito Judicial de
Medellín, profiere la sentencia que hoy es objeto del recurso de apelación en
trance de ser resuelto, por medio de la cual concedió las pretensiones de la
demanda y condenó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN
NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL
MAGISTERIO a pagar a favor de la señora MARTHA LUCÍA HENAO
LÓPEZ la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995,
modificada por la Ley 1071 de 2006, por concepto de un día de salario por
cada día de retardo en el pago oportuno de las cesantías definitivas de la
demandante, los cuales, para el caso concreto se calcularon en 230 días de
mora.
Para llegar a la anterior decisión, la A Quo consideró que en lo referente a la
liquidación y pago de las cesantías, sean definitivas o parciales, de los
servidores públicos, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006,
fijó un plazo para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de
la prestación, y otro relacionado con el término para cancelarla, una vez el
acto administrativo de reconocimiento quede en firme, siendo que en aquellos
casos donde no se dé cumplimiento a tales términos, se tiene estipulada una
sanción para la entidad obligada.
Es así que, conforme a la normatividad aludida, el momento a partir del cual
se cuenta el plazo legal para que la entidad obligada profiera el acto
administrativo de reconocimiento de las cesantías es de 15 días hábiles a
partir de la solicitud, y posteriormente tiene un plazo de 45 días a partir desde
la fecha en que quede en firme el acto para realizar el respectivo pago, esto es,
una vez vencidos los 5 días de ejecutoria del mismo, de donde se concluye
que la entidad cuenta con 65 días hábiles para realizar el pago de cesantías,
una vez es recibida la solicitud, siempre y cuando el peticionario cumpla los
requisitos para su reconocimiento.
En el caso concreto, expresó el Juzgado de Primera Instancia que se encuentra
probado que la demandante presentó su reclamación de reconocimiento y
pago de las cesantías el día 26 de octubre de 2010, siendo que el acto
administrativo de reconocimiento fue notificado el día 9 de febrero de 2011 y
notificado a la interesada el día 17 de febrero de la misma anualidad, de
donde se concluyó que la entidad demandada violó los términos fijados en la
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Referencia:
Demandante:
Demandado:
Radicado:
Instancia:
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PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO
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SEGUNDA
FONDO
NACIONAL DE
Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuanto se superó
ampliamente el término de 15 días hábiles a partir de la presentación de la
solicitud de pago de las cesantías, con que cuenta la entidad para expedir el
acto de reconocimiento, siendo que en el caso bajo estudio transcurrieron 77
días hábiles.
De tal manera, consideró la A quo que la fecha a partir de la cual debe
empezar a contabilizarse todos los términos contenidos en las normas
referidas, es el día 26 de octubre de 2010, contabilizándose inicialmente el
término de 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de
reconocimiento, luego se suman los 5 días de ejecutoria del acto
administrativo, más el término de 45 días para hacer efectivo el pago, de
donde concluyó la Juez de Primera que la entidad demandada contaba hasta el
día 31 de enero de 2011 para efectuar el pago de las cesantías de la
demandante, siendo que sólo hasta el 19 de septiembre de 2011 se le canceló
el valor de dicha prestación, para un total de 230 días de mora.
6.-
EL RECURSO DE APELACIÓN.
El apoderado de la entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE
EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES
SOCIALES DEL MAGISTERIO, mediante escrito visible a folios 102 a 108
del expediente, solicita se revoque la sentencia de primera instancia,
insistiendo en los argumentos expuestos en el escrito de contestación a la
demanda sin agregar nada nuevo, esto es, que el Decreto 2831 de 2005
determinó un procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las cesantías
de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, que, así mismo, el agotamiento de la actuación administrativa
consagrada en el Decreto 2831 de 2005 depende de la participación de varias
entidades y no únicamente del fondo, y, por último, que la sanción consagrada
en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 no se puede hacer extensiva al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto la sanción por
mora en el pago de las cesantías no existe en el Decreto 2831 de 2005.
7.-
LOS ALEGATOS DE FONDO.
Por auto del dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014) -folio 102-,
se corrió traslado a las partes para que allegaran al infolio sus respectivos
escritos conclusivos en segunda instancia, registrándose la siguiente
intervención:
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Referencia:
Demandante:
Demandado:
Radicado:
Instancia:
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALMARTHA LUCÍA HENAO LÓPEZ
NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –
PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO
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SEGUNDA
FONDO
NACIONAL DE
La parte accionada intervino -folios 126 a 128-, reiterando los argumentos
expuestos en la contestación a la demanda y en el escrito recursivo, sin agregar
nada nuevo.
8.-
MINISTERIO PÚBLICO
La Agencia del Ministerio Público a quien le correspondió por reparto
conocer del asunto del rubro, se notificó del auto admisorio del recurso
impetrado, sin intervención posterior de su parte.
No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a
decidir el presente negocio previas las siguientes
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
Corresponde a la Sala, al revisar la sentencia apelada, decidir sobre el recurso
de apelación interpuesto por la NACIÓN – MINISTERIO DE
EDUCACIÓN
NACIONAL
–
FONDO
NACIONAL
DE
PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO mediante el cual
solicita sea revocada la sentencia de primera instancia por la cual se condenó
a la entidad demandada a reconocer y pagar a la accionante la indemnización
moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de
2006, por concepto un día de salario por cada día de retardo en el pago
oportuno de las cesantías definitivas de la demandante, los cuales, para el
caso concreto se calcularon en 230 días de mora.
1.- Competencia. El artículo 153 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala:
ARTÍCULO
153.
COMPETENCIA
DE
LOS
TRIBUNALES
ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales
administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las
sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las
apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los
recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto
distinto del que corresponda.
En consecuencia, es competente este Tribunal Administrativo para desatar,
conforme a Derecho, la alzada propuesta por la parte demandante en contra
del fallo de primer grado que finiquitó de fondo el asunto.
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Referencia:
Demandante:
Demandado:
Radicado:
Instancia:
2.-
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALMARTHA LUCÍA HENAO LÓPEZ
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PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO
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SEGUNDA
FONDO
NACIONAL DE
Planteamiento del Problema.
Consiste en resolver si a la señora MARTHA LUCÍA HENAO LÓPEZ le
asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a cargo de
la entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN
NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL
MAGISTERIO, por el no pago oportuno de sus cesantías, tal como lo dispone
la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, o, por el contrario,
si no le asiste tal derecho a la accionante teniendo en cuenta que en su calidad
de docente afiliada a dicho fondo, el procedimiento para el reconocimiento y
pago de sus prestaciones sociales se encuentra regulado únicamente por la
Ley 91 de 1989 y por el Decreto 2831 de 2005, donde no se encuentra
contemplada dicha sanción.
Para ello la Sala deberá pronunciarse sobre la legalidad del acto
administrativo ficto acusado.
