Balance de la Justicia 2009-2010. ¿Cómo estuvo la justicia en el Perú?

BALANCE DE LA JUSTICIA
2009-2010
¿CÓMO ESTUVO LA JUSTICIA EN EL
PERÚ?
Equipo profesional
Programa Justicia Viva
1
Balance de la Justicia 2009-2010. ¿Cómo estuvo la justicia en el Perú?
© Instituto de Defensa Legal
Director General:
Ernesto de la Jara Basombrío
Coordinador General Programa Justicia Viva
Javier La Rosa Calle
Autores:
Aarón Verona Badajoz
Aníbal Gálvez Rivas
Antonio Salazar García
Carlos Rivera Paz
Christine Benoît
Cruz Silva Del Carpio
David Lovatón Palacios
Javier La Rosa Calle
Juan Carlos Ruiz Molleda
Juan José Quispe
Lilia Ramírez Varela
Luis Roel Alva
Óscar Pazo Pineda
Renato Levaggi Tapia
Roxana Vergara Rodríguez
Silvia Romero Borda
Tania Valle Manchego
Instituto de Defensa Legal
Av. Del Parque Norte N° 829, Urb. Córpac, San Isidro – Lima.
Teléfono: 6175700
Web: http://www.idl.org.pe
Lima, diciembre de 2010
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2010-16841
El Programa Justicia Viva es un proyecto viene ejecutando el Instituto de Defensa Legal.
Esta publicación ha sido posible gracias al apoyo de Open Society Institute (OSI) y de la
Fundación Ford.
Las opiniones expresadas en esta publicación pertenecen a sus autores y no
necesariamente reflejan los puntos de vista del Programa Justicia Viva
2
CONTENIDO
Presentación
5
Capítulo I
Justicia y política: independencia y elecciones en el sistema de justicia
7
7
1. Elecciones dentro del sistema de justicia: en busca de la soñada
transparencia
2. La segunda «apristización» de la justicia en el Perú
12
Capítulo II
El factor humano: carrera judicial y Consejo Nacional de la Magistratura
17
1. La implementación de la Ley de Carrera Judicial
2. El control disciplinario de la magistratura
3. ¿Hecha la ley, hecha la trampa? Avances y «nuevos» pendientes en la
selección de magistrados
4. Elección y remoción de miembros del CNM
Capítulo III
El sistema de justicia frente a las violaciones de derechos humanos
1. Balance del proceso de judicialización
2. La sentencia contra Alberto Fujimori por graves violaciones a los derechos
humanos: casos Barrios Altos, La Cantuta y secuestro en los sótanos del
SIE
3. La sentencia condenatoria a los integrantes del destacamento EP Colina
por graves violaciones a los derechos humanos
4. Violación sexual en Huancavelica: las bases militares de Manta y Vilca
5. El proceso por el asesinato del periodista Alberto Rivera Fernández
6. El Perú en las audiencias de la CIDH durante el 2010
3
17
20
24
27
31
31
34
36
39
42
45
Capítulo IV
Justicia especializada
51
1. El Tribunal Constitucional y los derechos humanos
2. Justicia Militar: se cierra círculo de impunidad
3. La reforma pendiente: una evaluación de la implementación del Código
Procesal Penal
Capítulo V
Avances y retrocesos en acceso a la justicia
51
59
64
67
67
1. La justicia de paz durante el bienio 2009-2010
2. La Defensa Pública durante el bienio 2009-2010
3. El sistema de justicia frente a la discriminación
73
Capítulo VI
El sistema de justicia frente a los derechos de los pueblos indígenas
75
1. Balance sobre la justicia indígena durante el bienio 2009-2010
2. El derecho a la consulta previa en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
3. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derechos de los
pueblos indígenas
4. Balance de la justicia y derechos humanos en el caso denominado «El Baguazo»
71
75
78
83
88
Capítulo VII
El rostro de la mujer en la justicia
93
1. La violencia contra la mujer
2. Un sistema de justicia también para la magistrada y la litigante
93
97
4
PRESENTACIÓN
¿CÓMO ESTUVO LA JUSTICIA EN EL PERÚ?
Para responder esta pregunta bastaría una
frase: dos años más de sombras que de
luces. Dos años en los cuales poco o muy
poco se ha avanzado por dotar de
institucionalidad y modernidad a las
diversas instancias que conforman el
sistema de justicia del país. Ni qué decir
de la reforma del Poder Judicial o de
algunas medidas significativas que
permitieran acercar a dicho poder estatal
a las necesidades ciudadanas. Por el
contrario, acabamos el periodo 2009-2010
con un balance negativo que, aunque
destacan algunos temas (principalmente
en acceso a la justicia), nos deja en
general la sensación de un bienio
desaprovechado, sobre el que tarde o
temprano la ciudadanía podría cuentas y
que no sabemos si nuestro Estado de
Derecho podría asumir.
revela el Latinobarómetro del 2010, que
ubica al Perú como el país en América
Latina donde menos se confía en su Poder
Judicial.1
Tampoco desde los poderes ejecutivo y
legislativo surgieron propuestas de cambios
relevantes, y desde la cooperación
internacional especializada en justicia no
se hizo mucho por contrariar a las
autoridades de turno. Así, el escenario se
caracterizó por la desaparición de las
condiciones internas y externas que
anteriormente existieron para promover las
reformas que todos consensuaban.
Ante este contexto, la publicación que
ofrecemos destaca un balance del tema de
transparencia judicial, es decir, lo realizado
por las máximas autoridades para
contrarrestar uno de los principales déficit
de la judicatura que son fuente o causa de
corrupción. En segundo lugar, nos referimos
al espinoso tema de la independencia
judicial, analizando la actuación del titular
de la Corte Suprema frente a los demás
poderes, sus ambivalencias y cómo el actual
Gobierno nos deja un Poder Judicial
deteriorado en este aspecto. En tercer
En relación al Poder Judicial, en este
periodo de tiempo no hubo mayores
intentos de continuar alguna medida
reformadora de aquellas que propuso la
CERIAJUS o el denominado Acuerdo
Nacional por la Justicia. Después de todo,
«Javier Villa Stein, entonces presidente del
Poder Judicial, inició su gestión señalando
que», que «no venimos a hablar de
reformas». Consecuente con ello, no hubo
mayores reformas y no fueron tomadas en
cuenta las demandas ciudadanas, como
1
Véase: Corporación Latinobarómetro, Informe
2010, Santiago de Chile, p. 72, disponible en
Internet: Latinobarómetro 2010.
5
lugar, los asuntos referidos a Carrera
Judicial y el funcionamiento del Consejo
Nacional de la Magistratura, con todos los
problemas que allí se han generado. Otros
temas son los referidos al funcionamiento
del Tribunal Constitucional, los retrocesos
allí producidos con una serie de sentencias
mediocres y con liderazgo desenfrenado
de su presidente; el funcionamiento de la
Justicia Militar, empoderada en este
periodo de tiempo, precisamente gracias
a los pronunciamientos del Tribunal
Constitucional. También comentamos
críticamente lo que viene ocurriendo con
la reforma procesal penal en la que se
encuentra ausente una evaluación de cómo
se viene implementando el nuevo Código
en los dieciséis distritos judiciales, casi la
mitad de todos los existentes.
ámbito territorial. En tal orientación, en
setiembre del 2010 se realizó en La Merced
el primer Congreso de Justicia
Intercultural, promovido por el propio
presidente del Poder Judicial, y que
permitió que numerosos jueces de carrera
se contactaran con las autoridades de
justicia comunitaria o indígena. Además,
se llevó a cabo un segundo Congreso en la
ciudad de Cajamarca, esta vez con
asistencia de magistrados de 21 cortes
superiores lo que permitió debatir con
autoridades ronderas sobre los alcances y
las formas de coordinación que se deben
dar entre ambos sistemas de justicia.
Mención aparte es el capítulo referido al
tema de Mujer y Justicia, donde se revisa
el problema de la violencia, la forma cómo
la estructura de las instituciones de justicia
continúan invisibilizando a la mujer y los
pocos avances en analizar las
particularidades de estos problemas en el
ámbito rural.
Por otro lado, analizamos positivamente lo
ocurrido en el campo del acceso a la
justicia, empezando por la justicia de paz,
donde se valora lo ocurrido con la Oficina
Nacional de Apoyo a la Justicia de Paz
(ONAJUP), y la importante asignación
presupuestal ocurrida por primera vez en
la historia del Poder Judicial. En este
sentido, también de manera inédita, se han
dado aproximaciones a ese otro sector de
la justicia conformado por las autoridades
de las comunidades campesinas y nativas y
las rondas campesinas las cuales, según el
artículo 149º de la Constitución pueden
ejercer funciones jurisdiccionales en su
Finalmente, cabe señalar que el Balance
presentado ha sido posible gracias al
seguimiento permanente de los sucesos más
relevantes del sistema de justicia peruano
que el equipo profesional del Programa
Justicia Viva realiza semanalmente a través
del boletín electrónico Informando Justicia
(www.justiciaviva.org.pe), un verdadero
observatorio del acontecer nacional en un
ámbito especializado (JLRC).
6
CAPÍTULO I
JUSTICIA Y POLÍTICA: INDEPENDENCIA Y ELECCIONES EN EL
SISTEMA DE JUSTICIA
ELECCIONES DENTRO DEL SISTEMA DE JUSTICIA: EN BUSCA DE LA
SOÑADA TRANSPARENCIA
En octubre de 2010 terminaron las muy
movidas elecciones municipales y
regionales. En estas, pudimos observar
cómo el Jurado Nacional de Elecciones
(JNE) puso a disposición de la ciudadanía,
a través de un sitio web, los antecedentes,
las hojas de vida y los planes de trabajo
de los postulantes. Al menos en Lima se
realizaron, mal que bien, más de tres
debates programáticos auspiciados por la
sociedad civil y los medios de prensa con
los candidatos. Próximos a las elecciones
presidenciales, a fines de 2010 la
Conferencia Anual de Ejecutivos (CADE)
marcó el inicio de la presentación de las
propuestas de trabajo de los aspirantes al
sillón presidencial. Ciertamente, el voto
directo de este tipo de elecciones justifica
razonablemente la necesidad de que la
ciudadanía conozca, ausculte y fiscalice a
los postulantes de forma constante, pues
los votantes somos los responsables directos
que alguien confiable y capaz nos gobierne.
Pero, qué pasa cuando estamos ante una
elección o selección de altas autoridades
en la cual sólo tenemos una participación
indirecta, es decir son nuestros represen-
tantes o funcionarios públicos quienes los
eligen.
¿Es válido qué, en base a esta premisa, nos
desliguemos de hacer seguimiento a la
elección del Defensor del pueblo, o de
nuestras máximas autoridades judiciales
como los magistrados del Tribunal
Constitucional (TC), integrantes al Consejo
Nacional de la Magistratura (CNM), la
selección de jueces y fiscales supremos, y
la elección de los presidentes del Poder
Judicial, cortes superiores y Fiscal de la
Nación? Creemos que no. Pese a que la
intervención ciudadana no será al nivel que
se produce en una votación directa, el
hecho de vivir en un estado democrático y
considerando la trascendente labor que
cumple la judicatura, es necesario que la
ciudadanía asuma el derecho y el deber que
tiene de conocer y hacer seguimiento de
estas elecciones. Su trascendencia sí es
directa en la forma como a futuro podremos
garantizar el cumplimiento de nuestros
derechos.
La incorporación de publicidad y transparencia en los procesos de elecciones de las
7
autoridades judiciales, así como mecanismos para asegurar su idoneidad, independencia y legitimidad, tienen su expresión
y alcanzan cobertura constitucional
(artículo 2 inciso 4), a través del derecho
de acceso a la información y a través
justamente, de los principios de
transparencia y publicidad. Resulta, en
consecuencia, indispensable cautelar el
derecho a la información de las y los
peruanos al momento de realizarse este
tipo de elecciones.
Transparencia y publicidad, ¿por qué es
tan difícil?
El principio de transparencia es uno de los
pilares del sistema democrático de derecho
en la actualidad. Por la Constitución
estamos obligados a buscar la igualdad de
oportunidad y el bien común de los
peruanos y peruanas. En este sentido, una
de las formas que tiene la ciudadanía de
controlar que se cumplan estos objetivos
dentro del aparato estatal es contar con la
posibilidad de ver y fiscalizar la labor de
nuestros gobernantes, administrativos y
operadores de justicia. Todos ellos trabajan
en la función pública porque, de una forma
u otra, lo hemos decidido los ciudadanos y
ciudadanas, ya sea en votaciones directas
e indirectas.
En las siguientes líneas analizaremos, en
base a la experiencia fáctica, las bases
teóricas de por qué existen resistencias a
la transparencia en las elecciones del
sistema de justicia.
Elecciones durante el 2009 y 2010
Durante el 2009 y el 2010 se desarrollaron
un conjunto de procesos de elección de
autoridades judiciales: empezando por la
selección de los magistrados del Tribunal
Constitucional en el Congreso (2009),
continuando por la elección de los
integrantes del Consejo de la Magistratura
(2010) y terminando con la elección de
autoridades judiciales (Presidente de la
Corte Suprema y de Cortes Superiores),
ahora en diciembre del 2010.
Son los principios de publicidad y
transparencia los que deben servir de guía
para la elección de todo tipo de
autoridades, inclusive las autoridades
judiciales. Se deben contar con etapas y
procedimientos claros, además de actuar
de manera absolutamente transparente e
imparcial. Efectivamente, esta legitimidad
en su origen será fundamental a la hora que
estas autoridades tomen decisiones
importantes en el desarrollo de su
organización.
Si bien todos estos procesos mejoraron en
materia de transparencia, en relación a lo
que ocurría anteriormente, se han seguido
produciendo
serias
deficiencias.
Especialmente dos: la falta de reglas claras
en materia de transparencia son evidentes
en todos los procesos, y en segundo, el no
contar con un perfil objetivo de qué tipo
de autoridad queremos tener hace que
muchas veces salgan elegidos personajes
poco adecuados para llevar a cabo
funciones jurisdiccionales o gubernamentales dentro del sistema judicial.
Teniendo este punto esencial como
premisa, nos preguntamos, ¿por qué es tan
difícil entender, para algunos, que la toma
de decisiones dentro del sistema de
justicia, incluida la elección, selección de
sus integrantes y máximas autoridades
deberían tener esas mismas características
que tiene todo acto realizado por una
administración pública que brinda un
servicio a sus ciudadanos? ¿Cuál es la
diferencia?
8
La razón tal vez sea histórica. En nuestro
país, y al parecer también en varios países
de Latinoamérica1, el Poder Judicial (y los
órganos de justicia), pese a la importancia
de sus funciones, eran las instituciones cuya
organización y funcionamiento pasaba
desapercibida. En el mejor de los casos sus
propios integrantes eran los que decidían
los destinos de sus instituciones, aunque
casi siempre era el poder de turno el que
se las ingeniaba para tomar las riendas de
éstas. Felizmente esto ha cambiado de la
mano con el empoderamiento de la
Constitución como principal fuente de
derecho.
el sistema de justicia ya no sean sólo por
las decisiones jurisdiccionales, sino
también por las de gobierno y
administrativas que, de no ser adoptadas
de manera adecuada, tienen serias
repercusiones en las sentencias. Es por ello
que no sólo hay que echar ojo a la forma
como se emiten las decisiones
jurisdiccionales sino también al factor
humano, quiénes integran el aparato
judicial, quiénes gobiernan las
instituciones, bajo qué procedimientos son
seleccionados, cumplen los requisitos y
tienen los méritos suficientes.
Necesidad de perfil, reglas claras y
fiscalización
La Constitución, sus normas, los derechos
humanos o fundamentales contenidos en
ésta, son el elemento clave para controlar
el poder dentro de un Estado
Constitucional.2 Ahora los legisladores no
pueden dar todas las leyes que desean en
nombre de la voluntad popular, ellos tienen
como límite lo que manda la Constitución
y, bajo el principio de check and balances,
los encargados de controlar esto son, en
última instancia, los jueces. No es que el
principio democrático haya desaparecido,
sino que, de acuerdo a una interesante
explicación del profesor Luigi Ferrajoli, es
el poder (o las facultades) del juez, y
especialmente del juez constitucional, son
tan importantes y poderosas que van más
allá del principio democrático. Cuando se
trata de derechos constitucionales las
mayorías no tienen capacidad decisoria, de
ahí viene la fuerza de los derechos
fundamentales como expresión de la
democracia sustancial.
Nos queda claro que la administración de
justicia no implica solamente emitir fallos,
“el ejercicio correcto de la potestad
[jurisdiccional] presupone la existencia de
varios miles de personas y de varios cientos
de órganos, con sus correspondientes
dotaciones materiales, siendo necesaria
una actividad administrativa de gobierno”.3
Por ello, dado que nosotros no podemos
participar, de ninguna manera, en la
actividad interpretativa de los jueces y
juezas, ni en el proceso de elaboración de
una sentencia (salvo la participación que
Véase Vargas, Juan, Las Cortes Suprema y la
reforma judicial en Latinoamérica, en: Sistemas
Judiciales Nº 13, Santiago de Chile, Centro de
Estudios de Justicia de las Américas, CEJA, 2008,
pp. 17 y 18.
1
2
Respecto a este tema véase Aragón, Manuel,
Constitución y control del poder. Introducción a una
teoría constitucional del control, BBAA, Ediciones
Ciudad Argentina, 1994. p. 38 y ss.
Justamente la maximización de sus roles,
como consecuencia del nuevo poder que
ostenta la magistratura tras el famoso
cambio de paradigma, ha traído como
consecuencia que las preocupaciones por
Montero Aroca, Juan y otros, Derecho
Jurisdiccional, Tomo I (Parte General), Barcelona:
Bosh, 1994, p. 55.
3
9
se podría tener como parte interesada en
un litigio) sí es posible que participemos
indirectamente en las decisiones de
gobierno, y en la composición del mismo
mediante la elección de los encargados de
juzgar y los encargados del gobierno.
Es importante que quede claro que lo que
se busca en la intervención ciudadana de
este tipo de elecciones es un proceso
transparente, un perfil de juez y fiscal
adecuado, características especiales de las
autoridades judiciales, así como de los
integrantes del Consejo de la Magistratura
y del Tribunal Constitucional. Un perfil que
contenga características más allá de los
requisitos formales, tales como:4
a) trayectoria de vida personal y
profesional intachable,
b) compromiso y experiencia en la defensa
de los derechos fundamentales, del
Estado de Derecho y de la democracia,
c) independencia e imparcialidad,
d) tener honestidad e integridad moral,
e) espíritu de servicio,
f) espíritu analítico y crítico,
g) conocimiento del contexto socioeconómico de la sociedad y capacidad de
adaptabilidad al cambio.
h) espíritu creativo.
Por ejemplo un hecho que se evidenció en
la selección de magistrados al Tribunal
Constitucional durante el 2009 es la
preponderancia del factor político al
momento de la elección de los postulantes,
antes que el adecuado cumplimiento de un
perfil. En su momento se dijo que “la
ausencia de juristas constitucionalistas
entre los postulantes, es consecuencia de
esta falta de claridad sobre qué tipo de
magistrados se necesita… Hubiese sido
idóneo que este perfil haya precisado antes
de la convocatoria, así se hubiera podido
evitar por ejemplo, que personas con
procesos penales o sancionadas por la
comisión de ilícitos, postulen, o la
postulación de personas que no reúnen los
méritos necesarios. No se trata de elegir a
los que más se acerquen al perfil, de forma
automática. Se trata de elegir únicamente
a aquellos magistrados que reúnan no solo
todos los requisitos exigidos, sino que
realmente, por sus cualidades personales
y profesionales, y por su conducta
profesional, evidencien que están a la
altura de ocupar un cargo de tanta
importancia”. 5 Ante ello, para quienes
hemos seguido la forma de elección de los
magistrados del TC no es una sorpresa el
descrédito que atraviesa.
Si hablamos de reglas claras, es cierto que,
a nivel de selección de magistrados,
contamos con una ley de carrera judicial,
y para la elección de magistrados del
Tribunal Constitucional (TC) existe un
reglamento. Estas normas dan las
principales pautas que debemos seguir en
este tipo de procesos, pero no dejan de
tener deficiencias. A veces parece que la
política y las relaciones de poder, se
sobrepusieran al mérito y la capacidad que
deben primar en este tipo de elecciones.
Un ejemplo grosero de esto, es que en el
año 2007 se tuvo que anular la elección del
magistrado Javier Ríos Castillo, elegido por
el Congreso como nuevo integrante del TC,
4
Lista extraída de: Justicia Viva, «Propuesta de
modificación del reglamento del congreso sobre la
elección de magistrados del tribunal constitucional,
para garantizar elecciones más transparentes»
(documento de trabajo), agosto del 2009, http://
www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/
doc06082009-203759.pdf.
Véase: Juan Carlos Ruiz y Luis Roel, «¿Qué tipo de
magistrados del TC queremos elegir?», Justicia Viva
Mail, N° 370, http://www.justiciaviva.org.pe/
justiciamail/jm0370.htm
5
10
luego que los medios de comunicación
descubrieran una reunión entre éste y
algunos personajes que habían sido
procesados y condenados por corrupción,
un día antes de su nombramiento, uno de
ellos nada menos que Agustín Mantilla,
cuestionado e histórico líder aprista.
Pese a lo dicho, ciertamente los grandes
vacíos en la elección de de las autoridades
judiciales son los más graves. Si bien, en
los diferentes procesos de elección y
selección, se han producido avances en
conocer quiénes son los candidatos y sus
planes de trabajo (incluso ahora último
hubo una conferencia de prensa a nivel de
la Corte Superior de Lima con los
postulantes), esto resulta insuficiente. La
ausencia de un reglamento que establezca
plazos y reglas claras de fiscalización y
veeduría ciudadanía ocasiona que no se
tenga tiempo para verificar la información
que se consigna o las omisiones de varios
de los y las postulantes al momento de
consignar los datos.
Esto nos lleva a pensar que no sólo es
necesario un reglamento que establezca
reglas mínimas y objetivas para la elección
de nuestros actores judiciales, sino también
que introduzca como factor preponderante
la fiscalización ciudadana, lo que debería
ser promovida por las propias autoridades.
Otra consecuencia de la falta de reglas
objetivas y de un procedimiento claro
dentro de este tipo de elecciones, es que
los buenos candidatos o candidatas a
ocupar altos cargos judiciales dejan de
presentarse, para evitar ser maltratados o
maltratadas con un proceso de selección
poco claro, en el que, además de los
méritos personales y académicos, también
prima el amiguismo personal e incluso
partidario. Esto se ha percibido al momento
de elección de los magistrados del TC.
Durante el mismo nos quejábamos que los
candidatos eran personas poco conocidas,
“no solo en el mundo constitucional sino
en el mundo académico y jurídico. Ningún
abogado constitucionalista de prestigio
conocido, y destacado del mundo
académico” postuló.6
Creemos que ha sido cosa de azar –
oportunas y bien sustentadas denuncias de
posibles actos de corrupción de algunos de
los candidatos favoritos (Juan Vidal
Morales), el abrumador mérito y capacidad
de otro postulante (César San Martín
Castro)–, los que ocasionaron que las
últimas elecciones a nivel de la Corte
Suprema y en la Corte de Lima, hayan
tenido como resultado que tengamos como
próximas autoridades judiciales en estas
cortes a magistrados que dan bastante
confianza a la ciudadanía.
Sin embargo, reiteramos, la vigilancia y
participación de la sociedad civil en las
elecciones y selección del personal del
sistema de justicia se justifica tanto
jurídica, política y fácticamente. Ahora sólo
falta que nuestras autoridades se den
cuenta de ello y pongan en práctica el
cumplimiento de estos principios (LRV).
Por otro lado, un ejemplo más reciente es
el maltrato sufrido por el fiscal más
reconocido del país actualmente. El
Consejo Nacional de la Magistratura (CNM)
declaró nulo el proceso de selección y
nombramiento de jueces y fiscales
supremos, luego del revuelo que causaron
las denuncias de irregularidades en la
calificación del fiscal Avelino Guillén, en
febrero del 2010.
6
11
Ídem.
LA SEGUNDA «APRISTIZACIÓN» DE LA JUSTICIA EN EL PERÚ
El balance en materia de justicia a fines
del 2010, a pocos meses de finalizar el
segundo gobierno de Alan García y a pesar
de las grandes expectativas que ha
levantado la elección de César San Martín
como Presidente de la Corte Suprema, es
negativo: García nos dejará un Poder
Judicial y un Tribunal Constitucional menos
independientes frente al poder político.
Uno de los pocos avances que dejó la
transición democrática durante los
gobiernos de Paniagua y Toledo fue un
sistema de justicia más institucionalizado
e independiente frente al poder de turno,
en gran medida en reacción a la
manipulación política que Montesinos y
Fujimori tejieron desde el SIN sobre jueces
y fiscales durante la década de los
noventas, tal y como en su momento
mostraron los vladivideos.
Sin duda estos avances fueron insuficientes
pero fueron: la implementación de un subsistema anticorrupción que contribuyó –
parcialmente– a castigar los graves delitos
de corrupción que se perpetraron durante
el fujimorato; el fortalecimiento de la Sala
Penal Nacional para volver a juzgar los
delitos de terrorismo –que habían sido mal
juzgados por la justicia militar y los jueces
sin rostro- y los crímenes contra los
derechos humanos; la concertación de un
plan de reforma judicial a través de la
Ceriajus; el descenso de la provisionalidad
de jueces y fiscales; el desarrollo de una
jurisprudencia constitucional destacada y
la
re-legitimación
del
Tribunal
Constitucional; el incremento significativo
de las remuneraciones de jueces y fiscales
de todas las instancias, entre otros logros.
Y cuando se produjeron casos de injerencia
política, como el caso del vocal supremo
Silva Vallejo que fue a la casa del entonces
Presidente Toledo en pleno “caso Zaraí”,
estos culminaron con destitución y no con
impunidad.
Estos y otros avances –parciales por cierto–
no sólo no han sido complementados por el
segundo gobierno de García sino que, por
el contrario, han sufrido retrocesos
notorios. A continuación, algunos hechos
que respaldan esta afirmación:
a)
Los principales casos de corrupción
durante
este
Gobierno,
los
“petroaudios” y “Business Track”, pese
a su gravedad, se han empantanado en
el Poder Judicial y extraviado en
mutuas acusaciones entre jueces,
fiscales y policías sobre manipulaciones
y pérdida de pruebas. El resultado es
la impunidad que sin duda beneficia a
los altos dirigentes del partido aprista
involucrados.
b) Una de las altas autoridades judiciales
que fue destituida por el Consejo
Nacional de la Magistratura (CNM) a
pedido del propio Poder Judicial
(OCMA), nada menos que el entonces
Presidente de la Corte Superior de
Lima, fue restituido por el propio CNM
pocos meses después en un escandaloso
cambio de opinión de dos ex
consejeros. En la actualidad, Ángel
Romero no sólo sigue siendo vocal
12
c)
d)
e)
f)
superior de la Corte de Lima sino que
acaba de postular para ser designado,
por el CNM, vocal de la Corte Suprema.
Fue personero del partido aprista en
las elecciones generales del 2001.
El actual Presidente de la Corte de Lima,
César Vega Vega, es un conocido aprista
aunque, evidentemente, sin estar
inscrito formalmente en el partido de
la estrella. ¿Cómo estar seguros de ello?
No sólo es un secreto a voces en el
Poder Judicial sino que el año 2009 se
hizo público un video en el que se le ve
participando de un mitin partidario, en
las calles del distrito limeño de Breña,
en el homenaje a un reconocido
dirigente aprista, Carlos Roca. La OCMA
ni siquiera le abrió proceso disciplinario
luego que el Presidente del Poder
Judicial lo defendiera raudamente
sosteniendo que no había participado
en un mitin partidario sino en una fiesta
de cumpleaños.
El Presidente de la Corte Suprema y
del Poder Judicial, Javier Villa Stein,
expresó públicamente su deseo de
postular a la Presidencia de la
República y muchas de sus actuaciones
y apariciones públicas han sido más la
de un candidato que la de un Presidente
del Poder Judicial.
Por otro lado, en un hecho que pasó
casi desapercibido pero que
consideramos grave, Villa Stein
representó al Jefe de Estado en la toma
de mando del nuevo Presidente de El
Salvador. ¿Puede un juez representar
al Presidente de la República?
Consideramos que no en consideración
al principio de separación de poderes,
pilar del Estado peruano (artículo 43º
Constitución).
El Tribunal Constitucional ha retrocedido
notoriamente en varias direcciones. En
primer lugar, la credibilidad ganada por
el TC en años anteriores ha sido
seriamente mermada por la conducta
de algunos de sus actuales magistrados,
como su actual Presidente, de
trayectoria aprista también (pidió
licencia al partido luego de ser elegido
y tan sólo antes de asumir el cargo),
que ha lanzado acusaciones y adjetivos
impropios y sin fundamento alguno, a
autoridades y organizaciones de
sociedad civil como el IDL. En segundo
lugar, se han producido giros
jurisprudenciales en el TC en algunos
temas o casos claves que sólo se
explican porque se habría cedido a
presiones extrajurídicas, como en el
tema de justicia militar, la “píldora del
día siguiente”, el caso “El Frontón” o
el caso de la Pontificia Universidad
Católica del Perú (PUCP). En el caso “El
Frontón” por ejemplo, en una
entrevista on line el ex magistrado
César Landa hace referencia al “cambio
del voto del magistrado Alvarez
Miranda, antes de ser publicada la
sentencia, debido a fuertes presiones
del gobierno según denunció la
prensa” 1 . En tercer lugar, se han
producido otros giros jurisprudenciales
o fallos controversiales en el TC,
difíciles de explicar, como en el caso
del fallo que cuestiona seriamente la
institución del arbitraje (y que ha sido
duramente criticado por la Cámara de
Comercio de Lima) o la “aclaración”
1
Entrevista a César Landa Arroyo, ex Presidente
del Tribunal Constitucional, profesor principal de
la PUCP y la UNMSM, Juez constitucional y
compromisos éticos. La relevancia de los valores
en la actuación de la magistratura constitucional,
entrevista realizada por Pedro Grandez, director
fundador de Palestra, p. 7 (http://
www.palestraeditores.com/distribuidor/boletin/
ENTRELANDA.pdf)
13
sobre la vigencia temporal del Convenio
OIT 169 en el que sostiene que recién
está vigente en Perú a partir de junio
del 2010. No cuestionamos que el TC
pueda cambiar de jurisprudencia, pero
no de la forma cómo lo viene haciendo.
g) Por otro lado, en relación a la elección
de nuevos magistrados del TC, la
bancada aprista impidió que se
designen candidatos académicos
independientes; el congresista aprista
Mauricio Mulder declaró que los votos
apristas en el Parlamento sólo
participarían en la renovación del TC
“cuando llenar los cupos vacantes
redunde en beneficio de su propio
partido” (El Comercio, 21 de mayo del
2010).
h) A excepción de la condena contra el ex
Presidente Alberto o Kenya Fujimori,
hay en el sistema de justicia un
retroceso en el juzgamiento de otros
casos de graves violaciones de derechos
humanos. Así, por ejemplo, durante el
2010 la mayoría de militares
involucrados en estos casos han sido
absueltos y la Sala Penal Nacional ha
comenzado a exigir prueba escrita de
la orden para la detención de personas
que luego sufrieron desaparición
forzada.
i) El Consejo Nacional de la Magistratura
(CNM) ha tenido también serios
retrocesos. Llevó a cabo un cuestionable concurso para vocales y fiscales
supremos que tuvo que ser anulado por
las serias irregularidades en que se
incurrieron, al punto que uno de los
consejeros fue posteriormente
destituido por el Parlamento. Por
ejemplo, en un primer momento el CNM
informó que las pruebas escritas ya
habían sido destruidas y luego
reconoció que las tenía en una caja de
seguridad.
j)
Han retornado a la Corte Suprema dos
vocales cuestionables: Vicente Walde
Jáuregui, quien fuera destituido por el
CNM por grave inconducta funcional en
el caso “Becom” y que ha sido repuesto
por el TC a pesar que en tres
oportunidades anteriores el propio TC
rechazó sus demandas de amparo.
También se le considera cercano al
partido aprista. El otro reincorporado
es José de Valdivia Cano, quien fuera
destituido por el CNM luego que un
vladivideo registrara una reunión que
sostuvo con Vladimiro Montesinos en la
famosa salita del SIN. Increíblemente
el TC declaró fundado su amparo bajo
el argumento que esas reuniones
tuvieron lugar antes que fuera vocal
supremo; por otro lado, el proceso
penal en su contra por estos hechos
prescribieron en la Corte Suprema.
