Introducción La Ley 24.441 que instituyó la figura del fideicomiso en el derecho positivo argentino cumplirá 19 años de vigencia en enero del 2013. El foco del presente escrito está puesto en resaltar la necesidad de reconocer expresamente a los fiduciarios, por parte de la normativa específica, el carácter de sujetos de crédito del sistema financiero y del sistema de garantías recíprocas, con el fin de permitirles suplementar, en ciertos casos y bajo determinadas condiciones, el patrimonio que le ha sido transferido por los fiduciantes con recursos provenientes de ése origen. En especial cuando la finalidad del fideicomiso y su negocio subyacente sea el desarrollo de actividades empresarias, productivas de bienes y servicios, en concordancia y sin discriminación respecto a cuanto en ese aspecto es posible en toda otra EMPRESA, organizada en forma unipersonal o bajo formas jurídicas distintas al fideicomiso. Con el fin de desembocar en forma clara y fundada al punto central del presente escrito, se ha creído conveniente hacer las siguientes consideraciones previas La ley 24.441 no hace una clasificación por tipos fideicomisos. Distingue no obstante a aquellos que reúnen determinados requisitos (1) de los demás, denominándolos “Fideicomisos Financieros”. A los que no reúnen esos requisitos, la doctrina coincidió entonces en denominarlos Fideicomisos Ordinarios o más simplemente Fideicomisos no Financieros. Además de esa distinción de la ley, ambos tipos, con o sin Oferta Pública, en la práctica y según su finalidad (además de otros criterios) suelen subclasificarse en Fideicomisos de Garantía y Fideicomisos de Administración de Inversiones. A su vez, cuando en estos últimos fideicomisos el patrimonio a administrar consista en una universalidad de bienes y derechos directamente afectados (con causa en el contrato de fideicomiso) al desarrollo de actividades en la economía real, se ha dado en denominarlos genéricamente como Fondos de Inversión Directa (FIDs). Sea que esa universalidad sea transferida en propiedad fiduciaria en origen, a la constitución del fideicomiso, o bien se convierta en ella por subrogación real a partir de aportes originarios realizados por los fiduciantes solo en dinero o bien una mezcla de ambas modalidades. La finalidad de estos fideicomisos consiste en la producción directa de bienes y servicios en los más diversos ramos o sectores de la economía real, incluido obras de infraestructura económica o social. Desde el punto de vista económico y dejando de lado por un momento su naturaleza jurídica, el 1 Esos requisitos distintivos son dos: (i) que el fiduciario sea una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada y registrada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero y (ii) que el/los beneficiario/s sea/n el/los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda fiduciaria emitidos con causa en el fideicomiso de que se trate. La decisión de solicitar o no la autorización para la Oferta Pública de esos valores fiduciarios y en su caso la autorización para su cotización en los mercados de capitales la ley la deja librada a la voluntad de las partes. 1 negocio subyacente de estos fideicomisos es la puesta en marcha y el desarrollo de verdaderas EMPRESAS Distintas nociones pueden encontrarse describiendo qué se entiende por EMPRESA. En general todas comprenden los mismos elementos para describirlas en su esencia y funcionabilidad. Sólo se advierten algunas diferencias entre ellas, en el mayor o menor énfasis puesto en cuanto a la finalidad que se espera que cumplan o deban cumplir, según la orientación sociológica, filosófica o de orden económico de que se trate. El Diccionario de la Real Academia Española, por su parte, la describe como la “unidad de organización dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos”. A su vez, la noción en que sin mayores sofisticaciones coincide el común de las gentes, simple y claramente, es la que describe a la EMPRESA como el lugar donde se lleva adelante una actividad económica determinada. El suscripto prefiere describir a la EMPRESA de la siguiente manera reunión organizada y coordinada de una universalidad de variados bienes, derechos, medios y recursos (conocimiento, patentes, capital, tecnología, procesos e ingeniería, inversión bruta fija, inventarios, sistemas de administración, supervisión y control, comunicación, recursos humanos, estructura organizacional y demás) con el fin de afectarlos, de hecho o jurídicamente, a la producción y/o comercialización de determinados bienes o servicios conforme a un plan de inversión, producción y estratégico elaborado a partir una idea productiva concebida por parte de un emprendedor (privado, público o mixto) o un conjunto de ellos para materializar una finalidad determinada Desde el punto de vista económico, la EMPRESA es EMPRESA independiente de la forma jurídica con la cual ella se organice y funcione, según la resolución que al respecto