Introducción
La Ley 24.441 que instituyó la figura del fideicomiso en el derecho
positivo argentino cumplirá 19 años de vigencia en enero del 2013. El foco del
presente escrito está puesto en resaltar la necesidad de reconocer
expresamente a los fiduciarios, por parte de la normativa específica, el carácter
de sujetos de crédito del sistema financiero y del sistema de garantías
recíprocas, con el fin de permitirles suplementar, en ciertos casos y bajo
determinadas condiciones, el patrimonio que le ha sido transferido por los
fiduciantes con recursos provenientes de ése origen. En especial cuando la
finalidad del fideicomiso y su negocio subyacente sea el desarrollo de
actividades empresarias, productivas de bienes y servicios, en concordancia y
sin discriminación respecto a cuanto en ese aspecto es posible en toda otra
EMPRESA, organizada en forma unipersonal o bajo formas jurídicas distintas al
fideicomiso.
Con el fin de desembocar en forma clara y fundada al punto central del
presente escrito, se ha creído conveniente hacer las siguientes
consideraciones previas
La ley 24.441 no hace una clasificación por tipos fideicomisos. Distingue
no obstante a aquellos que reúnen determinados requisitos (1) de los demás,
denominándolos “Fideicomisos Financieros”. A los que no reúnen esos
requisitos, la doctrina coincidió entonces en denominarlos Fideicomisos
Ordinarios o más simplemente Fideicomisos no Financieros.
Además de esa distinción de la ley, ambos tipos, con o sin Oferta
Pública, en la práctica y según su finalidad (además de otros criterios) suelen
subclasificarse en Fideicomisos de Garantía y Fideicomisos de Administración
de Inversiones. A su vez, cuando en estos últimos fideicomisos el patrimonio a
administrar consista en una universalidad de bienes y derechos directamente
afectados (con causa en el contrato de fideicomiso) al desarrollo de actividades
en la economía real, se ha dado en denominarlos genéricamente como Fondos
de Inversión Directa (FIDs). Sea que esa universalidad sea transferida en
propiedad fiduciaria en origen, a la constitución del fideicomiso, o bien se
convierta en ella por subrogación real a partir de aportes originarios realizados
por los fiduciantes solo en dinero o bien una mezcla de ambas modalidades.
La finalidad de estos fideicomisos consiste en la producción directa de
bienes y servicios en los más diversos ramos o sectores de la economía real,
incluido obras de infraestructura económica o social. Desde el punto de vista
económico y dejando de lado por un momento su naturaleza jurídica, el
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Esos requisitos distintivos son dos: (i) que el fiduciario sea una entidad financiera o una sociedad
especialmente autorizada y registrada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario
financiero y (ii) que el/los beneficiario/s sea/n el/los titulares de certificados de participación en el
dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda fiduciaria emitidos con causa en el fideicomiso
de que se trate. La decisión de solicitar o no la autorización para la Oferta Pública de esos valores
fiduciarios y en su caso la autorización para su cotización en los mercados de capitales la ley la deja
librada a la voluntad de las partes.
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negocio subyacente de estos fideicomisos es la puesta en marcha y el
desarrollo de verdaderas EMPRESAS
Distintas nociones pueden encontrarse describiendo qué se entiende por
EMPRESA. En general todas comprenden los mismos elementos para
describirlas en su esencia y funcionabilidad. Sólo se advierten algunas
diferencias entre ellas, en el mayor o menor énfasis puesto en cuanto a la
finalidad que se espera que cumplan o deban cumplir, según la orientación
sociológica, filosófica o de orden económico de que se trate. El Diccionario de
la Real Academia Española, por su parte, la describe como la “unidad de
organización dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación
de servicios con fines lucrativos”. A su vez, la noción en que sin mayores
sofisticaciones coincide el común de las gentes, simple y claramente, es la que
describe a la EMPRESA como el lugar donde se lleva adelante una actividad
económica determinada.