El resultado de estos y otros hechos
públicos, vistos en conjunto, es hoy en día
un sistema de justicia más permeable a las
presiones e injerencias políticas del partido
aprista y del Gobierno de García. En cierta
medida, el APRA ha recuperado un control
parcial sobre la justicia similar al que tuvo
durante su primer gobierno, situación que
en su momento se llamó la “apristización”
de la justicia y que fue una de las razones
que invocó el ex Presidente Fujimori (al
denunciar “sectarismo político” en la
judicatura) para asestar el injustificable
golpe de estado del 5 de abril de 1992.
Ahora estaríamos asistiendo a una segunda
“apristización” de la justicia.
¿Cómo han logrado ello el APRA y García si
hoy en día la designación de magistrados
ya no es política –como en los ochenta- sino
a través del CNM? Por un lado, no les ha
resultado difícil ejercer influencia sobre un
órgano constitucional autónomo cada vez
14
más cuestionado por su actuación y
configuración. En el caso específico de la
Corte Superior de Lima, la principal razón
ha sido otra mucho más directa: han
retornado muchos de los magistrados que
fueron indebidamente cesados por Fujimori
y Montesinos en el golpe del 5 de abril de
1992 y que habían sido nombrados por Alan
García en el periodo 1985-1990; esta “vieja
guardia” habría retomado cierto control de
la principal Corte superior.
contra al culminar su mandato. Los buenos
resultados que esta estrategia le rindió
luego de su primer gobierno deben haber
animado al Presidente García y a su entorno
a repetirla, a costa de debilitar la
independencia judicial en nuestro país.
Esta segunda “apristización” de la justicia
genera consecuencias futuras difíciles de
medir: ahonda aún más la profunda
desconfianza que ya genera la
administración de justicia en la ciudadanía,
el descrédito de instituciones claves como
el TC que habían logrado labrar un prestigio
nacional e internacional, el alejamiento de
buenos profesionales de la judicatura o de
buenos asesores del TC y el ingreso o
reingreso a la judicatura de abogados con
más méritos partidarios que profesionales
y, en general, el descrédito de la
democracia. Todo ello viene a sumarse a
los sempiternos problemas de la justicia en
el Perú, como la sobrecarga y la lentitud
judicial (a pesar que la inversión pública
en el Poder judicial se la duplicado en los
últimos diez años), las corruptelas
cotidianas o la corrupción de grandes
poderes económicos lícitos e ilícitos.
Lo anterior no quiere decir que en el Poder
Judicial, la Corte Suprema, el Ministerio
Público, el TC y CNM no haya magistrados
honestos e independientes, por supuesto
que los hay, pero nuestra percepción es que
están en repliegue y que los magistrados
“compañeros” son los que han ganado
posiciones. Por ello, la elección de César
San Martín como nuevo Presidente de la
Corte Suprema y de todo el Poder Judicial
para el periodo 2011-2012 y la derrota del
candidato de César Vega Vega a la
Presidencia de la Corte Superior de Justicia
de Lima, pueden significar un punto de
quiebre en esta tendencia de deterioro de
la independencia frente al poder político.
Un claro indicador en los próximos dos años
será si el Poder Judicial es capaz de
investigar y sancionar los casos de grave
corrupción del presente Gobierno.
¿Cómo enfrentar y resolver esta nueva
politización de la justicia? Apostamos
porque políticos demócratas, magistrados
independientes, abogados, gremios y
organizaciones de sociedad civil, seamos
capaces de reconstruir los pesos y
contrapesos de la democracia y no nos
desbarranquemos por una nueva pendiente
autoritaria que vuelva a anunciar “disolver,
repito, disolver” que, hay que reconocer
aunque con pesar, fue mayoritariamente
aplaudido en abril de 1992. No olvidemos
que –como en el pasado– la responsabilidad
no sólo sería del autócrata sino del
demócrata que generó las condiciones para
otro zarpazo autoritario en la justicia (DLP).
¿Por qué el APRA y el Presidente García
vuelven a incurrir en esta práctica que
tanto erosiona nuestro débil Estado de
derecho, la igualdad ante la ley, la
credibilidad de la justicia, la predictibilidad
de las decisiones judiciales y la seguridad
y estabilidad jurídica que tanto reclama el
mercado? Respuesta: asegurarse la
impunidad, cubrirse las espaldas, ante
futuras denuncias de corrupción, de abusos
de poder o de violaciones de derechos
humanos que se puedan plantear en su
15
16
CAPÍTULO II
EL FACTOR HUMANO: CARRERA JUDICIAL Y CONSEJO NACIONAL
DE LA MAGISTRATURA
LA IMPLEMENTACIÓN DE LA LEY DE CARRERA JUDICIAL
selección de magistrados: un sistema de
selección abierto, se elimina la figura de
juez suplente para frenar la excesiva
provisionalidad, y se establecen criterios
de selección detallados y objetivos, así
como la valoración que se le da a cada
criterio; b) Sobre evaluación de
magistrados: se plantea además de la
ratificación cada 7 años, una evaluación
parcial cada 3 años y medio para un mejor
desarrollo de esta función, a cargo de una
comisión mixta conformada por el CNM y
el PJ (presidida por un miembro del CNM),
además de criterios objetivos y estables;
c) Sobre control disciplinario: se establece
de forma detallada la tipificación de las
faltas y sanciones respectivas según tres
grados distintos de gravedad.
Desde que el Consejo Nacional de la
Magistratura (CNM) fuera instituido en la
Constitución de 1993, no solo ha pasado
por una serie de problemas al momento de
ejercer sus principales funciones 1
(nombramiento, evaluación/ratificación,
control disciplinario), sino que hasta
setiembre del 2008, no existían parámetros
metodológicos estables y generales (los
reglamentos del propio CNM eran
cambiados con cierta regularidad) de las
etapas de la carrera judicial que estaban a
su cargo. Los reglamentos, a lo sumo,
desarrollaban de forma insuficiente la
escueta normativa que sobre este tema
tenían las leyes orgánicas del Poder Judicial
(PJ) y del Ministerio Público (MP).
En efecto, no fue sino hasta el 25 de
setiembre del 2008, y luego de al menos 4
propuestas de ley desde que la CERIAJUS
motivara un debate sobre este tema a partir
del 2004, que se aprobó definitivamente
una “Ley de la carrera judicial” (en el caso
de la carrera fiscal, se aplicaría esta ley
hasta que tuviera una propia). Esta ley,
sobre las funciones del CNM, estableció
principalmente lo siguiente: a) Sobre
No obstante, la implementación y
aplicación de la ley ha sido obstaculizada
1
Ley 26696, de 1996, que limita facultades de
nombramiento de magistrados del CNM; Ley 26933,
de 1998, que limita facultades sancionatorias del
CNM (esta norma motivó la renuncia en pleno de
sus representantes); y Ley 26973, de 1998, que
aclara/encubre la reducción de las facultades
sancionatorias del CNM. Por ejemplo.
17
por una serie de problemas, que en su
mayoría provenían, irónicamente, del
Poder Judicial, la institución que se vería
más beneficiada con esta y de la cual
debería provenir el mayor interés, el Poder
Judicial.
(In)constitucionalidad y problemas de
implementación de la ley
La ley fue publicada el 7 de diciembre del
2008. Sin embargo, su vigencia fue
postergada por 180 días, mediante una
vacatio legis, cuya lógica debió haber sido
la preparación de un plan de
implementación que incluyera la
participación del CNM, el PJ y el MP como
instituciones directamente vinculadas con
la aplicación de la norma. No obstante,
durante estos primeros 6 meses (luego se
amplió la postergación de vigencia) no se
manifestó voluntad alguna para preparar
adecuadamente dicha implementación, por
el contrario, tanto el PJ como el MP
manifestaron un abierto rechazo hacia la
norma, traducido en un proceso de
inconstitucionalidad hacia uno de sus
principales y más emblemáticos aportes:
la “evaluación parcial de desempeño”.
En efecto, el 5 de marzo de 2009 el PJ
presentó un proyecto de ley para modificar
la Ley, en relación a las facultades del CNM
sobre la “evaluación parcial de desempeño”
(la facultad de “ratificación” nunca fue
cuestionada). Es decir, este proyecto se
planteó contra la posibilidad de que, en
aras de un mejor control del desempeño
judicial y fiscal, el CNM, a través de una
comisión mixta conformada también por el
PJ, pudiera también realizar evaluaciones
con un nivel menor de periodicidad el
desempeño de nuestros magistrados.
Dicha evaluación parcial, no acarrearía
consecuencias “ratificatorias”, pues sus
principales consecuencias serían: la
elaboración de un cuadro de méritos,
“encausar” a los evaluados para el
mejoramiento de las falencias encontradas,
e impedir temporalmente ascensos o
asunción de cargos provisionales (si es que
las falencias lo ameritaban). Era evidente
que no extendían las facultades
constitucionales del CNM en materia de
ratificaciones, sino que se sumaba una
herramienta válida y necesaria, que
permitiría realizar mejor dicha labor cada
siete años. A pesar de ello, el PJ propuso
realizar directamente esta evaluación en
forma exclusiva, eliminando cualquier
criterio de objetividad.2
Seguida de esta propuesta, el 16 de marzo
de 2009, el Ministerio Público presentó una
demanda de inconstitucionalidad contra la
ley por este tema, entre otros. Dicha
demanda fue impulsada por el PJ, el cual
no puede interponer directamente acciones
de inconstitucionalidad conforme al
artículo 203 de la Constitución. Era
evidente que existía una clara estrategia
dirigida contra la norma, mientras que
ninguna respecto a su implementación. A
esto se sumó una prórroga adicional de 45
días luego de la primera vacatio legis, solo
para los artículos relacionados con la
Nótese además los ejemplos sobre la forma en
que el Poder Judicial lleva a cabo estas funciones.
Véase: Silva, Cruz. «CNM insta al PJ a contar con
estadísticas precisas y suficientes sobre el
desempeño de magistrados», publicado el 16/04/
09, http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/
notihome01.php?noti=19, y las resoluciones de
ratificación del CNM sobre la labor del PJ sobre
indicadores
de
desempeño:
http://
www.justiciaviva.org.pe/userfiles/resol_eval.pdf
2
18
“evaluación parcial de desempeño”
(prórroga precedida por una reunión de los
presidentes de Poder Judicial y el
Congreso3). Habían pasado alrededor de 5
años, 4 propuestas legislativas, 2
autógrafas, e innumerables debates sobre
un tema cuyos principales beneficiarios,
produjeron sus principales obstáculos.
y anular su autonomía, sin lograr el
propósito de reformarlo para el mejor
cumplimiento de sus funciones
(fundamento 64).4
Durante el periodo transcurrido entre la
entrada en vigencia de la ley y la emisión
de la sentencia del TC (9 meses
aproximadamente), persistió la ausencia de
un plan de implementación de parte de las
instituciones mencionadas. A la fecha, la
ley ha sido aplicada y sus artículos citados
para distintos casos específicos: a) respecto
a la función de “selección” se debatió su
aplicación en el tiempo a propósito de la
nueva figura de “juez en reserva”5; b) sobre
la forma adecuada de interpretar el tiempo
de servicio profesional de los postulantes6;
c) sobre las “ratificaciones”, los actuales
Así, el 22 de marzo del 2010, el Tribunal
Constitucional (TC), luego de más de 7
meses desde la audiencia pública (11 de
agosto del 2009), emitió la sentencia N°
00006-2009-PI/TC, en la cual declara la
inconstitucionalidad de la “evaluación
parcial de desempeño”, según como está
señalada en la ley. Sus argumentos son:
•
•
•
•
Asume que la evaluación constante es
legítima, pero esta debe hacerse a
través de los mecanismos de control
interno del PJ, por lo tanto, excluye al
CNM. (fundamentos 56, 57 y 66)
Señala que la evaluación parcial es una
atribución nueva y distinta a la ratificación
que establece la Constitución, por lo que
no puede ser constitucional. Así, rechaza
la “teoría de los poderes implícitos” que el
mismo ya había reconocido en otras
sentencias (fundamento 61 y 62).
El TC utiliza la sentencia como una forma
de crítica al CNM. Señala que incluso si
la evaluación parcial fuese constitucional, esta no podría realizarla por
falta de capacidad. Para ello recuerda
la anulación del concurso público N°
003-2009-CNM, para la selección de
magistrados supremos (fundamentos
60, 65 y 67).
En la misma línea, se victimiza al PJ
afirmando
que
todas
las
“intervenciones” normativas, relativas
a este poder del Estado, han sido
siempre para socavar su independencia
3
Véase Bazán, César. «Carrera Judicial: Congreso
prorroga vigencia de evaluación parcial de
magistrados», publicado el 07/05/09, http://
w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e /
notihome01.php?noti=28
Para leer argumentos que refutan esta
interpretación, véase Verona, Aarón. «La
inconstitucionalidad y la Ley de Carrera Judicial»,
publicado
el
08/04/09,
http://
w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e /
notihome01.php?noti=256
4
Véase: Verona, Aarón. «Sobre la aplicación en el
tiempo de la Ley de Carrera Judicial, a propósito
de los candidatos en reserva», publicado el 13/05/
10, http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/
notihome01.php?noti=283
5
6
Véase, Verona, Aarón. «Nuevo concurso CNM,
nuevos cuestionamientos: los problemas que ponen
en jaque la selección de magistrados supremos»,
publicado
el
21/10/10,
http://
w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e /
notihome01.php?noti=396
19
procesos se realizan7 en base a, por lo
menos, los seis criterios objetivos señalados
por la norma; d) sobre el aspecto
“disciplinario” la Ley pretendió ser sustento
para aumentar las facultades disciplinarias
del CNM; entre otros ejemplos. No
obstante, estas referencias no solo no han
sido parte de un plan estructurado para la
aplicación de la ley, sino producto de la
obligación de utilizar una norma vigente.
La voluntad de las instituciones vinculadas
a la ley para coordinar estrategias de
implementación, parece provenir de la
necesidad apremiante de resolver casos
concretos más que de una perspectiva
programática a largo plazo (AVB).
7
Si bien las resoluciones de ratificación mencionan
la evaluación de los criterios señalados en la ley,
está pendiente un estudio sobre la real aplicación
de estos criterios y su nivel real de valoración al
momento de decidir la ratificación.
EL CONTROL DISCIPLINARIO DE LA MAGISTRATURA
Cinco casos son claves para definir cuál es
el balance del CNM en materia disciplinaria
durante el 2009 y el 2010. Todo ellos
relacionados con distintos aspecto de esta
función: a) el alcance de las facultades
disciplinarias del CNM y su relación (de
tensión) con el PJ, b) la vulnerabilidad de
las resoluciones del CNM respecto a malas
resoluciones del TC, y c) la consideración
de enfoques importantes como el de la
interculturalidad y el género.
El primer caso es el del magistrado supremo
Robinson Gonzales. Los antecedentes se
remontan a inicios de esta década, cuando
emitió una serie de resoluciones sumamente
cuestionables en casos de corrupción, por
ejemplo en los casos Luchetti, firmas falsas
de Perú 2000, etc. 1 Sin embargo, solo
algunos casos fueron investigados por el
CNM, entre los que destaca su participación
en la rápida liberación de los hermanos
Wolfenson, incumpliendo su deber de
realizar el control difuso pues la ley que
aplicó para este caso (Ley N° 28568), que
equiparaba el tiempo de arresto domiciliario con el de prisión efectiva, era
claramente inconstitucional como fue
establecido por el Tribunal Constitucional
poco después.2
El CNM decidió sobre este caso mediante
la resolución N° 117-2007-PCNM (publicada
en El Peruano en octubre de 2008) que si
bien existía una infracción, esta no
ameritaba destitución, sino una sanción
menor cuya aplicación correspondía a la
Sala Plena de la Corte Suprema (Sala Plena).
A pesar de los cuestionamientos y de que
1
Por ejemplo, en los casos Luchetti, firmas falsas
de Perú 2000, etc. La síntesis de estas y otras puede
ser consultadas en: Equipo Profesional de Justicia
Viva, «Diez fallos judiciales cuestionables del vocal
supremo Robinson Gonzales Campos», Justicia Viva,
N° 201, 11/07/05, http://www.justiciaviva.org.pe/
justiciamail/jm0201.htm
2
La ley equiparaba el tiempo de arresto domiciliario
con el de prisión efectiva.
20
motivar el cambio y en perjuicio del trato
igualitario a los litigantes y la
imparcialidad.
esta sanción se encontraba pendiente,
Gonzales fue nombrado miembro del
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial (CEPJ)
en diciembre de 2009, cuando era
presidente de este Javier Villa Stein. Es
decir, paradójicamente, un magistrado con
graves procesos disciplinarios fue nombrado
por la misma Sala Plena, como miembro
de un órgano con poderes de control
disciplinario.3
La OCMA consideró los hechos suficientes
para una destitución y envío el caso al CNM,
donde se manejó el mismo criterio (Res.
N° 129-2007-PCNM). Ante esto, Romero
solicitó una reconsideración lo cual motivó
una cuestionable resolución del CNM que
cambiaba injustificadamente su postura
(Res. N° 076-2008-PCNM), estableciendo
que se le aplicara una sanción menor, por
lo que se devolvió el caso al PJ. A diferencia
del caso de Gonzales, que es vocal
supremo, la sanción menor a Romero debía
ser aplicada por la OCMA, al tratarse de un
vocal superior, y corresponde al CEPJ revisa
la decisión ante una impugnación. En
efecto, Romero fue suspendido y esta
decisión fue impugnada. El CEPJ, con la
participación de Gonzales y Villa Stein,
decidió también revisar el razonamiento de
fondo realizado por CNM, dejarlo sin valor
y absolver a Romero.5
Posteriormente, a través de la resolución
N° 003-2010-SP-CS-PJ, publicada en marzo
de 2010, la Sala Plena estableció, en
función de su “independencia y
autonomía”, que ella misma constituye una
instancia de revisión de las decisiones del
CNM, por lo que volvió a “valorar” lo
actuado en el caso y estableció que a
Robinson Gonzales no le corresponde
sanción alguna. Es decir, se quebró el
procedimiento disciplinario de magistrados
supremos, se atribuyeron funciones
inexistentes a la Sala Plena, y se dejó
impune un caso disciplinario emblemático
del Poder Judicial.4
Debido a estos problemas, que el CNM
presentó en mayo del 2010, un proyecto
de ley para la ampliación de sus facultades
El segundo caso es el de Ángel Romero, y
tiene una lógica similar. Su importancia está
en que termina de cerrar el círculo del
rompimiento de la estructura del
procedimiento disciplinario, ya que
extiende las consecuencias mencionadas en
el párrafo precedente, para los demás
grados de la carrera judicial.
EL CEPJ resuelve en segunda instancia las
sanciones menores a magistrados, impuestas por la
Oficina de Control de la Magistratura (OCMA), según
el art. 105.13 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
(LOPJ). Posteriormente este órgano favorecería de
forma similar al magistrado Ángel Romero.
3
4
Para mayor detalle véase, Silva del Carpio, Cruz.
«Sala Plena de la Corte Suprema absuelve a
magistrado Robinson Gonzales: se merece una
investigación», publicado el 18/03/10, http://
w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e /
notihome01.php?noti=248
Romero, junto a otros magistrados, llevó
un proceso de destitución en el CNM debido
principalmente a que, en el caso “ex
trabajadores del BCR”: a) desacató un fallo
vinculante del TC sobre procedencia de
amparos, sin una debida motivación y en
desmedro del principio de legalidad; y b)
cambió de criterio respecto de lo que él
mismo había resuelto anteriormente, sin
Para mayor detalle véase, Verona, Aarón. «Ángel
Romero y el Poder Judicial: ¿cómo contravenir la
imparcialidad y quedar impune en el intento?»,
publicado
el
10/06/10,
http://
w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e /
notihome01.php?noti=303
5
21
disciplinarias,6 la cual no obstante, no ha
prosperado y dejó de ser impulsada por su
proponente, se entiende, en virtud de su
inconstitucionalidad, debido a que el
artículo 154 de la Constitución de 1993 no
le otorga dicha facultad.7
A pesar de que el PJ tiene responsabilidad
por la impunidad en estos casos, se puede
observar que el CNM dejó de aplicar sanción
de destitución sin justificación en dos casos
que lo ameritaban, lo cual derivó
finalmente en dicha impunidad.
El tercer caso corresponde al recientemente repuesto magistrado supremo
Vicente Walde Jáuregui. Este había sido
destituido en el 2005 junto con otros 4
magistrados supremos, debido a que
vulneró la cosa juzgada respecto a una
sentencia emitida por la misma sala que él
presidía (caso BECOM). Las resoluciones de
destitución (Nº 045-2005-PCNM y 051-2005PCNM) fueron emblemáticas y sin
precedentes debido a la sanción aplicada
a 5 miembros de la Corte Suprema.
que contradice una resolución previa sobre
una pretensión similar del propio
magistrado, decidiendo en ese momento
mantener la sanción (Exp. 00896-2008-AA).8
Este constituye un precedente lamentable
en relación a las relaciones entre el TC y el
CNM, así como de la actuación del TC en
relación a la impunidad de magistrados que
afectan bienes jurídicos constitucionales
(cosa juzgada) en el ejercicio de sus
funciones; más aún tratándose de
magistrados supremos, y de irregularidades
en la coherencia jurisprudencial del
Tribunal.
El cuarto caso es el del magistrado Jovino
Guillermo Cabanillas Saldívar, ex presidente
interino de la Corte Superior de Lima; quien
fuera destituido de su cargo debido a que
se comprobó que hostigaba sexualmente a
dos servidoras de su despacho. Si bien la
resolución de destitución (Nº 140-2008PCNM) fue emitida en setiembre del 2008,
no fue hasta febrero del 2009 que se
Acompañaba a este documento, una lista de
magistrados que, entre el 2001 y julio de 2010,
tuvieron procesos que fueron enviados a la Sala
Plena para la aplicación de una sanción menor a
destitución, luego de haberse establecido su
responsabilidad: 10 casos (17 magistrados) fueron
declarados prescritos; 2 casos (4 magistrados, entre
ellos Robinson Gonzales) fueron absueltos a pesar
que el CNM ya había establecido responsabilidad; 3
casos (3 magistrados) recibieron sanción, de las
cuales la más grave fue una suspensión de 15 días;
9 casos (14 magistrados) estaban pendientes de
aplicar sanción menor y en peligro de prescribir.
6
Los magistrados acudieron ante el TC a
través de un proceso de amparo. En esta
instancia, se estableció que el CNM no había
motivado adecuadamente su decisión, pero
la sanción se mantuvo posteriormente. No
obstante, en una irónica resolución del
propio TC (Exp. Nº 01873-2009-PA/TC,
publicada en setiembre del 2010), se
contradice lo anteriormente resuelto pues
el TC se atribuye la función de decidir si un
magistrado debe ser destituido o no y se
establece que Walde Jáuregui sea
reincorporado a la Corte Suprema. En esta
sentencia, el TC no realizó una suficiente
motivación sobre dicha facultad de
reincorporar magistrados, ni sobre por que
cambió de criterio sobre este caso
específico, lo cual era necesario debido a
El art. 154 de la Constitución establece
taxativamente las atribuciones del CNM, y señala
su función disciplinaria solamente para aplicar
sanciones de destitución.
7
8
Para mayores referencias sobre las críticas a la
sentencia del TC, véase, Silva del Carpio, Cruz.
«Supremo destituido en caso BECOM es repuesto
con peligrosa sentencia que apunta a la impunidad»,
publicado
el
23/09/10,
http://
w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e /
notihome01.php?noti=380
22
confirmó definitivamente la sanción cuando
el CNM declaró infundado su recurso de
reconsideración (Res. Nº 0042-2009-CNM).
según manifestaciones
igualmente variadas.
culturales
A pesar de que los dos últimos casos
representan una tendencia positiva
respecto a cómo se desarrollan los procesos
de destitución de magistrados, resulta
ineludible reconocer que el balance final
es negativo. 10 La destitución de
magistrados, en especial de supremos,
adolece de serias dificultades para
consolidar
su
integridad
como
manifestación de la independencia del
CNM. La fluctuación de las sanciones
aplicadas, y la impunidad en que esto
derivó, es una grave falencia que urge
mejora11 (AVB).
La sanción es sin duda emblemática, desde
que manifiesta una preocupación con
perspectiva género, a nivel tanto del PJ
como del CNM, respecto a casos de
violencia contra la mujer, lo cual toma
mucha más relevancia desde que no se trata
de violencia física, sino de un tipo de
violencia que requirió mayor esfuerzo
probatorio por parte del CNM.
Finalmente, resultan significativas las Res.
Nº 063-2009-PCNM y Nº 067-2010-PCNM de
marzo del 2009 y febrero del 2010
respectivamente, mediante las cuales se
destituye a Víctor Segundo Roca Vargas, ex
Presidente de la Corte Superior de Justicia
de San Martín. Entre las acusaciones por
las que se le destituye, destaca:
9
Para mayor información véase, Levaggi, Renato.
«CNM confirma destitución de ex Presidente de la
Corte Superior de San Martín que censuró la labor
de las rondas campesinas», publicado el 04/03/10,
http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/
notihome01.php?noti=236
“…haber emitido una serie de declaraciones
públicas y haber escrito una serie artículos
(en los diarios “Ecos”, “Ahora” y en la
revista “El Tarapotino”) censurando la
actuación de las rondas campesinas,
generando enfrentamientos y reacciones
públicas de los ronderos de la zona. Entre
dichas manifestaciones públicas, una
movilización efectuada por dos mil
ronderos en protesta por sus declaraciones,
un paro regional por parte de los ronderos
que consideraron que se les discriminaba e
imputaba crímenes que no habían
cometido”.9
10
Ni siquiera alcanzan a salvar el balance otras
resoluciones como la Nº 066-2010-PCNM, y su
reconsideración, resolución N° 196 -2010-CNM; en
al que se destituye a la magistrado Clara Felicitas
Córdova Rivera por la «indiferencia y desidia» en
sus funciones, debido al mal manejo de los procesos
a su cargo, lo que derivó en su retraso. Véase,
Verona, Aarón. «La indiferencia y desidia en la
función judicial como causa de destitución»,
publicado
el
15/07/10,
http://
w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e /
notihome01.php?noti=327
Cabe mencionar el caso de los magistrados
supremos Francisco Távara y Jorge Solis, quienes
viajaron a París por «cortesía» de la Universidad
Alas Peruanas, la cual cuenta con numerosos
procesos judiciales. A pesar de que se les reconoció
una falta a la ética, finalmente no fueron
destituidos sino que recibieron sanciones menores
por parte del Poder Judicial. Para mayor detalle
del caso véase, Silva del Carpio, Cruz. «El caso BTR
y la agenda del CNM en materia disciplinaria:
sancionar también es reformar», publicado el 08/
07/10, http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/
notihome01.php?noti=320
11
Aunque el conflicto con las rondas
campesinas no fue la única razón que
motivó la destitución, estas resoluciones
revelan, a través de la sanción, la
importancia de mantener una relación de
respeto por parte de los jueces respecto a
distintas formas de administrar justicia
23
¿HECHA LA LEY, HECHA LA TRAMPA? AVANCES Y “NUEVOS” PENDIENTES EN LA
SELECCIÓN DE MAGISTRADOS
El bienio 2009-2010 para el sistema de
selección y nombramiento de magistrados
por parte del Consejo Nacional de la
Magistratura (CNM) ha mostrado
interesantes avances, pero también dejado
pendientes que se deben resolver.
La pregunta sigue siendo la misma: ¿cómo
hacer para que los mejores profesionales
se presenten en las convocatorias, y sean
elegidos a través de un proceso de elección
transparente y objetivo, en base sólo a sus
méritos y a la garantía de independencia
que brinden al sistema de justicia? Sin
embargo, el escenario es particularmente
diferente y difícil: la etapa previa al
término de un gobierno aprista que deja
un sistema de justicia menos
independiente, por lo que elegir bien a los
nuevos jueces, juezas y fiscales que
posteriormente puedan llevar adelante los
procesos de investigación se vuelve una
tarea complicada y en la que más de un
interés particular querrá influir. Estando el
CNM casi totalmente renovado (5 de 7
integrantes), se espera que cumpla con su
función de la mejor manera, pues en ello
se juega no solo la justicia que tendremos,
sino su propia existencia a raíz de las
críticas a su desempeño, que se agudizaron
con los hechos que ocasionaron la anulación
del concurso para magistrados supremos Nº
003-2009-CNM, en el mes de marzo de 2010
por diversas irregularidades.
¿Cómo le fue al CNM en estos dos años?
Como primer punto, se puede decir que a
pesar de existir nuevo marco normativo (la
Ley de Carrera Judicial Nº 29277 y el
Reglamento N° 281-2010-CNM, 1 que
reemplazó al Reglamento N° 616-2009CNM,2 la interpretación que le den los
consejeros es lo que hace la diferencia. Así
ha quedado demostrado puntualmente en
dos casos, donde a pesar de existir un
marco constitucional claro, las decisiones
originales del Consejo no fueron las
mejores: el caso de la postulación del
abogado Edwin Béjar Rojas y la
interpretación de los requisitos
constitucionales para postular al cargo de
juez, jueza o fiscal supremos.
En efecto, a pesar de existir normas
constitucionales y supranacionales sobre el
derecho a la igualdad y a los denominados
“ajustes razonables” de las personas con
discapacidad para que puedan acceder en
igualdad condiciones a la postulación de
cargos públicos, el CNM separó de un
concurso de selección de magistrados al
abogado Edwin Béjar Rojas por su condición
de invidente, señalando a priori que esto
imposibilitaba que se desempeñe como
fiscal. El caso fue llevado a los tribunales
y, en un proceso difícil debido a que para
los jueces y juezas es difícil divergir de la
opinión del CNM por tratarse de la
Puede leerse este reglamento en la siguiente
dirección electrónica: http://www.cnm.gob.pe/
cnm/archivos/pdf/2009/gsn/RSN6162009CNM.pdf
1
Puede leerse este reglamento en la siguiente
dirección electrónica: http://www.cnm.gob.pe/
cnm/archivos/pdf/2009/gsn/RSN6162009CNM.pdf
2
24
institución que rige la carrera judicial, el
abogado Béjar logró que la Corte del Cusco
resolviera el caso a su favor.3 Empero, el
Consejo presentó tres medidas en contra
de la jueza de primera instancia que
declaró fundado el caso (queja, denuncia
por prevaricato, amparo), declinando
finalmente sobre dos de ellas. Esto significó
que el CNM por primera vez en su historia
efectuó un proceso de selección con pautas
de inclusión, aunque el abogado Béjar no
aprobó en dicha oportunidad4. A pesar del
avance, el Consejo no optó por plasmar
toda esa experiencia (propia, además de
la comparada) en el nuevo y actual
reglamento.5
entonces, que las decisiones del CNM en
los concursos de elección de magistrados
supremos puede ser fundamental para
resguardar la constitucionalidad del
proceso.
Por otro lado, el CNM ha realizado una
interpretación conforme con la
constitución, de la Ley de Carrera Judicial,
en el caso de los denominados “jueces en
reserva”, una figura nueva de la Ley cuyo
debate se plasmó en la interpretación de
Silva del Carpio, Cruz. «El Poder Judicial la vio:
Jueza le enmienda la plana al CNM y ordena que
evalúe a persona discriminada por ser invidente»,
publicado
el
12/11/10,
http://
w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e /
notihome01.php?noti=170
3
En relación a las condiciones para poder
postular al cargo de supremo, a pesar de
que la Constitución es clara (años por
condición de postulación, estudios en AMAG
para el ascenso), el CNM, en el proceso 0032009-CNM, admitió postulaciones que no
cumplían
con
los
requisitos
constitucionales. 6 Ésta fue una de las
razones por las que se solicitó que el
concurso a supremos 003-2009-CNM fuera
anulado, lo que finalmente se hizo.
El abogado Béjar postuló en una segunda
oportunidad y, gracias a este importante precedente
judicial, accedió a ser juez supernumerario de la
corte Superior del Cusco. Véase, Silva del Carpio,
Cruz. «El primer juez invidente del Perú es del
Cusco: importante logro para los derechos de las
personas con discapacidad», publicado el 30/09/
10, http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/
notihome01.php?noti=386
4
Justicia Viva, incluso, alcanzó al Consejo una
propuesta de reglamentación para una regulación
inclusiva. Véase: Propuesta para nuevo reglamento
de selección de magistrados del CNM, pro derechos
de las personas con discapacidad, disponible en
Internet: http://www.justiciaviva.org.pe/
webpanel/doc_trabajo/doc29042010-192950.pdf
5
No obstante, en el concurso 002-2010-CNM,
actualmente en curso, aún hay postulantes
que fueron considerados aptos a pesar de
incumplir
con
los
requisitos
constitucionales, por lo que el CNM estaría
incurriendo en el mismo error del concurso
anterior.7 Sobre esto, el CNM ha señalado
que su interpretación es conforme a la
Constitución. Sin embargo, al haberse
planteado una tacha contra el ex fiscal
Mateo
Castañeda
del
requisito
constitucional de contar con quince años
como abogado al momento de postular,8 el
CNM admitió la tacha, y esta se encuentra
pendiente de resolver. Podemos observar,
Véase «Justicia Viva presenta informe al CNM sobre
las razones por las que el concurso a supremos debe
anularse», Justicia Viva Mail, N° 372, 19/02/10,
http://www.justiciaviva.org.pe/justiciamail/
jm0372.htm
6
Silva del Carpio, Cruz. «En defensa de la
constitucionalidad y la transparencia en el concurso
de magistrados supremos», publicado el 28/10/10.
http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/
notihome01.php?noti=398
7
8
«Integrantes del IDL presentan tacha contra ex
fiscal Mateo Castañeda por no cumplir con requisitos
para ser supremo», Justicia Viva Mail, N° 385, 22/
10/10,
http://www.justiciaviva.org.pe/
justiciamail/jm0385.htm
25
la aplicación de la ley de carrera judicial
en el tiempo.9
retroceso en el estándar de transparencia
alcanzado.