3.-
El Asunto de fondo.
3.1. El caso concreto de la parte demandante, señora MARTHA LUCÍA
HENAO LÓPEZ. -Lo probado-.
Se encuentra debidamente establecido, desde el punto de vista probatorio, con
prueba documental idónea, lo siguiente:
3.1.1. Que mediante la Resolución No. 01721 del nueve (9) de febrero de dos
mil once (2011), la Subsecretaría Administrativa de la Secretaría de
Educación del Municipio de Medellín, en representación de la Nación –
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció a
la señora MARTHA LUCÍA HENAO LÓPEZ la suma de $23’399.581
por concepto de cesantías definitivas, las cuales fueron solicitadas
mediante petición radicada el día 26 de octubre de 2010 -según se
indica en los considerandos del acto-. Así mismo, la demandante se
notificó personalmente de dicha resolución el día diecisiete (17) de
febrero de dos mil once (2011) -folios 7 y 8-.
3.1.2. Que según el comprobante de pago en efectivo del Banco BBVA, a la
señora MARTHA LUCÍA HENAO LOPEZ le fue pagada la suma de
$23’399.581 el día 19 de septiembre de 2011 -folio 11-.
3.1.3. Que mediante petición radicada el día 26 de marzo de 2012, la señora
MARTHA LUCÍA HENAO LOPEZ le solicitó al Fondo Nacional de
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Referencia:
Demandante:
Demandado:
Radicado:
Instancia:
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALMARTHA LUCÍA HENAO LÓPEZ
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PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO
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SEGUNDA
FONDO
NACIONAL DE
Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de
Educación del Departamento de Antioquia, que se le reconociera y
pagara la indemnización moratoria por el no pago oportuno de sus
cesantías, en los términos de la Ley 1071 de 2006 y la Ley 91 de 1989
-folios 5 y 6-.
3.1.4. Que frente a la anterior petición la entidad accionada no se pronunció,
por lo que se configuró el acto administrativo ficto, producto del
silencio administrativo negativo sustancial, que negó lo solicitado por
la accionante.
3.2.- Análisis del caso. La solución del problema jurídico debatido pasa por
el estudio de los siguientes aspectos de orden jurídico, fáctico y probatorio, a
cuya definición se aplica la Sala:
- Ámbito de aplicación de la Ley 244 de 1995. Condiciones para la
procedencia de la indemnización moratoria.
- La modificación de la Ley 1071 de 2006 a la Ley 244 de 1995.
- El caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio. Aplicación de la Ley 91 de 1989 y del Decreto
2831 de 2005.
- Caso Concreto.
3.2.1.Ámbito de aplicación de la Ley 244 de 1995. Condiciones
para la procedencia de la indemnización moratoria.
Sea lo primero definir que el auxilio de cesantías corresponde a una
prestación social que se encuentra a cargo del empleador, por medio de la cual
se pretende cubrir el riesgo de que el trabajador pueda quedar cesante, es
decir, sin un empleo que le retribuya económicamente por la prestación de su
fuerza laboral, con el fin de cubrir dicho período.
En principio, la Ley 6ª de 1945 estableció los beneficiarios y la forma de
liquidación del auxilio de cesantía, estableciendo lo siguiente:
ARTÍCULO 17º.- Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente
gozarán de las siguientes prestaciones:
a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.
Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de
servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942.
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Referencia:
Demandante:
Demandado:
Radicado:
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SEGUNDA
FONDO
NACIONAL DE
Por su parte, la Ley 65 de 1946, modificó las disposiciones sobre cesantías y
jubilación respecto a los empleados del nivel nacional que se encontraran al
servicio de cualquiera de las Ramas del Poder Público, así como a los
empleados de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios,
indicando al respecto:
ARTÍCULO 1º.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación
en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la
Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo
trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1o. de enero de 1942 en adelante,
cualquiera que sea la causa del retiro.
PARÁGRAFO.- Extiéndase este beneficio a los trabajadores de los departamentos,
intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de
1945, y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos
12 y 36 de la misma Ley.
De igual manera el Decreto 1160 de 1947, estableció el derecho al auxilio de
cesantías en iguales términos a los indicados en la norma precitada, siendo
que, en su artículo 13 dispuso el carácter general que cobija a dicha prestación
social, y, a su vez, estableció como excepción a la forma de liquidación y
reconocimiento de la misma, la existencia de normas especiales o de
estipulaciones contractuales más favorables. Indica la citada norma:
ARTÍCULO 13º.- Las disposiciones del presente Decreto, tanto en lo que se refiere
a los trabajadores del servicio oficial como a los de las empresas particulares, solo le
serán aplicables mientras no existan normas legales de carácter especial, o
estipulaciones contractuales, que les concedan derechos más amplios o que regulen
su situación jurídica en lo referente al auxilio de cesantía de una manera más
favorable.
Finalmente, mediante la Ley 244 de 1995, por medio de la cual se fijan
términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se
estableció la denominada sanción moratoria por el no pago oportuno de dicha
prestación social, en sus artículos 1° y 2,° en los siguientes términos:
ARTÍCULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación
de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los
servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la
Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta,
deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al
recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.
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Referencia:
Demandante:
Demandado:
Radicado:
Instancia:
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SEGUNDA
FONDO
NACIONAL DE
Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los
términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta
y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto
administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor
público, para cancelar esta prestación social.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores
públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al
beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el
pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del
término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el
funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa
imputable a éste.
De manera que son presupuestos que necesariamente deben estar satisfechos
para que se configure el supuesto de hecho de la norma invocada, los
siguientes:
- La norma opera únicamente en tratándose del pago de las cesantías
definitivas, luego supone la desvinculación del servicio de su beneficiario.
- Beneficiarios de la referida sanción moratoria son tan sólo los ex -servidores
públicos, de todos los órdenes.
- Aplica cuando el reconocimiento y pago de la prestación social le
corresponde a la propia entidad empleadora.
- Se prevé un término de 15 días hábiles, siguientes a la presentación de la
respectiva solicitud en forma por parte del funcionario retirado, para que la
entidad emita el correspondiente acto de reconocimiento.
- Una vez ha quedado en firme el acto administrativo de reconocimiento de la
prestación social, bien porque no se interpusieron los recursos de ley, de ser
procedentes, o porque los que se presentaron fueron resueltos, es que empieza
a descontarse el término de 45 días hábiles para la cancelación efectiva de la
suma que se hubiere liquidado.
Se ha de tener en cuenta que en el primer caso se agrega al lapso de 15 días
con los que contaba la entidad para pronunciarse 5 días más, que es el término
de ejecutoria de la decisión de la administración, y, en el segundo, el plazo de
45 días tan sólo empieza a contabilizarse a partir de la notificación del acto de
resolución de los recursos.