adopten sus fundadores A su vez la forma jurídica a adoptar para albergar a la EMPRESA es una cuestión que tiene que ver más con consideraciones de un orden diferente, entre otras con las siguientes mayor o menos propensión a la asociatividad y toda su relación con la temática del afectio societatis mayor propensión a la exposición del patrimonio individual o personal y a la limitación de la responsabilidad diferenciados tratamientos tributarios o de otra naturaleza, incentivos, estímulos o facilidades según las formas adoptadas, etc. Claro que una decisión siempre debe ser tomada en tal sentido, pudiendo finalmente optarse para poner en marca y llevar adelante la actividad económica empresaria de que se trate entre una de las siguientes alternativas 2 bajo la forma unipersonal o de empresario individual o adoptando uno de los diferentes tipos societarios celebrando incluso un contrato de agrupación en colaboración o de unión transitoria de empresas o bajo la forma de cooperativas u otras organizaciones asociativas Pero, desde la Ley 24.441, además de esas tradicionales formas alternativas para invertir en la economía real y para poner en marcha y desarrollar la actividad empresaria planeada, también puede optarse válidamente por el Contrato de Fideicomiso, sea Ordinario o Financiero y este último caso sean o no los valores fiduciarios emitidos bajo el procedimiento de la Oferta Pública (a su vez, con o sin cotización en mercados autorregulados) Y en esas empresas organizadas con causa en un fideicomiso (los comúnmente denominados FIDs), al igual que sucede en toda EMPRESA (independientemente de la forma jurídica adoptada por sus fundadores), maximizar la estructura de financiamiento, “apalancando” o “suplementando” del CAPITAL PROPIO suministrado por los inversores, es un punto crítico y vital. Y tal como sucede en toda EMPRESA, el origen de ese apalancamiento o suplemento en los FIDs, entre otros posibles, también puede ser el FINANCIAMIENTO DEL SISTEMA BANCARIO. Se llega así al punto central del presente escrito La situación Los fideicomisos forman parte del sistema jurídico positivo de la Argentina.Sin embargo aún son diversos los vacíos no cubiertos por las normas generales ó que requieren una norma reglamentaria positiva que reconozca la existencia de esta nueva forma jurídica. Las normas del BCRA y la normativa sobre Pymes, que establecen los requisitos y políticas crediticias y las condiciones del sistema de garantías recíprocas (facilitador de esa función crediticia, cuando de Pymes se trata) son dos claros ejemplos de esa situación. En efecto, No existen normas específicas de "imputación" para Fiduciarios en tanto sujetos de crédito. Las normas NO incluyen expresamente al fiduciario en el marco de las políticas de crédito o de garantía, ni le reconocen el carácter de sujeto de crédito o de garantía, se trate de personas físicas o jurídicas. Y en el caso del sistema de garantías recíprocas, esa es la situación no obstante que todo el régimen de Pymes se refiere a las EMPRESAS con independencia del formato jurídico que se adopte. Tampoco las normas excluyen expresamente a los fiduciarios en este carácter, con lo cual podría entenderse que es de aplicación el principio según el cual todo lo no prohibido se entiende permitido. Pero debe reconocerse que, en orden a la materia que tratan esas normativas y a su prudencial esencia, 3 resulta conveniente y razonable que ese principio en la práctica sea de rigurosísima aplicación restringida. La consecuencia práctica es que a los fiduciarios les resulta muy dificultoso, salvo contadísimas excepciones, acceder al mercado del crédito bancario para los emprendimientos productivos que tienen bajo su administración. Y en el sistema de garantías recíprocas directamente son rechazados. Los BANCOS y las Sociedades de Garantías Recíprocas (SGR) no tienen incluidos en sus respectivas normativas a los fiduciarios, con lo cual en general no reciben o sistemáticamente no consideran solicitudes de crédito o de garantías presentadas por fiduciarios respecto de fideicomisos. Aunque su negocio subyacente sea el desarrollo de una EMPRESA desde el punto de vista de la realidad económica. Y aún cuando deban ser consideradas Pymes, por cumplir con los parámetros objetivos fijados al efecto y porque según lo ya expresado la normativa que las comprende se refiere a “empresas” con independencia de la forma jurídica adoptada,. Todo ello no obstante que paradójicamente la organización de estas EMPRESAS, bajo la forma de fideicomisos de la ley 24.441, no es una liberalidad trasgresora ni una invención marginal, sino que se realiza en base al principio de la autonomía de la voluntad de las partes reconocido en nuestro derecho positivo y, sobre todo, dentro y con causa en el imperio de la referida ley 24.441 La paradoja se completa cuando se tiene en cuenta que estas VERDADERAS EMPRESAS no son una abstracción teórica, sino que existen y operan en la realidad