6.1. Acto de confusión (art.6 LCD).
Ciertamente la trasposición de la directiva no obligaba de ninguna forma a llevar a cabo
una reforma del tratamiento de los actos de confusión en el como supuesto de
competencia desleal. Ni siquiera la “incorporació” de los preceptos relativos a la
publicidad ilícita exigína un cambio en la materia. Ahora bien, tal vez se podría
considerar que este era un buen momento para arrojar algo de luz sobre el marco de
relaciones entre el art. 6 y el art. 11.2 dado el reltivo confusionismo que se presenta en
la práxctica en relación con estos preceptos en los que predomina no poca confusión.
SÁNCHEZ SABATER, L., en Comentario MARINEZ SAN, F., dice que la tesis
mayorítaria en relación con el marco de relaciones entre el 6 y el 11 es que en «el art. 6
LCD el objeto de la confusión lo constituyen los “medios de indetificación
empresarial”, es decir, los signos distintivos (marco y nombre comercial) y cualquier
otro elemento que sirva para indicar el origen empresarial, como puede serlo la forma
del envase y de la etiqueta de un producto, la decoración del establecimiento, etc. Sin
embagro, en el art. 11 LCD el objeto de la imitación es la propia prestación empresarial,
es decir, el producto o servicio en sí mismo no sus formas de presentación.» Cita como
apoyo de esta tesis la SAP de Barcelona (sección 15ª) de 28 de junio de 2002 (JUR
2004/4703; SAP Barcelona de 28 de abril de 2000 (AC 2000/1359) y de 31 de julio de
1998 (AC 1998/1616) STS de 7 de julio de 2006 (RJ 2006/5383). En otro sentido a
estas sentencias cita SAP de Valencia de 24 de enero de 2000 ( AC 2000/4062); STS de
19 de junio de 2003). En este sentido se expresa también la Sentencia del Juzgado de lo
Mercantil, nº 5 de Madrid de 9 de diciembre
No obstante esto, hay doctrina y jurisprudencia que desde un primer momento se ha
puesto de manifiesto la enrome dificultad (para nosotros la inutilidad) de delimitar el
ámbito de aplicación de uno y otro precepto ya que en la praxis suele suceder que a la
confusión se llega precisamente por un acto de imitación1. En este mismo sentido en la
sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 16 de junio de 2005 (JUR
2005/198744), se dice que los arts. 6, 11 y 12 LCD « prohíben tres categorías de actos
de competencia desleal muy próximos entre los cuales existen importantes relaciones
sistemáticas, pues todas ellas provienen de actos de imitación de otro competidor en
sentido amplio»2
A nuestro juicio el marco de relaciones que media entre el art. 6 y 11 es el propio que
media entre el género (art. 6 LCD) y las especies (art. 11.2 LCD)
Massaguer dice que el art. 6 LCD «tipifica el acto de confusión genérico, cualesquiera
que sean los medios empleados para generar la posible confusión y cualesquiera que
sea la actividad económica en que se produzca». Para él la relación sistemática de este
precepto con el art. 11 centran «la confusión genérica en la provocada por el empleo de
cualquier clase de medio de identificación o presentación de la actividad, prestaciones
o establecimiento de un agente económico en el mercado que sea diverso de la misma
actividad, prestación o establecimiento que identifica y diferencia». El art. 11.2 LCD
1
2
OTERO LASTRES, J.M., «La nueva Ley sobre competencia desleal», en La Ley, nº 4 , pág. 1059.
Ponente Mª Victoria Petit Lavall.
dice que la «imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte
idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la
prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo
ajeno».
Frente a este estado de cosas la nueva Ley contempla ahora en dos nuevos preceptos los
actos de confusión. Así el nuevo art. 20 dispone:
Art. 20 Prácticas engañosas por confusión para los consumidores.
En las relaciones con consumidores y usuarios, se reputan desleales aquéllas
prácticas comerciales, incluida la publicidad comparativa, que, en su contexto
fáctico y teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, crean
confusión, incluido el riesgo de asociación, con cualesquiera bien o servicios,
marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un
competidor3, siempre que sea susceptibles de afectar al comportamiento
económico de los consumidores y usuarios».
Por su parte el art. 25 tiene el siguiente contenido:
Art. 25 Prácticas engañosas por confusión.