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- La indemnización moratoria, como también se le conoce, no es una
prestación social, la prestación es la cesantía, y equivale la primera a un día de
salario, no de la asignación básica, por cada día de retardo hasta que se haga
efectivo el pago.
- No se pasará por alto que si bien es cierto, el artículo 1°, como fuera
duplicado, contempla que el beneficiario debe haber elevado una solicitud de
liquidación de Cesantías Definitivas, la sanción moratoria también procede
aún en el evento en que sin mediar solicitud del interesado la Administración
emite el acto de reconocimiento pero luego deja transcurrir más de 45 días
hábiles para su pago sin haberlo verificado. Esto es, que no se admitirá la
interpretación por la que se postule que en no habiendo solicitud de parte
interesada de por medio la sanción no aplica, como quiera que ello haría
inoperante el sentido de la norma.
- La sanción prevista empezó a aplicarse a partir del 29 de diciembre de 1996,
esto es, un año después de haber sido promulgada la Ley 244, como lo previó
el parágrafo transitorio del artículo 3° de su texto, es decir, para los
empleados oficiales que se retiraran a partir de esa fecha.
3.2.2.
La modificación de la Ley 1071 de 2006 a la Ley 244 de 1995.
La Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se subrogó la Ley 244 de 1995,
trajo algunas modificaciones en lo que respecta al procedimiento de pago de
las cesantías, así como en lo que respecta al reconocimiento de la sanción
moratoria, indicando en sus artículos 2° a 5° lo siguiente:
ARTÍCULO 2°. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Son destinatarios de la presente
ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del
Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los
mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que
ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y
trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo
Nacional de Ahorro.
ARTÍCULO 3°. RETIRO PARCIAL DE CESANTÍAS. Todos los funcionarios a
los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro
de sus cesantías parciales en los siguientes casos:
1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación
de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o
su cónyuge o compañero(a) permanente.
2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a)
permanente, o sus hijos.
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ARTÍCULO 4°. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a
la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales,
por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo
el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución
correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta
deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al
recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos
pendientes.
Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser
resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 5°. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un
plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en
firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o
parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de
lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales
de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios
recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga
efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación
dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir
contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por
culpa imputable a este.
De las normas en cita, se desprende que la reforma a la Ley 244 de 1995 se
limitó básicamente a los siguientes aspectos:
- A partir del 31 de julio de 2006, la sanción moratoria aplica no sólo respecto
de las Cesantías Definitivas sino que cobija también las Parciales que
soliciten los servidores públicos. De donde, no hay lugar a exigir el retiro del
servidor público.
- Se precisó el ámbito de aplicación de la sanción moratoria la cual tiene
como sus destinatarios a los miembros de las Corporaciones Públicas,
empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios, a los miembros de la fuerza pública, a los
particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria,
a los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y a los
trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.
- Remite el ámbito de aplicación de la norma no sólo a las entidades
empleadoras pagadoras de la prestación social sino que también se refiere a la
entidad que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías.
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- La sanción opera respecto de la entidad pública pagadora, sin perjuicio de lo
que se establezca respecto del Fondo Nacional del Ahorro.
3.2.3.
El caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio. Aplicación de la Ley 91 de 1989 y
del Decreto 2831 de 2005. Caso Concreto.
Sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes
afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene
que el artículo 4° de la Ley 91 de 1989 creo el precitado fondo como una
cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y
estadística, sin personería jurídica, y cuyos recursos serán manejados por una
entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más
del 90% del capital.
Así mismo, se estableció que en dicha cuenta se debían afiliar a los docentes
nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados al servicio
educativo al momento de promulgación de dicha norma, así como a los que se
vinculen con posterioridad a ella.
De igual manera, en dicha norma se estableció qué prestaciones económicas y
sociales de los docentes se encontraban a cargo del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo que en lo que respecta al auxilio
de cesantías, el numeral 3° del artículo 15 ejusdem estableció lo siguiente:
ARTÍCULO 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente
nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990
será regido por las siguientes disposiciones:
(…) (…)
3.- Cesantías:
A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio
equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por
fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido
modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio
del último año.
B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los
docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con
respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre
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saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas
anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de
interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido
la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo
período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de
diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los
empleados públicos del orden nacional.
Ahora, sobre el procedimiento para el trámite de las solicitudes de
reconocimiento de las prestaciones sociales y económicas de los docentes que
se encuentran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, lo cual incluye el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías,
el Gobierno Nacional, a través del Decreto No. 2831 del 16 de agosto de
2005, estableció un procedimiento especial en el cual se fijaron las pautas,
términos y entidades participantes en la expedición de los actos de
reconocimiento, en donde se estableció lo siguiente:
ARTÍCULO 2°. RADICACIÓN DE SOLICITUDES. Las solicitudes de
reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaria de
educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad
territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el
solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto
por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo,
implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de
reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad
territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes
conocer electrónicamente el estado de su trámite.
ARTÍCULO 3°. GESTIÓN. A CARGO DE LAS SECRETARÍAS DE
EDUCACIÓN. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de
1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes
relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de
educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus
veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada
correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá:
1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con
el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la
sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo.
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2, Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los
recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados,
certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente
peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.
3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro
de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la
sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto
con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo,
4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y
administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones
económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de
2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites
administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos
previstos en la Ley.
5. Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos
administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto
con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres
días siguientes a que éstos se encuentren en firme.
PARAGRAFO PRIMERO: Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que
sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el
procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con
anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a
cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
PARAGRAFO SEGUNDO: Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa,
disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se
expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales
que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la
previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración
de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito
ejecutivo.
ARTÍCULO 4°. TRÁMITE DE SOLICITUDES. El proyecto de acto
administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de
educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a
cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la
sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su
aprobación.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de
resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de
manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la
respectiva secretaría de educación.
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ARTÍCULO 5°. RECONOCIMIENTO. Aprobado el proyecto de resolución por
la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser
suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado
en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.
En este punto, a criterio de la Sala, la Ley 91 de 1989 constituye el régimen
legal especial en lo que respecta al reconocimiento y pago de todas las
prestaciones sociales de los docentes con cargo al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, sin distinción alguna, por lo tanto, en lo
que respecta a los términos y el procedimiento para el reconocimiento del
auxilio de cesantías de los docentes afiliados a dicho fondo, corresponde
acudir a dicho canon y a las normas que lo reglamentan para determinar las
etapas, condiciones, términos y formalidades propias del trámite de
reconocimiento.