El suscripto prefiere describir a la EMPRESA de la siguiente manera

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


reunión organizada y coordinada de una universalidad de
variados bienes, derechos, medios y recursos (conocimiento,
patentes, capital, tecnología, procesos e ingeniería, inversión
bruta fija, inventarios, sistemas de administración, supervisión y
control,
comunicación,
recursos
humanos,
estructura
organizacional y demás)
con el fin de afectarlos, de hecho o jurídicamente, a la producción
y/o comercialización de determinados bienes o servicios
conforme a un plan de inversión, producción y estratégico
elaborado a partir una idea productiva concebida por parte de un
emprendedor (privado, público o mixto) o un conjunto de ellos
para materializar una finalidad determinada
Desde el punto de vista económico, la EMPRESA es EMPRESA
independiente de la forma jurídica con la cual ella se organice y funcione,
según la resolución que al respecto adopten sus fundadores
A su vez la forma jurídica a adoptar para albergar a la EMPRESA es una
cuestión que tiene que ver más con consideraciones de un orden diferente,
entre otras con las siguientes



mayor o menos propensión a la asociatividad y toda su relación
con la temática del afectio societatis
mayor propensión a la exposición del patrimonio individual o
personal y a la limitación de la responsabilidad
diferenciados tratamientos tributarios o de otra naturaleza,
incentivos, estímulos o facilidades según las formas adoptadas,
etc.
Claro que una decisión siempre debe ser tomada en tal sentido,
pudiendo finalmente optarse para poner en marca y llevar adelante la actividad
económica empresaria de que se trate entre una de las siguientes alternativas
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



bajo la forma unipersonal o de empresario individual
o adoptando uno de los diferentes tipos societarios
celebrando incluso un contrato de agrupación en colaboración o
de unión transitoria de empresas
o bajo la forma de cooperativas u otras organizaciones
asociativas
Pero, desde la Ley 24.441, además de esas tradicionales formas
alternativas para invertir en la economía real y para poner en marcha y
desarrollar la actividad empresaria planeada, también puede optarse
válidamente por el Contrato de Fideicomiso, sea Ordinario o Financiero y este
último caso sean o no los valores fiduciarios emitidos bajo el procedimiento de
la Oferta Pública (a su vez, con o sin cotización en mercados autorregulados)
Y en esas empresas organizadas con causa en un fideicomiso (los
comúnmente denominados FIDs), al igual que sucede en toda EMPRESA
(independientemente de la forma jurídica adoptada por sus fundadores),
maximizar la estructura de financiamiento, “apalancando” o “suplementando”
del CAPITAL PROPIO suministrado por los inversores, es un punto crítico y
vital. Y tal como sucede en toda EMPRESA, el origen de ese apalancamiento o
suplemento en los FIDs, entre otros posibles, también puede ser el
FINANCIAMIENTO DEL SISTEMA BANCARIO.
Se llega así al punto central del presente escrito
La situación
Los fideicomisos forman parte del sistema jurídico positivo de la
Argentina.Sin embargo aún son diversos los vacíos no cubiertos por las normas
generales ó que requieren una norma reglamentaria positiva que reconozca la
existencia de esta nueva forma jurídica.
Las normas del BCRA y la normativa sobre Pymes, que establecen los
requisitos y políticas crediticias y las condiciones del sistema de garantías
recíprocas (facilitador de esa función crediticia, cuando de Pymes se trata) son
dos claros ejemplos de esa situación. En efecto, No existen normas específicas
de "imputación" para Fiduciarios en tanto sujetos de crédito. Las normas NO
incluyen expresamente al fiduciario en el marco de las políticas de crédito o de
garantía, ni le reconocen el carácter de sujeto de crédito o de garantía, se trate
de personas físicas o jurídicas. Y en el caso del sistema de garantías
recíprocas, esa es la situación no obstante que todo el régimen de Pymes se
refiere a las EMPRESAS con independencia del formato jurídico que se adopte.