« Se reputa desleal por engañoso promocionar un bien o servicio similar al
comercializado por un determinado empresario o profesional para inducir de
manera deliberada al consumidor o usuario a creer que el bien o servicio
procede de este empresario o profesional, no siendo cierto».
6.1.2. Configuración del tipo.
El artículo 6 LCD establece:
«Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para
crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento
ajenos. El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto
de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la
deslealtad de una práctica».
El Prof. Alonso Soto dice que este precepto contiene en realidad una definición
tautológica4. De este precepto se deduce que el acto de confusión comprende cualquier
utilización de un instrumento o medio de identificación empresarial o profesional, de
cualquier elemento apto para remitir a una fuente de procedencia empresarial o
profesional que proporcione una información incorrecta a los destinatarios acerca de los
distintos extremos relevantes en este ámbito (MASSAGUER FUENTES, J., cit., pág.
171). Debe tratarse, pues, de un acto adecuado y apropiado para provocar confusión, por
lo que solamente se exige la idoneidad del mismo para provocar dicha confusión, sin
necesidad de que la misma se produzca efectivamente (vid. OTERO LASTRES, J.M.,
«Actos relevantes de competencia desleal: confusión, imitación y venta a pérdida», en
3
No es correcto limitar a las prestaciones de un competidor porque el riesgo de asociación se puede dar
también en relación con las marcas notarias que no operan en el mismo sector y por tanto no son
competidoras.
4
Deber ser en el curso. Repetición de un miso pensamiento repetido de diversas maneras.
AAVV, Propiedad industrial y competencia desleal. Perspectiva comunitaria,
mercados virtuales y regulación procesal, Granada 2001, pág. 71).
La deslealtad se produce en cuanto se da la identidad o similitud de los distintos
elementos que se utilizan para diferenciar a las empresas y sus actividades y no
desaparece por el hecho de que el error se desvanezca si se observan simultáneamente
ambas imágenes5.
El reproche de deslealtad se asienta en la reacción de los consumidores ante el
suministro de una información que no se corresponde con la realidad, en el sentido de
que el objetivo de la conducta es introducir en el proceso de comunicación con los
potenciales clientes elementos que resultan idóneos para provocar preferencias o
decisiones de mercado que se basan en una incorrecta representación de la realidad
acerca de la identidad o procedencia empresarial de la actividad, las prestaciones o el
establecimiento (MASSAGUER FUENTES, J., cit., pág. 168). Para la determinación de
este riesgo de confusión es necesario valorar la atención que presta el consumidor
medio al reconocer la actividad económica, prestaciones o establecimiento presentado
con los medios de identificación ajenos. En este sentido en la STS de 5 de julio de 1993
se establece que para «apreciar la nota de confundibilidad o riesgo de confusión debe
darse preferencia al conjunto sobre los elementos aislados, pues resulta irrelevante que
existan diferencia entre los signos distintivos o que analizados uno por uno los
elementos que lo integran, no coincidan entre sí, cuando el juicio que a primera vista
realiza el consumidor le lleva a concluir que se trata del mismo signo» [Esta doctrina se
reitera también en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia ( sección 7ª), de
28 de enero de 2004 (AC 2004/880)].
Los actos más frecuentes se dan en relación con los signos distintivos. Pero la
actividad de confusión puede alcanzar también a otros signos identificadores cualquier
que sea su naturaleza (escaparates, fachadas, uniformes, etc.)
* Determinación de la confusión.
El riesgo de asociación efectivo es el factor determinante para determinar cuando nos
encontramos ante un supuesto de competencia desleal por acto de confusión. U
determinación por tanto, como sucede tantas veces en el derecho de la competencia
desleal , solo puede hacerse caso por caso. Sin embargo nuestra doctrina extrae criterio
o factores a los que se encuentra especialmente vinculado el riesgo de confusión o
asocción de carácter efectivo.
a) La similitud entre signos.6
No debe ser valorad en abstracto sino en relación con el resto de elementos que
en cada caso puede inducir al consumidor a dicho confusión.
*Casos de actos de confusión.
5
6
SOTO ALONSO, Curso de Derecho Mercantil, I, pág. 382
MASSAGUER, J., pág. 174.
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