Se debe tener en cuenta que, de conformidad con el numeral 3° del artículo 15
de la Ley 91 de 1989, por medio del cual se estableció el régimen de
liquidación del auxilio de cesantías de los docentes oficiales, se determinó
que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el único
habilitado para la liquidación y pago del auxilio de cesantías, lo cual excluye
a este sector del régimen de liquidación de cesantías previstas en normas
generales, tales como la Ley 50 de 1990, la Ley 344 de 1996, así como a las
citadas Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
En efecto, en materia de cesantías la Ley 91 de 1989 establece que los
docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de
1989 recibirían un auxilio de cesantía consistente en un mes de salario por
cada año de servicio sobre el último salario devengado, es decir, que tales
docentes conservan el régimen retroactivo, mientras que a los docentes del
orden nacional y a los vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, se
les liquida el auxilio de cesantía anualmente sin retroactividad, a la vez que se
les cancela un interés anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de
diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación
del sistema financiero durante la misma anualidad.
De lo anterior resulta claro que, sea que se esté ante el régimen retroactivo de
cesantías aplicable a los docentes nacionalizados o ante el régimen de
liquidación anual aplicable para los docentes nacionales y para los vinculados
a partir del 1° de enero de 1990, siempre será el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad encargada de la liquidación y
pago del auxilio de cesantía, motivo por el cual los docentes afiliados al
citado fondo se encuentran exceptuados del régimen fijado en el artículo 99
de la Ley 50 de 1990, aplicable al sector público en virtud de la Ley 344 de
1996, norma esta que le impone al empleador la obligación de liquidar
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definitivamente dicha prestación al 31 de diciembre de cada anualidad, sin
perjuicio de la que deba realizarse en fecha anterior por terminación de la
relación laboral, de reconocer los intereses legales a que haya lugar, y a
consignar antes del 15 de febrero de cada anualidad, en el fondo que el
empleado elija, el valor del auxilio de cesantía, siendo que al empleador que
incumpla dicho plazo deberá pagar un día de salario por cada día de retardo;
pues como ya se dijo, conforme se estipula en la Ley 91 de 1989, el citado
Fondo no tiene la obligación legal de consignar el auxilio de cesantía del
docente afiliado a un determinado fondo en un periodo determinado.
Al respecto, sobre el régimen especial de liquidación de cesantías de los
docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,
la H. Corte Constitucional ha expresado lo siguiente:
En Colombia los docentes gozan de un régimen prestacional especial, previsto en
la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 20031, mediante la
cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una
1
El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional
de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público
educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada
en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de
prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con
excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,
serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales
serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.
El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y
797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del
monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.
El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por
el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido
en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la
remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo.
El Gobierno Nacional buscará la manera más eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual contratará estos servicios con aplicación de los principios de
celeridad, transparencia, economía e igualdad, que permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte
las mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera de conformidad con lo establecido
en el artículo 3o de la Ley 91 de 1989. En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud.
El valor que correspondería al incremento en la cotización del empleador por concepto de la aplicación de este
artículo, será financiado por recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que la Nación le
transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la
suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha
deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la deuda de cesantías; posteriormente, con
recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que le entregará la Nación a las entidades
territoriales para que puedan cumplir con su obligación patronal.
PARÁGRAFO. Autorizase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte de cuentas de que trata la Ley 91
de 1989.”
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cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y
estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad
financiera estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% de
capital. Al respecto cabe precisar, desde ya, que la Ley 91 de 1989 regula no sólo
las prestaciones sociales del Magisterio, como son las cesantías y las vacaciones,
sino igualmente lo referente al régimen pensional y de prestación de servicios
médico-asistenciales de los profesores; en otras palabras, se reagrupa en un
mismo cuerpo normativo lo prestacional con el régimen de seguridad social, a
diferencia de lo que sucede con los demás trabajadores en Colombia.
(…) (…)
Así las cosas, en cuanto a las cesantías, la Ley 91 de 1989 dispone que los
docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, conservan
su régimen retroactivo; por el contrario, a partir del 1º de enero de 1990, para los
docentes del orden nacional y demás vinculados a partir de esa fecha, las
cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés
anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año,
equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero
durante la misma anualidad.
En suma, en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial,
gestionado por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, organismo que,
mediante la celebración de un contrato de fiducia, atiende las prestaciones
sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para
lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación
de los servicios médico-asistenciales, amén de administrar el recaudo de los
recursos destinados a tales fines. En otras palabras, y contrario a lo sostenido por
el demandante, el régimen especial de los docentes en Colombia no se encamina a
discriminarlos sino a protegerlos y favorecerlos, dada la importante labor que
desempeñan para la sociedad y el Estado.
(…) (…)
Ahora bien, en materia de regímenes especiales, como lo es aquel del Magisterio,
que como se ha visto comprende al mismo tiempo aspectos prestacionales y de
seguridad social, reiteradamente la Corte ha señalado que aquél no es, en sí
mismo, violatorio del derecho a la igualdad.2
(…) (…)
Ahora bien, en el caso concreto del régimen especial de los docentes, el cual abarca
tanto aspectos de seguridad social, como lo es el suministro de servicios médicoasistenciales y de pensiones, como prestacionales, tales como el régimen de
cesantías y vacaciones, la Corte estima que las líneas jurisprudenciales señaladas
resultan ser plenamente aplicables en el sentido de que la existencia de un régimen
propio o especial para unos determinados trabajadores no resulta per se violatorio
del principio de igualdad, lo cual no obsta para que se puedan plantear cargos de
2
Sentencias C-461 de 1995, C-080 de 1999, C-890 de 1999, C-956 de 2001, C-835 de 2002,
2002 y C-941 de 2003.
C-1032 de
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igualdad cuando quiera que un ciudadano considere que algún aspecto del régimen
especial de los docentes, sea en temas prestaciones o de seguridad social
propiamente dicha, resulte violatorio del derecho a la igualdad.
En suma, los docentes cuentan con un régimen especial en materia de cesantías,
pensiones y salud, sistema que debe ser entendido como un todo, sin que sea dable
examinar aisladamente cada de una de ellas, y en tal sentido, prima facie, no
resultan comparables la manera como se administran, liquidan y cancelan las
cesantías de los docentes con aquéllas de los trabajadores sometidos a la Ley 50 de
1990.3
De igual forma, teniendo en cuenta la especialidad del régimen de liquidación
de cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio, tampoco se puede predicar que a este sector le sea
aplicable la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley
1071 de 2006, por los motivos que pasan a verse.