Tampoco las normas excluyen expresamente a los fiduciarios en este
carácter, con lo cual podría entenderse que es de aplicación el principio según
el cual todo lo no prohibido se entiende permitido. Pero debe reconocerse que,
en orden a la materia que tratan esas normativas y a su prudencial esencia,
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resulta conveniente y razonable que ese principio en la práctica sea de
rigurosísima aplicación restringida.
La consecuencia práctica es que a los fiduciarios les resulta muy
dificultoso, salvo contadísimas excepciones, acceder al mercado del crédito
bancario para los emprendimientos productivos que tienen bajo su
administración. Y en el sistema de garantías recíprocas directamente son
rechazados. Los BANCOS y las Sociedades de Garantías Recíprocas (SGR)
no tienen incluidos en sus respectivas normativas a los fiduciarios, con lo cual
en general no reciben o sistemáticamente no consideran solicitudes de crédito
o de garantías presentadas por fiduciarios respecto de fideicomisos. Aunque su
negocio subyacente sea el desarrollo de una EMPRESA desde el punto de
vista de la realidad económica. Y aún cuando deban ser consideradas Pymes,
por cumplir con los parámetros objetivos fijados al efecto y porque según lo ya
expresado la normativa que las comprende se refiere a “empresas” con
independencia de la forma jurídica adoptada,.
Todo ello no obstante que paradójicamente la organización de estas
EMPRESAS, bajo la forma de fideicomisos de la ley 24.441, no es una
liberalidad trasgresora ni una invención marginal, sino que se realiza en base al
principio de la autonomía de la voluntad de las partes reconocido en nuestro
derecho positivo y, sobre todo, dentro y con causa en el imperio de la referida
ley 24.441 La paradoja se completa cuando se tiene en cuenta que estas
VERDADERAS EMPRESAS no son una abstracción teórica, sino que existen y
operan en la realidad de la vida económica en diversos sectores como el
inmobiliario, el forestal, el agrícola el ganadero entre otros. Y en la actividad de
su vida cotidiana llevan adelante y concretan válidamente, a través de sus
fiduciarios, todo tipo de actos jurídicos para cumplir con la actividad productiva
de que se trate y para las cuales se constituyó el fideicomiso.
Es decir realizan todo tipo de operaciones empresarias, celebrando los
contratos que fueren necesarios, sea para la compraventa de bienes y servicios
de toda naturaleza (tanto para la compra de inmuebles, equipamientos e
instalaciones como para el aprovisionamiento de insumos y materias primas o
secundarias), sea para la realización de actividades transformadoras,
cumpliendo con la inscripción del fideicomiso en la AFIP (obteniendo la CUIT
del fideicomiso) y ante las direcciones de rentas locales, realizando la
incorporación de personal en relación de dependencia bajo esa CUIT, la
rubricar de sus libros de comercio , la impresión de facturas ( A, B, C y también
E si fuera el caso), la realización de las ventas y exportaciones, el registro y
contabilidad de la actividad en forma separada de la personal del fiduciario, con
balances trimestrales según las normas de la profesión y debidamente
auditados, la apertura, operación, giro y cierre de cuentas bancarias, el
cumplimiento de las obligaciones tributarias que gravan la actividad de que se
trate, la distribución de utilidades (o la absorción / financiamiento de las
pérdidas) y el cumplimiento de las demás obligaciones a cargo de todo
empresario, entre otras.
No se encuentran entonces razones de fondo que justifiquen que en los
fideicomisos con finalidad productiva, los denominados FIDs, no pueda
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coexistir pacíficamente el FINANCIAMIENTO BANCARIO junto con el capital
propio de los inversores (titulares de participaciones contractuales o de títulos
valores de participación o de deuda, con o sin oferta pública), de igual modo
como sucede en EMPRESAS unipersonales o albergadas en las tradicionales
formas societarias u otras formas jurídicas diferentes a los fideicomisos. Ello al
margen de las cuestiones de evaluación del riesgo crediticio, las que,
obviamente, en su caso deberán adecuarse a la propia naturaleza jurídica de
esta nueva forma de poner en marcha empresas productivas.