de la vida económica en diversos sectores como el inmobiliario, el forestal, el agrícola el ganadero entre otros. Y en la actividad de su vida cotidiana llevan adelante y concretan válidamente, a través de sus fiduciarios, todo tipo de actos jurídicos para cumplir con la actividad productiva de que se trate y para las cuales se constituyó el fideicomiso. Es decir realizan todo tipo de operaciones empresarias, celebrando los contratos que fueren necesarios, sea para la compraventa de bienes y servicios de toda naturaleza (tanto para la compra de inmuebles, equipamientos e instalaciones como para el aprovisionamiento de insumos y materias primas o secundarias), sea para la realización de actividades transformadoras, cumpliendo con la inscripción del fideicomiso en la AFIP (obteniendo la CUIT del fideicomiso) y ante las direcciones de rentas locales, realizando la incorporación de personal en relación de dependencia bajo esa CUIT, la rubricar de sus libros de comercio , la impresión de facturas ( A, B, C y también E si fuera el caso), la realización de las ventas y exportaciones, el registro y contabilidad de la actividad en forma separada de la personal del fiduciario, con balances trimestrales según las normas de la profesión y debidamente auditados, la apertura, operación, giro y cierre de cuentas bancarias, el cumplimiento de las obligaciones tributarias que gravan la actividad de que se trate, la distribución de utilidades (o la absorción / financiamiento de las pérdidas) y el cumplimiento de las demás obligaciones a cargo de todo empresario, entre otras. No se encuentran entonces razones de fondo que justifiquen que en los fideicomisos con finalidad productiva, los denominados FIDs, no pueda 4 coexistir pacíficamente el FINANCIAMIENTO BANCARIO junto con el capital propio de los inversores (titulares de participaciones contractuales o de títulos valores de participación o de deuda, con o sin oferta pública), de igual modo como sucede en EMPRESAS unipersonales o albergadas en las tradicionales formas societarias u otras formas jurídicas diferentes a los fideicomisos. Ello al margen de las cuestiones de evaluación del riesgo crediticio, las que, obviamente, en su caso deberán adecuarse a la propia naturaleza jurídica de esta nueva forma de poner en marcha empresas productivas. Simplemente la reticencia de los BANCOS y la negativa de las SGR se sustentan esencialmente en que las NORMAS DEL BCRA y las del SISTEMA DE GARANTIAS RECIPROCAS no receptan expresamente el caso, y en que el fideicomiso no es una persona jurídica, es solamente un contrato que establece la afectación de un patrimonio a una finalidad determinada (en el caso de los FIDs a la producción de bienes y servicios para la consecución de un objetivo económico, tal como se ha dicho). Opinión Ambas cuestiones fácticas son indiscutibles, sin duda. Pero también son insuficientes e inconducentes. No agotan el tema. Solo describen situaciones de hecho sin analizar y referirse a la cuestión de fondo. Así expuestas, de por sí solas, no resultan autosuficientes para explicar las trabas o dificultades con que se encuentran los fiduciarios (representantes legales de una actividad productiva a desarrollar con un patrimonio que a tal efecto le ha sido fideicomitido), para solicitar y recibir como tales (no en forma personal sino en tal carácter de fiduciarios), ofreciendo el respaldo de ese patrimonio, garantías o asistencia crediticia bancaria (con o sin garantía de una SGR), para ser aplicada al desarrollo del objeto de tales fideicomisos No se trata de reconocer la calidad de sujetos de créditos a los fideicomisos como tales (que, como es obvio y de conocimiento generalizado, efectivamente no tienen personería jurídica), sino a sus FIDUCIARIOS en tanto personas física o jurídica capaces y debidamente facultadas para ello. Claro que tampoco en forma personal (vale reiterarlo) sino en ese carácter de Fiduciarios. Ni tampoco con el respaldo de sus propios patrimonios ni bajo su CUIT personal, sino con el del patrimonio de que son titulares en fiducia y bajo el CUIT del fideicomiso. El fideicomiso es uno de los contrato previstos en nuestro derecho positivo, que alberga y aísla jurídicamente un patrimonio de afectación, una universalidad jurídica, representada por una persona capaz para ejercer el comercio, ideal o física, designada precisamente para dar cumplimiento a la causa fuente de esa afectación patrimonial. Si se permite la figura, para darle vida a ese patrimonio. 