En primer lugar, conforme se estipula en el Decreto 2831 de 2005, para el
reconocimiento de cualquier prestación social docente, el interesado deberá
radicar su solicitud ante la Secretaría de Educación del ente territorial
certificado, quien a partir de ese momento cuenta con quince (15) días hábiles
para elaborar el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de la
prestación y para remitirlo a la sociedad fiduciaria que se encuentre encargada
del manejo y administración de los recursos del Fondo, quien para el caso
concreto es la Fiduciaria La Previsora S.A., por su parte, una vez la sociedad
fiduciaria recibe el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, esta
igualmente cuenta con otros quince (15) días hábiles para impartir su
aprobación al proyecto o para indicar las razones por las cuales lo desaprueba,
siendo que, una vez aprobado, el proyecto de resolución deberá ser
nuevamente remitido a la Secretaría de Educación territorial para que el
encargado de dicha dependencia lo suscriba y notifique al interesado en los
términos previstos en la Ley, finalmente dentro de los tres (3) días siguientes
a la ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento, la Secretaría de
Educación territorial deberá enviar copia del mismo junto con la constancia
de ejecutoria a la sociedad fiduciaria para efectos de realizar el respectivo
pago.
De conformidad con lo visto, se puede concluir sin lugar a hesitación que el
procedimiento fijado por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005 es el
procedimiento especial aplicable al caso de las reclamaciones del auxilio de
cesantía del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio, siendo que dicho procedimiento, en lo que respecta a
los términos y formalidades para acceder a la solicitud, difiere
3
Corte Constitucional. Sentencia C-928 del ocho (8) de noviembre dos mil seis (2006). Magistrado Ponente
Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
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sustancialmente de lo estipulado por la Ley 244 de 1995, modificada por la
Ley 1071 de 2006, por tanto, no se puede pretender hacer extensiva una
sanción establecida en una norma general para un procedimiento que se
encuentra regulado en una norma especial que no la contempla, como sucede
con la sanción moratoria por el supuesto no pago oportuno del auxilio de
cesantías.
En efecto, a pesar que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de
2006, se erige como una norma posterior a la Ley 91 de 1989, se tiene que
esta última norma, a pesar de ser anterior en el tiempo, constituye la norma
especial en lo que respecta al procedimiento para el reconocimiento de las
prestaciones sociales del personal docente afiliado al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio.
Sobre este aspecto, los artículos 1° y 2° de la Ley 153 de 1887 establecen
como principios generales de interpretación de la ley, que siempre que se
advierta una contradicción entre una ley anterior y una ley posterior, deberá
prevalecer la última sobre la primera, por su parte, el numeral 1°del artículo
5° de la Ley 57 de 1887 establece a su vez que las disposiciones normativas
especiales tienen prevalencia sobre las disposiciones de carácter general.
Ahora, para el caso donde una norma anterior especial pueda entrar en
colisión con una norma posterior general, la doctrina y la jurisprudencia han
decantado que el criterio prevalente es el de la especialidad -lex posterior
generalis, non derogat priori speciali-. Al respecto, sobre los criterios de
solución de antinomias normativas en lo que respecta a la prevalencia de la
ley especial, ha indicado la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo
de Estado lo siguiente:
Como ha señalado la jurisprudencia, dentro de los distintos criterios que el derecho
brinda para solucionar antinomias o contradicciones entre normas, se encuentran
los de lex posterior, lex superior, lex especial y aplicación de principios generales,
entre otros4. Para el caso serán relevantes las reglas de ley posterior y ley especial,
que pasan a revisarse.
Conforme al criterio cronológico se tiene que, por regla general, la ley posterior
prevalece sobre la anterior, puesto que, el legislador tiene la potestad de modificar
o derogar las leyes vigentes; estas no se petrifican sino que pueden actualizarse de
acuerdo con las necesidades de la sociedad y los nuevos consensos que surgen de
los cambios en la composición de los parlamentos, lo cual es un componente
esencial de los sistemas democráticos y plurales.
Respecto de la regla de especialidad ha dicho la jurisprudencia que “en virtud de la
clásica regla hermenéutica, lex specialis derogat generali (…) las normas
4
Sentencias C-318 y 664 de 2007, por ejemplo.
21
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especiales deben aplicarse de preferencia a las normas generales”5; y ha señalado
también que esa regla se encuentra consagrada en el derecho administrativo,
cuando el Código Contencioso Administrativo establece que los procedimientos
especiales se regirán por lo dispuesto en las normas que los regulan, y que
solamente en lo no previsto en éstas se aplicará el procedimiento general
establecido en dicho código (art.1)6.
Partiendo de estos dos criterios, se ha indicado también que la regla según la cual
la ley posterior prevalece sobre la ley anterior está atenuada por las excepciones en
materia penal (favorabilidad) y por el “principio aceptado que la ley posterior tiene
preferencia sobre la anterior cuando una y otra tengan la misma especialidad o
generalidad.”7
La doctrina ha señalado sobre este particular que el conflicto que surge entre una
norma posterior general y normas anteriores especiales, se soluciona con la regla
“lex posterior generalis, non derogat legi priori speciali”, dando así prioridad a la
lex specialis sobre la lex posterior8. Sobre el particular señala Díez- Picazo:
“Esta regla, que en última instancia no es más que una máxima de experiencia,
parece fundarse en la idea de que, cuando el legislador dicta una regulación general
contrastante con una anterior más restringida, no tiene la intención de privar la
eficacia de esta última, ya que de ser así, lo declararía expresamente. La misma
razón que justifica la existencia misma del criterio de especialidad, es decir, la
progresiva diferenciación de las respuestas normativas del ordenamiento, avalaría
su prevalencia sobre el criterio cronológico”9.
Esta subregla de interpretación ha sido aplicada por la Corte Constitucional en
diversas oportunidades, por ejemplo en Sentencia C-576 de 2004, cuando señaló
que una norma especial de la Ley 136 de 1994, no había sido derogada tácitamente
por la regulación posterior y general del Código de Procedimiento Penal (Ley 600
de 2000). Al respecto se indicó:
“La norma acusada se refiere exclusivamente a la suspensión de los alcaldes en el
ejercicio del cargo, como condición previa, en todos los casos, para la ejecución de
5
Sentencia C-551 de 2003. Igualmente, en Sentencia C-1287 de 2001, la Corte Constitucional, siguiendo a
Bobbio, señala que según el criterio de especialidad, la norma especial prevalece sobre la general.
6
Sentencia C-078 de 1997 y 576 de 2004, entre otras. En Sentencia T-973 de 1999 se dijo respecto de los
procesos de responsabilidad fiscal: “Además, si bien es cierto que las normas del código contencioso
administrativo son aplicables a las Contralorías por disposición del artículo 1º ibídem, también lo es que lo
serán en la medida en que no exista norma especial al respecto, y que además no existiendo norma especial, la
situación encuadre dentro del respectivo precepto.”
7
Concepto 730 de 1995, M.P. César Hoyos Salazar. De esta Sala de Consulta puede verse también la
aplicación de esta regla de especialidad en Concepto 602 de 1994, en el que se consideró que por su carácter
especial, los artículos 35 y 36 de la Ley 9 de 1989 sobre adquisición de inmuebles no habían sido derogados
por la Ley 80 de 1993, dado el carácter general de esta última.