Simplemente la reticencia de los BANCOS y la negativa de las SGR se
sustentan esencialmente


en que las NORMAS DEL BCRA y las del SISTEMA DE
GARANTIAS RECIPROCAS no receptan expresamente el caso,
y
en que el fideicomiso no es una persona jurídica, es solamente un
contrato que establece la afectación de un patrimonio a una
finalidad determinada (en el caso de los FIDs a la producción de
bienes y servicios para la consecución de un objetivo económico,
tal como se ha dicho).
Opinión
Ambas cuestiones fácticas son indiscutibles, sin duda. Pero también son
insuficientes e inconducentes. No agotan el tema. Solo describen situaciones
de hecho sin analizar y referirse a la cuestión de fondo. Así expuestas, de por
sí solas, no resultan autosuficientes para explicar las trabas o dificultades con
que se encuentran los fiduciarios (representantes legales de una actividad
productiva a desarrollar con un patrimonio que a tal efecto le ha sido
fideicomitido), para solicitar y recibir como tales (no en forma personal sino en
tal carácter de fiduciarios), ofreciendo el respaldo de ese patrimonio, garantías
o asistencia crediticia bancaria (con o sin garantía de una SGR), para ser
aplicada al desarrollo del objeto de tales fideicomisos
No se trata de reconocer la calidad de sujetos de créditos a los
fideicomisos como tales (que, como es obvio y de conocimiento generalizado,
efectivamente no tienen personería jurídica), sino a sus FIDUCIARIOS en
tanto personas física o jurídica capaces y debidamente facultadas para ello.
Claro que tampoco en forma personal (vale reiterarlo) sino en ese carácter de
Fiduciarios. Ni tampoco con el respaldo de sus propios patrimonios ni bajo su
CUIT personal, sino con el del patrimonio de que son titulares en fiducia y bajo
el CUIT del fideicomiso.
El fideicomiso es uno de los contrato previstos en nuestro derecho
positivo, que alberga y aísla jurídicamente un patrimonio de afectación, una
universalidad jurídica, representada por una persona capaz para ejercer el
comercio, ideal o física, designada precisamente para dar cumplimiento a la
causa fuente de esa afectación patrimonial. Si se permite la figura, para darle
vida a ese patrimonio.
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Y esta persona respecto de los fideicomisos con finalidades productivas
(respecto de los denominados FIDs), en su carácter de Fiduciario de la ley
24.441, al igual que toda persona capaz respecto de su patrimonio propio, tiene
la obligación y la facultad legal y contractual (i) de ejercer una determinada
actividad productiva y realizar con ese otro patrimonio que le han
encomendado (distinto del propio) todo acto lícito o no prohibido, y (ii) de
ofrecerlo como respaldo y prenda común de los contratantes. Inclusive
gravándolo efectivamente con tal fin y adquiriendo respecto de él derechos y
obligaciones y realizando (siempre respecto de él) cuantos más actos jurídicos
fueren necesarios para el cumplimiento del objeto de que se trate. Incluso
requiriendo financiación bancaria, fianzas y garantías con la sola condición que
lo haga dentro de las facultades y límites (legales y contractuales) del mandato
fiduciario recibido.
La ley 24.441 ha superado el principio del patrimonio único. Ello
significa que muestra legislación positiva ha habilitado a las persona (físicas o
jurídicas) para realizar todo tipo de actos jurídicos ofreciendo, NO solo su
propio patrimonio, sino también aquel otro patrimonio (u otros), separado
jurídicamente del propio, del cual a partir de la referida ley pueden ser
igualmente propietarios (2) y que le fuere fideicomitido para el cumplimiento de
una finalidad determinada en el correspondiente mandato fiduciario. La
condición esencial, como se ha dicho, es que no se encuentre expresamente
impedido en esta encomienda fiduciaria para realizar el o los actos de que se
tratare.