Como se aprecia, la interpretación que
haga el CNM de las normas que rigen su
función de selección es crucial. Por cierto,
el proceso de elaboración de parte del
actual reglamento ha sido un paso
importante en cuanto a participación de
diversos actores. En efecto, el recojo de
las opiniones de forma descentralizada de
distintos jueces, juezas, fiscales, abogados
y abogadas concretada en diversas
audiencias, un Comité Especializado y un
Mesa de Trabajo es un hecho sin
precedentes. No obstante, sin dejar de lado
este importante hecho, es importante tener
en cuenta que en el camino este mismo
reglamento requiere diversas mejoras. Por
ejemplo, la elaboración de requisitos que
incidan expresamente en la elección de una
magistratura conocedora de los enfoques
de género e interculturalidad, así como en
un reglamento que regule de una vez los
“ajustes razonables” para el acceso en
igualdad de condiciones de las personas con
discapacidad. Ésta es una tarea pendiente.
La independencia de los evaluadores
también es un punto crucial. Si bien se han
dado abstenciones de parte de consejeros
en casos de postulantes a plazas de
magistrados, aún se debe avanzar más para
resguardar su independencia. No sólo en el
supuesto del caso del ex consejero Efraín
Anaya, quien se reunió con candidatos a
magistrados supremos en plena
convocatoria (y por el que se ha
implementado incluso un sistema de visitas
a los consejeros), a quien el Congreso
removió (primera vez que se hace en la
historia de este CNM). Todos sabemos, por
ejemplo, del “poder relacional” que existe
el mundo de los abogados y las abogadas,
la misma que puede resultar contraproducente cuando un representante de la
profesión integra el CNM. Por ello, la
publicidad de los magistrados con quienes
alguna vez se tuvo relevante comunicación
o causas litigadas, es un imprescindible.
La publicidad de lo que acontece en las
convocatorias para magistrados y magistradas también es otro punto que debe
considerarse. El CNM ha avanzado
notablemente en la publicidad: a través de
su sitio web comunica el inicio de los
concursos, los requisitos, los plazos, los
exámenes escritos, etc. No obstante, en el
concurso vigente para elegir magistrados
supremos, aún está pendiente la publicidad
de importante documentación, como los
exámenes que se aplicaron, los responsables de su elaboración y califica-ción,
etc. Este tipo de información, ya había sido
publicada en el concurso anterior (el que
fue anulado), por lo que estamos ante un
Como puede apreciarse, se han dado pasos
interesantes en materia de selección de
magistrados, pero aún falta en
convocatorias cruciales como las de
supremos sean ejemplares, más aún,
teniendo en cuenta el actual escenario
político. En esta elección, se espera que el
CNM vaya más allá de las sumas de puntaje
de los méritos, y apunte directamente en
los antecedentes (muchos de los cuales no
aparecen en la hoja de vida) y a las
9
Verona, Aarón. «Sobre la aplicación en el tiempo
de la Ley de Carrera Judicial, a propósito de los
«candidatos en reserva», publicado el 13/05/10,
http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/
notihome01.php?noti=283
26
garantías de independencia e imparcialidad
que ofrezcan en extremo. No se puede
exigir menos.
calidad de abogados y abogadas que
postulan a la magistratura? El CNM tiene la
función de acabar con la provisionalidad,
pero este tipo de hechos pone en
cuestionamiento la responsabilidad y
efectos que tienen en esta meta las
universidades en la formación de abogados
y abogadas. ¿Se puede haber llegado a la
situación en que el CNM lleva a cabo un
trabajoso proceso de convocatoria,
mientras que los y las postulantes no
responden? (CSDC).
En paralelo, y sin reducir la urgencia de lo
comentado, hay que evidenciar una
situación estructural que se ha comenzado
a notar más: al final, un bajo porcentaje
de las plazas convocadas por el Consejo se
están nombrando. ¿Qué quiere decir esto?
¿Las evaluaciones del CNM son imposibles?
¿O estaremos dando cuenta de la baja
ELECCIÓN Y REMOCIÓN DE MIEMBROS DEL CNM
que incluía la posibilidad de tachar
candidatos (algo sin precedentes en esta
elección), se publicó también un
cronograma de la elección, y la información
del proceso (principalmente currículos de
los candidatos) estuvo a disposición de la
ciudadanía en su página web.
Elección de consejeros del CNM
representantes de las universidades
públicas y privadas
En febrero del 2010 se llevaron a cabo las
elecciones de 2 nuevos miembros del CNM,
uno elegido por los rectores de las
universidades públicas y otro por los de las
universidades privadas. Hasta ese momento
dichas elecciones (con periodicidad de 5
años) se habían llevado a cabo sin
reglamento, norma o la menor transparencia.
En términos generales, hay que reconocer
que existe un avance significativo en cuanto
al nivel democrático de la elección de
consejeros representantes de estos
sectores. Pero sin duda, los procesos
estuvieron lejos de un modelo óptimo, y
dejaron de realizarse cuestiones viables y
necesarias.
• La presentación y publicidad de un plan
de trabajo; no obstante, a pesar de la
insistencia sobre el tema, éste no fue
establecido como requisito de
postulación. Sin embargo, algunos
candidatos lo presentaron por propia
No obstante, las recientes elecciones
tuvieron significativas novedades en
relación a este tema, principalmente
motivadas por la sociedad civil, en especial
las universidades del Pacífico y Cayetano
Heredia. Con más de un mes de anticipación
(la elección se realizaba el 12 de febrero
del 2010), la Asamblea Nacional de Rectores
(ANR) publicó un reglamento de elección
27
•
•
•
iniciativa y atendiendo al carácter
público de la elección.
La realización de una sesión de
entrevistas o debate entre candidatos
y rectores, que hubiera permitido
conocer la idoneidad de los candidatos
y descubrir su nivel de conocimiento
respecto al cargo al que aspiraban. No
existía una forma objetiva y cierta para
que los rectores conocieran a los
candidatos más allá de los currículos.1
Un mayor control interno del proceso
por parte de la ANR, cuya necesidad se
hizo evidente luego que el candidato
Rolando Cornejo Cuervo fuera tachado
(y luego separado de la elección) por
el rector de la Universidad del Pacífico,
Felipe Portocarrero; ya que se
encontraba en calidad de acusado en
un proceso penal en curso, por lo que
no cumplía los requisitos normativos.
Sin embargo, algo similar sucedió con
el candidato Carlos Humberto Angulo
Espino, quien era magistrado suplente
de la Corte Superior de La Libertad, lo
cual también incumplía un requisito,
pero que no pudo ser tachado, entre
otras cosas, debido al escaso periodo
para hacerlo (investigar a cada
candidato).
La información pública, aunque mejor
en este proceso (tuvo cobertura
periodística a través del diario La
República), no dejaba de ser uno de los
puntos débiles de la elección,
considerando que históricamente el
CNM es una de las instituciones públicas
menos conocidas.
Finalmente, fueron elegidos Luis Maezono
Yamashita (por las universidades públicas)
y Gastón Soto Vallenas (por las universidades privadas).
Elección de consejeros del CNM
representantes de los colegios
profesionales
Posteriormente, a mediados de junio del
2010, se llevaron a cabo las elecciones de
consejeros representantes de los colegios
profesionales (uno elegido por los colegios
de abogados y dos por lo demás colegios).
Con esta elección se renovaron un total de
5 de 7 consejeros en el 2010, constituyendo
este año, como un año clave de cambio para
el CNM.
Si bien las observaciones realizadas líneas
arriba también son aplicables a este
proceso, este cuenta con sus propias
particularidades:
•
Esta fue la primera elección de este
tipo en la cual participó el colegio
profesional de profesores, cuyos
agremiados constituyen, virtualmente
(hay que considerar algunos requisitos
que todo colegiado debe tener para
poder votar, y que no todos cumplen),
la mitad de la población de votantes.
Esto conllevó la evidente preocupación
de que la elección se redujera a la
voluntad de un colegiado, que
presumiblemente solo elegiría a
candidatos profesores. No obstante, el
Colegio de Profesores sentó un
precedente importante al emitir un
comunicado público en el cual
declaraban que no buscarían «copar»
Para mayor información sobre los candidatos
véase, Verona, Aarón. «Candidatos al CNM entre
líneas: más allá de los currículos», publicado el 04/
02/10, http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/
notihome01.php?noti=215
1
28
•
•
las dos plazas disponibles, y votarían
por un solo candidato.
Debido a este temor, anticipando el
proceso de elección, en agosto del año
2009 el Ejecutivo presentó un
cuestionable proyecto de ley2 en el
cual: i) modifican la forma de elección
de consejeros del CNM por parte de los
colegios profesionales (en vez de que
voten los miembros del colegio, se
planteba que solo lo hiciera un
representante); y ii) se pretendía
aplicar dicha modificación para las
elecciones de mediados del 2010,
cuando ya la ONPE había iniciado el
proceso. Finalmente, y tras una
variedad de arreglos y modificaciones,
se llegó a aprobar esta nueva
modalidad de elección propuesta 3 ,
aunque se aplicaría en las próximas
elecciones, las que ocurrirán cinco años
después.
De otro lado, es significativo que a
diferencia de las elecciones
anteriormente mencionadas, los
candidatos de esta hayan tenido una
mayor
apertura
democrática
voluntaria. Esto se puede vericarse en
que casi la totalidad de candidatos
participó en una mesa de diálogo
organizada por el diario La República y
el Instituto de Defensa Legal. Es
interesante resaltar, en esa misma
línea, que uno de los candidatos
finalmente elegidos fue uno de los dos
ausentes en dicha mesa: Vladimir Paz
de la Barra.
(enfermera) por los otros colegios
profesionales.
Balance general de las elecciones
Es interesante constatar como es que en
términos comparativos las elecciones
mencionadas han tenido un carácter más
democrático y transparente respecto a años
anteriores, especialmente la de
representantes de universidades, ya que
contó por primera vez con un reglamento
de elección. La mayor difusión y mesas
redondas, sin duda constituyen avances
loables aunque insuficientes como ya ha
sido mencionado.
El balance final es, dentro de todo,
positivo, incluso muchas de las medidas
adoptadas pueden ser calificadas de
históricas.
2
Para mayor información véase, Silva del Carpio,
Cruz. «¡Increíble! Inconstitucional proyecto de ley
del Ejecutivo se inmiscuye en la elección de los
representantes de los Colegios Profesionales para
el CNM», publicado el 20/08/09, http://
w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e /
notihome01.php?noti=107
3
Para mayor detalle véase, Verona, Aarón. «La
nueva ley sobre la elección de consejeros del CNM
por colegios profesionales: ¿avanzamos o
retrocedemos?», publicado el 29/04/10, http://
w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e /
notihome01.php?noti=271
4
Para mayor información véase, Vidal Felip, Inti y
Cruz Silva del Carpio. «Conozca a quienes postula
al CNM: hojas de vida, ideas principales, respuestas
a una encuesta, y más...», publicado en Justicia
Viva, el 27 de mayo de 2010,
http://
w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e /
notihome01.php?noti=293
Finalmente, el 13 de junio, entre la relativa
variedad de postulantes4, fueron elegidos
Vladimir Paz de la Barra por los colegios de
abogados, Gonzalo García Núñez
(ingeniero) y Luz Marina Guzmán Díaz
29
Lamentablemente, un hecho relacionado al
CNM ocurrido entre estas elecciones resulta
negativo. Nos referimos a la remoción de
Efraín Anaya como consejero representante
de los colegios profesionales (específicamente, enfermeros) 5. Anaya ha sido el
primer consejero en sufrir esta sanción,
motivada por su irregular reunión con un
postulante a magistrado supremo durante
un proceso de selección que se estaba
llevando a cabo. En un contexto de
renovación del CNM, y en el que además
hubo cuestionables pretensiones de
modificar la forma de elección de los
colegios profesionales, la vergonzosa
actuación de Anaya constituyó un duro
golpe a la credibilidad de la sociedad civil.
No obstante, la disposición de esta a la
transparencia como ya se ha señalado,
permiten hacer un balance que, aunque con
cuestionamientos, resulta positivo (AVB).
5
Para mayor información léase: Silva del Carpio,
Cruz. «Remueven a Anaya del CNM: importante paso
a favor de la independencia del CNM», publicado
el
8
de
abril
de
2010,
http://
w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e /
notihome01.php?noti=260
30
CAPÍTULO III
EL SISTEMA DE JUSTICIA FRENTE A LAS VIOLACIONES DE
DERECHOS HUMANOS
BALANCE DEL PROCESO DE JUDICIALIZACIÓN
Este año se cumplió una década del proceso
de judicialización de graves violaciones a
los derechos humanos en el Perú. Ha estado
marcado por momentos históricos –como la
presentación del Informe Final de la
Comisión de la Verdad y Reconciliación
(CVR) o la sentencia condenatoria contra
Alberto Fujimori– pero sobre todas las cosas
ha sido un proceso (judicial, pero también
político) sumamente intenso del cual habría
que sacar algunas lecciones para el futuro
inmediato.
imprescriptibilidad, negación de la justicia
militar, improcedencia de la cosa juzgada,
la calificación como crímenes contra la
humanidad, etc.; la condena contra Alberto
Fujimori y todo el aporte que ella significó;
la condena a los integrantes del
Destacamento Colina, el procesamiento de
casos de violación sexual, entre otros.
Pero el dato de la realidad nos da cuenta
que, en la última parte de esta década, las
decisiones judiciales han comenzado a
marcar una tendencia que se aleja de las
expectativas de justicia de las víctimas y
que más bien señala la construcción de una
suerte de “nueva jurisprudencia”
especialmente a nivel de la Sala Penal
Nacional (SPN) que ha resultado ser muy
favorable a quienes están acusados de
cometer graves violaciones a los derechos
humanos. Allí comienza a tener relevancia
no solo el dato que indica la existencia de
un 85% de procesados absueltos, sino –sobre
todo– los fundamentos que han sido
utilizados por este tribunal de derechos
humanos que el año 2004 fue creado
justamente por recomendación del Informe
Final de la CVR.
Sin duda alguna el proceso de justicia y
verdad en las causas de derechos humanos
puede mostrar importantes avances y logros
–algunos de rango internacional– que dan
cuenta de la existencia de un movimiento
de derechos humanos consolidado en el
litigio de este tipo de casos, pero también
de un sistema de justicia que en
determinadas circunstancias logró cambiar
su perspectiva y sus decisiones en esta
materia. En este ámbito podemos dar
cuenta no solo de la existencia de un
importante número de casos judicializados,
sino también de la consolidación de una
jurisprudencia en relación a prohibición de
las amnistía, consideración sobre la
31
Sobre el contenido de las sentencias son
varios los aspectos que más hemos
cuestionado. Hemos planteado una posición
crítica sobre el hecho de que la SPN no haya
sancionado a ningún militar procesado
como autor mediato a través de un aparato
organizado de poder; el que la SPN ha
comenzado a desarrollar un criterio de
exclusión de la responsabilidad porque los
jefes no estuvieron presenten en el lugar
de los hechos; el que, a excepción del caso
del estudiante desaparecido en 1990
Ernesto Castillo Páez, la SPN se resiste ha
utilizar la prueba indiciaria como criterio
de prueba para determinar responsazbilidades criminales; el que la SPN no ha
elaborado ninguna reflexión sobre la
relevancia de una doctrina militar plasmada
en los manuales del ejército; el que por la
SPN en reciente sentencias (Constantino
Saavedra, Los Laureles) ha comenzado a
exigir que en los casos de desaparición
forzada de personas (DFP) se debe
presentar prueba documental para
demostrar el crimen; el que jamás ha hecho
mención alguna a los efectos de la
sistemática negativa del MINDEF para
brindar información; el que en algunas
sentencias la SPN descalifica el testimonio
de los familiares de las víctimas bajo el
argumento de que tienen interés en el
resultado del proceso; el que una reciente
sentencia se cuestiona la veracidad del
propio Informe de la CVR (caso Los
Laureles); el que en el crimen de la
desaparición forzada de personas se asume
una interpretación que determina la
exclusión de toda responsabilidad penal de
aquellos militares que perpetraron el
crimen antes de que se haya tipificado en
la ley penal nacional el delito cuestionando
así la condición de delito permanente; la
poca consideración a calificar estos
crímenes como crímenes contra la
humanidad.
Este año esa tendencia ha sido consolidada
con las sentencias absolutorias dictadas en
los casos de los estudiantes desaparecidos
de la Universidad Nacional del Centro
(Huancayo, 1990) y el asesinato de los
pobladores de Pucará (Junín, 1989). No solo
ambas fueron dictadas el mismo día –8 de
junio de 2010– sino que en ellas se consolida
la posición de que los jefes militares de un
Comando Político Militar no tienen ninguna
responsabilidad en los hechos criminales
perpetrados por sus subordinados porque
el criterio de la SPN es que se trata de
demostrar que estuvieron ejecutando
materialmente sus propias órdenes.
Más allá de estos casos hay que mencionar
la sentencia dictada en el caso de la
desaparición forzada del teniente del
Ejército Marco Barrantes Torres perpetrada
en marzo de 1988 y vinculada a la supuesta
venta de información clasificada al Ecuador.
En este la SPN solo condenó a un sub oficial
del Ejército.
En términos de sentencias habrá que ver y
analizar los términos en que la SPN emite
sentencia en el emblemático caso de la
matanza de Parcco y Pomatambo cuyo
juicio oral está próximo a culminar.
Respecto de los casos que durante este año
se han dado inicio a la etapa de juicio oral
hay que necesariamente mencionar el
asesinato del joven Indalecio Pomatanta
Albarrán (abril, 1995) y la matanza de
Accomarca (Agosto, 1985).
La estrategia de impunidad: el 1097
Pero si bien el resultado de los procesos
judiciales es lo que viene marcando una
evidente tendencia jurisprudencial el
suceso políticamente relevante en esta
materia se produjo durante las dos primeras
32
Ministerio Público como del Poder Judicial
en el sentido de no aplicar dicho decreto.
De hecho el que los integrantes del
destacamento Colina hayan sido los
primeros en solicitar se les aplique tales
beneficios fue determinante para el
rechazo público de la norma.
semanas del mes de setiembre con la
promulgación del Decreto Legislativo Nº
1097.
Es evidente que el gobierno del Presidente
García desde el inicio de su mandato
desarrolló una estrategia no solo para
cuestionar el proceso de justicia, sino para
neutralizarlo
políticamente.
Las
persistentes críticas desde las más altas
esferas del poder dan cuenta de ese interés.
Pero bajo esa estrategia decidieron que
este año era el momento decisivo para
liquidar legalmente tal proceso de justicia.
Para ello en el Congreso de la República
desarrollaron una operación política en
alianza con el fujimorismo con la finalidad
de delegar facultades al Poder Ejecutivo
para legislar en materia de casos de
violaciones de derechos humanos. El
resultado de ese plan fue la promulgación
–el 1 de setiembre de 2010– del Decreto
Legislativo 1097.
Pero además en un corto tiempo la norma
arrastró un contundente cuestionamiento
desde
diferentes
organizaciones
internacionales, como la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, y
logró generar una intervención del escritor
Mario Vargas Llosa –hasta ese momento
Presidente del Lugar de la Memoria– lo cual
terminó liquidándola políticamente y
haciendo retroceder al régimen que el 14
de setiembre aprobó la derogatoria de la
norma, con el solitario voto en contra del
Almirante (R) Luis Giampietri. Sin duda que
después de la condena contra Fujimori era
una de las más importantes victorias del
movimiento de derechos humanos, la
misma que tuvo la virtud de demostrar que
existe una considerable mayoría en el Perú
que no está dispuesta a permitir la
impunidad.
En concreto el decreto contemplaba dos
mecanismos para liquidar las causas
judiciales: el sobreseimiento o
archivamiento de los procesos judiciales
por el simple transcurso del tiempo y el
considerar que solo se puede considerar
como crímenes contra la humanidad
aquellos que se hayan cometido después
del año 2003 fecha en la se ratificó la
Convención sobre Imprescriptibilidad de
Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad
y con ello se pretendía colocar que los
delitos perpetrados durante las décadas de
los 80 y 90 eran prescriptibles. Desde un
primer momento la norma fue calificada
como una amnistía encubierta y
rápidamente fue rechazada no solo por la
comunidad de derechos humanos sino
también por la gran mayoría de la sociedad
y la opinión pública peruana. Hay que
destacar la reacción positiva tanto del
La sentencia en el caso Barrios Altos
El 1 de octubre la Sala Penal Especial
anticorrupción finalmente dictó sentencia
en el caso de la matanza de Barrios Altos
contra los integrantes del destacamento
Colina. Si bien se trata de un caso
emblemático de los casos de derechos
humanos y la condena a Vladimiro
Montesinos, Nicolás Hermosa Ríos, Juan
Rivero Lazo y Julio Salazar Monroe es de
primer orden porque completa la sanción
a los jefes militares que comenzó con la
sentencia del caso Fujimori y también es
importante porque se terminó condenando
a los perpetradores materiales del crimen,
33
entre los que indudablemente hay que
destacar a Santiago Martin Rivas, Carlos
Pichilingue y Jesús Sosa Saavedra, también
es cierto que la demora en la emisión de la
sentencia puede que se la haya hecho
perder la relevancia judicial, social y
política que esta sentencia debió tener.
El rol del Tribunal Constitucional
Este año también se ha consolidado una
tendencia a nivel del Tribunal
Constitucional dirigida a desmontar los
avances y logros del pasado inmediato
cuando el TC tenía otra composición. La
novedad es que este han comenzado a
ingresar a uno de los temas más complejos
de las sentencias del TC: los crímenes
contra los derechos humanos. El mejor
ejemplo es la sentencia de Habeas Corpus
dictada en el mes a agosto de 2010 en el
caso Salazar Monroe.
En esa sentencia se demuestra que existe
un doble objetivo del TC. Por un lado está
el afán de descalificar los crímenes contra
los derechos humanos (dice que la matanza
de Barrios Altos es un delito simple), de
hecho desconoce sentencias anteriores en
las que el propio TC califica este crimen
como un crimen de lesa humanidad y
desconocer el rol o la intervención como
jefes o como perpetradores materiales de
quienes estando procesados por esos
crímenes acuden al TC y éste los termina
colocando como fuesen víctimas del
sistema de justicia.
Es indudable que la recurrencia a la justicia
constitucional se presenta como un nuevo
escenario del litigio judicial de los casos
de graves violaciones a los derechos
humanos y en ese sentido el rol del TC
resulta particularmente relevante (CRP).
LA SENTENCIA CONTRA ALBERTO FUJIMORI POR GRAVES VIOLACIONES A LOS
DERECHOS HUMANOS: CASOS BARRIOS ALTOS, LA CANTUTA Y SECUESTRO EN LOS
SÓTANOS DEL SIE
El 21 de setiembre de 2007, la Corte
Suprema de Chile aprobó la extradición de
Alberto Fujimori Fujimori, por siete de los
doce casos por los cuales la justicia
peruana había solicitado su extradición. Al
día siguiente fue traído al Perú y recluido
en un penal especialmente “habilitado” en
el Cuartel de la DIROES para el reo más
importante, debido especialmente a los
graves crímenes por los que debía ser
juzgado.
El 10 de diciembre de 2007, día sumamente
simbólico porque se celebra en todo el
mundo como “Día Internacional de los
Derechos Humanos”, se inició el juicio oral
contra el ex Presidente de la República
Alberto Fujimori Fujimori, por tres graves
34
magistrados que aún son recordados por la
población.
delitos contra los derechos humanos: como
autor mediato en el caso Barrios Altos, lugar
en el que fueron asesinadas quince personas
(incluido un niño de 9 años) y fueron
gravemente lesionadas cuatro personas,
hecho ocurrido el 03 de noviembre de 1991
en el jirón Huanta 840 en Barrios Altos; el
caso La Cantuta, que significó el asesinato
de nueve estudiantes y un profesor de la
Universidad Enrique Guzmán y Valle, La
Cantuta, hecho ocurrido el 18 de julio de
1992; y, el secuestro del empresario Samuel
Dyer y del periodista Gustavo Gorriti, en
los sótanos del SIN, hecho ocurrido el 27
de julio y el 05 de abril de 1992,
respectivamente.
No podemos dejar de señalar que el juicio
contra el ex presidente Alberto Fujimori
sirvió para fortalecer el gran objetivo que
tenemos los organismos de derechos
humanos en el Perú: “lograr que la acción
de la justicia sirva como un eje de impulso
para el resto de procesos por graves
violaciones a los derechos humanos”.
¿Qué se ha logrado probar en la condena
a Alberto Fujimori?
Después de cerca de 16 meses de juicio
oral, tal y como lo señala la sentencia
condenatoria, podemos afirmar que se ha
logrado establecer la responsabilidad del
ex presidente Alberto Fujimori Fujimori, en
base a lo siguiente:
El juicio contra Alberto Fujimori Fujimori
significó el más grande reto de la justicia
peruana. Se trataba del juzgamiento de un
ex jefe de Estado por la comisión de graves
violaciones a los derechos humanos. El
Tribunal Supremo Especial, presidido por
el magistrado supremo doctor César San
Martín Castro, quien desde el inicio del
proceso judicial dio muestras de su
capacidad profesional y de un manejo
prudente y oportuno de las cuestiones
organizacionales y procesales exigidas a su
tribunal.
a) Se ha logrado demostrar que Alberto
Fujimori en su condición de Jefe
Supremo de las Fuerzas Armadas daba
órdenes a los integrantes de las Fuerzas
Armadas.
b) Se ha logrado demostrar que Vladimiro
Montesinos era el representante del ex
presidente Alberto Fujimori, en muchos
actos de gobierno e incluso era la persona
que nombraba y despedía al personal
militar (incluido el de inteligencia) y civil
que trabajaba cercanamente al ex
Presidente. Fue él quien propuso el
nombramiento de Julio Salazar Monroe
como jefe del SIN, de Pinto Cárdenas y
Silva Mendoza en el SIE, de Rivero Lazo
en la DINTE, de Nicolás de Bari Hermoza
en la Comandancia General del Ejército.
En suma era el representante político del
ex presidente y su más cercano
“colaborador” en las decisiones de
gobierno.
Cabe señalar asimismo, que en el ámbito
nacional e internacional el desarrollo del
juicio contra Alberto Fujimori por graves
violaciones a los derechos humanos
significó una de las más importantes
experiencias y sobre todo logró levantar la
alicaída imagen del Poder Judicial y el
Ministerio Público. Personajes como el
Vocal Supremo doctor César San Martín
Castro, encargado de presidir la Sala Penal
Suprema que condenó al ex presidente; y
el Fiscal Supremo doctor Avelino Guillen
Jauregui, encargado de la acusación fiscal,
35
c) Se ha logrado demostrar que Vladimiro
Montesinos era el jefe real del SIN y
que con Hermoza Ríos como
Comandante General del ejército,
Presidente del Comando Conjunto de
las FFAA y jefe del COFI (Comando
Operativo de Frente Interno), lograron
establecer una alianza con el ex
presidente Fujimori para gobernar
muchos años nuestro país (en aplicación
del denominado Plan Verde).
d) Se ha logrado establecer que el ex
presidente Alberto Fujimori, desde
principios de su gobierno (en 1990), le
otorgó poderes especiales al SIN en la
lucha contra la subversión, poder que
fue capitalizado y asumido por
Vladimiro Montesinos, quien entre otras
cosas manejaba el 80% de las partida
presupuestal del SIN a través de
partidas secretas que según
información proporcionada por el jefe
nominal del SIN, general EP Julio
Salazar Monroe, sirvieron para financiar
al destacamento EP “Colina”.
e) Se ha logrado demostrar que el
destacamento “Colina”, era un
destacamento regular del ejército,
conformado por agentes de inteligencia
con la única misión de detectar,
detener y eliminar a presuntos
elementos terroristas.
f) Se ha logrado demostrar que el referido
destacamento EP “Colina” dependía
directamente del SIN y que era a través
de esta dependencia que recibía las
órdenes y los recursos para realizar las
operaciones especiales de inteligencia,
como la de Barrios Altos y La Cantuta
(ASG).
LA SENTENCIA CONDENATORIA A LOS INTEGRANTES DEL DESTACAMENTO EP
COLINA POR GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS
Después de 19 años de la ejecución
extrajudicial de 15 pobladores y el intento
de asesinato de otros 4 pobladores de los
Barrios Altos, hecho ocurrido el 3 de
noviembre de 1991; el asesinato de 09
pobladores de El Santa en Chimbote y la
desaparición de sus restos, hecho ocurrido
el 02 de mayo de 1992; y, el asesinato del
periodista Pedro Yauri y la desaparición de
sus restos, hecho ocurrido el 24 de junio
de 1992; la Primera Sala Penal Especial, que
preside la doctora Inés Villa Bonilla y que
integran las vocales Inés Tello de Ñecco e
Hilda Piedra, emitieron sentencia
condenatoria, que van desde los 25 a 15
años de pena privativa de la libertad,
contra los autores intelectuales y autores
materiales de los hechos de muerte y
lesiones graves cometidos por integrantes
del Destacamento Especial de Inteligencia
del Ejército “Colina”.
Los hechos de muerte que fueron conocidos
y sancionados por la Primera Sala Penal
Especial
36
En el juicio oral, expediente 28-2001, que
culminó el viernes 01 de octubre, con una
sentencia condenatoria, el Poder Judicial
conoció y sanciono los siguientes hechos:
c) La ejecución extrajudicial del periodista
radial Pedro Yauri Bustamante, hecho
ocurrido el 24 de junio de 1992, por
elementos de inteligencia del ejército,
integrantes del destacamento
“Colina”. En esa misma fecha los
efectivos de inteligencia ejecutaron
extrajudicialmente a seis integrantes
de la familia Ventocilla, también en
Huaura, hecho que ha sido recogido
como un hecho referencial en la
sentencia condenatoria.
a)
La matanza ocurrida en el solar de
Jirón Huanta Nº 840, en los Barrios
Altos, el 03 de noviembre de 1991,
fecha en la que elementos de
Inteligencia del Ejército ejecutaron
extrajudicialmente a 14 adultos y a un
niño de 08 años e hirieron de gravedad
a 04 adultos, que participaban en una
pollada en dicho solar. Este fue el
crimen con el que los integrantes del
Destacamento Especial de Inteligencia
del Ejército “Colina”, iniciaban una ola
de crímenes cuyo objetivo central era
la eliminación de personas, que para
los elementos de inteligencia del
ejército, eran catalogadas como
elementos subversivos.
b)
La matanza de pobladores en el
distrito de El Santa, ocurrida el 02 de
mayo de 1992, en la que elementos del
servicio de inteligencia del ejército,
todos
ellos
integrantes
del
destacamento “Colina”, incursionaron
en diferentes viviendas de los
asentamientos humanos La Huaca,
Javier Heraud y San Carlos, en donde
después de allanar las casas, sacaron a
nueve personas que ahí vivían, a
quienes golpearon brutalmente y
obligaron a subirse a los vehículos en
los que fueron conducidos a un lugar
hasta ahora desconocido, en donde
fueron ejecutados extrajudicialmente.
Cabe señalar que los elementos de
inteligencia amenazaron a los familiares de los detenidos para que no denunciaran los hechos y se retiraron del
lugar realizando pintas senderistas, con
la finalidad de engañar a la población
y a las autoridades del lugar.
El rol de Alberto Fujimori, su asesor
Vladimiro Montesinos, altos mandos del
ejército y de los servicios de inteligencia
del ejército en la organización del
Destacamento Especial de Inteligencia del
Ejército “Colina”:
La sentencia establece, en los fundamentos
consignados en los párrafos 83 a 86, el rol
del ex presidente Alberto Fujimori en la
definición de la estrategia que dio lugar a
que éste nombre a su asesor Vladimiro
Montesinos Torres como la persona
encargada de implementar la estrategia
para combatir a la subversión. Para la Sala
Penal Especial el Destacamento Especial de
Inteligencia del Ejército “Colina”, formo
parte de un aparato organizado de poder
en cuya máxima estructura estaba el ex
presidente Alberto Fujimori, su asesor
Vladimiro Montesinos, el Comandante
General del EP Nicolás de Bari Hermoza Ríos
y los jefes de Inteligencia del SIN general
EP Julio Salazar Monroe y de la DINTE
general EP Juan Norberto Rivero Lazo; y
como ejecutores materiales los elementos
de inteligencia del SIE.