8
Diez-Picazo, Luis María. La Derogación de las leyes. Madrid, Civitas, 1990, p.361.
9
Ibídem. En el mismo sentido, Norberto Bobbio, Teoría General del Derecho, Bogotá, Temis, 1994.p. 203:
“2. Conflicto entre el criterio de especialidad y el cronológico. Este conflicto tiene lugar cuando una norma
anterior-especial es incompatible con una norma posterior-general. Existe conflicto porque al aplicar el
criterio de especialidad se da prevalencia a la primera norma, y al aplicar el criterio cronológico se da
prevalencia a la segunda. También aquí se ha establecido una regla general: lex posterior generalis non
derogat priori speciali. Con base en esta regla el conflicto entre el criterio de especialidad y el criterio
cronológico debe ser resuelto a favor del primero: la ley general posterior no elimina la ley especial
anterior”.
22
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la medida de aseguramiento de detención preventiva que les ha sido impuesta,
mientras que los citados Arts. 188 y 359 del Código de Procedimiento Penal tratan
de la ejecución de dicha medida de aseguramiento en relación con la generalidad
de los sindicados y con los servidores públicos, respectivamente. En estas
condiciones, es manifiesto que la primera tiene un carácter especial y, en
consecuencia, aunque existe oposición o incompatibilidad entre su contenido y el
de aquellas respecto del momento de ejecución de la detención, jurídicamente no
es válido afirmar, como lo hace el demandante, que se ha producido una
derogación tácita, en cuanto prevalece la norma especial. ” 10
Resulta igualmente ilustrativo para el caso que se estudia, lo señalado por la Corte
Constitucional en Sentencia C-005 de 1996, en relación con la supervivencia de
leyes especiales anteriores, frente a normas generales posteriores11:
“El artículo 2º de la Ley 153 de 1887 dice que la ley posterior prevalece sobre la
anterior y que en caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, se
aplicará la ley posterior.
Ese principio debe entenderse en armonía con el plasmado en el artículo 3º
Ibídem, a cuyo tenor se estima insubsistente una disposición legal por declaración
expresa del legislador o por incompatibilidad con disposiciones especiales
posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la
anterior se refería.
El artículo 5º de la Ley 57 de 1887 estableció con claridad que la disposición
relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general.
De lo dicho se deduce también que si se tienen dos normas especiales y una de
ellas, por su contenido y alcance, está caracterizada por una mayor especialidad
que la otra, prevalece sobre aquélla, por lo cual no siempre que se consagra una
disposición posterior cuyo sentido es contrario al de una norma anterior resulta
ésta derogada, pues deberá tenerse en cuenta el criterio de la especialidad, según
los principios consagrados en los artículos 3º de la Ley 153 de 1887 y 5º de la Ley
57 del mismo año.” 12. (se subraya)
Así las cosas, la ley posterior no deroga de manera automática las leyes especiales
anteriores, salvo los casos de regulación integral de la materia o cuando, a pesar de
En Sentencia C-328 de 2001 también dijo la Corte Constitucional: “Ahora bien, conforme a la teoría
jurídica, y como lo ilustra al respecto el artículo 3º de la ley 153 de 1887, se entiende que esa regulación
sistemática posterior de un tema deroga tácitamente las normas precedentes sobre la materia, salvo que las
normas previas establezcan regímenes especiales. Así, el artículo 3º de la ley 153 de 1887 dice que se estima
"insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con
disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que
la anterior disposición se refería" (subrayas y negrillas de la sentencia).
11
En el caso concreto se trataba de determinar si la Ley 14 de 1988 (específica de los procesos que se siguen
ante la Sección 5ª del Consejo de Estado), había sido derogada por las modificaciones hechas al C.C.A por los
Decretos 2288 y 2304 de 1989, concluyéndose que la especialidad de aquella ley prevalecía sobre la
generalidad de estos últimos decretos, a pesar de ser posteriores.
12
Igualmente puede verse Sentencia C-486 de 1997, ratificada en Sentencia C-194 de 1998 en la que se dijo:
“Del título de la ley 56 de 1981 se desprende que ésta tiene un contenido de carácter especial, mientras que la
Ley 14 de 1983 es de carácter general. (…) Del mismo modo, no se configura una derogación de la ley 14 de
1983 sobre la anteriormente citada, de manera que ambas normatividades conservan plena vigencia, dado el
carácter especial de la Ley 56 de 1981 (…)” (se subraya)
10
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no haber derogatoria expresa, existe en todo caso una inequívoca decisión del
legislador de dejar sin vigencia normas específicas que regulan una determinada
materia13. Esta regla de interpretación no es nueva y de hecho se encuentra
planteada desde tiempo atrás por la Corte Suprema de Justicia14 y por el Consejo
de Estado15.16
Por otra parte, no se debe pasar por alto que la Ley 244 de 1995, modificada
por la Ley 1071 de 2006, tal como se estableció líneas arriba, es una norma de
carácter general que aplica a la mayoría de servidores públicos, la cual
establece unos términos precisos para el reconocimiento y pago del auxilio de
cesantías de tales servidores, así como una sanción para la entidad encargada
del pago que no cumpla con los mismos, sin embargo, se debe tener en cuenta
que la sanción precisada en dicha norma se presenta ante la mora en el pago
del auxilio de cesantías, tomando como parámetro los términos que esa
norma fija y no los términos establecidos en otros cuerpos normativos
especiales.
Se debe tener en cuenta que en materia sancionatoria, al igual que en el
derecho penal, opera el principio de interpretación restrictiva de la norma, es
decir, que las normas que establecen sanciones o que fijan límites a los
derechos se deben interpretar a la determinación literal de la conducta que se
sanciona, quedando proscrita todo tipo de interpretación extensiva, analógica
o deductiva.
Al respecto, la H. Corte Constitucional ha señalado como uno de los
principios del derecho sancionador la prohibición de la interpretación
extensiva de las normas que imponen sanciones, por cuanto el intérprete de la
13
La doctrina advierte en todo caso que la aplicación de la regla 'Lex posterior generalis non derogat priori
speciali' y 'legi speciali per generalen non derogatur' debe hacerse con cautela y caso por caso; en especial
señala Diez-Picazo que no sería aplicable cuando la ley posterior hace una regulación integral de la materia o
cuando la voluntad derogatoria del legislador de la norma especial es inequívoca. Sobre derogatoria tácita por
regulación integral pueden verse, por ejemplo, las Sentencias C-159 de 2004, C-191 de 2006 y C-827 de
2006.
14
Ver por ejemplo, Sentencia de la Sala de Casación Civil del 28 de marzo de 1984.