5 Y esta persona respecto de los fideicomisos con finalidades productivas (respecto de los denominados FIDs), en su carácter de Fiduciario de la ley 24.441, al igual que toda persona capaz respecto de su patrimonio propio, tiene la obligación y la facultad legal y contractual (i) de ejercer una determinada actividad productiva y realizar con ese otro patrimonio que le han encomendado (distinto del propio) todo acto lícito o no prohibido, y (ii) de ofrecerlo como respaldo y prenda común de los contratantes. Inclusive gravándolo efectivamente con tal fin y adquiriendo respecto de él derechos y obligaciones y realizando (siempre respecto de él) cuantos más actos jurídicos fueren necesarios para el cumplimiento del objeto de que se trate. Incluso requiriendo financiación bancaria, fianzas y garantías con la sola condición que lo haga dentro de las facultades y límites (legales y contractuales) del mandato fiduciario recibido. La ley 24.441 ha superado el principio del patrimonio único. Ello significa que muestra legislación positiva ha habilitado a las persona (físicas o jurídicas) para realizar todo tipo de actos jurídicos ofreciendo, NO solo su propio patrimonio, sino también aquel otro patrimonio (u otros), separado jurídicamente del propio, del cual a partir de la referida ley pueden ser igualmente propietarios (2) y que le fuere fideicomitido para el cumplimiento de una finalidad determinada en el correspondiente mandato fiduciario. La condición esencial, como se ha dicho, es que no se encuentre expresamente impedido en esta encomienda fiduciaria para realizar el o los actos de que se tratare. Es decir que a partir de la ley 24.441 ha quedado expresamente reconocido en nuestro derecho positivo que el propietario y titular fiduciario, en tanto actúe dentro del mandato fiduciario otorgado conforme a la ley, tiene suficiente personería y capacidad para todo ello y también para presentarse ante una entidad financiera o una SGR, en carácter de propietario y titular (fiduciario) de ese patrimonio fideicomitido y solicitar un crédito bancario, fianza o garantía con el respaldo de ese patrimonio y/o de sus frutos, derechos y demás bienes y/o flujos futuros generados por la actividad productiva a la cual ese patrimonio se encuentra afectado. Debiera entonces serle suficiente al Fiduciario para presentarse y ser aceptado por el sistema bancario o el sistema de garantía reciprocas a los efectos de solicitar asistencia financiera, y dejar suficientemente acreditadas sus facultades y personería, incluso la personería tributaria. En este último sentido, presentando NO su propia CUIT, que obviamente también posee, sino como ya se ha dicho, presentando la CUIT del fideicomiso por quien se encuentra actuando y cuya personaría tributaria es reconocida por la ley. Ello al margen que la solicitud luego pueda o no ser resuelta favorablemente por la institución o entidad, sea en razón del riesgo de la operación, o de las relaciones técnicas y demás cuestiones atinentes a la operatoria que 2 En carecer de propietario fiduciario, es decir no a perpetuidad, sino hasta el cumplimiento de un plazo o condición, atributo que distingue a este tipo de propiedad de la propiedad plena, distinción que sin embargo resulta sin implicancias mientras el mandato fiduciario se encuentre vigente 6 eventualmente se hubiere habilitado, pero no que sea rechazada o directamente no ser considerada simplemente por tratarse de un fideicomiso. Los recursos canalizados fiduciariamente, dependiendo del caso y las condiciones particulares que caractericen a cada uno de ellos podrán ser recursos tanto de pequeños y grandes ahorristas individuales de riesgo, como de inversores institucionales (Compañías de Seguros, Sociedades de inversión, etc.) y en general del ahorro público (nacional y extranjero). Pero cuando la finalidad del fideicomiso sea el desarrollo de actividades empresarias, productivas de bienes y servicios, tal como sucede en toda EMPRESA, también son necesarios, en su medida y con sus particularidades, los recursos provenientes del TRADICIONAL MERCADO DEL CREDITO BANCARIO, sea para cubrir necesidades momentáneas de mayor capital de trabajo (por ejemplo, tratándose de actividades agrícolas, en el tiempo de la cosecha) sea para acompañar una expansión de la capacidad productiva y demás. Podría decirse que en el fondo nada impediría, de acuerdo a cuanto se ha sostenido, que aquellos BANCOS o SGR que así lo resolvieran pudieran bajo la normativa actual habilitar sus propias operatorias particulares bajo las cuales otorgasen y facilitaren respectivamente la financiación bancaria a fiduciarios designados en fideicomisos que cumplieran con las condiciones objetivas que tales entidades pudieran establecer al efecto. No obstante ello, también en base a cuanto se ha sostenido y habida cuenta de los casi 18 años de vida que lleva el fideicomiso, sería conveniente y necesario, por cuestiones de certeza jurídica, que la normativa general del BCRA y del Sistema de Garantías Recíprocas incluyera expresamente a la figura del fiduciario en el carácter de sujeto de crédito y de garantía bajo las condiciones que sea pertinente establecer, se trate de fiduciarios designados en Fideicomisos Ordinarios o Fideicomisos Financieros, y tengan o no estos últimos oferta pública, para lo cual no se advierten impedimentos jurídicos ni específicos ni genéricos. Buenos Aires, Septiembre de 2012 7