Es decir que a partir de la ley 24.441 ha quedado expresamente
reconocido en nuestro derecho positivo que el propietario y titular fiduciario, en
tanto actúe dentro del mandato fiduciario otorgado conforme a la ley, tiene
suficiente personería y capacidad para todo ello y también para presentarse
ante una entidad financiera o una SGR, en carácter de propietario y titular
(fiduciario) de ese patrimonio fideicomitido y solicitar un crédito bancario, fianza
o garantía con el respaldo de ese patrimonio y/o de sus frutos, derechos y
demás bienes y/o flujos futuros generados por la actividad productiva a la cual
ese patrimonio se encuentra afectado.
Debiera entonces serle suficiente al Fiduciario para presentarse y ser
aceptado por el sistema bancario o el sistema de garantía reciprocas a los
efectos de solicitar asistencia financiera, y dejar suficientemente acreditadas
sus facultades y personería, incluso la personería tributaria. En este último
sentido, presentando NO su propia CUIT, que obviamente también posee, sino
como ya se ha dicho, presentando la CUIT del fideicomiso por quien se
encuentra actuando y cuya personaría tributaria es reconocida por la ley. Ello al
margen que la solicitud luego pueda o no ser resuelta favorablemente por la
institución o entidad, sea en razón del riesgo de la operación, o de las
relaciones técnicas y demás cuestiones atinentes a la operatoria que
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En carecer de propietario fiduciario, es decir no a perpetuidad, sino hasta el cumplimiento de un plazo o
condición, atributo que distingue a este tipo de propiedad de la propiedad plena, distinción que sin
embargo resulta sin implicancias mientras el mandato fiduciario se encuentre vigente
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eventualmente se hubiere habilitado, pero no que sea rechazada o
directamente no ser considerada simplemente por tratarse de un fideicomiso.
Los recursos canalizados fiduciariamente, dependiendo del caso y las
condiciones particulares que caractericen a cada uno de ellos podrán ser
recursos tanto de pequeños y grandes ahorristas individuales de riesgo, como
de inversores institucionales (Compañías de Seguros, Sociedades de inversión,
etc.) y en general del ahorro público (nacional y extranjero). Pero cuando la
finalidad del fideicomiso sea el desarrollo de actividades empresarias,
productivas de bienes y servicios, tal como sucede en toda EMPRESA, también
son necesarios, en su medida y con sus particularidades, los recursos
provenientes del TRADICIONAL MERCADO DEL CREDITO BANCARIO, sea
para cubrir necesidades momentáneas de mayor capital de trabajo (por
ejemplo, tratándose de actividades agrícolas, en el tiempo de la cosecha) sea
para acompañar una expansión de la capacidad productiva y demás.
Podría decirse que en el fondo nada impediría, de acuerdo a cuanto se
ha sostenido, que aquellos BANCOS o SGR que así lo resolvieran pudieran
bajo la normativa actual habilitar sus propias operatorias particulares bajo las
cuales otorgasen y facilitaren respectivamente la financiación bancaria a
fiduciarios designados en fideicomisos que cumplieran con las condiciones
objetivas que tales entidades pudieran establecer al efecto.
No obstante ello, también en base a cuanto se ha sostenido y habida
cuenta de los casi 18 años de vida que lleva el fideicomiso, sería conveniente y
necesario, por cuestiones de certeza jurídica, que la normativa general del
BCRA y del Sistema de Garantías Recíprocas incluyera expresamente a la
figura del fiduciario en el carácter de sujeto de crédito y de garantía bajo las
condiciones que sea pertinente establecer, se trate de fiduciarios designados
en Fideicomisos Ordinarios o Fideicomisos Financieros, y tengan o no estos
últimos oferta pública, para lo cual no se advierten impedimentos jurídicos ni
específicos ni genéricos.
Buenos Aires, Septiembre de 2012
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Fideicomisos Productivos y la Entidades Financieras