15
Por ejemplo en Sentencia del 30 de enero de 1968, M.P. Alfonso Arango Henao: “Lex posterior generalis
non derogat priori speciali' y 'legi speciali per generalen non derogatur', son aforismos antiquísimos que
enuncian el principio universal de derecho de que la ley general posterior no deroga la ley especial anterior y
que complementan la conocida regla de prevalencia. De allí que la doctrina contenida en aquellas fórmulas
jurídicas se pueda sintetizar así: La ley posterior deroga la ley anterior cuando ambas tienen la misma
generalidad o la misma especialidad, pero la especial, aunque sea anterior a una general, subsiste en cuanto se
refiere a la materia concreta regulada en ella, a menos que la segunda derogue expresamente la primera, o que
entre ellas exista incompatibilidad. (…). Sobre los fenómenos de derogatoria expresa, tácita o por regulación
integral, puede verse de manera más reciente la Sentencia 14295 del 25 de noviembre de 2004, M.P. Ligia
López Díaz. En concreto sobre la prevalencia de la ley especial anterior sobre la les posterior general, la
Sentencia de 6 de julio de 2006. M. P. Dra. Ligia López Díaz. Sección Cuarta del Consejo de Estado.
Expediente: No. 2002-01156, reiterada en sentencia de la misma sección del 9 de noviembre de 2006, M.P.
Juan Ángel Palacio Hincapié
16
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente Dr. William Zambrano Cetina.
Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil nueve (2009). Radicación No. 1.882 – Ampliación.
Número Único No 11001-03-06-000-2008-00014-00.
24
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norma debe estar sujeto al principio de legalidad, en tanto dicho principio
constituye una garantía esencial del derecho al debido proceso, argumentos
que mutatis mutandis son de plena aplicación para el caso concreto:
En cuanto a la segunda diferencia, la Corte ha admitido que en materia
disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de
adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la
descripción de las faltas disciplinarias deben ser objeto de complementación o
determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas
jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones. Con este propósito,
en sentencia T-1093 de 2004, esta Corporación resumió las características que en
tratándose de la valoración de los comportamientos susceptibles de sanción,
distinguen a los procesos disciplinarios de los procesos delictivos penales como
expresiones del derecho punitivo del Estado, bajo las siguientes consideraciones:
“[A] diferencia de la materia penal, ‘en donde la descripción de los hechos
punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor
margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la
diversidad de comportamientos que pugnan contra los propósitos de la
función pública y del régimen disciplinario’17; y que ‘en la definición de las
faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública
que interesan por sobre todo a contenidos político-institucionales, que sitúan
al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de
acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación, tal
como lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano
competente para interpretar y aplicar el Convenio Europeo de Derechos
Humanos’18. También ha precisado en este mismo sentido la Corte que
‘mediante la ley disciplinaria se pretende la buena marcha de la
administración pública asegurando que los servidores del Estado cumplan
fielmente con sus deberes oficiales, para lo cual se tipifican las conductas
constitutivas de falta disciplinaria en tipos abiertos que suponen un amplio
margen de valoración y apreciación en cabeza del fallador’19. Por ende, “el
investigador disciplinario dispone de un campo amplio para determinar si la
conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos
legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en
forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo
mismo que su mayor o menor grado de gravedad”20.
No obstante, lo anterior no significa que el fallador en materia disciplinaria
pueda actuar de manera discrecional en la adecuación típica de las conductas de
los servidores públicos investigados a los tipos sancionadores porque en todo
caso su actividad hermenéutica está sujeta a distintos límites derivados, por una
parte, del contenido material de las disposiciones disciplinarias y por otra parte
de los principios y reglas que rigen la interpretación de los preceptos jurídicos en
las distintas modalidades del derecho sancionador, dentro de los cuales se
destaca precisamente el principio que prohíbe la interpretación extensiva de los
17
Sentencia C-427 de 1994.
Ibídem.
19
Sentencia C-155 de 2002.
20
Sentencia C-124 de 2003.
18
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preceptos que configuran faltas disciplinarias, aspecto que será abordado a
continuación con más profundidad.
En efecto, en reiteradas ocasiones esta Corporación ha sostenido que en el
ámbito del derecho sancionador –del cual como antes se sostuvo hace parte el
derecho disciplinario- no cabe la interpretación y aplicación extensiva de las
disposiciones que consagran las faltas. Así, por ejemplo, en la sentencia T-1285
de 2005, con ocasión de una tutela interpuesta por un congresista en contra de la
interpretación extensiva de una causal de paridad de investidura sostuvo esta
Corporación:
De acuerdo con los principios que rigen el debido proceso, de legalidad y
tipicidad, sólo es posible derivar la falta y la sanción de conformidad con las
leyes preexistentes al acto que se imputa, siendo importante resaltar que las
causales de pérdida de investidura no pueden ser de creación jurisprudencial
pues en materia sancionadora se impone una interpretación restrictiva, lo que
excluye aplicar una interpretación extensiva o analógica (negrillas añadidas).
Precisamente este es uno de los principales punto de contacto entre el derecho
penal y las diversas modalidades de derecho sancionador, pues como bien es
sabido la prohibición de la interpretación extensiva en el derecho penal ha sido
concebida como un límite infranqueable por la actividad judicial, pues la sujeción
estricta al principio de legalidad se considera una garantía esencial integrante
del derecho al debido proceso.
Entonces, a pesar que el fallador en materia disciplinaria goza de amplitud para
la adecuación típica de la conducta investigada, dicho margen encuentra un
límite en principios tales como la prohibición de la interpretación extensiva de las
disposiciones legales contentivas de las faltas disciplinarias, limite que a su vez
se convierte en una garantía del derecho al debido proceso de los sujetos
disciplinables.21
Para el caso concreto, se tiene que la señora MARTHA LUCÍA HENAO
LÓPEZ mediante petición radicada el día 26 de marzo de 2012 ante el Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó el reconocimiento
de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías definitivas,
las cuales fueron reconocidas mediante la Resolución No. 01721 del 9 de
febrero de 2011, notificada el día 17 del mismo calendario, y efectivamente
pagadas el día 19 de septiembre de 2011, en aplicación de los artículos 4° y 5°
de la Ley 1071 de 2006.
Ahora, tal como se ha venido argumentando, para el caso de la demandante,
teniendo en cuenta su calidad de docente afiliada al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, las normas especiales, y por tanto
prevalentes, que regulan el procedimiento para el reconocimiento y pago de
las prestaciones sociales de los docentes que se encuentran a cargo de dicho
21
Corte Constitucional. Sentencia T-1039 del cinco (5) de diciembre de dos mil seis (2006). Magistrado
Ponente Dr. Humberto Sierra Porto.
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fondo, son las establecidas en la Ley 91 de 1989 y en el Decreto 2831 de
2005, siendo que en dichas disposiciones no se contempla la indemnización
moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías, de lo cual se
concluye que a la demandante no le asiste derecho al reconocimiento
deprecado.