Por ello, según establecen en el fundamento 314, recogen lo sustentado por el
Ministerio Público en relación a la Tesis de
Autoría Mediata por Dominio sobre la
37
Organización; estableciendo que es autor
mediato aquel que aprovecha o utiliza la
actuación de un intermediario para
alcanzar su fin delictuoso. “En otras
palabras dominio sobre la organización
significa poder de mando para ordenar y
disponer la utilización de los recursos de
la maquinaria, sin que el cumplimiento de
sus directivas esté condicionado a la
supervisión o fiscalización de otra instancia
dentro del grupo. Es la posición que ubica
en la cadena de mando lo que le otorga
autoridad” (párrafo 314 de la sentencia).
En el mismo sentido, del párrafo 143 a 208,
hacen un desarrollo amplio sobre el
Planeamiento y Preparación de las
Operaciones Especiales de Inteligencia de
largo alcance, en el que se analizan las
órdenes, planes, manuales, directivas y
memorandums con los que se conformó el
Destacamento Especial de Inteligencia del
Ejército “Colina”, y como en el participaron
de manera activa los diferentes
sentenciados como autores mediatos de los
crímenes materia del juicio oral.
Delitos imputados y sentenciados a los
autores intelectuales y materiales de los
crímenes de Barrios Altos, Pedro Yauri y El
Santa:
La Primera Sala Penal Especial realiza un
amplio análisis de los tres hechos delictivos,
que en este juicio oral les han sido
imputados a los integrantes del
Destacamento EP “Colina”. El caso Barrios
Altos es analizado en los argumentos 209 a
245; el caso El Santa en los argumentos 246
a 283 y el caso Pedro Yauri en los
argumentos 284 a 307.
A partir del análisis de estos casos, en el
argumento 313 de la sentencia
condenatoria, se hace un análisis de los
delitos que se les imputa a los integrantes
del Destacamento Especial de Inteligencia
del Ejército “Colina”. En ellos se destacan
los ilícitos de Asociación Ilícita para
Delinquir, previsto y penado en el artículo
317º del Código Penal; y, Homicidio
Calificado o Asesinato, previsto y penado
en el artículo 108º del Código Penal. Los
dos tipos penales se han tomado en cuenta
para los tres hechos criminales materia de
juzgamiento. Cabe señalar que en el caso
Barrios Altos, la Primera Sala Penal
Especial, con relación a las 04 víctimas
sobrevivientes de la matanza, cataloga esos
hechos como tentativa de homicidio y
condena a los integrantes del Destacamento
Especial de Inteligencia del Ejército
“Colina” por delito de Lesiones Graves.
Si bien en el análisis de los tipos penales se
toma en cuenta el delito de Secuestro
Agravado, previsto y penado en el artículo
152º del Código Penal; la Sala por Mayoría
considera que no se da ese tipo penal sino
que los hechos ocurridos en el caso de los
pobladores de El Santa y Pedro Yauri
constituyen hechos que permiten una
investigación fiscal por delito de
desaparición forzada en agravio de los
pobladores de El Santa y de Pedro Yauri;
razón por la cual en el argumento 342,
ordenaron remitir todo lo actuado a la Mesa
de Partes de la Fiscalía Provincial Penal de
Turno de Lima para los fines pertinentes.
La sanción penal y el establecimiento de
que los ilícitos cometidos constituyen
delitos Contra la Humanidad:
En el argumento 327 de la sentencia, al
fundamentar la pena impuesta, la Primera
Sala Penal Especial establece que los ilícitos
cometidos no se tratan de hecho comunes,
sino de graves violaciones a los derechos
humanos, teniendo a la base las sentencias
emitidas por la Corte Interamericana de
38
Especial ha fijado en US $. 175,000 en su
equivalente en moneda nacional a favor de
los familiares de cada una de las víctimas.
La sentencia señala asimismo, que los
familiares de las víctimas recibirán
atención gratuita en los Centros de Salud
cercanos a sus domicilios; además de Becas
y materiales de estudio y al pago de 10,000
nuevos soles a favor del Estado.
Derechos Humanos en los casos Barrios Altos
y La Cantuta.
La Reparación Civil a favor de las víctimas:
En el argumento 341 la Primera sala Penal
Especial establece que se ha probado el
daño tanto en lo que respecta a los
agraviados fallecidos –vulneración del
derecho a la libertad personal y a la vida–,
como a los agraviados familiares –daño
moral, aflicción psicológica de los
familiares–. Es por ello, que siguiendo la
lógica de análisis del daño previsto en la
sentencia de la Corte Interamericana por
el caso Barrios Altos contra Perú, y en
aplicación del principio de igualdad en el
tratamiento de los agraviados en los casos
“Pedro Yauri” y “El Santa”, con respecto al
caso “Barrios Altos”, la Primera Sala Penal
La Sala declaró que los agraviados no
formaban parte de los Grupos terroristas:
En el argumento 342, las integrantes de la
Primera Sala Penal Especial establecieron
que en el debate oral no se debatió ni probo
que los agraviados hubieran formado parte
de los grupos terroristas, por lo que así debe
ser declarado (ASG).
VIOLACION SEXUAL EN HUANCAVELICA: LAS BASES MILITARES
DE MANTA Y VILCA
La necesidad de judicializar crímenes
contra los derechos humanos fue una de
las principales recomendaciones de la
Comisión de la Verdad y Reconciliación. Si
bien entre los 47 casos presentados en su
Informe Final, solo se comprendieron dos
casos de violación sexual, la realidad nos
indica que las existencia de este tipo de
casos son realmente elevadas, al punto que
la misma Comisión de la Verdad y
Reconciliación determina que nos
encontramos ante un delito cuya práctica
fue generalizada.
Entre los casos paradigmáticos de violación
sexual la CVR documentó el caso:
“Violencia Sexual en Huancavelica: Las
Bases Militares de Manta y Vilca” que
contiene la investigación de 23 casos de
violencia sexual, ocurridos en las
comunidades de Moya, Manta, Vilca y
Acobambilla y sus anexos.
Como sabemos, el departamento de
Huancavelica fue uno de los lugares más
golpeados por la violencia política ocurrida
en nuestro país, la Cuenca del Vilca
39
comprende los distritos de Manta, Moya,
Vilca, Acobambilla y Huayllahuara. Alberga
aproximadamente a 61 comunidades de
campesinos quechua hablantes, dedicados
a la agricultura y ganadería, todas ellas
consideradas en el mapa de extrema
pobreza del Perú, en esta zona no existe
una sola familia que no haya sido afectada
con la muerte, desaparición, secuestro,
tortura o violencia sexual de un ser
querido.
El 24 de setiembre del 2007, la Fiscalía de
la Nación dispuso la creación de una Fiscalía
Especializada en Derechos Humanos en el
distrito judicial de Huancavelica,
designando como Fiscal Titular a Juan
Manuel Borja Roa. El 05 de octubre del
2007, ésta Fiscalía denunció a diez exefectivos militares de la Base de Manta, por
haber violado sexualmente a siete mujeres
de las comunidades de Manta, durante el
periodo del conflicto armado interno.
En marzo de 1984 con la instalación de
bases militares en los distritos de Manta y
Vilca debido al incremento del accionar
subversivo en la zona, se dio inicio a una
ola de violaciones a los derechos humanos
cometidas por las fuerzas del orden. Estas
abarcaron desde detenciones arbitrarias,
asesinatos, torturas hasta actos de
violación sexual contra las mujeres. Los
abusos sexuales se cometieron tanto al
interior de las bases militares, en las
viviendas de las víctimas o parajes
alejados, sin importar que hubieran
testigos del hecho, pues contaban con
pleno poder sobre la población de la zona,
incluso ante las autoridades locales.
Producto de estas violaciones, en el distrito
de Manta se han registrado 32 niños cuyos
padres serían efectivos militares.
En el transcurso de la investigación fiscal,
el Ministerio de Defensa fue oficiado de
manera reiterada por el Ministerio Público
para
que
alcance
información
pormenorizada en relación a la identidad
de los oficiales y suboficiales que sirvieron
en la Base Militar de Manta y Vilca, de lo
cual nunca se recibió respuesta alguna. Esta
práctica recurrente del Ministerio de
Defensa de no colaborar en alcanzar
información necesaria para identificar a los
perpetradores, ha generado que el caso
mencionado no pueda ser formalizado con
la denuncia penal en su totalidad, por lo
que una parte del caso permanece en
investigación preliminar en el Ministerio
Público de Huancavelica.
En agosto del 2003 la CVR entregó a la
Fiscalía de la Nación la documentación de
este caso, con la finalidad de iniciar la
investigación preliminar correspondiente.
El caso fue derivado a la Fiscalía Provincial
de Huancavelica que aperturó investigación
preliminar en marzo del 2004; durante tres
años ésta Fiscalía Provincial se encargó de
la investigación fiscal, sin lograrse formular
denuncia penal, ni ver avances en su
investigación.
En abril del 2009 el magistrado Segismundo
León del Cuarto Juzgado Supraprovincial
Penal en Lima acogió la denuncia y aperturó
proceso penal al sostener que durante el
contexto de conflicto armado, la violación
sexual fue una práctica sistemática y/o
generalizada. Para ello, tomó en cuenta las
declaraciones de las mujeres víctimas, de
los numerosos testigos, las pericias
psicológicas practicadas a las agraviadas
que denotan las secuelas en salud mental
producto de la violación, los documentos
de la época, y el informe de la CVR que
permite contextualizar que estos delitos se
perpetuaron en un conflicto armado
40
diferentes matices e implicancias que tiene
un caso de violencia sexual en el contexto
de conflicto armado interno.
interno. Esta resolución constituye un
documento de avanzada que concuerda la
normatividad y jurisprudencia nacional e
internacional (jurisprudencia del Tribunal
penal Internacional para la Ex Yugoslavia y
Ruanda) para reconocer que si bien estos
hechos constituyen un delito de violación
sexual, dado el contexto en que se
desarrollaron adoptan la categoría de
crímenes de lesa humanidad y en
consecuencia son imprescriptibles.
Asimismo, reconoce que en estos crímenes
el contexto cumple un rol determinante
para la investigación y la judicialización.
En efecto, este tipo de casos requieren un
acompañamiento psicosocial especialmente sensible a las víctimas, los familiares
y la comunidad, capaz de dar cuenta y
atender el proceso humano que viven
mientras se desarrolla el proceso jurídico.
Es fundamental identificar las profundas
heridas emocionales que el litigio puede
remover, asimismo el transcurso del
proceso penal puede ser vivido con
inquietud, frustración y a veces confusión
por parte de las víctimas y sus familiares.
La judicialización de este tipo de casos,
constituye un mecanismo para conseguir
verdad, reparación y dignificación de la
víctima, pero también de la sociedad en su
conjunto.
Asimismo, la adopción del delito de
violación sexual en el conflicto armado
como delito de lesa humanidad, constituye
un importante avance en la administración
de justicia. Se reconoce así, por un lado,
que las mujeres fueron afectadas de
manera diferenciada que los hombres en
el periodo de violencia, que este no fue un
daño colateral producto de la guerra sino
una afectación directa sobre sus cuerpos y
sus vidas, y que las reconoce como sujetos
de derechos. Por otro lado, marca un
precedente a nivel nacional y regional sobre
la judicialización de los casos de violación
sexual cometidos durante periodos de
conflicto armado, porque a pesar que esta
fue una práctica extendida en contextos
de violencia, la condena por la
administración de justicia aún no tiene
ningún antecedente.
Finalmente, debemos mencionar que la CVR
dio cuenta, además, de 40 bases militares
a nivel nacional donde se produjeron actos
de violencia sexual y registró 527 casos de
violación sexual contra mujeres ocurridos
en la época de la violencia política. Estos
actos que se produjeron en, por lo menos,
15 departamentos del país, entre ellos
Ayacucho, Huancavelica, Huánuco,
Apurímac, Junín, Cusco, San Martín,
Ucayali, Lima, Callao y Puno. De estos
casos, solo 13 se encuentran en investigación preliminar y solo en 2 casos se ha
abierto proceso penal por este delito.2 Estas
cifras reflejan una grave postergación de
la justicia y la reparación para las mujeres
víctimas de este crimen (TVM).
Es necesario precisar que en el litigio de
casos de esta naturaleza, la búsqueda de
justicia establece como una necesidad
primordial el diseño de una estrategia de
intervención multidisciplinaria. Para ello,
nuestra institución conjuntamente con
REDINFA1 desarrolló –desde el 2004– una
estrategia de intervención jurídica y
psicosocial, que permitió abordar los
Red para la Infancia y la Familia (REDINFA),
organismo no gubernamental.
1
2
Carlos Rivera, Tania Valle, Silvia Romero y Rosalía
Chauca. «Protocolo para la investigación de casos
de violación sexual en el conflicto armado interno».
Instituto de Defensa legal, Lima 2010, p. 11.
41
EL PROCESO POR EL ASESINATO DEL PERIODISTA ALBERTO RIVERA
FERNÁNDEZ
Pese a que han transcurrido más de seis
años desde que fuera victimado el
periodista Alberto Rivera Fernández hasta
la fecha no se ha logrado hacer justicia en
torno a quienes planearon y ordenaron su
asesinato.
Rivera Fernández fue un periodista de
opinión, que conducía el programa radial
Transparencia en radio Oriental en la ciudad
de Pucallpa y se dedicó a realizar de
manera vehemente una labor de denuncia
sobre la corrupción que existía en algunas
empresas e instituciones de la región tales
como la Municipalidad de Coronel Portillo
dirigida por el entonces alcalde Luis Valdez
Villacorta. Estas denuncias se exacerbaron
el 2004 cuando la policía encontró más de
media tonelada de droga en un container
de propiedad de una de las empresas del
entonces alcalde.
Por estas denuncias recibió múltiples
amenazas de muerte que fueron dadas a
conocer ante los medios de prensa y aún
así no cesó en su labor periodística. El 21
de abril del 2004 cuando este se encontraba
al interior de su local comercial fue
asesinado con un proyectil de arma de
fuego disparado por uno de los dos sicarios
que intervino en su ejecución.
Durante el 2005 el autor material del
crimen, Lito Fasabi Pizango se entregó ante
las autoridades y admitió su responsabilidad
en los hechos, señalando a Luis Valdez
Villacorta como el autor intelectual de
dicho crimen.
La Corte Superior de Justicia de Pucallpa
condenó el 7 de febrero del 2006 a Roy
Culqui Saurino y Martín Flores Vásquez,
ambos trabajadores de la Municipalidad de
Coronel Portillo y allegados a Valdez como
parte de la cadena de instigadores que
intervino en su ejecución, la Corte Suprema
confirmó la sentencia el 02 de agosto del
mismo año. Así también condenó en ese
mismo acto a Tercero Samuel González,
Erwin Pérez Pinedo y Angel Mendoza
Casanova; este último intervino junto con
Lito Fasabi en la ejecución del crimen.
De igual manera, el 14 de noviembre del
2007, se determinó la responsabilidad penal
de Fasabi Pizango y Panduro Ventura en el
asesinato, quienes fueron condenados a 35
y 20 años de pena privativa de libertad,
respectivamente. Por su parte Luis Valdez
Villacorta y Solio Ramírez Garay -entonces
Secretario General de la Municipalidad de
Coronel Portillo- fueron absueltos, la Corte
Suprema no confirmó la absolución y
dispuso la realización de un nuevo juicio.
Durante el 2009 se llevó a cabo el nuevo
juicio oral en la ciudad de Lima que estuvo
plagado de irregularidades y flagrantes
violaciones al debido proceso, las cuales
denunciamos en calidad de abogados de los
familiares de la victima ante la Oficina de
Control de la Magistratura (OCMA). No
obstante, la Tercera Sala Penal de Reos
Libres de Lima presidida por el vocal Jorge
Aguinaga Moreno e integrada por el vocal
Víctor Carrera Conti y Malson Urbina La
Torre, absolvieron a Valdez Villacorta y
Ramírez Garay el 08 de febrero del 2010.
42
La investigación realizada por la OCMA
debiendo por tanto ser pasibles de la
sanción disciplinaria de MULTA.»
Luego de siete meses de emitida esta
sentencia, la OCMA se pronunció mediante
una resolución emitida el 24 de agosto del
2010, sosteniendo que los vocales Jorge
Alberto Aguinaga Moreno, José Chávez
Hernández, Malson Urbina la Torre y Luis
Orlando Carrera Contti (vocal que se integró
a la Sala luego del quiebre del juicio),
incurrieron en faltas muy graves en su
desempeño como integrantes –en ese
entonces– de la Tercera Sala Penal para Reos
Libres de la Corte Superior de Justicia Lima.
La falta de correspondencia entre la
sentencia que se leyó el 08 de febrero del
2010, y a la que posteriormente tuvieron
acceso las partes, también fue analizada
por la OCMA: «(…) se concluye que
únicamente los magistrados Jorge Aguinaga
Moreno y Luis Orlando Carrera Contti, por
ser quienes expidieron la sentencia en
mayoría, incurrieron en una grave
irregularidad (…) diferencias que no están
relacionadas con simples formalismos, sino
que inciden directamente en la parte
sustantiva de la sentencia, afectando
abiertamente la motivación de la citada
sentencia, en clara contravención a su
deber de impartir justicia con veracidad y
respeto al debido proceso, incurriendo de
esa manera en FALTA MUY GRAVE, (…)
correspondería aplicar a los magistrados
investigados la imposición de medida
disciplinaria de MULTA.»
En relación al quiebre del juicio iniciado el
22 de octubre del 2009, la OCMA sostuvo
que los Jueces Superiores Jorge Aguinaga
Moreno, José Chávez Hernández y Malzon
Urbina la Torre “no actuaron con la
diligencia debida pues no adoptaron las
medidas necesarias para evitar el quiebre
del juicio oral, (...) pese a que contaban
con las condiciones propicias para evitarlo,
y reprogramar la sesión en horas de la
tarde, (…) incurrieron en FALTA MUY GRAVE,
(…), debiendo ser pasible por tanto de la
sanción disciplinaria de MULTA.”
Finalmente, la OCMA reconoció que se
restringió el derecho de los impugnantes,
pues la sentencia no habría sido puesta a
disposición de las partes para que procedan
a la fundamentación de su recursos de
nulidad «(…)hasta el dieciocho de febrero
no tenían acceso a la lectura de la sentencia
leída en audiencia pública el ocho de
febrero del año dos mil diez, (…), el
magistrado José Alberto Aguinaga Moreno,
incurrió en FALTA MUY GRAVE, (…) debiendo
por tanto ser pasible de la sanción
disciplinaria de MULTA prevista en el
artículo 53º de la Carrera Judicial.»
Sobre el audio ofrecido por la parte civil,
que fue considerado prueba prohibida sin
expresar fundamento alguno, (donde Alex
Panduro Ventura implica directamente a
Valdez Villacorta en los hechos), la OCMA
sostuvo que la Sala «(…) no indica ni da
mayores razones jurídicas que respalden
dicha posición, ello teniendo en cuenta que
tal pronunciamiento necesariamente
requería un estándar mínimo de
motivación, lo que implica no sólo una
argumentación fáctica, sino también
argumentos (s) de derecho incurriendo de
esa manera en FALTA MUY GRAVE, (…)
Los resultados de esta investigación no
hicieron más que darnos la razón sobre
todos los vicios procesales que se generaron
43
durante el desarrollo de este proceso con
la única finalidad de beneficiar a Valdez
Villacorta y Ramírez Garay. La OCMA
reconoció que los magistrados incurrieron
en inconductas funcionales muy graves que
afectaron el debido proceso y, en consecuencia, al tener relación directa éstas con
las decisiones que se tomaron en el
desarrollo del juicio oral necesariamente
abonaron para la absolución de los
procesados.
Quebrar un proceso judicial con
premeditación, no motivar ni fundamentar
jurídicamente las resoluciones, presentar
una sentencia distinta a la leída en acto
oral y no permitir a las partes el acceso a
su lectura para fundamentar su recurso de
nulidad, son hechos que consideramos no
pueden ser sancionados con descuentos
económicos que en nada ayudarán a
cambiar la mentalidad de aquellos
operadores de justicia que creen que la
investidura les da un poder infinito y
supremo para resolver sin amparo jurídico.
La Jefatura de la Unidad Anticorrupción de
la OCMA tiene pendiente emitir la
resolución final que imponga la sanción que
corresponde a estos magistrados luego de
que en octubre del 2010 se produjera el
informe oral.
El Recurso de Nulidad ante la Corte
Suprema de Justicia
de la Primera Sala Penal Transitoria
presidida por el Vocal Duberly Rodríguez
Tineo llevó adelante la vista de la causa en
el recurso de nulidad formulado por las
partes. La votación no fue uniforme para
declarar la nulidad de la sentencia.
Mientras los vocales Duberly Rodríguez,
José Neyra Flores y Barandiaran Dempwolf
votaron porque se confirme la sentencia
absolutoria, haciendo una defensa cerrada
de lo que fue este juicio oral tan
cuestionado, la vocal Elvia Barrios Alvarado
y el vocal Julio Biaggi Gómez votaron
porque se declare la nulidad ante las
evidentes irregularidades que advirtieron
en la sentencia que carecía de una
adecuada valoración probatoria.
Siendo necesaria la concurrencia de cuatro
votos uniformes para contar con una
Ejecutoria Suprema, la Corte Suprema
llamó a Jorge Santa María Morillo como
vocal dirimente quien deberá pronunciarse
si confirma la sentencia -lo cual dejaría
impune el crimen del periodista- o si vota
por la nulidad, situación que ameritaría la
presencia de un nuevo vocal dirimente.
El 12 de noviembre se ha llevado adelante
el informe oral ante este nuevo vocal y solo
esperamos que la justicia se imponga luego
de más de seis años de producido este
asesinato (SRB).
Por su parte, el 16 de junio del presente
año la Corte Suprema de Justicia ha través
44
EL PERÚ EN LAS AUDIENCIAS DE LA CIDH DURANTE EL 2010
La labor de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH) se ha vuelto
trascendental para América Latina, no sólo
por su papel en el litigio de casos a nivel
internacional y dentro del subsistema de
derechos humanos, sino también por la
importante labor de vigilancia y difusión
de los derechos fundamentales a nivel de
la región. Ciertamente, ayuda mucho que
mediante audiencias temáticas y periódicas
(cada seis meses), la CIDH tenga la
posibilidad de analizar los principales
problemas de derechos humanos de los
países
integrantes
del
Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, y
que escuche en estos foros tanto a los que
demandan la violación o mayor atención
de un derecho fundamental, como a los
gobiernos e instituciones estatales que son
los que deberían encargarse de su tutela,
y que su labor de garantía se encuentra
cuestionado ante el pedido de audiencia.
Sin duda, esta pluralidad de posiciones da
lugar a que la CIDH cuente con una visión
más amplia de lo que sucede en
determinado país con un problema
específico, y a la vez ayuda a que
dificultades o incumplimientos en torno a
temas de derechos humanos, que podrían
derivar en casos de litigio internacional,
puedan ser resueltos mediante esta vía por
medio del compromiso estatal de mejora.
la Corte Interamericana (45 sentencias
hasta noviembre del 2010 2); y también
somos uno de los Estados que,
infaltablemente, desde el 2005 se ha visto
obligado a participar en las audiencias que
periódicamente realiza la CIDH para
analizar los problemas y retrocesos en los
derechos humanos.
El 2010 no fue la excepción, en las dos
sesiones públicas que realizó la Comisión
Interamericana durante el año, el Perú
estuvo presente para afrontar los
cuestionamientos al incumplimiento de
diversos artículos de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, o por
presentarse graves amenazas a su
cumplimiento por acción u omisión del
Estado. En estas sesiones se trataron temas
como: peligros en torno al ejercicio de la
libertad de expresión, la emisión de los
decretos legislativos 1094, 1095 y 1096, que
otorgan
inconstitucionales
e
inconvencionales facultades a las fuerzas
armadas y a la justicia militar; el problema
de la falta de garantías y cumplimiento del
debido proceso para investigar y sancionar
la desaparición forzada en el Perú, así como
el nivel de violaciones a los derechos de
los pueblos indígenas por parte del Estado
al momento de la realización de actividades
extractivas de los recursos naturales.
El Perú es uno de los países que más
actividad tiene ante el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos. A la
fecha somos los que más casos en trámite
tenemos ante la Comisión (296, al año
20091), el mayor número de sentencias de
1
Véase el Informe Anual de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos 2009, Cap.
III, «El Sistema de peticiones y casos individuales»,
disponible en Internet: http://www.cidh.oas.org/
annualrep/2009sp/cap.3b.09.sp.htm
2
45
Véase: http://www.corteidh.or.cr/
Amenazas a la libertad de expresión
Durante el último quinquenio hemos visto
como el ejercicio del derecho a la libertad
de expresión en Perú ha venido siendo
paulatinamente debilitado en nuestro país.
Por ello, desde el 2008 (133° período de
sesiones) ha sido materia de audiencia
temática específica ante la Comisión. A raíz
de la misma, en su informe anual la
Relatoría Especial de libertad de Expresión,
dirigida por la doctora Catalina Botero,
señaló: “su preocupación por […]
actuaciones que podrían alentar un clima
de intolerancia en contra de quienes tienen
una opinión disidente al gobierno” peruano.
Junto a ello, también llamó “la atención
[al Estado] sobre la necesidad de evitar
cualquier referencia directa o indirecta que
vulnere la presunción de inocencia y
criminalice las expresiones críticas o
disidentes”3.
Debido a esto, es que en septiembre del
2009 se realizó una audiencia más y en este
2010 el IDL, junto a otras organizaciones,
presentó el informe sobre la situación de
la libertad de expresión en la región andina
ante CIDH en audiencia pública llevada a
cabo en marzo.
La audiencia pública fue solicitada por el
IDL, junto al Centro de Derecho y Sociedad
(CIDES) de Ecuador, Consorcio Desarrollo y
Justicia de Venezuela y Freedom House de
los Estados Unidos de América y tuvo por
finalidad expresar nuestra preocupación
por las crecientes amenazas o vulneraciones a la libertad de expresión que
percibimos y experimentamos las
organizaciones de sociedad civil de la
región andina, no sólo en países como
Venezuela y Colombia —los países con
mayores violaciones a la libertad de
expresión en la región—, sino como un
proceso supranacional que también afecta
—cada vez más— a Bolivia, Ecuador y Perú,
pese a mostrar contextos políticos e
ideológicos distintos.
En tal sentido, en dicha audiencia se mostró
tendencias regionales en cuanto a la
reducción de los espacios para el pleno
ejercicio de la libertad de expresión,
ejemplificando tales tendencias con
ejemplos y hechos concretos ocurridos en
todos y cada uno de los países de la región
andina.
Justicia Militar y derechos humanos:
decretos legislativos 1094, 1095 y 1096
La audiencia sobre “Justicia militar e
Impunidad en el Perú, solicitada por el
Instituto de Defensa Legal - IDL y la
Coordinadora Nacional de Derechos
Humanos – CNDDHH, tenía como objetivo
mostrar la situación de la justicia militar y
la actuación de las Fuerzas Armadas en el
país, y la necesidad de reformar los
decretos legislativos 1094 (nuevo Código
Penal Militar Policial), 1095 (Ley de uso de
la fuerza), 1096 (fuero militar y policial),
así como la ley Nº 29182 (Ley de
organización y funciones del fuero militar
policial); para que se ajusten a los
estándares internacionales.
El Estado Peruano no pudo responder
satisfactoriamente las interrogantes de la
Comisión Interamericana de Derechos
Humanos - CIDH, respecto de los quince
delitos penales que fueron reintroducidos
en el Código Penal Militar, y que permitiría
CIDH, Informe de la relatoría especial para la
libertad de expresión, 2008.
3
46
que los militares; que cometan delitos
comunes o de violación a los derechos
humanos, sean de competencia del fuero
militar.
Desaparecidos y justicia4
En el Perú hay más de 15,000 personas
desaparecidas como consecuencia del
conflicto armado interno y ese solo dato
determina la inmensa gravedad de este
problema que tiene diversas dimensiones.
Por ello, el IDL y la Coordinadora Nacional
de Derechos Humanos decidieron solicitar
una audiencia temática a la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos en
octubre del 2010.
Se señaló que los decretos legislativos
aprobados, implican la creación de un
círculo de impunidad a favor del personal
militar y eso se refleja en la introducción
de los 15 delitos penales (que
anteriormente el Tribunal Constitucional –
TC había retirado de la competencia del
Fuero Militar por no encajar dentro del
concepto de delito de función). Además,
indicó que con esta normatividad,
específicamente el Decreto 1095, las
fuerzas armadas intervienen ilícitamente
en el orden interno para reducir las
protestas sociales, configurándose esto
como un claro caso de criminalización de
la protestas.
Los problemas más importantes que fueron
presentados en dicha audiencia son los
referidos a: 1) la cantidad de personas
desaparecidas; 2) las decisiones del sistema
de justicia; 3) la tipificación del delito en
la ley penal; 4) los términos del Acuerdo
Plenario de la Corte Suprema sobre el delito
de desaparición forzada y, 5) los procesos
operativos de la identificación de personas
desaparecidas.
El Estado peruano no pudo responder
satisfactoriamente a las interrogantes de
los Comisionados. Muestra de ello es que
el Presidente de la CIDH pidió al Estado
peruano “mayor información”, dado que el
Presidente del Fuero Castrense, Carlos
Mesa, no terminó de contestar su consulta
sobre los 15 delitos reintroducidos al Código
Penal Militar, refiriéndose sólo a un tipo
penal (robo de armas). Por otro lado
manifestó su preocupación sobre el
concepto de estado de emergencia que
maneja el Estado Peruano y si mediante
éste no se cumplen otros criterios
objetivos. Pues de manera general puede
ocurrir que “un Estado tenga hipertrofiadas
las fuerzas militares y empequeñecidas las
fuerzas policiales de manera que
constantemente van a estar recurriendo a
las fuerzas militares para esos efectos
(intervención en el orden interno)”.
En razón a ello se solicitó especialmente
que los órganos del sistema de justicia
penal peruano encargados de la
investigación y juzgamiento del delito de
desaparición forzada de persona varíen
sustancialmente los estándares de
interpretación jurídica de este delito, así
como que el Estado peruano desarrolle
modificaciones en el tipo penal del delito
de desaparición forzada de personas del
código penal peruano.
Rivera Paz, Carlos. «El problema de los
desaparecidos en el Perú ante la CIDH», publicado
el 28/10/10, http://www.justiciaviva.org.pe/
notihome/notihome01.php?noti=403
4
47
Derechos de los pueblos indígenas5
En noviembre del 2009 se realizó una
audiencia que abordó la situación del
derecho a la consulta de los pueblos
indígenas, la cual fue solicitada por el
Instituto de Defensa Legal, la Fundación
para el Debido Proceso Legal y la Clínica
de Derechos Humanos de la Facultad de
Derecho de Seattle University con el objeto
de que informar a la CIDH sobre el
incumplimiento de diversas obligaciones
internacionales del Estado peruano en
relación al derecho a la consulta, generar
un espacio de diálogo entre el Estado
peruano y las organizaciones solicitantes,
y proponer una serie de recomendaciones
para que se implementen en nuestro país
políticas internas a favor del derecho a la
consulta.
El informe presentado por las instituciones
peticionarias presento y analizó claramente
las distintas obligaciones internacionales
sobre el derecho a la consulta de los
pueblos indígenas que vinculan al Estado
Peruano. Estas obligaciones se derivan de
la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en
especial el caso del Pueblo Saramaka vs.
Surinam), e instrumentos del sistema
internacional de Derechos Humanos, tales
como el Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo y la Declaración
de las Naciones Unidas sobre los derechos
de los Pueblos Indígenas. Asimismo, el
informe explica que las distintas normas
que se han emitido en el Perú para
desarrollar el derecho a la consulta no son
compatibles con sus obligaciones
internacionales debido a que relegan el
derecho a la consulta a un período posterior
a las concesiones, o porque se desarrollan
procedimientos meramente informativos,
o porque incluso no se prevé mecanismo
alguno para la participación de los pueblos
indígenas en los beneficios económicos
como establecen los estándares
internacionales. Por otro lado, del análisis
del informe de la Defensoría del Pueblo que
reportó 283 conflictos sociales (activos y
latentes) para el mes de septiembre, se
desprende que el 44% tienen que ver con
la falta de consulta. Es decir la falta de
implementación del derecho a la consulta
es una de las fuentes más importantes de
conflictividad social en el país.