De igual manera, como ya se explicó, el procedimiento estipulado en las
normas precitadas no depende únicamente de la entidad demandada NACIÓN
– MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE
PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, pues en dicho
procedimiento concurre igualmente la Secretaría de Educación del ente
territorial certificado a cuya planta pertenece el docente, en cuanto es a quien
le corresponde elaborar el proyecto de acto administrativo de reconocimiento
de prestaciones y suscribir el acto administrativo definitivo, y por otra parte,
le corresponde a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los
recursos del fondo, emitir aprobación del proyecto de acto administrativo y
efectuar el pago respectivo de la prestación una vez reciba la copia del acto
administrativo definitivo de reconocimiento, siendo que para el caso concreto,
ni siquiera es posible determinar, en gracia de discusión, cuál de las entidades
involucradas en el procedimiento referenciado fue la que incurrió en mora
respecto a los términos fijados en el Decreto 2831 de 2005, siendo este un
argumento adicional para fundamentar la inaplicabilidad de la Ley 244 de
1995 para el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio.
Por último, el Despacho no desconoce que la Sección Segunda del H. Consejo
de Estado en casos como el que nos convoca, en pronunciamientos aislados
ha accedido a las pretensiones de la demanda 22, sin embargo, tal como lo ha
advertido esta misma Sección, en el caso específico de la aplicación de la Ley
1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio aún no existe una línea jurisprudencial consolidada a
la cual se deban acoger a los distintos operadores judiciales de la jurisdicción
contenciosa administrativa, ni se ha emitido una sentencia de unificación que
indique claramente cuál es el ámbito de aplicación de la referida norma. Al
respecto, ha señalado el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo:
La señora Janeth Betancourt Salazar, promovió acción de nulidad y
restablecimiento del derecho contra el Departamento del Valle del Cauca, con el
fin de obtener la nulidad del Oficio 421-024-930/FRP del 20 de mayo de 2010
Al respecto ver Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección
“B”. Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos
nueve (2009). Radicación No. 23001-23-31-000-2004-00069-02 (0859-08) y Sección Segunda – Subsección
“A”. Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de
dos mil once (2011). Radicación No. 19001-23-31-000-2003-01299-01 (0672-09).
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mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por
el no pago oportuno de las cesantías parciales, contenida en la Ley 1071 de 2006.
De la demanda conoció en primera instancia el Juzgado Quinto (5°)
Administrativo del Circuito Judicial de Cali, quien a través de sentencia de 26 de
septiembre de 2011, resolvió negar las súplicas de la acción.
Interpuesta oportunamente la alzada, el Tribunal Administrativo del Valle del
Cauca mediante providencia del 10 de abril de 2012, confirmó la decisión de
primera instancia.
Inicialmente, procedió el Tribunal a determinar si el marco legal aplicable a las
cesantías de los docentes se concretaba en la Ley 91 de 1989 por la cual se creó el
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, o si por el contrario, era
procedente acudir al régimen previsto en la Ley 1071 de 2006 que reguló el pago
de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, identificando a
partir de sus contenidos, que la Ley 91 señaló con precisión el régimen legal de
las cesantías de los docentes, siendo entonces ésta una norma especial, mientras
que la Ley 1071 contiene regulación de carácter general.
(…) (…)
De conformidad con lo expuesto, considera esta Sala que las providencias
censuradas por esta vía constitucional, contienen una carga argumentativa
razonable, y que no es posible predicar de ellas la vulneración iusfundamental
alegada por el petente. En efecto, se observa que los jueces de instancia acataron
plenamente las normas que rigen el asunto, las pruebas allegadas, y desataron el
problema jurídico puesto a su consideración, con base en los lineamientos
jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado, en su condición de máximo
Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Tampoco se puede predicar de la sentencia atacada un desconocimiento
injustificado del sistema de precedentes verticales emanados del Consejo de
Estado, pues aunque la accionante hace alusión a dos fallos proferidos por las
Subsecciones “A” y “B” de esta Corporación, éstas no configuran por sí mismas
precedente, teniendo en cuenta que no realizaron una interpretación del ámbito de
aplicación de la Ley 1071 de 2006 y ni fijaron una posición unificada en el
tema.23
Sean las anteriores explicaciones suficientes para reconocerle vocación de
prosperidad al recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte accionada,
como así se dispondrá en la parte resolutiva del fallo que esta Sala se apresta a
emitir.
4.-
La condena en costas.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección “A”. Consejero
Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., cinco (05) de julio de dos mil doce (2012).
Radicación No. 11001-03-15-000-2012-00947-00.
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De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en
armonía con lo preceptuado por el numeral 4° del artículo 365 del Código
General del Proceso, toda vez que se le reconoció vocación de prosperidad al
recurso impetrado y se revocó en su totalidad la sentencia recurrida, se
condena en costas de ambas instancias a la parte demandante, las cuáles serán
liquidadas por la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia en la forma y
oportunidad que se indica en el artículo 366 ejusdem.
Así mismo, conforme se estipula en el numeral 3º id., se fijan las
correspondientes agencias en derecho, las cuales corresponderán a la suma de
trescientos sesenta mil cuatrocientos noventa y seis pesos ($360.496) equivalente al 2% de las pretensiones reconocidas de acuerdo a la
estimación razonada de la cuantía efectuada por la parte actora- valor que
no supera el límite que estipula el artículo 6º del Acuerdo 1887 de 2003
emanado del Consejo Superior de la Judicatura –Sala Administrativa- por
medio del cual se establecen las tarifas de las agencias en derecho.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE
ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
PRIMERO.REVOCAR la sentencia del once (11) de marzo de dos mil
catorce (2013), proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo Oral
del Circuito Judicial de Medellín, dentro del proceso promovido por
MARTHA LUCÍA HENAO JIMÉNEZ en contra de la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE
PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
SEGUNDO.En su lugar, DENIÉGANSE en su totalidad las
pretensiones de la demanda.
TERCERO.SE CONDENA EN COSTAS DE AMBAS
INSTANCIAS a la parte demandante, las que serán liquidadas por la
Secretaría del Juzgado de Primera Instancia y se fija como agencias en
derecho la suma de trescientos sesenta mil cuatrocientos noventa y seis pesos
($360.496).
29
Referencia:
Demandante:
Demandado:
Radicado:
Instancia:
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALMARTHA LUCÍA HENAO LÓPEZ
NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –
PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO
05001333302420120043101
SEGUNDA
FONDO
NACIONAL DE
CUARTO.En firme este proveído, DEVUÉLVASE el Expediente al
Juzgado de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
Discutido y Aprobado en Sala de la fecha Acta Nº 136
LOS MAGISTRADOS,
GONZALO ZAMBRANO VELANDIA
GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA
-Ausente con permiso-
BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ
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