Este tema resultó tan relevante, que
nuevamente, en octubre del 2010, se
evaluó en otra audiencia de la CIDH “el
impacto negativo sobre los derechos de los
pueblos indígenas que tienen la actual
política energética y extractiva del Estado
peruano” 6 . En la misma se siguió
denunciando el incumplimiento del Estado
de emitir una ley de consulta que proteja
a esta población. EN relación a ello, la CIDH
indicó en un reciente comunicado de
prensa, emitido el 5 de noviembre del
20107, que: “En varias audiencias, la CIDH
recibió información preocupante sobre
obstáculos estructurales que dificultan o
imposibilitan el goce efectivo de los
Gálvez Rivas, Aníbal. «El problema del derecho a
la consulta en el Perú es visto por la CIDH»,
publicado
el
05/11/10,
http://
w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e /
notihome01.php?noti=164
5
Véase, Lovatón Palacios, David. «El Estado
peruano comparecerá nuevamente ante la CIDH»,
publicado
el
21/10/10,
http://
w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e /
notihome01.php?noti=393
6
7
Véase «Anexo al comunicado de prensa 109/10.
Sobre el 140º periodo ordinario de sesiones de la
CIDH», en: http://www.cidh.org/Comunicados/
Spanish/2010/109a-10sp.htm (extraído el 15/12/
2010).
48
derechos de propiedad de los pueblos
indígenas sobre sus tierras, territorios y
recursos naturales”.
igualdad y no discriminación, a la
protección frente a actos de violencia y a
la reparación de las víctimas”.
Por ello la CIDH exhortó a que los Estados
aseguren “que los miembros de los pueblos
indígenas y tribales gocen efectivamente
de todos los derechos humanos, al igual que
el resto de la población, y asimismo deben
adoptar medidas especiales y específicas
destinadas a proteger, favorecer y mejorar
su acceso al ejercicio de sus derechos
humanos, en función de la mayor
vulnerabilidad de estas poblaciones, dadas
las condiciones de marginación y
discriminación históricas que han sufrido,
y del nivel especial de afectación que
sufren por las violaciones de sus derechos
humanos. Estos deberes especiales abarcan
la adopción de medidas para garantizar los
derechos a la integridad sociocultural, a la
Como lo dijimos al inicio, la importancia
de las audiencias se verifica principalmente
porque buscan evitar que violaciones de
derechos humanos se concreticen o se
agraven. Los temas tratados durante el
2010 ante la CIDH son complejos. Lo dicho
por la Comisión, o la sola presentación de
estos temas a nivel internacional, la
mayoría de las veces han posibilitado que
el Estado peruano analice y se vea obligado
a tener en cuenta materias nada sencillas,
ni fáciles en su agenda. Por eso se piensa
muchas veces que estos encuentros sirven
para encontrar las agendas perdidas en
materia de derechos humanos a los
gobiernos. El 2011 nos dirá si esto fue lo
que ocurrió en el caso peruano (LRV).
49
50
CAPÍTULO IV
JUSTICIA ESPECIALIZADA
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LOS DERECHOS HUMANOS
humanos, del uso y vigilancia de los
procesos constitucionales.
Según el Código Procesal Constitucional la
función del Tribunal Constitucional (TC) es
velar porque todos los funcionarios públicos
y los particulares respeten la supremacía
de la Constitución Política y los derechos
fundamentales. Esto significa que la
defensa de los derechos humanos hoy pasa
necesariamente
por
la
justicia
constitucional, la cual brinda una tutela
jurídica especializada y técnica de estos
derechos. La importancia de esta rama del
sistema de justicia hace imprescindible, por
parte del movimiento nacional de derechos
Procesos Constitucionales
Amparo
Habeas Corpus
Habeas Data
Proceso de Cumplimiento
Proceso de Inconstitucionalidad
Queja
1. Comparación con la carga procesal del
TC del 2010 en relación con el año 2009
En relación con la carga procesal del TC,
según la memoria institucional 2009 y la
pagina web de este órgano constitucional,
ha habido una reducción de la carga
procesal, pero un mayor número de
expedientes resueltos:
Año
Ingresado
Resuelto
2010
3006
4684
2009
4538
6693
2010
816
1046
2009
1069
1370
2010
50
104
2009
69
43
2010
236
374
2009
311
386
2010
30
45
2009
37
31
2010
249
250
2009
320
445
Fuente: Sitio web del Tribunal Constitucional
Elaboración: Justicia Viva
51
En el año 2009 se resolvieron un total de
8954, en cambio en el año 2010 se emitieron
6512 resoluciones. Es decir, el año 2010
ingresaron menos expedientes al Tribunal
Constitucional,
teniendo
como
consecuencia que se resolvieron menos
causas constitucionales que en años
anteriores.
Constitución ecológica, Desarrollo
sostenible y generaciones futuras, Medio
ambiente y principio de prevención, Medio
ambiente y responsabilidad social de la
empresa, Comunidades nativas y medio
ambiente, Derecho a la identidad étnica y
cultural y el Convenio 169 de la OIT y
recursos naturales.
Además, podemos observar que ha habido
una reducción considerable de causas
ingresadas y resueltas frente al año anterior
de procesos de amparo, habeas corpus, de
cumplimiento y quejas. En cambio, los
procesos de hábeas data y de
inconstitucionalidad muestran una
tendencia diferente, pues el 2010
ingresaron menos causas, pero se
resolvieron más que en el 2009. Así, se
puede entender que solo en el caso de estos
dos últimos tipos de procesos habría un
avance en la reducción de la carga
pendiente.
b) Traslado de las AFP al sistema nacional
de pensiones. STC. Nº 00014-2007-PI/TC.
2. Las sentencias más relevantes en
materia de derechos humanos
Podemos clasificar las sentencias del TC en
las que implican retrocesos y las que
implican avances. Estas son las principales
en cada clasificación:
Avances:
a) Sentencia de la Cordillera Escalera. STC.
N.° 03343-2007-PA/TC.
Una de las sentencias más importantes que
el TC expidió el año 2009 fue sin lugar a
dudas la recaída en el Exp. Nº 03343-2007PA/TC, más conocida como Cordillera
Escalera. Varios son los temas abordados
por esta resolución: Derecho a un ambiente
equilibrado y adecuado, Medio ambiente y
El TC en la sentencia la recaída en el Exp.
Nº 00014–2007–AI/TC que aborda del tema
de la libre desafiliación de las AFP. Esta
sentencia es importante no solo porque
adiciona a la normativa vigente un supuesto
para la misma desafiliación que no estaba
contenido en la norma, empleando el TC
su potestad de legislador positivo, sino
porque se pronuncia sobre un tema
relevante, cuales el control constitucional
de la violación de la Constitución por
omisión legislativa.
El caso es el siguiente: desde hace un
tiempo el TC venía pidiendo al Congreso
que regule los criterios para el traslado de
personas de las AFP al sistema nacional de
pensiones, y sin embargo, el Congreso no
estableció en la normativa todos los
supuestos sugeridos por el TC. Ante esta
actitud, el mismo TC ha decidió
pronunciarse sobre los mismos, y mediante
esta sentencia, la eliminación de
impedimentos para la transferencia de las
pensiones de un sistema privado al público,
puesto que el derecho pensionario es
reconocido como un derecho constitucional
básico.
c) TC se pronuncia sobre la represión de
los Actos Homogéneos. STC. Nº 05287-2008PA/TC y STC. Nº 04878-2008-PA/TC.
52
El TC en la sentencia recaída en el Exp. No
4878–2008–PA/TC, en el caso de la Empresa
Viuda de Mariategui e Hijos S.A. El TC
declaró fundado el recurso de agravio
constitucional en el proceso de amparo, en
el cual los demandantes pedían que se
cumpla con la sentencia recaída en los Exp.
Acum. Nº 1255–2003–AA/TC y otros. El TC
aprovechó esta sentencia para desarrollar
el contenido del artículo 60º del Código
Procesal Constitucional que reprime los
actos homogéneos.
Esta sentencia llena un vacío y permitirá
un mayor uso de esta institución por los
justiciables, todo lo cual debe redundar en
favor de la protección de los derechos
fundamentales. La represión de los actos
homogéneos constituye una herramienta
útil para enfrentar el serio problema del
incumplimiento de las sentencias expedidas
en procesos constitucionales tanto por
funcionarios públicos como por
particulares.
d) TC se pronuncia a favor de la no
discriminación a la mujer. STC. 05527-2008PHC/TC.
Durante el 2009, el Tribunal Constitucional
emitió una de las sentencias más
importantes relacionadas al tema de
discriminación a la mujer en las fuerzas
policiales. Nos referimos a la sentencia
recaída en el Exp. No 05527-2008-PHC/TC.
Sabemos que en nuestro país, los problemas
relacionados a la discriminación a la mujer
no han podido ser solucionados por
completo, aún cuando se han
implementado una serie políticas y planes
que buscan lograr mayor equidad en temas
de género.
En el presente texto analizaremos los
principales aportes de la sentencia emitida
en febrero del año pasado por el TC, que
sin duda a logrado marcar un antes y un
después en los temas relacionados a los
derechos de la mujeres dentro de la
instituciones policiales. El principal aporte
de esta es establecer que las sanciones
disciplinarias y posteriores expulsiones de
las Escuelas de Formación Policial por la
causal de embarazo carecen de legitimidad
y son claramente inconstitucionales, ya que
afectan los derechos fundamentales de las
mujeres a no ser discriminadas por razón
de sexo, el derecho a formar una familia y
tener hijos.
e) TC se pronuncia sobre el Derecho a la
Consulta. STC. Nº 0022-2009-PI/TC.
Esta sentencia es importante porque regula
por primera vez en una sentencia de fondo
las reglas y lo principios necesarios e
indispensables para la realización del
proceso de consulta previa a los pueblos
indígenas cada vez que se prevean adoptar
decisiones que afecten directamente a los
pueblos indígenas. La consecuencia es
evidente, ya no hay pretextos para no
realizar la consulta previa de los pueblos
indígenas
Retrocesos:
a) Ley de Justicia Militar. STC. Nº 000012009-PI/TC.
Luego
de
haber
declarado
inconstitucionales varias leyes expedidas
por el Congreso que regulaban la justicia
militar, porque violaban garantías del
debido proceso, el TC retrocede y convalida
una sentencia, que entre otras cosas
reconoce que el poder político elija a los
jueces, que oficiales en actividad
administren justicia y que exista un
ministerio público paralelo al reconocido
en la Constitución.
53
b) Eliminación del RAC a favor del
precedente vinculante. STC. Nº 039082007-PA/TC.
Mediante la sentencia Nº 03908-2007-PA/
TC, el Tribunal Constitucional (TC) resolvió
dejar sin efecto el precedente establecido
en el fundamento 40 de la STC 04853-2004PA/TC, que estableció las reglas vinculantes
del recurso de agravio constitucional a
favor del precedente, fijando nuevas y
puntuales reglas procesales. EL TC
argumentó que no existía ningún vacío
legislativo que explicara la razón de ser de
la sentencia Nº 04853-2004-PA/TC, ya que
tanto la Constitución como el propio Código
Procesal
Constitucional
tienen
contemplados de manera precisa los casos
en los que es posible interponer un recurso
de agravio constitucional. Ello quiere decir
que un precedente vinculante no puede
reformar el texto expreso de la
Constitución, pues ésta únicamente puede
ser reformada siguiendo el procedimiento
previsto en su artículo 206.
c) Sentencias a favor de Javier Ríos Castillo:
STC. Nº 04197-2008-PA/TC (Caso Ricardo
Palma) y STC. Nº 4907 – 2008 – PA/TC (Caso
reposición al cargo de Magistrado del TC).
Tres son los procesos constitucionales
resueltos por el TC que involucran a Javier
Ríos Castillo en donde hemos advertido
serias irregularidades. Tenemos en primer
lugar la sentencia del TC que se pronuncia
en contra de lo establecido por la Sala Civil
de la Corte Suprema en relación con los
devengados supuestamente adeudados a
Ríos Castillo, luego tenemos el proceso de
este para regresar al TC como magistrado
constitucional a pesar de haber renunciado
a este cargo de luego de su elección, y
finalmente, un último pronunciamiento en
el que desconoce las funciones de la Sala
Social y Constitucional de la Corte Suprema.
El denominador en común en todos ellos es
favorecer a Javier Ríos Castillo de forma
irregular.
d) Ley de uso de la fuerza por las fuerzas
de seguridad. STC. Nº 0002- 2008-PI/TC.
En este sentencia, el TC se pronuncia obre
una norma que había regulado el uso de la
fuerza de las fuerzas armadas en el ámbito
del orden interno. lo cuestionable a esta
sentencia es que crea nuevos supuestos que
no están en la Constitución para que las
fuerza armadas ingresen a controlar el
orden interno.
e) La sentencia del Tribunal Constitucional
en el caso Walter Chacón. STC. Nº 35092009-PHC/TC.
Esta sentencia está referida al plazo
razonable. Lo criticable en ella es que el
TC ante un caso de exceso de plazo en la
tramitación de un proceso por corrupción,
este tribunal opta por excluirlo del proceso,
lo cual equivale a una absolución, fungiendo
de tribunal penal, competencia de la que
carece pues el TC no es ni ministerio público
ni poder judicial.
f) La sentencia del TC sobre la píldora del
día siguiente. STC. Nº 02005-2009-AA/TC.
Mediante la sentencia Nº 02005-2009-AA/
TC, el 16 de octubre del presente año el
Tribunal Constitucional ordena que el
Ministerio de Salud (MINSA) se abstenga de
distribuir en forma gratuita a nivel nacional
la denominada píldora del día siguiente
(PDS), debido a que para ese colegiado
“existen dudas razonables respecto a la
forma y entidad en que la denominada
Píldora del Día Siguiente afecta al
54
endometrio y por ende el proceso de
implantación”( STC. Nº 02005-2009-AA/TC.
F. J. 53). Bajo ese argumento, el Tribunal
ordena que las farmacéuticas incluyan en
el prospecto de dichas pastillas que el
«producto podría tener un efecto
abortivo», ya que constituirían una posible
amenaza a la vida del concebido y no
nacido.
PUCP, el TC se avocó a una causa pendiente
en un juzgado civil de Lima, a pesar de que
no era de su competencia, vulnerando el
artículo 139 inciso 2 de la Constitución. De
esta forma, se favoreció al representante
del Arzobispo de Lima, contra quien la PUCP
había interpuesto el amparo, en base a una
interpretación de los testamentos de RivaAgüero que no solo se alejaba de su
voluntad original, sino que vulneraba el
derecho de propiedad al establecer cargas
perpetuas.
Podemos advertir que la sentencia recaída
en el Exp. No 02005-2009-AA/TC tiene
serios problemas de argumentación, pues
al final decide en base a argumentos no
acreditados científicamente, lo cual resulta
preocupante en una coyuntura como la
actual, en pleno debate sobre la
despenalización del aborto. Resulta
sorprendente como el TC quiere limitar las
libertades individuales de las mujeres, pero
no de todas ellas sino de las más pobres, y
obligar a la ciudadanía a que se conduzca
de acuerdo a sus principios confesionales,
que ciertamente merecen respeto, pero
que en un Estado Constitucional de Derecho
no pueden servir de fundamento a una
sentencia.
Sobre la autonomía universitaria, protegida
constitucionalmente, el TC actuó en contra
de su jurisprudencia previa sin fundamentar
la razón por la que lo hacía. En efecto,
anteriormente el TC había desarrollando el
derecho a la autonomía universitaria,
brindando a las universidades de la
autonomía para su gestión económica y que
ningún ente externo puede tener injerencia
(sentencias recaídas en los expedientes
0012-1996-AI, 4232-2004-AA, y 00091-2005AA). Sin embargo, en este caso, el TC se
limitó a mencionar que no existían
injerencias: “es evidente que esas
injerencias no se producen, ni
lejanamente” (F.J. 20, VII, d), sin realizar
una fundamentación adecuada.
g) La sentencia del TC sobre las nuevas
reglas de procedencia del Habeas Corpus.
STC. N.° 06218-2007-PHC/TC.
Pero esta actuación irregular del TC no se
limitó a esta sentencia, pues el 23 de julio
de 2010 se publicó una resolución
aclaratoria, por lo que se disponía notificar
al juzgado civil donde se ventilaba la causa
entre la PUCP y el Arzobispado de Lima, y
donde correspondía analizar los
testamentos de Riva-Agüero, a fin de que
se resolviera en base a la interpretación
de estos testamentos existente en la
sentencia. El TC fundamentó esta
resolución de manera engañosa, al afirmar
que conforme al artículo VI del título
El TC en esta sentencia busco establecer
las mismas causales de improcedencia de
la acción de amparo al proceso de habeas
corpus, intentando darle el mismo trato a
dos procesos totalmente diferentes.
h) El caso PUCP vs. Arzobispado de Lima.
STC. Nº 3347-2009-PA/TC
En este caso de amparo, en vez de analizar
las amenazas al derecho a la propiedad y
la autonomía universitaria que planteó la
55
preliminar del Código Procesal
Constitucional y la Primera Disposición
Final de su ley orgánica, los jueces debían
respetar las interpretaciones de las leyes
y reglamentos que desarrolle el TC. Este
argumento es abiertamente engañoso
porque dicho artículo se refiere
expresamente a la interpretación de leyes
y reglamentos, pero en este caso se
interpretaron testamentos privados, por
lo que no se trata del supuesto de la norma
y los jueces no tienen la obligación de
seguir estas interpretaciones del TC.
i) El caso Walde Jauregui. STC. N° 018732009-PA/TC
Esta resolución es un retroceso en varios
aspectos, pues deja sin efecto una sanción
que el CNM había establecido en contra
de magistrados de la Corte Suprema que
no habían respetado la cosa juzgada.
j) El caso sobre Cementos Lima. STC. Nº
03116-2009-PA/TC.
El Tribunal Constitucional resolvió que la
demanda presentada por Cementos Lima
era fundada y decidió restablecer los
aranceles del 12% para dos partidas
arancelarias. Según explican al
fundamentar sus votos, la norma dictada
por el Ejecutivo en octubre del 2007
afectaba el principio de igualdad. De la
misma forma, el TC considera que la
igualdad ante la ley de productores
nacionales e importadores de cemento no
era respetada por el artículo segundo del
Decreto Supremo 158-2007-EF y por esa
razón debía declararse no aplicable.
Pero esta sentencia vulnera los principios
de libre comercio y libre competencia que
también están reconocidos por nuestra
Constitución y han sido desarrollados por
el TC, y además, el mismo TC está
interviniendo no solo en el mercado
arancelario, sino en las políticas
económicas del Estado, que es una potestad
única del Poder Ejecutivo.
k) Retroceso en el Derecho a la Consulta.
STC. Nº 6316-2008-AA/TC.
En esta resolución el TC luego de reconocer
que el Convenio 169 de la OIT entró en
vigencia desde el año 1995, decide que la
consulta en materia de actividades de
explotación de petroleos se realizara a
partir de la fecha en que esta será
expedida. Además tiene otros serios
cuestionamientos, como por ejemplo, el
establecer que le corresponde a los
particulares, y no al Estado, identificar a
los pueblos en aislamiento voluntario como
señala la ley.
l) El caso Accomarca. STC. Nº 0218-2009HC/TC.
Con fecha 11 de noviembre de 2010, el
Tribunal Constitucional del Perú (TC) se
pronunció en el caso Roberto Contreras
Matamoros, relativo al recurso de agravio
constitucional interpuesto por el
accionante contra la resolución expedida
por la Tercera Sala Penal para Procesos con
Reos en Cárcel de la Corte Superior de
Justicia de Lima, la cual declaró infundada
la demanda de habeas corpus, solicitando
que deba declararse fundada la excepción
de prescripción que interpuso ante los
órganos jurisdiccionales penales.
3. Proceso de elecciones de magistrados
al TC.
Las elecciones de los magistrados del TC
es una tarea muy importante. Por ello, se
56
realizó una labor de vigilancia para asegurar
transparencia y que sean elegidos aquellos
que reúnan los requisitos y que se ajusten
al perfil exigido. Para esto es necesario
primero recordar cómo se realizó la
elección anterior de magistrados del TC,
el año 2007, a cargo de una comisión
presidida por Aurelio Pastor. Esta elección
se caracterizó por lo siguiente:
Propuestas de modificación al Reglamento
de elección1
Ante esta situación, y antes que comience
el actual proceso de elección de
magistrados al TC, planteamos la
modificación de la Resolución del CCD Nº
031-95-CCD, Reglamento de Elección de
Magistrados del Tribunal Constitucional,
emitida el 25 de abril del año 1995,
proponiendo principalmente los siguientes
cambios:
a) Las entrevistas a los candidatos se
realizaron sin la presencia de la prensa
y de la opinión pública, y cuando se
pidieron las grabaciones de las mismas
éstas fueron entregadas casi al final del
proceso.
b) No se publicaron las hojas de vida de
los postulantes como sí lo hace, por
ejemplo, el CNM con los candidatos a
magistrados supremos.
c) No se definió con claridad el perfil del
magistrado constitucional, requisito
indispensable antes de iniciar el
proceso.
d) No se conocieron los puntajes de los
aspirantes y el Pleno del Congreso eligió
a los magistrados del TC sin conocer
estos puntajes.
e) Como consecuencia de esta falta de
transparencia, la opinión pública y la
prensa nunca pudieron conocer quiénes
eran los candidatos ni sus trayectorias,
quiénes habían sido sus clientes, a
quiénes defendieron como abogados.
Esto, como es obvio, descartaba toda
posibilidad de tacha.
f) Finalmente, la renuncia de uno de los
magistrados (Javier Ríos Castillo) luego
de que se lo sorprendió, un día después
de haber sido elegido, almorzando con
personajes acusados, procesados y
condenados por corrupción.
a) Definir y precisar con claridad el perfil
de magistrado del TC
b) Realizar entrevistas públicas a los
candidatos, con transmisión a través
del canal de televisión del Estado.
c) Publicar las hojas de vida oportunamente desde la etapa de las tachas.
d) Establecer la obligación de los
candidatos de señalar todos los
servicios profesionales prestados
durante su carrera. Un informe sobre
los clientes a quienes ha defendido
como abogados acusados de delitos de
narcotráfico, corrupción de funcionarios, graves violaciones a los
derechos humanos.
e) Ampliar y facilitar la presentación de
tachas. Todo ello sólo puede ser posible
luego de haber difundido en forma
amplia los currículos de los candidatos.
f) Que la Comisión Especial del Congreso
encargada de elaborar la terna, se
componga también por dos juristas
notables de reconocida trayectoria y
especialistas
en
Derecho
Constitucional, lo cuales deberán
Puede verse la propuesta completa en la siguiente
dirección
electrónica:
http://
www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/
doc06082009-203759.pdf
1
57
g)
h)
i)
j)
k)
desempeñar una función de veedores
del proceso de elección a lo largo de
todo el proceso.
Se debe publicar oportunamente la lista
de los candidatos seleccionados por la
Comisión Especial, así como el puntaje
obtenido luego de cada etapa.
Realización de audiencias de los
candidatos a magistrados al TC con la
prensa, con la opinión pública y con la
comunidad jurídica
La votación debe ser pública y no en
sesión reservada, y el voto de cada
congresista debe ser público y no
secreto.
Se debe procurar la transmisión de las
entrevistas por Televisión Nacional,
Radio Nacional y por Canal del
Congreso.
Si no se ponen de acuerdo el Pleno del
Congreso por segunda vez para elegir
a los magistrados del TC, se cubrirán
esas plazas en estricto orden de mérito.
Observaciones sobre el trabajo de la
Comisión Especial de selección de
magistrados al TC presidida por Humberto
Falla Lamadrid
Frente al proceso anterior de elección de
magistrados del TC, hubo algunos avances
positivos llevados a cabo por la comisión
que presidió el congresista Héctor Falla
Lamadrid, los que merecen ser rescatados
pues aportaron mayor nivel de legitimidad
al proceso:
a) Publicación de las hojas de vida de los
candidatos
b) Entrevistas a los candidatos con la
presencia de veedores y de la prensa.
c) Las sesiones de la comisión han sido
públicas y con presencia de la prensa
d) Se han difundido a través del canal del
Congreso las entrevistas a los
candidatos.
e) La mayor transparencia ha frenado el
“cuoteo” de las plazas entre los
partidos políticos
Sin embargo, a pesar de estos avances,
también se plantearon diversas críticas:
a) El proceso que demoró en empezar casi
seis meses. En julio del 2009 el TC ofició
al Congreso, y recién en noviembre la
Comisión comienza a funcionar. Eso
evidenciaba desidia y desinterés.
b) El reglamento es demasiado escueto,
lo que motivó que incluso durante el
propio proceso, los miembros de la
comisión especial plantearan distintas
reglas, por ejemplo, el esquema de
calificación de las entrevistas y de la
hoja de vida. En ese sentido, faltó
mayor información sobre las reglas y
los procedimientos del proceso de
elección de magistrados del TC. No
estaban claras las reglas de juego. Esto
afecta la seguridad jurídica respecto
de los candidatos.
c) Ausencia de constitucionalistas de
prestigio entre los candidatos.
d) La falta de difusión oportuna de las
hojas de vida dificultó la presentación
de tachas.
e) La presión política del partido del
gobierno, a través de sus congresistas,
exigiendo que uno de los candidatos
tenga afinidad con sus ideologías
políticas.
f) La falta de concertación en el Congreso
de la República para elegir a dos nuevos
magistrados
del
Tribunal
Constitucional.
58
Conclusión
candidatos, donde ha habido publicidad y
transparencia en cada etapa del proceso,
todo lo cual ha abonado en mayor
credibilidad del mismo. Lamentablemente,
este proceso de elección de magistrados
del TC que fue muy distinto al anterior,
culmino con la elección de un solo nuevo
magistrado, el Dr. Urviola y no dos como se
esperaba. Asimismo, el partido de gobierno
trunco las posibilidades del candidato
Carlos Ramos, quien durante el proceso de
selección fue quien mejor calificación
obtuvo. También, podemos decir que la
bancada oficialista busco en todo momento
truncar esta elección de nuevos
magistrados del TC, porque ninguno de los
candidatos presentados al pleno tenia
afinidad partidaria al APRA (JCRM / LRA).
El TC en el año 2009 ha tenido sentencias
muy controvertidas, que contradicen
mucho con el mandato constitucional que
se le ha impuesto. La mayoría de estas
sentencias han demostrado que las
presiones políticas de diferentes grupos han
inclinado muchas veces las decisiones y
resoluciones asumidas. Y si bien, ha habido
avances en la tutela y protección de los
derechos constitucionales, estas han sido
en contadas ocasiones.
Consideramos que esta Comisión Especial
ha logrado un gran avance respecto de la
Comisión presidida por Aurelio Pastor. Este
proceso conto con mayor legitimación,
donde no ha habido manoseo de los
JUSTICIA MILITAR: SE CIERRA CÍRCULO DE IMPUNIDAD
Se han producido dos hechos trascendentes
que marcan el retroceso de la justicia
militar. En primer lugar, el Tribunal
Constitucional (TC), de forma cuestionable,
decidió
modificar
su
sostenida
jurisprudencia en relación a la organización
y funciones del fuero militar policial, hecho
que lo pone de espaldas al avance
internacional en la materia. En segundo
lugar, el Poder Ejecutivo emitió un conjunto
de decretos legislativos que han ampliado
las competencias y facultades del fuero
militar policial violando la Constitución y
la Convención Americana.
Jurisprudencia del TC, cambio radical
Entre los años 2004 y 2009 el TC emitió un
conjunto sentencias que declararon
inconstitucional gran parte del diseño legal
de la justicia militar policial que había
estado vigente por casi 25 años. Estas
resoluciones buscaban renovar la
organización y funcionamiento de esta
jurisdicción, así como el concepto de delito
de función que se utilizaba en la misma.
Lo establecido por el TC era totalmente
coherente con la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos sobre
59
la materia 1 . En este sentido, el TC
establecía que la estructura orgánica de la
justicia militar policial debía ostentar las
siguientes características esenciales para
que sea compatible con los principios y
garantías consagrados tanto en la
Constitución como en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos:
por la propia justicia militar policial: Esta
jurisprudencia del TC también señaló que
el Consejo Nacional de la Magistratura
(CNM)
es
el
único
órgano
constitucionalmente habilitado para
designar a todos los jueces y fiscales,
incluyendo a los jueces y fiscales militares
policiales3
a)
Justicia militar policial como
excepción a la unidad del Poder Judicial.
La justicia militar policial puede
organizarse como una entidad separada del
Poder Judicial, como en efecto
históricamente ha venido ocurriendo. Sin
embargo, esta excepcionalidad es tan sólo
orgánica y no material, pues la justicia
militar policial sigue vinculada a la
Constitución y la Convención Americana
(Expediente Nº 0023-2003-AI).
b)
Independencia judicial incompatible
con estructura militar jerárquica: Desde sus
primeras sentencias del año 2004, el TC
estableció que “el hecho de que los
tribunales militares sean conformados en
su mayoría por ‘oficiales en actividad’,
vulnera los principios de independencia e
imparcialidad de la función jurisdiccional,
además del principio de separación de
poderes”.2 Luego, en su sentencia del 13
de Junio del 2006 (Exp. Nº 0006-2006-AI/
TC) el TC no sólo ratificó esta línea
jurisprudencial sino que, además, incorporó
la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que,
sobre el particular, también considera que
la simultánea condición de oficial en
situación de actividad y de magistrado,
vulnera la garantía de juez o tribunal
“independiente e imparcial” consagrado en
el artículo 8.1º de la Convención.
c)
Los Jueces y fiscales militares
policiales deben ser designados por el CNM
y no por el Presidente de la República ni
d)
La Constitución no contempla
excepción alguna al Ministerio Público: El
Ministerio Público es un órgano
constitucional autónomo consagrado
(artículos 158º y ss. de la Constitución), la
cual no contempla ninguna excepción
orgánica. Por tal razón el Tribunal señaló
que los fiscales militares policiales debían
pasar a formar parte de la estructura
orgánica y funcional del Ministerio Público
como una sub-especialidad “penal militar”,
pues resultaba incompatible con la
Constitución un ministerio público militar
policial separado de la organización del
Ministerio Público4.
1
La Corte IDH reiteradamente, ha establecido que
la justicia militar, en un Estado democrático de
Derecho: a) tiene carácter restrictivo y excepcional,
b) sólo juzga delitos de función, c) sólo juzga a
militares en situación de actividad, d) bajo ninguna
circunstancia juzga violaciones de derechos
humanos y e) si se incumple lo anterior, se está
violando las garantías del juez natural, debido
proceso y el acceso a la justicia. Ver caso Rosendo
Radilla vs. México, año 2009, que sigue lo
establecido en: Caso Durand y Ugarte Vs. Perú,
2000; Caso Cantoral Benavides Vs. Perú, 2000; Caso
Las Palmeras Vs. Colombia, 2001; Caso de la
«Masacre de Mapiripán» Vs. Colombia, 2005; Caso
Palamara Iribarne Vs. Chile, 2006, entre otros.
Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp. Nº
0023-2003-AI/TC, publicada el 09 de junio de 2004
(fundamento 42).
2
Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp.
Nº0004-2006-PI/TC, publicada el 17 de abril de 2006
(fundamento 166).
3
Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp.
Nº0004-2006-PI/TC, publicada el 17 de abril de
2006.
4
60
Lamentablemente, esta jurisprudencia del
TC se plasmó sólo parcialmente en la
legislación, pues el Parlamento
constantemente se negó a cumplir la
totalidad de lo establecido por el Tribunal
en las normas aprobadas con posterioridad
a éstas5. Ni el Decreto Legislativo 961, ni
la Ley Nº 28665, Ley de Organización y
Funciones de la Justicia Militar Policial —
las que también fueron objeto de análisis
constitucional—, ni la última norma, Ley
Nº 29182 (Ley de Organización y Funciones
del Fuero Militar Policial), cumplían lo dicho
por el TC hasta entonces. Por ello, ante
este abierto desacato legislativo el TC
reiteró su jurisprudencia y, con la última
ley Nº 29182, en por lo menos cuatro
sentencias de hábeas corpus, hizo uso del
control difuso consagrado en el artículo
138º segundo párrafo de la Constitución y
la inaplicó por inconstitucional (casos
Condori Condori y Rojas García) así como a
las leyes que le precedieron (Ley Nº 28665
y Ley Nº 28934), que contenían casi
idénticas disposiciones inconstitucionales
(casos Soto Sarmiento y Pereyra Briceño).
En dicha jurisprudencia, el TC llegó a
sostener que el parlamento había incurrido
en “un estado de cosas inconstitucional”
respecto a la organización y funciones de
la justicia militar y policial6. En relación
específicamente a la Ley Nº 29182, el TC
señaló que no sólo constituía “un abierto
desacato a tales pronunciamientos, sino
que supone, además, una situación de
rebeldía legislativa, dado que el Congreso
incumple su deber constitucional de legislar
sobre una materia respecto de la cual este
Colegiado ya se ha pronunciado”.7
Abrupta porque el TC vira 180 grados la
jurisprudencia emitida sobre la materia en
los últimos 6 años. Injustificada y
escandalosa, porque los argumentos que
esgrime para cambiar de criterio
jurisprudencial son falaces y se basan, entre
otras consideraciones, en citas incompletas
de sentencias de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, tal y como lo
demostró el ex magistrado César Landa en
su voto singular. Además, esta sentencia se
expide en un creciente contexto de serios
cuestionamientos a la independencia y
credibilidad del TC. Con esta sentencia el
TC ahora considera compatible con la
Constitución y la Convención Americana lo
que hasta hace poco consideró
inconstitucional en materia de organización
y funciones de la justicia militar policial:
a)
Ahora es constitucional que los
jueces y fiscales militares policiales
ostenten, simultáneamente, la condición
de oficiales en situación de actividad pues
ello ahora ya no vulnera la independencia
judicial (Párrafos 42 y 46 de la sentencia).
b)
Ahora es constitucional que los
jueces y fiscales militares policiales sean
designados por el Presidente de la
República pues ello ahora ya no vulnera la
independencia judicial ni el principio de
separación de poderes (Párrafos 49 y 51 de
la sentencia).
Para ver en detalle el derrotero de esta
jurisprudencia en los textos de Lovatón, David:
Nuevo Código Penal Militar Policial cierra círculo
de impunidad en derechos humanos, Lima, Justicia
Viva, 2010, y Tribunal Constitucional y reforma de
la justicia militar, Lima, Palestra, 2007.
5
6
Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp. Nº
08353-2006-PHC/TC, publicada el 09 de abril de
2007 (fundamento 5).
Sin embargo, esta línea jurisprudencial fue
cambiada abrupta e injustificadamente con
la sentencia del 4 de diciembre del 2009
emitida en el Exp. Nº 00001-2009-PI/TC.
7
Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp. Nº
01605-2006-PHC/TC, publicada el 11 de enero de
2008 (fundamento 7), el subrayado es propio.
61
c)
Es constitucional que los fiscales
militares policiales conformen una
organización aparte del Ministerio Público,
pues esta excepción ahora ya no vulnera la
Constitución (Párrafos 98 y ss. de la
sentencia).
miembros de las Fuerzas Armadas podrían
cometer en lugares declarados en estado
de emergencia y en el contexto de lucha
contra los rezagos del terrorismo, contra
el narcotráfico o de enfrentamiento de
conflictos sociales.
El nuevo Código Penal Militar Policial
cierra círculo de impunidad
Por un lado tenemos un marco legal de
organización y funciones de la justicia
militar policial, la Ley Nº 29182 y su
modificatoria el Decreto Legislativo 1096,
que pese a que ha sido validado por el TC
con su lamentable sentencia de diciembre
del 2009 que ya hemos comentado. Por otro
lado, tenemos una ley que regula el uso de
la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas,
el Decreto Legislativo Nº 1095, cuyo artículo
27º dispone que “Las conductas ilícitas
atribuibles al personal militar con ocasión
de las acciones realizadas, en aplicación
del presente decreto legislativo o en
ejercicio de su función, son de jurisdicción
y competencia del Fuero Militar Policial,
de conformidad al artículo 173º de la
Constitución Política”.8
Junto a este cambio de jurisprudencia los
Decretos Legislativos 1094, 1095 y 1096,
son las normas que se encargarán de llevar
a casi un absoluto retroceso la justicia
militar policial que, mal que bien, había
avanzado cualitativamente si la
comparábamos con lo que ocurriría antes
del 2004. En uso de tales facultades
delegadas, el 1º de septiembre del 2010 el
Gobierno promulgó los Decretos
Legislativos Nº 1094 (Código Penal Militar
Policial), 1095 (reglas de empleo y uso de
la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas
en el territorio nacional), 1096 (modifica
artículos de la Ley Nº 29182) y 1097 (regula
la aplicación de normas procesales por
delitos que implican violación de derechos
humanos).
Como se recordará, de estas normas fue el
Decreto Legislativo 1097 el que más críticas
recibió por abrir la puerta de la cárcel a
violadores de derechos humanos como los
integrantes del destacamento “Colina”, por
ello ante la presión pública nacional e
internacional, fue derogada. Sin embargo,
han quedado vigentes los otros decretos
legislativos (1094, 1095 y 1096), los que
contienen disposiciones que buscan volver
a instrumentalizar la justicia militar policial
–tal como sucedió durante el conflicto
armado interno en los ochentas y noventas–
, para asegurar la impunidad de graves
violaciones de derechos humanos que los
Como ya hemos visto, el fuero o la justicia
militar policial sólo es competente para
juzgar delitos de función, sin embargo, el
artículo citado pretende reenviar a la
justicia militar policial a los militares que
incurran en “conductas ilícitas”, intentando
extender así el ámbito de competencia de
la justicia militar policial no sólo a los
delitos de función sino, eventualmente, a
otro tipo de “conductas ilícitas”, como
8
62
Énfasis nuestro.
delitos comunes perpetrados contra civiles
o violaciones de derechos humanos, algo
ilícito.9
contribuciones ilegales y la abolición de
derechos, lesionan bienes jurídicos
comunes como la integridad física y
psicológica, la propiedad o el debido
proceso de los civiles, que en absoluto
constituyen bienes jurídicos propios de las
Fuerzas Armadas. Además, el artículo 33º
inciso 17 de este Código, al que se remiten
los artículos 81º y 82º, contempla tan sólo
como “agravante” de estos tipos penales
“causar la muerte” de los civiles que
puedan resultar agraviados. Nuevamente,
estamos frente a un bien jurídico común
como la vida, cuya vulneración no puede
ser competencia de la justicia militar
policial sino de la justicia ordinaria.
Tenemos entonces, por un lado, una justicia
militar policial no independiente ni
imparcial y, por otro lado, una ley de uso
de la fuerza que remite a esta justicia
militar toda “conducta ilícita” en la que
puedan incurrir los militares en estados de
emergencia.
Cierra este círculo de impunidad el Decreto
Legislativo Nº 1094, el nuevo Código Penal
Militar Policial, norma que era
absolutamente innecesaria, pues se ha
emitido tan sólo debido a una exigencia
militar, dado que la sentencia del TC del
15 de diciembre del 2006 (Exp. Nº 00122006-PI/TC) ya había ajustado la
constitucionalidad del, ahora, derogado
Código de Justicia Militar Policial (D. L.
961), porque consideró inconstitucional: la
tipificación de diversos tipos penales
comunes o que fueran tipificados delitos
de función supuestos disciplinarios que no
calificaban como tales. Empero, este D. L.
1094 reintroduce 15 tipos penales ya
expulsados por el TC. Además ha
incorporado ocho (08) nuevos tipos penales
comunes que, sin duda alguna, constituyen
una invitación para que la justicia militar
policial reasuma indebida competencia en
casos de graves violaciones de derechos
humanos perpetradas por personal militar
en contra de civiles y en contextos de
estados de emergencia.
Por ello, consideramos que con la dación
de este nuevo Código Penal Militar Policial,
Decreto Legislativo Nº 1094, se cierra el
círculo de impunidad que algunos sectores
políticos y militares han ido tejiendo desde
el año 2006: a) una justicia militar policial
ni independiente ni imparcial, b) una ley
de uso de la fuerza que remite toda
“conducta ilícita” del personal militar a
esta justicia militar policial y c) un código
que reincorpora e incorpora delitos
comunes. Todo ello con el propósito que la
justicia militar policial, una vez más, vuelva
a ser instrumentalizada para echar un
manto de impunidad sobre graves
violaciones de derechos humanos que el
personal militar pueda perpetrar en contra
de civiles en zonas declaradas en
emergencia o en contextos de conflictos
sociales (DLP).
Esto viola flagrantemente el artículo 173º
de la Constitución, la Convención
Americana, la jurisprudencia del TC y de
la Corte Interamericana, pues la comisión
de delitos como la devastación, el saqueo,
la apropiación, la destrucción, la
confiscación arbitraria, la exacción, las
Sobre todo si tomamos en cuenta que la categoría
de «grupo hostil», propia del Derecho Internacional
Humanitario o «derecho de la guerra», ha sido
definida tan ampliamente por el artículo 3.f) de
este Decreto Legislativo Nº 1095, al punto que
pueden ser comprendidos en ella manifestantes en
conflictos sociales, en especial, conflictos indígenas.
9
63
LA REFORMA PENDIENTE: UNA EVALUACIÓN DE LA IMPLEMENTACIÓN DEL
CÓDIGO PROCESAL PENAL
El Código Procesal Penal de 2004 (en
adelante, el Código)1 ha entrado en vigencia
en 16 distritos judiciales, es decir, en más
de la mitad de existentes a lo largo del
territorio nacional2. Como todo proceso
reestructurador, la reforma se ha visto
envuelta en constantes altibajos, producto
de numerosos factores presentes en su
aplicación.
excepción el distrito judicial de Lima. Sin
embargo, mediante el último decreto
supremo que modifica el calendario de
aplicación, el proceso de implementación
culminará recién el año 2013 con la entrada
en vigor del Código en los distritos
judiciales de Junín, Ayacucho, Lima, Lima
Norte y el Callao. Lo anterior nos revela un
panorama poco alentador.
No obstante, quisiéramos hacer referencia
a los que podríamos denominar “actores
detrás del telón”, esto es, instituciones
que, si bien no se encargan de aplicar los
dispositivos del aún denominado “Nuevo
Código”, jugaron –y juegan todavía– un rol
relevante en el proceso de implementación
de la reforma.3
Ante esta situación, resulta relevante
cuestionarse no respecto a los aplicadores
del Código, esto es, jueces, fiscales o
personal
administrativo,
sino
fundamentalmente en cuanto a los
responsables de la puesta en marcha de su
implementación. En tal sentido, tenemos
que el Decreto Legislativo 958 dispuso la
creación de la Comisión Especial de
Implementación del Código Procesal Penal
Al respecto, resulta sintomático que, desde
un inicio, haya existido una constante
política de postergación de la entrada en
vigencia del Código. Así, podemos
mencionar que, pese a lo señalado de
manera expresa en las Disposiciones Finales
del Decreto Legislativo 957, la entrada en
vigencia del Código en el primer distrito
judicial incorporado a la reforma se retrasó
6 meses.4 En esta misma línea, hasta la
fecha se han emitido 4 decretos supremos
que modifican el original Calendario Oficial
de Aplicación Progresiva del Código
Procesal Penal,5 el cual había sido aprobado
mediante Decreto Supremo 013-2005-JUS.
Según esta norma, en el año 2010 el Código
debió haber entrado en vigencia en 28
distritos judiciales, siendo la única
1
Aprobado mediante Decreto Legislativo 957.
Los distritos judiciales son Huaura, La Libertad,
Tacna, Moquegua, Arequipa, Tumbes, Piura,
Lambayeque, Puno, Cusco, Madre de Dios, Ica,
Cañete, Cajamarca, Amazonas y San Martín.
2
Lo anterior implica abstenerse de realizar un
análisis cuantitativo de la puesta en marcha de la
reforma, lo cual ha sido abordado por el Dr. Luis
Pásara. Al respecto, nos remitimos a su obra La
Reforma Procesal Penal en números (en prensa).
3
La primera Disposición Final, en su inciso 2,
señalaba que el Código entraría en vigencia en el
primer distrito judicial el 1 de febrero de 2006. No
obstante, esto ocurrió el 1 de julio del mismo año
en el distrito judicial de Huaura.
4
5
Al respecto, ver los Decretos Supremos 016-2010JUS; 016-2009-JUS; 005-2007-JUS y el 007-2006-JUS.
64
Con todo, es posible apreciar que
determinados inconvenientes no solo
obedecen a la falta de capacitación de los
que asumirán el papel de actores en la
aplicación de la nueva normativa procesal
penal. De esta forma, podemos hacer
referencia al problema presupuestal. En
este ámbito, se puede advertir que los
presupuestos son elaborados por cada
institución y para cada distrito judicial,7
sin que pueda existir, por ello, una cifra a
nivel nacional que pueda facilitar la
distribución de recursos en los distritos
judiciales no incorporados a la reforma. La
lista de debilidades en el proceso es aun
más larga y reconocida por la propia
Comisión.
(en adelante, “la Comisión”), la cual tiene
por objeto, tal y como lo establece el
artículo 2 de esta norma, el diseño,
conducción, coordinación, supervisión y
evaluación del proceso de implementación
de la reforma procesal penal. En buena
cuenta, la Comisión cuenta con la
participación de los representantes del
Ministerio de Justicia, Ministerio Público,
Poder Judicial, Ministerio de Economía y el
Ministerio del Interior, lo que sería, en
realidad, la participación del Poder
Ejecutivo y del Judicial, salvo el caso del
Ministerio Público.
A estas alturas, depositar toda la
responsabilidad sobre las constantes
postergaciones del Código únicamente a la
Comisión sería un despropósito. Pese a ello,
como esta misma Comisión lo ha resaltado,
muchos de los problemas existentes en la
implementación se deben, particularmente, a la falta de un ente impulsor de la
reforma. De esta manera, ha señalado que
“[a]lgunos de los actores del sistema no han
definido claramente –a nivel operativo– los
roles que de manera integral les compete,
ni la interacción o coordinación que debe
darse entre ellos”6. Habría que preguntarse
si este problema es exclusiva
responsabilidad de los aplicadores del
Código, en el sentido que, pese a las
oportunidades, no se han decidido a asumir
con seriedad el cambio que implica el
Código; o si, en todo caso, estamos frente
a una responsabilidad institucional mayor,
que demostraría que, a nivel nacional, no
existe un plan de adiestramiento y
capacitación adecuados para hacer frente
a la reforma. Este problema, también
reconocido por el documento citado,
refleja la ausencia de una política
coordinada a nivel nacional que sea
enfocada de manera integral.
Ahora bien, resulta impactante que las
reuniones de trabajo en cuanto a la
capacitación sean ex post facto, es decir,
luego de la entrada en vigencia del Código
en numerosos distritos judiciales. Por
ejemplo, recién el 15 de abril de 2008
(fecha en la cual el código había entrado
en vigencia en 4 distritos judiciales) la
Secretaría Técnica de la Comisión convocó
a una reunión para evaluar los avances y
desafíos en materia de capacitación sobre
la reforma. En esta reunión, nuevamente,
se volvió a concluir que “[s]e carece de la
necesaria institucionalidad para diseñar,
ejecutar, supervisar y evaluar los procesos
Plan de Trabajo de la Comisión Especial de
Implementación del Código Procesal Penal.
Documento de junio de 2007, pp. 3-4. Disponible
en internet: http://www.minjus.gob.pe/cpp/
PLAN%20DE%20TRABAJO.pdf.
6
7
65
Ídem, p. 4.
de capacitación”.8 Lo que deja en evidencia
esta situación, en realidad, es una
problemática que va más allá de la simple
descoordinación o incertidumbre ante el
cambio.
En efecto, tal y como se sostuvo en el Plan
de Implementación del Nuevo Código
Procesal Penal, uno de los mayores riesgos
en este proceso es “que el apoyo político a
la reforma procesal penal no permanezca
o que el proceso de implementación no se
refuerce o constituya una prioridad en los
próximos gobiernos”. 9 En realidad, la
reforma depende, en última instancia, de
una voluntad política constante en el
tiempo.
se enfrentarán, principalmente, los jueces
y fiscales de tener que dominar los 3 textos
legales.
En suma, el proceso de implementación
encuentra como principal obstáculo la falta
de coordinación institucional, lo cual se
refleja en presupuestos autónomos,
capacitaciones aisladas y proyectos de ley
referidos solo a algunos distritos judiciales.
Este proceso requiere, en buena cuenta,
no solo de operadores del derecho –léase
jueces o fiscales–, sino, fundamentalmente,
de actores detrás del proceso
comprometidos a lograr, en conjunto, un
régimen de institucionalidad en el país
(OPP).
Sin embargo, la implementación ha sido un
tema abordado, hasta cierto punto, de
forma irresponsable. Al respecto, podemos
hacer referencia al proyecto de ley 04441,
el cual modifica la ley sobre la aplicación
del Código y señala que éste entrará en
vigencia el 15 de enero de 2011 en el
distrito judicial de Lima y el 1 de abril del
mismo año para los distritos judiciales de
Lima Norte, Lima Sur y Callao para los
delitos consagrados en las secciones de
Concusión, Peculado y Corrupción de
Funcionarios.
Esta modificatoria constituye la prueba
irrefutable de la falta de institucionalidad,
toda vez que, en menos de 2 meses, se
encontrarán en vigencia en Lima hasta 3
códigos procesales (el Código de
Procedimientos Penales de 1940, el Código
Procesal Penal de 1991 y el Código Procesal
Penal de 2004) sin que haya existido, de
parte de los poderes del Estado, una
política de capacitación a los funcionarios
encargados de aplicar la ley. No es incluso
necesario agregar la dificultad con la cual
Proyecto del Plan Integral de Capacitación para
la Implementación del Código Procesal Penal.
Agosto de 2008, p. 6. Disponible en http://
www.minjus.gob.pe/cpp/planintegral.pdf.
8
Plan de Implementación del Código Procesal Penal,
aprobado por Decreto Supremos 013-2005-JUS.
Octubre de 005, p. 40.
9
66
CAPÍTULO V
AVANCES Y RETROCESOS EN ACCESO A LA JUSTICIA
LA JUSTICIA DE PAZ DURANTE EL BIENIO 2009-2010
En materia de justicia de paz, el período
2009-2010 nos deja la impresión de que ha
existido un esfuerzo por fortalecer a esta
instancia de justicia de parte de ciertas
instituciones estatales, que ha habido
ciertos avances concretos, y que otros
aspectos todavía se mantienen en estado
potencial al terminar este período, por lo
que habría que esperar a los próximos años
para conocer sus resultados. Queremos
referirnos a cinco puntos que nos parecen
especialmente relevantes.
activos, pero ha habido dificultades para
la ejecución de estos fondos, como
comentaremos más adelante.
En segundo lugar, queremos mencionar
algunas iniciativas por generar documentos
normativos o referentes a políticas públicas
sobre justicia de paz, llevados a cabo por
el parlamento y por el poder judicial,
aunque lamentablemente aún no han
llegado a concretarse.
Al iniciar el período bajo análisis destaca
el trabajo realizado por la Comisión de
Justicia y Derechos Humanos del Congreso
de la República, que trabajó en un proyecto
de ley para regular integralmente la justicia
de paz. Este proyecto era una propuesta
interesante porque, para empezar, se
elaboró en base a consultas con los jueces
de paz más experimentados de cinco
regiones distintas del país. Esto posibilitaba
En primer lugar, se debe destacar que,
durante el 2009, el Poder Judicial incluyó
por primera vez a la justicia de paz en
presupuesto solicitado para el año 2010.
Es así que para el 2010 se aprobó un
presupuesto de más de 21 millones de soles,
que según la Gerencia General del Poder
Judicial, se encontraban destinados a
personal y obligaciones (1 millón 776 mil
nuevos soles), bienes y servicios (13
millones 408 mil nuevos soles) y adquisición
de activos no financieros (6 millones 81 mil
nuevos soles).1 Esto ha permitido un mayor
número de actividades y adquisición de
1
Oficio N° 005-2010-SG-GG-PJ, del 20 de enero de
2010, en respuesta a solicitud de acceso a la
información.
67
que la norma se adaptara a las necesidades
propias de la justicia de paz, pues
actualmente la normativa dispersa que la
regula no es específica para la justicia de
paz, sino normas para la justicia de paz
letrada que se aplica por extensión (como
las competencias notariales y penales), o
competencias que otras instancias le
derivan (como el levantamiento de cadáver
o el hábeas corpus). Entre los principales
temas de los que se ocupaba esta propuesta
se encontraba determinar los efectos de
las actas de conciliación (similares a las
sentencias), o aspectos que buscaban
fortalecer a la justicia de paz, como el
apoyo que requieren de otras instituciones
estatales (como la policía) también
regulaban los derechos de los jueces de
paz, se preocupaba por el sostenimiento
económico de los juzgados de paz, y
también se refería a algunos aspectos sobre
la coordinación entre la justicia ordinaria
y la comunitaria, entre otros temas
importantes. Este proyecto se consultó y
debatió en la comisión respectiva durante
los primeros meses del año, llegando a
elaborarse un predictamen. Sin embargo,
la coyuntura política posterior al baguazo,
en el mes de junio de 2009, cambió
drásticamente la agenda de la comisión e
impidieron que se avanzara más en el
proceso legislativo.2
En el lado del Poder Judicial, a través de la
Oficina Nacional de Apoyo a la Justicia de
Paz (ONAJUP), se han elaborado
documentos que aún se encuentran
pendientes de aprobación por el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial (CEPJ), tales
como un “Plan Nacional de Promoción y
Difusión de la Justicia de Paz, un
“Reglamento de Elección del Juez de Paz
Titular y del Juez de Paz Accesitario” y otro
“Proyecto de Ley de la Justicia de Paz”, y
un “Curso Piloto de Formación de
Facilitadores para la Capacitación de
Jueces de Paz”. En caso de ser aprobados,
sus resultados deberían ser analizados en
un balance siguiente.
En tercer lugar, en este período ha existido
cierta preocupación por la capacitación a
los jueces de paz. La ONAJUP y las Oficinas
Distritales de Apoyo a la Justicia de Paz
(ODAJUP), organizaron en estos dos años
281 eventos de capacitación a jueces de
paz en todo el país. Hay algunas diferencias
entre el 2009 y 2010. El primer año los
cursos de capacitación se realizaron con
presupuestos de las propias cortes
superiores y de otras instituciones que
apoyaron, como municipalidades, ONG,
etc., y se realizaron 109 durante el año.
Durante el 2010 se realizaron 172 cursos
de capacitación, principalmente con los
recursos asignados por el Poder Judicial a
la Justicia de Paz. Pero se tuvieron
dificultades para ejecutar los fondos
durante el primer y el último trimestre pues
hubo un recorte presupuestal que impidió
realizar los últimos cursos programados. Es
por ello que, según información de la
ONAJUP, fue entre el segundo y tercer
trimestre que se realizaron 170 talleres de
capacitación, es decir más que en todo el
2009. Esto muestra la importancia que el
presupuesto del Poder Judicial tiene para
que las capacitaciones se realicen de forma
permanente y la necesidad de que se pueda
ejecutar adecuadamente.
Además de la frecuencia y regularidad de
estos cursos de capacitación, otro punto
importante es cómo se realizan estas
capacitaciones.
Véase Gálvez Rivas, Aníbal. «Posibles mejoras en
legislación sobre justicia de paz», publicado en el
portal de Justicia Viva el 07 de mayo de 2009, http:/
/ w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e /
notihome01.php?noti=35
2
68
En septiembre de 2009 se creó en la Corte
Superior de Lima Norte la denominada
Escuela de Justicia de Paz, mientras que
entre noviembre de ese año y octubre de
2010 se crearon en San Martín, Cajamarca
y Madre de Dios tres escuelas de justicia
intercultural. Aunque estas escuelas
pueden llegar a ser importantes en la
elaboración de diagnósticos sobre la
justicia de paz, o en la propuesta de temas
y metodologías para la capacitación de los
jueces de paz, todavía no se han
consolidado y no se conoce de parte de ellas
propuestas concretas sobre estos aspectos
mencionados. Estas escuelas todavía se
encuentran en proceso de consolidación, y
en un próximo balance debería analizarse
sus avances.
la justicia de paz, la realidad en la que se
desempeña y, especialmente, en técnicas
de educación de adultos. Se han utilizado
como base el Manual del Juez de Paz y la
Guía del Facilitador. Capacitación para
jueces y juezas de paz, ambos publicados
el año 2007 por el Instituto de Defensa Legal
recogiendo una experiencia previa de
capacitación de casi una década. Se han
venido obteniendo buenos resultados, y el
equipo de faciltadores de la Corte Superior
del Cusco ha desarrollado talleres de
capacitación a jueces de paz altamente
participativos que ha permitido un mejor
aprendizaje por parte de los jueces y juezas
de paz. Creemos que la sistematización de
esta experiencia será sumamente
importante para que pueda ser tomada
como referente en capacitación en otras
zonas del país.
Por su parte, la ONAJUP y las ODAJUP han
buscado avanzar en las capacitaciones. Así,
en el 2009, la ONAJUP contó, a través de
una consultoría, con el servicio de
“Evaluación y Reformulación del Plan
Nacional de Capacitación y Formación
Continua de Jueces de Paz 2008-2001”, y
ha propuesto un curso piloto de formación
de facilitadores para la capacitación de
jueces de paz. Según información de la
ONAJUP, se busca generar un sistema de
capacitación de jueces de paz que tenga
un carácter participativo.
En cuarto lugar, debemos referirnos a la
organización existente en el Poder Judicial
para el apoyo a la Justicia de Paz. Según la
ONAJUP, actualmente se cuenta en las
ODAJUP con personal con experiencia
suficiente. Sin embargo, existe
inestabilidad en estas debido a que, si bien
son órganos que trabajan en coordinación
con la ONAJUP y las políticas que esta
establece, los responsables de las ODAJUP
son personal administrativo de las cortes
superiores que muchas veces no realizan
su función de forma exclusiva sino en
adición a otras labores, y existe una alta
rotación en el cargo. Esta rotación se debe
a que cuando hay elecciones de presidentes
de cortes superiores, los nuevos presidentes
suelen cambiar a la persona responsable
de estas oficinas. Esto genera una alta
inestabilidad, pues en más de una
oportunidad se han cambiado a los
responsables por personas sin experiencia
previa en justicia de paz, lo que puede
significar empezar otra vez desde cero en
Una experiencia que merece destacarse en
el mismo sentido, es la llevada a cabo por
la Corte Superior de Justicia del Cusco, con
el apoyo del Instituto de Defensa Legal y el
Centro Bartolomé de las Casas. Se ha
llevado a cabo un proceso sostenido de
formación de facilitadores en Justicia de
Paz, y han participado alrededor de 15
magistrados de distintas provincias de
Cusco. Se han realizado talleres de
preparación de estos facilitadores en los
que han enriquecido su conocimiento sobre
69
esas oficinas, desperdiciando la experiencia
previa. Según el Jefe de la ONAJUP,
Fernando Meza, si bien este año se ha
contado con presupuesto para contratar a
personal en forma exclusiva, no se ha
podido realizar debido a que por
restricciones de la ley presupuestal no se
puede crear las plazas correspondientes.
Debe tomarse en cuenta que para mejorar
la justicia de paz, necesariamente se debe
fortalecer a la ONAJUP y a las ODAJUP, pues
son estos los órganos que realmente pueden
llegar a dar soporte en forma sostenida y
sistemática a la labor de los jueces de paz.
En esta línea, se debe mencionar también
el convenio celebrado entre el Poder
Judicial, la Confederación Suiza y la
Agencia Peruana de Cooperación
Internacional (APCI), para la ejecución de
la ONAJUP el proyecto “Acceso a la Justicia
en Comunidades Rurales- PROJUR – Fase
III”, durante el período de agosto 2010 a
diciembre 2011, con un financiamiento que
supera los 2 millones 400 mil nuevos soles.
Este convenio también fortalece a la
ONAJUP y sus resultados merecen ser
analizados en próximos balances.
En quinto lugar, creemos conveniente
mencionar el esfuerzo por distribuir equipos
para cierto número considerable de
juzgados de paz. Según la ONAJUP, en
diciembre de 2010 se distribuirán 1670
equipos de cómputo adquiridos (incluyendo
computadoras matriciales), en igual
número de juzgados de paz, equivalente al
30% del total. La distribución será en forma
proporcional en todas las cortes superiores
del país. Según la ONAJUP esta medida no
solo servirá para el funcionamiento de los
juzgados, sino que en el futuro permitirá
reducir costos para materiales de
capacitación pues se podrán distribuir
materiales informativos en formato digital.
Asimismo, la ONAJUP informa que ha
elaborado un manual de conocimientos
básicos de computación para jueces de paz.
Esta es otra medida que deberá analizarse
en próximos balances.
Como puede verse, nos encontramos en una
etapa en la que se han procurado ciertos
avances, pero todavía hay muchas medidas
cuyos resultados todavía no pueden
conocerse. Quizá estemos en una etapa de
transición hacia una de mejoría más
concreta en los juzgados de paz.
Necesitamos estar pendientes para conocer
los resultados futuros (AGR).
70
LA DEFENSA PÚBLICA DURANTE EL BIENIO 2009-2010
d) Consagración de la unidad de actuación:
uno de los principios generales del servicio
consiste en su prestación de manera
continua y sin interrupciones, desde el
inicio del caso hasta su conclusión
definitiva, salvo motivos de fuerza mayor
(art. 3, inciso d)”.1
La Defensa Pública, prevista para garantizar
el derecho a la defensa gratuita ante el
sistema de justicia, durante el período bajo
análisis siguió un ritmo marcado por la Ley
Nº 29360, Ley del servicio de Defensa
Pública, la cual cambió al anterior servicio
de defensa de oficio, reconfigurando su
organización, y modificando sus funciones.
Esta ley fue publicada el 14 de mayo de
2009 en el diario oficial El Peruano,
estableció algunos puntos importantes:
No obstante, desde que se publicó esta
norma, ya se podían plantear diversas
preocupaciones, como por ejemplo la
necesidad de mayor capacidad y
especialización de los defensores públicos,
mejorar la distribución de las defensorías
pues no contaba con una adecuada
distribución conforme a las regiones de
mayor pobreza, la necesidad de establecer
indicadores sobre el desempeño de la
defensa pública, entre otros “la
proporcionalidad entre la cantidad de
población pobre por región y la cantidad
de defensores/as de oficio; el efecto,
diferenciado por sexo, de las políticas de
admisibilidad al servicio; así como los
indicadores, más cualitativos, respecto de
la percepción de las personas usuarias
frente al servicio”.2
“a) Ampliación de la cobertura: el articulo
8 de la Ley establece -entre otros- que las
victimas de violencia familiar y sexual
tendrán acceso a patrocinio legal gratuito,
a través de los consultorios jurídicos
populares. Se trata sin duda de un aspecto
positivo, dado las recomendaciones que se
venían haciendo en ese sentido desde hace
algunos años, en razón del efecto
pernicioso del sistema.
b) Requisito lingüístico para ser defensores
públicos: la Ley establece la necesidad de
que los defensores públicos hablen
quechua, aymara u otros idiomas que
fueran predominantes en la zona donde
ejercen sus funciones (art. 10, inciso d),
clara muestra de la importancia que
representa la barrera lingüística,
especialmente en ciertas regiones del país.
Un tema que causó preocupación fue la
demora en la reglamentación y la
insuficiente preocupación por la
implementación de esta importante ley. La
c) Acceso inmediato al servicio: el servicio
tendrá que prestarse en forma inmediata,
sin que se tenga que esperar previamente
los resultados de la verificación
socioeconómica de las personas usuarias
(art. 16).
1
Benoit, Christine. «Expectativas y preocupaciones
respecto de la ley del servicio de defensa pública».
Publicado en el Portal de Justicia Viva el 21/05/09,
http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/
notihome01.php?noti=47
2
71
Ídem.
ley estableció una vacatio legis, por la cual
debía entrar en la práctica el 1 de enero
de 2010. Además, planteó que el
reglamento debía dictarse en un plazo de
90 días, plazo cumplido en agosto de 2009.
Fue el 23 de septiembre que se publicó el
reglamento de esta ley, el cual regula: a)
la organización administrativa necesaria
(por ejemplo establece la Dirección General
de Defensa Pública y las direcciones
distritales en las cortes superiores, así como
los requisitos para ser director y sus
funciones); b) las funciones y deberes de
los defensores públicos; c) características
de los usuarios del servicio; y d) el régimen
disciplinario para los defensores públicos.
Un punto cuestionable de este reglamento
consistió en que estableció que si bien
entraba en vigencia al día siguiente a su
publicación, existía un plazo de 9 meses
para que las sedes donde se brinda el
servicio de defensa pública se adecúen al
nuevo reglamento. La consecuencia de
esto, es que las defensorías públicas solo
se basaban en la nueva regulación desde
octubre de 2010, y recién desde entonces
los usuarios del servicio podrían notar el
cambio. Al parecer se trataba de una forma
discreta de ampliar el plazo para adaptarse
al nuevo sistema establecido legalmente
debido a que no se había previsto un
proceso de implementación adecuado. Es
decir, el sistema de defensa pública viene
funcionando en base a la nueva regulación
recién desde fines de 2010, por lo cual la
calidad del servicio debería ser analizada
más adelante3 (AGR).
3
Sobre este punto pueden leerse los artículos:
Gálvez Rivas, Aníbal. «Necesitamos prepararnos
para la entrada en vigencia de la Ley de Defensa
Pública», publicado el 20/08/09 en el Portal de
Justicia Viva, http://www.justiciaviva.org.pe/
notihome/notihome01.php?noti=112, así como el
artículo: Gálvez Rivas Aníbal. «La Ley de Defensa
Pública ya está reglamentada: ahora falta la
implementación», publicado el 24/09/09 en el
Portal
de
Justicia
Viva,
http://
w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e /
notihome01.php?noti=138
72
EL SISTEMA DE JUSTICIA FRENTE A LA DISCRIMINACIÓN
Durante el período 2009-2010 se ha podido
observar que el sistema de justicia empezó
a mostrar ciertos resultados en la lucha
contra la discriminación, en la vía penal y
en la civil, aunque todavía requieren
ampliarse.
Cristian Olivera “fuera amonestado junto
a su pareja por agentes de seguridad por
mostrar actitudes supuestamente
indecorosas en la cafetería del lugar, tras
haberse registrado quejas de algunos
clientes al respecto”. Según informó la
agencia EFE, 3 Olivera demandó a la
compañía
(entonces
llamada
Supermercados Santa Isabel) ante Indecopi,
afirmando que pese no estaban besándose
ni abrazándose sino mostrándose su afecto
con miradas y otros gestos, los agentes les
conminaron a abandonar el local y, ante su
negativa, les comunicaron que podían
quedarse siempre que se abstuvieran de
mostrar su afecto. Indecopi no sancionó y,
Olivera recurrió al Poder Judicial,
presentando una demanda en el Poder
Judicial contra la empresa que
administraba el supermercado y contra
Indecopi, acusándolo de dilatar el caso.4
Olivera además informó el 14 de junio de
En junio de 2010, la Segunda Sala Penal de
la Corte Superior de Justicia de Lima Norte
confirmó la sentencia del Séptimo Juzgado
Penal de Lima Norte, que condenó a tres
años de prisión suspendida a cuatro
docentes del Instituto Superior Tecnológico
“Manuel Arévalo Cáceres” por delito de
discriminación en agravio de Vilma Palma,
además de una reparación civil de 10 mil
soles. 1 La discriminación se inició en
septiembre de 2006, cuando la agraviada
fue designada como practicante del turno
nocturno en el Programa de Industrias
Alimentarias, y los docentes comunicaron
al director del instituto que habían
decidido suspender las prácticas en el turno
noche mientras no se designara a otra
practicante pues consideraban que Palma
no era capaz debido a su discapacidad
psicomotora y problemas de vocalización,
además de diversos actos denigrantes. Sin
embargo, tal incapacidad fue desmentida
por los exámenes médicos y por testimonios
de quienes trabajaron con ella, y por ello
el 7º Juzgado Penal Especializado del Cono
Norte de Lima, dictó sentencia
condenatoria el 12 de junio de 2009, y que
fue posteriormente confirmada.2
Véase «Profesores de instituto fueron inhabilitados
un año por discriminar a Vilma Palma». El Comercio,
10/06/10, http://elcomercio.pe/lima/492883/
noticia-profesores-instituto-fueron-inhabilitadosano-discriminar-practicante-discapacitada
1
2
Se puede descargar la sentencia en el siguiente
enlace: https://docs.google.com/fileview?id=0BrbK4KoeSZ3NTY1YWIzY2MtMjgxZC00
MTVjLWI0ZmYtZWNiNjA4YjEzODBh&hl=es
Véase «El juicio a varios supermercados por
discriminación a homosexuales queda visto para
sentencia», Agencia EFE, 14/06/10, http://
www.google.com/hostednews/epa/article/
ALeqM5hC7P9Shz9TthxO-HjMLEcqU1M62Q
3
Véase «Sentenciarán discriminación contra un
gay», Perú.21, 13/06/10, http://peru21.pe/
noticia/494403/sentenciaran-discriminacioncontra-gay
4
Por otro lado, también se ha avanzó en un
caso de discriminación por orientación
sexual, ocurrido el año 2004 cuando
73
2010 que a la vista en la Sala Civil de la
Corte Suprema de Lima no acudió la
empresa demandada, con lo que el juez
dejó el caso visto para sentencia, pero aún
no se ha conocido públicamente el
desenlace de este caso.
No cabe duda de que estos primeros
resultados positivos deben ser resaltados y
aplaudidos. Sin embargo, tampoco
debemos olvidar que falta mucho por hacer,
que al sistema de justicia han llegado pocos
casos, y que incluso han sido contadísimos
los casos penales en los que se llegó a abrir
instrucción.
En abril de 2009, la Defensoría del Pueblo
presentó su informe Actuación del Estado
frente a la discriminación. Casos conocidos
por la Defensoría del Pueblo,5 donde se
señalaban importantes avances en el sector
educación y diversas ordenanzas
municipales. Pero respecto del sistema de
justicia, la defensoría informó que entre
los años 2007 y 2008, el Ministerio Público
había recibido 104 denuncias por el delito
de discriminación a nivel nacional. Sin
embargo, 55 (52.9%) se encuentran
archivadas, mientras que 3 cuentan con
denuncia formalizada (2.9%) y 4 tienen
dictamen fiscal (3.8%). De las resoluciones
archivadas, aproximadamente la mitad se
debía a que los hechos no estaban
relacionados con comportamientos que
configuren el delito. Sin embargo, hubo
casos donde los fiscales procedieron al
archivo de las denuncias basándose en la
inasistencia de los denunciantes a las
citaciones, sin tener en cuenta que el
Ministerio Público es el titular de la acción
penal. Asimismo, otro grupo de casos fue
archivado solo citando el artículo 323 del
Código Penal, pero sin motivar por qué el
caso no encajaba en el tipo penal. Por otro
lado, el Informe Defensorial señala que
siete casos por discriminación derivaron en
procesos penales, de los cuales uno fue
archivado y los demás seguían en trámite.
De otro lado, se indica que habían
problemas de dilación, y que la población
no estaba utilizando adecuadamente la vía
constitucional a través del proceso de
amparo para que los ciudadanos y
ciudadanas afectados por un acto de
discriminación puedan exigir la restitución
de sus derechos (pp. 92-100).
Ante el panorama descrito por la Defensoría
en el referido informe, podemos percibir
que el caso de Vilma Palma es totalmente
excepcional, y que igualmente lo sería el
caso de Olivera si se llegara a sancionar a
la empresa. La lentitud del sistema de
justicia, y su inadecuado tratamiento del
problema, permiten que la discriminación
siga campeando por todo el país. Esto unido
al hecho de que los ciudadanos y
ciudadanas no hacen uso adecuado de las
herramientas constitucionales que el
sistema de justicia pone en sus manos.
Esperamos que estos casos sirvan como
referente para que más gente se anime a
denunciar los actos de discriminación que
padecen y para que empiecen a
desarrollarse criterios jurisprudenciales
que permitan afrontar esta situación (AGR).
5
Puede descargarse este informe a través de la
siguiente dirección electrónica: http://
www.justiciaviva.org.pe/userfiles/Infor_def.pdf
74
CAPÍTULO VI
EL SISTEMA DE JUSTICIA FRENTE A LOS DERECHOS
DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS
BALANCE SOBRE LA JUSTICIA INDÍGENA DURANTE EL BIENIO 2009-2010
Humanos y Comisión Especial de Reforma
Integral de la Administración de Justicia,
más conocida como la CERIAJUS, aunque
se relegaba a las rondas campesinas a una
labor de apoyo a las autoridades
comunales.
El derecho de acceso a la justicia es
trascendental y su goce efectivo es mucho
más dificultoso en el ámbito rural, donde
el Estado en buena medida se encuentra
ausente.
Es precisamente en el ámbito rural donde
nace la justicia comunal, como una
manifestación cultural para la resolución
de los conflictos, en el marco de las
comunidades campesinas, nativas y las
rondas campesinas.
Esto último empezó a cambiar también
hace algunos años con diversas sentencias
de la Corte Suprema. Durante el período
bajo análisis, podemos comentar que, en
mayo y julio de 2009, la Corte Superior de
Justicia de la Libertad, dictó las sentencias
que recayeron en los casos penales Nº 512725-2008 y Nº 5964-25-2008, respectivamente. En ellas, esta corte superior
reconoce y fundamenta lo que llama las
“funciones constitucionales de las rondas
campesinas”, realizando un razonamiento
a la luz del Convenio 169° de la OIT,
revocando sentencias que condenaban a
autoridades ronderas por el ejercicio de sus
facultades jurisdiccionales. Estas se suman
a otras tantas de otras cortes superiores y
a 14 sentencias de la Corte Suprema, que
La justicia comunal, ha sido normalmente
marginada por el Estado, en especial las
rondas campesinas debido a que el artículo
149° de nuestra Constitución Política no es
suficientemente claro sobre sus facultades
jurisdiccionales. Hace algunos años se
dieron los primeros pasos hacia el respeto
a la justicia comunal, en el marco de lo
establecido por la Constitución. Así, la
justicia comunal recibió atención en
diversos instrumentos políticos como el
Acuerdo Nacional, el Acuerdo Nacional por
la Justicia, el Plan Nacional de Derechos
75
se han expresado en este sentido
anteriormente.1
participantes conocieron, analizaron y
criticaron la propuesta legislativa.
Por otro lado, el 13 de noviembre de 2009
se aprobó el Acuerdo Plenario Nº 1-2009/
CJ-116 en el que las Salas Penales
Permanente y Transitorias de la Corte
Suprema de Justicia de la República,
teniendo como fundamentos al derecho a
la identidad cultural, al artículo 149° de la
Constitución y al Convenio 169° de la OIT
determinaron que las Rondas Campesinas
forman parte de un sistema especial propio
y, en rigor, constituyen una forma de
autoridad especial en los lugares o espacios
rurales del país en que existen y por tanto
poseen facultades jurisdiccionales.2
Por otro lado, destaca la creación del
Instituto de Justicia Intercultural de
Cajamarca, el 4 de agosto de 2010, y la
Escuela de Justicia de Paz de la Corte
Superior de Lima Norte creada el de
setiembre de 2009 al instaurar la Escuela
de Justicia de Paz, que se constituyen en
espacios de diálogo entre la justicia estatal
y la justicia desarrollada en el mundo rural.
Un dato interesante de este bienio es la
creación de institutos de justicia
intercultural, órganos al interior de las
Cortes Superiores de Justicia destinados a
trabajar el tema de la justicia comunitaria.
En ese sentido, el 16 de noviembre de 2009
se emitió la Resolución Administrativa Nº
408-2009/PJ por la que se creó la “Escuela
de Justicia Intercultural del Distrito Judicial
de San Martín” destinada a capacitar
permanentemente a operadores de justicia
ordinaria, justicia de paz y justicia especial
dentro de dicho distrito judicial. Es en
coordinación con dicha institución que los
días 18 y 19 de octubre se llevó a cabo en
el local de la Federación Regional Indígena
Awajún del Alto Mayo (FERIAAM) en
Moyobamba, un taller de consulta sobre una
propuesta de ley de desarrollo del artículo
149 de la Constitución3. En dicho evento y
con la participación, en un primer
momento, de autoridades de comunidades
nativas de etnias de San Martín (Kechwas,
Awajún y Shawis) y luego, de jueces,
fiscales y policías de Moyobamba y de
distintas provincias, se desarrolló una
metodología de consulta en la que los
Es necesario resaltar que la propuesta de
ley mencionada es una iniciativa del
Instituto de Defensa Legal, el Ex Consorcio
Projur y el Instituto Peruano de Educación
en Derechos Humanos y por la Paz
(IPEDEHP) y ha formado parte de la
bibliografía del “Primer Congreso
Internacional sobre Justicia Intercultural en
Pueblos Indígenas” organizado por el Poder
Judicial. 4 Como en Moyobamba, se han
Véase el documento de Juan Carlos Ruiz que
sistematiza las sentencias previas de la Corte
Suprema: http://www.ibcperu.org/doc/isis/
12637.pdf
1
2
Este acuerdo plenario de la Corte Suprema puede
ser descargado en la siguiente dirección electrónica:
http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/
SalasSupremas/SPP/documentos/
ACUERDO_PLENARIO_01-2009-CJ-116_301209.pdf
3
Puede leerse información sobre el taller realizado
en Moyobamba en la siguiente dirección electrónica:
http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/
c o r t e s u p e r i o r s a n m a r t i n p j /
s_corte_superior_san_martin_utilitarios/as_home/
as_imagen_prensa/as_archivo_noticias/
csjsm_n_magistrados_participan_taller
4
Este proyecto puede consultarse en la siguiente
dirección
electrónica:
http://
congreso.260mb.com/docs/normatividad/
proyecto_de_ley.pdf
76
realizado talleres de consulta5 y diálogo6
con autoridades comunales y estatales en
Cajamarca y Cusco.
Pueblos Amazónicos, encargado de la
formulación de un Plan Integral de
Desarrollo Sostenible para dichos pueblos
se pronunció respecto al tema de la
jurisdicción especial, dedicando el íntegro
del capítulo “L” a la Gobernabilidad y
Administración de Justicia en las
Comunidades Indígenas de la Amazonía. En
dicho capítulo, se señala que “si bien es
necesario garantizar la coherencia del
ordenamiento jurídico del país, también,
en concordancia con el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo
(artículos 8, 9 y 10) y de la Constitución
Política del Perú (artículo 149), deben ser
reconocidas por los organismos del Estado
las
prácticas
tradicionales
de
administración de justicia comunal de los
pueblos indígenas, por los organismos del
Estado” 9 . Se crearon los objetivos
específicos de “promover políticas públicas
de reconocimiento y respeto de los sistemas
normativos indígenas de justicia” y
“establecer mecanismos que permitan la
participación e inclusión de los pueblos
La creación de estos institutos de justicia
intercultural, en las cortes superiores, y la
organización
de
los
congresos
internacionales sobre justicia intercultural,
impulsados por el Consejo Ejecutivo del
Poder Judicial, revelan una nueva corriente
de apertura hacia el tema de la justicia
comunitaria y permiten vislumbrar un
futuro distinto para la coordinación entre
la justicia especial y la ordinaria, para lo
cual de mantenerse el trabajo constante.
Las iniciativas de la sociedad civil y las
instituciones del Estado están llamadas a
sumar esfuerzos en pos de la resolución de
conflictos que aún se presentan entre las
mencionadas jurisdicciones, para ello, la
Declaración de la Merced 7 –documento
resultante del Primer Congreso
Internacional sobre Justicia Intercultural en
Pueblos Indígenas– podría convertirse en
una suerte de hoja de ruta para lo sucesivo.
Sobre todo, tomando en cuenta que en el
marco del Segundo Congreso Internacional
Sobre Justicia Intercultural realizado en
Cajamarca, los días 8, 9 y 10 de diciembre,
se ha establecido recomendar la
institucionalización de estos espacios de
diálogo, concertación y mutuo aprendizaje,
solicitar al Congreso de la República la
aprobación de la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas y la creación de una
Oficina Nacional de Justicia Intercultural,
dependiente del Poder Judicial, para
desarrollar políticas de coordinación entre
la jurisdicción estatal, comunal y ronderil.8
Todo ello, considerando que la Mesa de
Trabajo N° 4 del Grupo Nacional de
Coordinación para el Desarrollo de los
Levaggi Tapia, Renato. «Se realizaron talleres de
consulta sobre proyecto relacionado a justicia
comunal», publicado el 16/09/10, http://
w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e /
notihome01.php?noti=374
5
Levaggi Tapia, Renato. «Se realizaron talleres de
diálogo y consulta sobre proyecto relacionado a
justicia comunal», publicado el 11/11/10, http://
w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e /
notihome01.php?noti=414
6
Véase, «Declaración de La Merced»http://
historico.pj.gob.pe/noticias/
noticias.asp?codigo=15032&opcion=detalle
7
8
Véase la «Declaración de Cajamarca», http://
historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/
DECLARACION_CAJAMARCA_101210.pdf
9
Grupo Nacional de Coordinación para el Desarrollo
de los Pueblos Amazónicos, Mesa de Trabajo Nº 4,
Propuesta Nacional de Desarrollo Amazónico, Acta
del 22 de junio de 2009, p. 75. Disponible en
Internet:
http://www.servindi.org/pdf/
Mesa_dialogo_4.pdf
77
indígenas en el diseño e implementación
de las políticas de gobierno”.
Finalmente, la Mesa de Diálogo para el
Desarrollo Integral de los Pueblos Andinos,
por otro lado, considera necesaria la
“Protección y respaldo por parte de los tres
niveles de gobierno de la justicia comunal
y sus autoridades de conformidad a sus
leyes internas de las comunidades
campesinas”. 10 Además, dentro del
Objetivo Especifico 4, “Prevenir los niveles
de inseguridad ciudadana y violencia
social”, se crea el programa 5.4.1.
“Fortalecimiento de la justicia comunal y
la seguridad ciudadana”11 (LRV).
10
Ídem, p. 41.
11
Ídem, p. 50.
EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA EN LA JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL1
Si bien aún no ha sido aprobada la ley de
consulta previa a los pueblos indígenas,
durante el período bajo análisis, el Tribunal
Constitucional (TC) ha desarrollado un
conjunto de reglas sobre la implementación
y la realización de las consultas previas.
Debemos recordar que, sobre la fuerza
normativa de la sentencias expedidas en
procesos de inconstitucionalidad y de
acción popular, el artículo 82 del Código
Procesal Constitucional (Ley 28237) señala
que “Las sentencias del Tribunal
Constitucional en los procesos de
inconstitucionalidad y las recaídas en los
procesos de acción popular que queden
firmes tienen autoridad de cosa juzgada,
por lo que vinculan a todos los poderes
públicos y producen efectos generales
desde el día siguiente a la fecha de su
publicación”.2 Por otro lado, en relación
con la fuerza normativa de las sentencias
del TC expedidas en procesos de control
concreto como son los amparos, los hábeas
corpus y hábeas data, el artículo VI del
Título Preliminar del Código procesal
Constitucional precisa que “Los Jueces
interpretan y aplican las leyes o toda norma
1
Se retoman nuestros siguientes artículos: «Tribunal
Constitucional reconoce el derecho a la consulta
de los pueblos indígenas y rango constitucional al
Convenio 169 de la OIT», en: Gaceta Constitucional.
Análisis multidisciplinario de la jurisprudencia del
tribunal constitucional, Tomo 16, abril del año 2009,
Lima, Gaceta Jurídica, págs. 137-155; «El desarrollo
jurisprudencial sobre el derecho a la consulta
previa: la exigencia judicial de los derechos de los
pueblos indígenas» en: Gaceta Constitucional.
Análisis multidisciplinario de la jurisprudencia del
tribunal constitucional, Tomo 31, julio del año 2010,
Lima, Gaceta Jurídica, págs. 59-78; «Análisis de las
observaciones del Gobierno a la autógrafa de la
Ley de consulta previa a los pueblos indígenas u
originarios», en: Revista «Actualidad Jurídica»,
Tomo 200, julio 2010, Gaceta Jurídica, págs. 211216; y «Balance preliminar de la jurisprudencia del
TC en materia de derechos culturales», en: Revista
de Análisis Especializado de Jurisprudencia RAE
Jurisprudencia, Tomo 25, julio 2010, Año 3, págs.
231-274.
2
78
Énfasis nuestro.
con rango de ley y los reglamentos según
los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretación de los mismos
que resulte de las resoluciones dictadas por
el Tribunal Constitucional”.3
parámetro constitucional, por lo que si una
norma de rango inferior la contraviene esta
tendría que ser declarada inconstitucional.
En consecuencia, argumentaciones como
las planteadas por el Ejecutivo, deben ser
desestimadas” (f.j. 10).
Son cuatro las sentencias que expedidas por
el TC que han desarrollado el derecho a la
consulta previa: Nº 00022-2009-PI/TC, Nº
05427-2009-PC/TC, Nº 06316-2008-PA/TC,
Nº 00023-2009-PI/TC.
En esa misma línea establece el TC la
aplicabilidad inmediata del Convenio 169
aún cuando no haya sido reglamentada, y
lo hace en los siguientes términos: “no es
un argumento constitucionalmente válido
excusar la aplicación de derechos
fundamentales debido a una ausencia de
regulación legal o infra legal. Ello sería
dejar en manos de la discrecionalidad
estatal el cumplimiento de los derechos
fundamentales, posición que riñe con el
Estado Constitucional del Derecho en la que
la Constitución vincula a toda la sociedad,
incluyendo a los órganos constitucionales
o a los llamados Poderes de Estado” (f.j.
12).
Las reglas jurídicas vinculantes del TC
contenidas en la sentencia recaída en el
exp. Nº 00022-2009-PI/TC
Esta es la primera sentencia del TC
expedida en materia de derecho a la
consulta y es la más importante en
términos de desarrollo de reglas
normativas. Asimismo, es la sentencia de
mayor fuerza normativa toda vez que es
expedida
en
un
proceso
de
inconstitucionalidad, lo cual supone que
vincula a todos los poderes públicos y tiene
efectos generales. Es más, en la medida
en que interpreta y desarrolla el contenido
constitucional de un derecho de rango
constitucional, ella se adhiere al derecho
mismo, con lo cual comparte el rango
constitucional con el derecho que ha
interpretado.
También se ha pronunciado el TC en
relación con el inicio de la fuerza vinculante
del Convenio 169 de la OIT, dice que “Si
bien el Convenio N° 169 está vigente en
nuestro país desde 1995, su aplicación no
ha sido asumida por el Estado de manera
regular. De otro lado, no se han presentado
ante esta instancia litigios en los que se
discuta este derecho” (f.j. 41).
El TC comienza reconociendo algunos
principios vinculantes sobre el marco
interpretativo del derecho a la consulta.
También es importante el reconocimiento
del TC de las reglas vinculantes sobre las
fuentes de derecho aplicables al derecho a
la consulta. Señala la Inaplicabilidad de
norma que contradiga el Convenio 169 de
la OIT. El TC afirma de forma categórica
que “sin lugar a dudas que la normativa
del Convenio N.° 169, forma parte del
En relación con el derecho a la consulta, el
TC también ha desarrollado reglas. Tenemos
el reconocimiento del principio de la
inclusión antes que de la asimilación de los
pueblos indígenas a la cultura dominante
(f.j. 14). El reconocimiento del principio
de la protección de los derechos para
3
79
Énfasis nuestro.
garantizar la subsistencia de los pueblos
indígenas (f.j. 14), el reconocimiento del
principio del dialogo intercultural (f.j. 17).
También el TC establece reglas para definir
la afectación directa a los pueblos indígenas
(f.j. 19 y 20), la diferencia entre el derecho
a la consulta y el derecho al veto (f.j. 24 y
25). Asimismo, el TC desarrolla reglas sobre
las etapas del proceso de consulta.
Dos temas finales que desarrolla el TC
resultan relevantes. En primer lugar,
desarrolla reglas jurídicas vinculantes sobre
el derecho de los pueblos indígenas sobre
sus tierras y sus territorios y sobre la
obligación de compartir los beneficios de
las actividades consultadas. Sobre el primer
punto, el TC recogiendo la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos desarrolla el principio de la
obligación jurídica del Estado de delimitar
los territorios indígenas de conformidad con
los artículos 13 y 15 del Convenio 169 de la
OIT (f.j. 44) y el principio de la
interpretación constitucional intercultural
de las normas civiles de propiedad (f.j. 45
y 46).Finalmente, el TC desarrolla la
obligación de compartir los beneficios de
las actividades consultadas. Lo que hace
el TC en realidad es desarrollar
jurisprudencialmente lo establecido en el
artículo 15 inciso 2 del Convenio 169 de la
OIT.
Las reglas jurídicas v inculantes
contenidas en la sentencia recaída en el
Exp. Nº 06316-2008-PA/TC (Aidesep I)
Dos reglas queremos destacar de esta
sentencia y que de alguna manera son
reiteraciones, la primera es que los actos
administrativos inconsultos expedidos luego
de la ratificación del Convenio 169 son
inconstitucionales. Para el TC “en principio,
que los actos de adjudicación de dichos
lotes, mediante resoluciones supremas del
Ministerio de Energía y Minas de los años
1995 y 1999, así como la serie de actos de
ejecución hasta el estado en que se
encuentran actualmente, toda vez que se
vienen desarrollando sin la participación ni
consulta a las comunidades y sus
organizaciones, resultarían incompatibles
con la Constitución” (F.J. 27).
Esto significa que los actos administrativos,
a través de los cuales se han aprobado
concesiones mineras, petroleras,
forestales, etc., en territorios de
comunidades campesinas y nativas, y que
fueron emitidos luego del año 1995, tienen
un vicio de nulidad, es decir, tienen un
problema de validez sustancial. Esto
significa que si bien se han seguido los
procedimientos para ser aprobados, al no
haber sido consultados, el contenido de los
mismos, deviene en nulo pues viola y
vulnera la Constitución.
Lo segundo es una reiteración de lo
establecido en la 00022-2009-PI/TC: El
Convenio 169 de la OIT está vigente desde
1995. Señala que “para el Perú el Convenio
169 de la OIT ya se encontraba vigente al
momento de suscribirse los documentos
respectivos, pues éste fue ratificado por
nuestro país el 2 de febrero de 1994” (F.J.
23).
La jurisprudencia vinculante del TC
desarrollada en la sentencia recaída en el
Exp. Nº 05427-2009-PC/TC (Aidesep II)
Se trata de una sentencia sumamente
interesante desde nuestro punto de vista,
que desarrolla fundamentalmente dos
puntos, el redimensionamiento de los
procesos de cumplimiento y la fuerza
80
normativa de las normas constitucionales.
De alguna manera reitera en unos casos y
en otro profundiza lo establecido en
sentencias anteriores.
que el mandato cuyo cumplimiento se
pretende se encuentre inserto en un
tratado de derechos humanos y ostente, por
ello, rango constitucional, “antes que ser
un impedimento para el cumplimiento
exigido, representa más bien un argumento
de fuerza para requerir judicialmente su
efectivización” (f.j. 10). Agrega con razón
este colegiado que “ si en nuestro
ordenamiento se brinda adecuada
protección al derecho a la efectividad de
las disposiciones legales o los actos
administrativos, con mayor razón se puede
exigir, a través de este proceso, se tutele
el derecho a convertir en realidad jurídicoconstitucional aquello que está inscrito en
una norma de rango constitucional” (f.j.
10).
El TC reitera la fuerza normativa de las
disposiciones del Convenio 169 de la OIT.
En efecto, señala que “conforme lo ha
señalado este Colegiado en reciente
jurisprudencia, el Convenio 169 de la OIT
tiene rango constitucional y forma parte
del
parámetro
o
bloque
de
constitucionalidad, con la consiguiente
posibilidad no sólo de resistir infracciones
provenientes de fuentes infraconstitucionales (fuerza pasiva), sino de innovar
nuestro ordenamiento jurídico, incorporando en éste, en tanto derecho vigente,
los derechos reconocidos por aquél a título
de derechos de rango constitucional (fuerza
activa) (STC 0022-2009-PI/TC, Caso
Tuanama, FJ. 10)”.
En ese sentido, si según el artículo 66, inciso
2 antes mencionado el funcionario o
autoridad renuente está obligado a emitir
un reglamento cuando así lo ordena una
norma legal expresa, “más legítimo resulta
afirmar que éste se encuentra obligado a
emitir dicha norma si ella viene exigida por
un tratado internacional de rango
constitucional directamente aplicable que
impone similares obligaciones a la entidad
demandada en orden a sus competencias
normativas” (f.j. 10).
Sin embargo lo más importante es la
creación jurisprudencial de un nuevo
supuesto para presentar procesos de
cumplimiento, para exigir el cumplimiento
de lo establecido en normas constitucionales, pues este proceso no estaba
pensado para demandar el cumplimiento
de las clausulas de rango constitucional.
En efecto, el principal problema con el que
se enfrenta el TC, es que el proceso de
cumplimiento está pensado, para exigir el
cumplimiento de normas legales o actos
administrativos firmes, pero no el
cumplimiento de las disposiciones de la
Constitución o de cláusulas de rango
constitucional como las contenidas en los
tratados de derechos humanos firmados y
ratificados por el Estado peruano.
En esa línea desarrolla el principio general
de la efectividad de las disposiciones
constitucionales. En efecto, el TC reconoce
“la existencia de un principio general de
la efectividad de las disposiciones
constitucionales” (f.j. 15). Lo fundamenta
así, “si la eficacia inherente a toda norma
jurídica se postula en relación a las normas
legales y actos administrativos, con mayor
razón deberá serlo también con relación a
las normas constitucionales, que son las que
ostentan la mayor jerarquía en nuestro
No obstante ello, el TC no se hace
problema, pues considera que el hecho de
81
ordenamiento jurídico” (f.j. 15). Agrega
que dicho principio de efectividad de las
disposiciones constitucionales se
desprende, además, “del propio carácter
normativo del texto constitucional que,
aunque contenga disposiciones abiertas
cuyo contenido obligacional a veces es
difícil determinar prima facie, también
contiene determinadas normas-reglas de
fácil explicitación, entre las que puede
encontrarse la referencia expresa al
desarrollo de una legislación determinada
que dé cumplimiento a una norma
constitucional” (f.j. 15).
La sentencia 00023-2009-PI: un nuevo
retroceso del TC
Esta sentencia del TC no tiene el desarrollo
argumentativo de las anteriores, y a nuestro
entender constituye un retroceso. Los
demandantes piden que se declare
inconstitucional del Decreto Legislativo No
1079 sobre protección de áreas de reserva
natural, por no haber sido consultado. El
TC la desestima argumentando que no
afecta en forma directa a los pueblos
indígenas, fallo cuestionable desde nuestro
punto de vista. Lo interesante de este fallo,
es que entre líneas, el TC reitera que las
normas que aprueba el Congreso que están
referidas a pueblos indígenas deben ser
consultadas.
Lamentable retroceso del TC en materia
del derecho a la consulta previa de
pueblos indígenas
Se trata de la resolución recaída en el
expediente Nº 06316-2008-AA Resolución
expedida a raíz de un recurso de aclaración
presentado por AIDESEP. Lo escandaloso es
lo que se señala en el punto 2 de la parte
resolutiva: “Establecer la obligatoriedad de
la consulta desde la publicación de la STC
0022-2009-PI/TC, sujetándose a las
consideraciones vertidas en tal
pronunciamiento”. En otras palabras, que
el derecho a la consulta previa de los
pueblos indígenas sólo es exigible desde el
9 de junio del año 2010 (fecha en que se
expide la sentencia 00022-2009-PI/TC), y
ya no desde el año 1995 como lo dijo
inicialmente en otras sentencias. Estamos
ante una resolución incompatible con
principios constitucionales, con la propia
jurisprudencia del TC, con la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH), el propio Código
Procesal Constitucional, etc.
De esta manera, se blinda y se coloca un
candado para que los actos administrativos
y normativos expedidos luego de la entrada
en vigencia del Convenio 169 de la OIT, y
que no fueron consultados, no puedan ser
revisados ni ser objeto del control
constitucional. El fundamento de este
pronunciamiento está, según el propio TC,
en la necesidad de garantizar la seguridad
jurídica de las empresas que realizan
industrias extractivas.
Varias son las razones que se pueden
invocar
para
cuestionar
la
inconstitucionalidad de este recurso y su
vulneración de lo establecido en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. En
primer lugar, el recurso de aclaración está
establecido para aclarar puntos “oscuros”
en la sentencia. En tal virtud, no puede ser
utilizado para cambiar el pronunciamiento
del TC. Una segunda crítica, es que este
recurso de aclaración viola la garantía de
la cosa juzgada, al valerse del mismo, en
forma irregular, para establecer una nueva
regla que no había sido fijada antes. En
tercer lugar, el TC no puede, en principio,
82
declarar y establecer una regla general en
un proceso constitucional de amparo, que
es un proceso de protección de derechos
humanos en casos concretos. En cuarto
lugar, un recurso de aclaración no puede
cambiar la jurisprudencia reiterada del TC
tal como lo ha hecho en este recurso 4
(JCRM).
Véase: Equipo Profesional de Justicia Viva.
«Lamentable retroceso del TC en materia del
derecho a la consulta previa de los pueblos
indígenas: razones para oponernos», publicado el
11/11/10, http://www.justiciaviva.org.pe/
notihome/notihome01.php?noti=415.
4
LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE
PUEBLOS INDÍGENAS1
En momentos en que el Tribunal
Constitucional (TC) comienza a expedir sus
primeras sentencias del TC en materia de
derecho a la consulta y que los pueblos
indígenas comienzan a exigir judicialmente
sus derechos, resulta oportuno y
conveniente hacer un balance preliminar
de la jurisprudencia constitucional
desarrollada en materia de derechos de
índole cultural y de derechos de los Pueblos
Indígenas. Ello es necesario fundamentalmente, porque puede brindar criterios
interpretativos para comprender las
sentencias del máximo órgano de control
de la constitucionalidad, y en otros casos
para demandar a este colegiado,
coherencia con sus propios fallos.
sobre las comunidades campesinas y nativas
y, finalmente sobre el sistema de justicia y
el multiculturalismo.
1. Los derechos de las comunidades
campesinas y nativas
Tenemos en primer lugar pronunciamientos
sobre el derecho a la identidad cultural y
étnica. También resulta interesante el
pronunciamiento del TC en relación con el
derecho a la participación en la vida
cultural. Sin lugar a dudas el derecho mejor
trabajado es el derecho a la consulta previa
de los Pueblos Indígenas tal como lo hemos
desarrollado en otro artículo de este
balance. Otro tema interesante es el
Los temas sobre los cuales se ha
pronunciado el TC pueden agruparse en
cuatro tópicos: en primer lugar los derechos
de los pueblos indígenas, luego la respuesta
del Estado frente a ésta realidad
multicultural, algunos pronunciamientos
Este artículo toma como referencia nuestro
artículo «Balance preliminar de la jurisprudencia
del TC en materia de derechos culturales», en:
Revista de Análisis Especializado de Jurisprudencia
RAE Jurisprudencia, Tomo 25, julio 2010, Año 3,
pp. 231-274.
1
83
referido a los derechos lingüísticos y su
relación con el derecho a la defensa. Así
precisa que el derecho a la defensa “no
sería posible si, en el seno del proceso, no
se hubiera nombrado intérprete al
recurrente teniendo éste como idioma
propio uno distinto al castellano y, en
consecuencia, no tuviera la posibilidad de
entender el idioma usado en los tribunales,
a fin de ejercer su derecho de defensa
constitucionalmente protegido”.2
a) Sobre el derecho a la identidad cultural.
STC Exp. No 00006-2008-AI, f.j. 19 y
25
b) El derecho a la identidad étnica. STC
Exp. No 03343-2007-AA, f.j. 29.
c) El derecho a la identidad cultural no es
patrimonio de los Pueblos Indígenas.
STC Exp. No 00006-2008-AI, f.j. 21.
d) El derecho a la participación en la vida
cultural . STC Exp. No 00030-2005-AI,
f. j. 22.
e)
Sobre el derecho a la consulta previa
de los Pueblos Indígenas
Exp. No
00022-2009-PI
f) El Estado y los derechos lingüísticos STC
Exp. No 04719-2007-HC, f. j. 11, 12 y 14;
STC Exp. No 00006-2009-AI, voto singular
de Landa Arroyo, f.j. 1 al 5; STC, Exp. No
04232-2004-AA, f. j. 15.
2. La respuesta del Estado frente a este
multiculturalismo
Existe también otro conjunto de
pronunciamientos de reconocimiento del
multiculturalismo. En efecto, el TC hace
un reconocimiento del carácter
multicultural de nuestro país. Establece que
“la Multiculturalidad del Estado peruano,
no debe significar un lastre para lograr la
identidad nacional, sino un desafío
constitucional en la medida que se debe
tener en consideración el valor de la
diversidad cultural”. En efecto, se señala
que “la diversidad cultural es valiosa, tanto
en el sentido cuasi estético de que crea un
mundo más interesante, como porque otras
culturas poseen modelos alternativos de
organización social que puede resultar útil
adaptar a nuevas circunstancias. Este
último aspecto suele mencionar con
relación a los pueblos indígenas, cuyos
estilos de vida tradicionales proporcionan
un modelo de relación sostenible con el
entorno”3. Esto es histórico en nuestro país
donde hay sectores que consideran lo
andino y amazónico como un lastre a
superar.
También destacan algunos pronunciamientos en relación con el Impacto del
multiculturalismo en la Constitución, y nos
referimos concretamente a la inserción del
pluralismo en la estructura del Estado y en
la concepción del Estado Democrático. En
esta parte, el TC ha emitido varios
pronunciamientos y desarrollado varios
conceptos, no siempre claros. Un primer
concepto desarrollado por el TC es el de la
“Constitución cultural”. También el TC se
pronuncia sobre los presupuestos políticos
e ideológicos del Estado Constitucional
contenido en nuestra Carta Política y su
relación con pueblos indígenas. Precisa que
“la Constitución de 1993 ha adoptado un
modelo de Estado social y democrático de
Derecho y no por un Estado liberal de
Derecho. Esto es importante en la medida
que las Constituciones de los Estados
2
STC Exp. No 04719-2007-HC, f. j. 11.
3
STC Exp. No 00042-2004-AI, f. j. 2.
84
liberales presuponían una sociedad
integrada, en abstracto, por personas
iguales y, por lo tanto, su mayor
preocupación fue asegurar la libertad de
las personas. Por el contrario, el
establecimiento del Estado social y
democrático de Derecho parte, no de una
visión ideal, sino de una perspectiva social
de la persona humana”4.
costumbre. STC Exp. No 0020-2005AI7TC
g) La protección del patrimonio cultural. STC
Exp. No 04677-2004-AA, f.j. 24 y 25; STC
Exp. No 00007-2002-AI, f. j. 10; y STC
Exp. No 00042-2004-AI, f. j. 1.
los valores constitucionales de pluralismo,
tolerancia y respeto de la costumbre, sobre
la protección del patrimonio cultural.
Existen otros pronunciamientos importantes: sobre el principio de promover sectores
excluidos, sobre las obligaciones del Estado
en relación con el pluralismo cultural, sobre
3. Sobre las comunidades campesinas y
nativas.
a) Reconocimiento del multicul-turalismo.
Este es un tema sobre el cual también han
existido varios pronunciamientos del TC.
Tenemos por ejemplo, el reconocimiento
de los lazos de cooperación y cohesión al
interior de la comunidad campesina.
También merece destacarse, el
pronunciamiento del TC en relación con la
existencia y la personería jurídica fáctica
de comunidades no inscritas y la prohibición
de generar indefensión por razones
formales. Así el TC ha señalado que de
conformidad con el artículo 89 de la
Constitución que esta “reconoce a las
comunidades campesinas y nativas
existencia legal y personería jurídica sin
someter su existencia a inscripción o
formalidad alguna”.5 Sustenta esta regla en
el hecho que “la Norma Fundamental, en
forma excepcional y privilegiada, ha
otorgado a dichas comunidades personería
jurídica erga omnes en forma directa, sin
la necesidad de realizar la inscripción
previa en algún registro para afirmar su
existencia, al representar una forma de
STC Exp. Nº 00042-2004-AI, f. j. 2; STC
Exp. No 00042-2004-AI, f. j. 3; STC Exp.
No 0020-2005-AI/TC, f. j. 99; STC Exp.
No 00042-2004-AI, f. j. 3.
b) Impacto del multiculturalismo en la
Constitución; STC Exp- No 0042-2004AI, f.j. 1. Similar argumen-tación puede
ser encontrada en STC Exp. No 046772004-AA, f.j. 24; y STC Exp. No 046112007-AA, f. j. 6, 8 y 9 del voto singular
de César Landa.
c)
La incorporación del multiculturalismo
en el concepto de Estado Democrático
Social de Derecho ; STC Exp. No 000422004-AI, f. j. 1 y STC Exp. No 100632006-AA, f. j. 32 y 33.
d) Sobre el principio de promover sectores
excluidos. STC Exp. No 00016-2008-AI,
f. j. 25; STC Exp. No 00034-2004-AI, f. j.
30 y 31; STC Exp. No 00020-2005-AI, f. j.
17; STC Exp. No 00008-2003-AI, f. j. 4.
e) Obligaciones del Estado en relación con
el pluralismo cultural. STC Exp. No
0042-2004-AI/TC, f. j. 4 y 5.
f)
Los valores constitucionales plura-
4
STC Exp. No 00042-2004-AI, f. j. 1.
lismo, tolerancia y respeto de la
5
STC Exp. No 04611-2007-AA, f. j. 22.
85
universitates personarum. 6 El acto
administrativo de inscripción es entonces,
a diferencia de lo que ocurre con las
personas jurídicas de derecho privado,
declarativo y no constitutivo”.7
En relación con la obligación del Estado de
promover el desarrollo agrario contenido
en el artículo 88 de la Constitución,8 el TC
se pronuncia sobre obligación estatal de
fomentar el desarrollo agrario y luego más
en especifico, sobre la obligación de prestar
asistencia técnica, crediticia y
establecimiento de políticas públicas a
favor de dicho sector. Si bien esta regla es
general, es evidente que ella beneficia de
manera directa a las comunidades
campesinas y nativas. Finalmente, también
hay pronunciamientos en relación con la
autonomía de las comunidades campesinas.
a)
Reconocimiento de los lazos de
cooperación y cohesión al interior de
la comunidad campesina. STC Exp. No
04611-2007-AA, f. j. 14, 15 y 26 Voto
singular de César Landa Arroyo y STC
Exp. No 04611-2007-AA, f. j. 26.
b) La existencia legal y la personería
jurídica fáctica de comunidades no
f)
La autonomía de las comunidades
campesinas. STC Exp. No 4241-2004AA, f. j. 5 y STC Exp. No 02939-2008AA, f. j. 9.
4. El sistema de justicia y el multiculturalismo
Finalmente bajo este tópico podemos
agrupar un conjunto de pronunciamientos.
Así, el TC ha establecido de manera clara
que el debido proceso es un límite de la
justicia comunal9. Otro pronunciamiento
fundamental es sobre la fuerza vinculante
del Convenio 169 de la OIT. Destaca sin
embargo, de manera particular la
obligación del juez de tener en cuenta las
diferencias culturales. En efecto, tiene
dicho el TC que «El Poder Judicial, tomando
en cuenta el tipo de función constitucional
que cumple y la forma en que realiza su
cometido (distintos jueces a lo largo de
todo el país), debe promover con mayor
razón un acercamiento real a la población
y un mejor conocimiento de sus problemas.
Esto tiene más sentido si se distingue el
carácter de pluricultural y pluriétnico del
país […] La diversidad de costumbres,
inscritas y la prohibición de generar
indefensión por razones formales. STC
Exp. No 04611-2007-AA, f. j. 22 y 25.
c)
Prohibición de colocar a las CC, CN en
indefensión por temas formales. STC Exp.
No 04611-2007-AA, f. j. 26.
d) Sobre el desarrollo agrario. STC Exp. No
00032-2008-AI, f. j. 9, 10 al 12 y STC
Exp. No 04670-2005-AA, f. j. 9.
e)
Sobre el derecho al territorio de las
comunidades campesinas. STC Exp. No
05573-2006-HC, f. j. 6. STC Exp. No
02263-2009-PHC, f. j. 2; STC Exp. No
00228-2008-HC, f. j. 10.
6
En relación con este último, el TC diferencia entre
personas jurídicas de substrato propiamente
personalista, representado por una colectividad de
individuos (universitates personarum), y personas
jurídicas caracterizadas por la prevalencia del
substrato patrimonial (universitates bonorum).
7
Ídem, f. j. 25
«Artículo 88.- El Estado apoya preferentemente
el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de
propiedad sobre la tierra, en forma privada o
comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La
ley puede fijar los límites y la extensión de la tierra
según las peculiaridades de cada zona.»
8
9
86
STC Exp. No 06167-2005-HC/TC, f. j. 7.
dependiendo del lugar donde se encuentre,
añade especial dificultad a la función del
juez, puesto que lo obliga a ser
necesariamente un miembro más de su
comunidad y expresar así mejor los usos y
costumbres de su pueblo. No tiene sentido
administrar justicia de otra forma. Un
juzgador está obligado a saber cuáles son
las costumbres de su localidad, qué
problema los aqueja, cuáles son sus
vivencias, puesto que él resolverá conflictos
en ese contexto. Ello será decisivo para que
un juez resuelva los casos con conocimiento
de la identidad, costumbres, realidades,
usos, idioma o dialecto que constituyen la
realidad o base del conflicto, evitando así
pronunciamientos aislados de personas
extrañas”.10
y nativas en procesos constitucionales
. STC Exp. No 04611-2007-AA, f. j. 29 y
30 y STC Exp. No 04611-2007-AA, f. j.
30. Voto singular de César Landa
Arroyo.
e) La ponderación entre los derechos
culturales y los bienes jurídicos
constitucionales . STC Exp. No 00202005-AI, f. j. 99; STC Exp. No 046772004-AA, f.j. 24 y 25; STC Exp. No 00181996-I, fundamentos jurídicos sin
numeración y STC Exp. No 0042-2004AI/TC, f. j. 4.
Balance preliminar
Salvo algunas excepciones, más que líneas
consolidadas lo que tenemos en realidad
son pronunciamientos sueltos y dispersos
por parte del TC y poco desarrollados. En
efecto, no estamos ante una sucesión de
pronunciamientos uniformes coherentes y
consistentes, y que poco a poco han
desarrollado una interpretación sobre algún
derecho constitucional, en donde podamos
identificar por ejemplo una sentencia hito
y luego una sentencia fundante.
También
resulta
importante
el
pronunciamiento del TC cuando simplifica
la legitimidad activa de las comunidades
campesinas y nativas en procesos
constitucionales. Este precisa como regla
que “corresponde reconocer, en el presente
caso, la legitimidad activa a cualquiera de
sus miembros en tanto se vean
afectados”.11
Pero no solo son pronunciamientos sueltos,
sino que llama la atención esta ausencia
de más pronunciamientos, a pesar que
nuestro país tiene una población indígena
que alcanza cerca de la tercera parte de la
población general. Asimismo, todo parece
indicar que los pueblos indígenas tienen
poco acceso a la justicia constitucional. Lo
cierto es que los pueblos indigentes
subutilizan la justicia constitucional y los
diversos procesos constitucionales que ella
a) Sobre la justicia comunal. STC Exp. No
06167-2005-HC/TC, f. j. 7 y STC Exp.
No 0047-2004-AI/TC, f. j. 40, 41 y 42.
b) Sobre la fuerza vinculante del Convenio
169 de la OIT . STC No 03343-2007-PA/
TC, f. j. 31.
c)
La obligación del juez de tener en
cuenta las diferencias culturales. STC
Exp. No 00006-2009-AI, f.j.18, 19 y 20
y STC Exp. No 04611-2007-AA, f. j. 10,
11, y 12. Voto singular de César Landa
Arroyo.
d)
La simplificación de la legitimidad
10
STC Exp. No 00006-2009-AI, f.j.18 y 19.
activa de las comunidades campesinas
11
STC Exp. No 04611-2007-AA, f. j. 29.
87
brinda. Ello preocupa si tenemos en cuenta
que ella es la herramienta idónea para
resolver disputas ente pueblos indígenas y
el Estado, a propósito de la creciente
conflictividad socio ambiental de la cual
da cuenta la Defensoría del Pueblo, en sus
diversos informes y reportes sobre la
conflictividad social.
También se advierte, una ausencia de
referencia de la jurisprudencia comparada
de Cortes Constitucionales que han tenido
avance en el tema. De igual manera, se
constata una escasa referencia al derecho
internacional de los derechos humanos que
desarrolla los derechos de los pueblos
indígenas, a pesar que ha quedado clara la
fuerza vinculante y más concretamente del
rango constitucional del derecho
internacional de los derechos humanos en
el derecho interno y de la jurisprudencia
de tribunales internacionales de los
derechos humanos.
En definitiva, el análisis y el desarrollo
jurisprudencial de los derechos de los
pueblos indígenas en nuestro país es un
tema clave pues, como bien sabemos, a
diferencia de la Constitución Política de
Colombia, Bolivia y de Ecuador, que
reconocen de forma amplia y sistemática
un cuerpo de derechos de los Pueblos
Indígenas, la Carta Política nacional,
elaborada por el fujimorismo, es escueta y
muy pobre en materia de derechos de los
pueblos indígenas. Es por ello, que el TC se
convierte de esta manera en una instancia
que puede permitir ensanchar el elenco de
estos derechos, a partir de la
implementación de los derechos
reconocidos a los pueblos indígenas en el
derecho internacional de los derechos
humanos (JCRM).
BALANCE DE LA JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS EN EL CASO
DENOMINADO “EL BAGUAZO”
Cuestiones Previas
El actual Presidente de la República,
suscribió diversos decretos legislativos en
atención a la delegación de facultades que
le otorgara el Congreso de la República a
fin de implementar el Tratado de Libre
Comercio (TLC) con los Estados Unidos.
Ocho de estos decretos afectaban de
manera directa los derechos de los nativos
debido a que no fueron consultados
previamente.
Luego de realizar iniciales protestas con la
finalidad de derogar estos decretos
legislativos, a partir del día 9 de abril de
2009 que los nativos retomaron su lucha
pacífica. El punto neurálgico se desarrolló
en Bagua - Amazonas, toda vez que miles
de nativos aguajún-wampis se movilizaron
88
durante varias semanas hacia lugares
estratégicos tales como la carretera
Fernando Belaunde Terry en Bagua Grande
y la Estación 6 del Oleoducto Nor Peruano
de Petro Perú ubicado en Bagua capital.
comisarías de la zona y en el cuartel militar
“El Milagro” de la localidad.
Debido a la insuficiencia de cargos en su
contra, los jueces de Bagua capital y
Utcubamba archivaron la denuncia contra
14 personas. Sin embargo, dispusieron abrir
instrucción contra otras 96 personas a pesar
de no existir pruebas suficientes contra los
detenidos puesto que su detención no se
produjo en flagrancia, cuasi flagrancia o
flagrancia delictiva.
Bajo este contexto, la protesta de las
comunidades nativas se intensificó el día 4
de junio cuando el Congreso se negó a
derogar dos de los principales decretos
cuestionados: el 1090 (ley forestal y de
fauna silvestre) y el 1065 (régimen jurídico
para el aprovechamiento de las tierras de
uso agrario). Es por ello que, esa misma
noche salió la orden política desde Lima
para que los miembros de las Fuerzas de
Operaciones Especiales –FOES, de la policía
nacional iniciaran la diligencia de
“desalojo” de los nativos que protestaban
en la carretera Fernando Belaunde Terry.
Durante el desarrollo de la etapa de la
instrucción, los magistrados variaron la
orden de detención por el mandato de
comparecencia simple o con restricciones
contra decenas de los procesados, a
excepción de los señores Danny López
Shawit y Feliciano Cahuasa Rolin, a quienes
no se les otorgó libertad a pesar de no
existir una prueba directa y concluyente
sobre su participación en los hechos del 05
de junio del año pasado. Incluso a pesar de
que el dictamen pericial Nº 3518-3526
establece que Feliciano Cahuasa Rolin,
detenido y sindicado como uno de los
ejecutores materiales del homicidio
calificado contra algunos de los policías en
la “Curva del Diablo”, no tiene restos de
plomo, bario y antimonio, es decir no
efectuó disparo alguno.
Sin embargo y, a pesar del pedido de los
dirigentes nativos para que se llegue a una
solución pacífica respecto a la protesta,
aproximadamente a las 5:30 a.m. del día 5
de junio de 2009 se produjo la intervención
policial violenta, brutal y mal planificada,
desalojando a los indígenas que
permanecían en la denominada “Curva del
Diablo”.
El saldo de la intervención policial fue de
34 muertos (24 policías y 10 civiles), 205
heridos (172 civiles y 33 policías), de los
cuales 82 fueron por impacto de bala.
LOS CASOS
Caso “Curva del diablo”
Sobre la base de las intervenciones
policiales y sin mayores elementos de
pruebas respecto a su participación en los
hechos de protesta, el Ministerio Público
solicitó al Poder Judicial la detención de
más de 100 personas, entre nativos y
mestizos disponiendo su detención
preliminar por espacio de 7 días en diversas
Inicialmente, fueron procesados 68
personas, pero de estos casos 24 fueron
archivados definitivamente al no
encontrarse mayores elementos indiciarios
de responsabilidad penal. De modo que,
actualmente, son 44 los procesados, de los
cuales 2 tienen mandato de detención y
89
están recluidos en el Establecimiento Penal
Para Sentenciados de “Huancas”, en la
localidad de Chachapoyas (como ya lo
dijimos antes, son los internos Danny López
y Feliciano Cahuasa), 20 personas tienen
comparecencia con restricciones, 28
personas tiene comparecencia simple y
finalmente 4 personas tienen orden de
captura.
El proceso se lleva en el Primer Juzgado
Penal Liquidador Transitorio de Utcubamba,
Expediente Nro. 194-2009, Juez Titular
Walter Linares Saldaña en virtud de la
entrada en vigencia del nuevo código
procesal penal (antes se llamaba Juzgado
Penal Transitorio). Este caso se declaró
complejo en marzo del presente año y
actualmente se encuentra en la Fiscalía
Superior de Bagua para que emita
dictamen, bien sea ampliando la Instrucción
o finalmente emitiendo Acusación contra
los Procesados.
Lo anecdótico del caso es que desde la
quincena del mes de julio del presente año
el expediente salió del Primer Juzgado
Penal Transitorio Liquidador de Utcubamba
hacia la Mesa de Partes de la Sala Penal
Liquidadora Transitoria de Bagua la que
recién la quincena de septiembre remitió
el acervo documentario a la Fiscalía
Superior de Bagua para su pronunciamiento. Esto quiero decir que para pedir
una opinión al representante del Ministerio
Público tienen que transcurrir no menos de
4 meses, lo cual es escandaloso.
Otra de las principales dificultades que
hemos podido advertir durante el proceso
es la incapacidad del personal auxiliar
jurisdiccional para realizar las notificaciones bien sea a los procesados, testigos
y/ agraviados. No se les cita oportuna-
mente, o se hace con un plazo inadecuado
o simplemente cuando ya esta culminando
la etapa de la instrucción.
Otro problema es el hecho que, aun cuando
el magistrado es titular, desconoce
absolutamente los alcances de nomas supra
nacionales tales como el Convenio N° 169
de la Organización Internacional del
Trabajo, las disposiciones vinculantes de las
resoluciones de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, lo resuelto por el
Tribunal Constitucional, así como las
ejecutorias vinculantes y los plenos
jurisdiccionales emanadas de la Corte
Suprema de la República.
Bajo estos estándares de entendimiento de
cómo debe llevarse un proceso de ésta
envergadura de parte de los magistrados,
es complicado cambiar en ellos el “enfoque
codiguero codiguero”, más aun si dentro
de la zona son considerados omnipotentes,
no por sus conocimientos, sino por el cargo
que ostentan y el espíritu de cuerpo que
hay entre ellos.
Caso Estación N° 06
Este proceso se desarrolló inicialmente en
el Primer Juzgado Penal de Bagua, Juez
titular Norberto Cabrera. Los Procesados
son 26 personas, de los cuales 16 tienen
mandato de comparecencia con
restricciones y 10 con orden de captura.
A partir del 1 de abril del 2010 en que entró
en vigencia el Nuevo Código Procesal Penal,
el expediente fue remitido al Juzgado Penal
Liquidador Transitorio de Bagua, Juez Iván
Dimitrov Gallegos, Expediente Nro. 2812009
90
La Sala Penal Liquidadora Transitoria de
Bagua declaró complejo el proceso y
dispuso la ampliación de la instrucción por
espacio de 04 meses. No se están
desarrollando las diligencias programadas,
bien sea porque los testigos citados entre
policías y nativos no acuden porque se
encuentran en lugares alejados al juzgado
(sus comunidades o lugares de trabajo),
además que muchas diligencias fueron
reprogramadas durante los días en que el
Poder Judicial se encontraba en plena
huelga general indefinida.
en flagrancia en el delito, no existió
sindicación directa de algún testigo civil o
policial y porque durante el proceso la única
diligencia realizada fue la declaración
instructiva del condenado.
Caso de los nativos agraviados
Proceso Penal no aperturado, Expediente
Nro. 33-2010 seguido contra Luis Muguruza
Delgado y otros por la comisión del delito
de Homicidio Calificado, Lesiones Graves y
Lesiones Leves en agravio de Leydi Luz
Rojas Montes y más de 200 personas entre
heridas y muertas.
Caso Puente “Corral Quemado”
Este caso es el referido al puente
denominado “Corral quemado” que durante
el paro amazónico que se inició el 9 de abril
del 2009, y que el día 10 de mayo del mismo
año fue objeto de “desalojo” por efectivos
policiales produciéndose la captura de 07
nativos.
Esta denuncia formalizada el 08 de febrero
del 2010 no fue objeto de pronunciamiento
judicial debido a que cuando el Ministerio
Público encontró indicios razonables de la
comisión del delito de los policías, entró
en vigencia el nuevo Código Procesal Penal
y actualmente se encuentra en la Sala Penal
Liquidadora Transitoria de Bagua, la cual
determinará si se apertura instrucción bajo
los alcances del nuevo código o del anterior
Inicialmente, este proceso fue llevado en
el Segundo Juzgado Especializado Penal de
Utcubamba, a cargo del juez Bernabé
Castro. Pero en el mes de octubre de 2009
fue remitido al Juzgado Transitorio de
Utcubamba que despacha el Juez Walter
Linares Saldaña, juzgado que luego de la
entrada en vigencia del nuevo Código
Procesal Penal se convierte en el Primer
Juzgado Penal Liquidador Transitorio de
Utcubamba.
Caso del nativo Asterio Pujupát Wachapea
Detenido a fines de diciembre de año
pasado por estar vinculado con la muerte
del desaparecido Mayor Felipe Bazán Soler,
puesto que a través de una denuncia
anónima recepcionada por el Ministerio
Público en sobre cerrado, fue procesado
con mandato de detención a pesar de no
haber sido detenido en flagrancia en el
delito. El Proceso seguido ante el Segundo
Juzgado Penal Liquidador Transitorio de
Uctubamba que despacha el magistrado
Oldarico Bohórquez Padilla, Expediente
Nro. 164-2009 se encuentra en ampliación
de la Instrucción, entrampado porque hasta
la fecha el Poder Judicial no designa un
El día 28 de Octubre del presente año, el
Juzgado emitió sentencia condenatoria
contra el nativo Mateo Impi y reservó el
proceso contra 6 procesados. Se le impuso
4 años de pena privativa de libertad
suspendida y al pago de S/. 900.00 como
reparación civil. Sentencia prevaricante
pues a los procesados no se les encontró
91
intérprete oficial para este caso. Aun no se
le ha tomado la declaración instructiva ni
realizado diligencias importantes como
inspección judicial o reconstrucción de los
hechos por falta del ya mencionado perito
que debe dominar el dialecto awajúmwampís (JJQ).
92
CAPÍTULO VII
EL ROSTRO DE LA MUJER EN LA JUSTICIA
LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
1. La violencia contra la mujer
instituciones privadas y estatales pero,
luego de ocho meses, no tiene un producto
significativo. Esta ley ha sufrido incontables
procesos de revisión y modificaciones y aún
así, no responde a las necesidades de las
mujeres del Perú que sufren violencia, ni
se adecúa a los tratados de derechos
humanos sobre el tema. Por ejemplo,
permanecen ausentes en el análisis, las
mujeres indígenas y de zonas rurales, así
como sus formas de acceder a la justicia.
La situación de la violencia contra la mujer
en la justicia no ha tenido cambios
concretos y relevantes en los dos últimos
años. En general, su abordaje ha
continuado limitándose al aspecto
normativo a través de la aprobación de
leyes, planes y programas de nivel nacional
y regional relativos a los derechos humanos,
la violencia y la igualdad de oportunidades
entre mujeres y varones. Estos podrían
constituir avances importantes pero su
implementación no es efectiva y terminan
actualizándose al término de su vigencia,
sin mayores evaluaciones. Son muestras de
ello, la actualización del Plan Nacional
contra la Violencia Hacia la Mujer 20092015, impulsada el año 2009 por el
Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social
(MIMDES), y del Programa Regional contra
la Violencia hacia la Mujer del Cusco 2008
– 2010, Allin Kawsay, promovida este año
por el Gobierno Regional del Cusco.
Contrariamente, una omisión importante en
términos normativos, ha sido la tipificación
del feminicidio como un delito específico
en el Código Penal, a pesar de los diversos
estudios realizados por organizaciones no
gubernamentales y estatales que dan
cuenta de la magnitud del problema.
Mencionamos, por ejemplo, el Observatorio
de Criminalidad del Ministerio Público que
informa de 82 feminicidios entre enero y
octubre 2010 ocurridos a nivel nacional1.
Esto fue informado por la Dra. Rocío Villanueva
durante el Foro «Seguridad Ciudadana y Violencia
de Género», organizado por el Sistema de Naciones
Unidas en Perú el 26 de noviembre de 2010, en Lima.
E n : h t t p : / / w w w. u n i f e m a n d i n a . o r g /
index.php?option=com_content&view=article&id=378:
segun-observatorio-de-criminalidad-del-ministeriopublico-hubo-82-femicidios-de-enero-a-octubre-del2010&catid=24:peru&Itemid=31 (obtenido el 14 de
diciembre de 2010)
1
Asimismo, el Congreso, mediante Ley 29340
del 30 de marzo de 2009, creó una Comisión
Revisora del TUO de la Ley de Protección
Frente a la Violencia Familiar, Ley 26260,
que
ha
realizado
audiencias
descentralizadas y elaborado un informe
preliminar con la participación de
93
Las organizaciones de mujeres e
instituciones feministas han realizado
campañas y pronunciamientos en el tema
en un intento por incidir en el Congreso
pero no obtienen acciones concretas.
El avance más significativo se ha producido
con la Ley 29360, del 14 de mayo de 2009,
que creó el Servicio de Defensa Pública,
cuya finalidad es asegurar el derecho de
defensa a las personas que no tienen
recursos económicos mediante la asistencia
legal gratuita. Respecto del tema de
violencia contra la mujer, es relevante el
artículo 8 que comprende en este servicio
a las víctimas de violencia familiar y sexual
quienes pueden tener patrocinio legal
gratuito en los consultorios jurídicos
populares. Mientras, el presunto agresor
puede acudir a la defensa penal pública.
Esto cambia significativamente el sistema
anterior donde no existía estos dos
servicios, ocasionado que la víctima y su
agresor lleguen a ser patrocinados por el
mismo defensor.
2. Las inmutables estructuras del sistema
de justicia
Si pasamos de las normas a las estructuras
y las actuaciones concretas, el panorama
es menos alentador. A las exigencias para
producir cambios estructurales en el
sistema de justicia, este responde con
acciones aisladas que no logran
transformarse en políticas públicas
consistentes. Es el caso autopertorio de
instrucción emitido el año 2009 por el
Juzgado Penal Supraprovincial de
Huancavelica contra diez militares
implicados en la violación sexual de siete
mujeres de las comunidades campesinas de
Manta y Vilca, ocurridas durante el conflicto
armado. El hecho es significativo porque
corrobora que la violación sexual en nuestro
país es un problema de carácter sistemático
y que atraviesa todos los niveles de la
sociedad y del Estado. Pero esta
constatación no ha ocasionado una reforma
estructural para mejorar la naturaleza y
calidad de la atención de los casos de
violencia sexual o familiar en el Poder
Judicial. De esto da cuenta la Defensoría
del Pueblo, que este año publicó su informe
“El Feminicidio en el Perú: Estudio de
expedientes judiciales”, donde informa de
la ineficiencia de los magistrados para
atender a las víctimas de feminicidio (penas
no proporcionales, inadecuada recepción
de los casos, reparaciones mínima, entre
otros).
Las principales acciones se han concentrado
en la cantidad de las atenciones en el marco
del reciente impulso de la celeridad
procesal. Así, en el último mes, diversos
medios periodísticos publicaron que los
Juzgados Transitorios de Familia de la Corte
Superior de Lima lograron descongestionar
los procesos sobre violencia familiar en un
90% durante casi año y medio y la carga
actual es de 300 expedientes por juzgado.
La estrategia principal ha sido la realización
de varias audiencias en el día donde se
emite sentencia con o sin la presencia del
agresor o la víctima y la disposición de
medidas de protección. Aunque rápida, no
necesariamente asegura la solución del
problema y puede agravarlo si el juez no
conoce las condiciones en que se produce
la violencia, por ejemplo, las consecuencias
de que el agresor reciba la notificación de
retiro de su domicilio o el pago de una
pensión alimentaria estando en el hogar.
Tampoco considera necesariamente las
demandas de las víctimas en cada caso.
Las iniciativas más importantes desde el
Estado para atender el problema de
violencia contra las mujeres han sido
94
promovidas por el Ministerio Público, que
el 25 de febrero de 2009, emitió la
Resolución Nº 216-21009-MP-FN, aprobando
un registro sobre información de homicidios
de mujeres si el presunto responsable es
un familiar (considerados en el artículo 2
de la Ley de Protección frente a la violencia
familiar). Asimismo, el 20 de noviembre del
mismo año, aprobó la Directiva 005-2009MP-Fn sobre la “Intervención de los Fiscales
de Familia, Penales y Mixtos frente a la
violencia familiar y de género”, mediante
Resolución de la Fiscalía de la Nación Nº
1690-2009-MP-FN. A pesar de omisiones
importantes en aspectos claves para la
atención de las mujeres en las zonas
rurales, como la coordinación con las
autoridades locales e indígenas, se trata
de un intento significativo para unificar los
procedimientos y criterios de actuación
frente a las diversas formas de violencia
de género existentes.
logra concertar la atención del sistema de
justicia. Es interesante como los años 2009
y 2010 han sido significativos para las
poblaciones campesinas e indígenas ubicadas mayoritariamente en las zonas
rurales - en términos del reconocimiento
de sus derechos y de su existencia. Los
derechos a la tierra, los recursos naturales,
la identidad cultural y demás, han estado
presentes en los debates más importantes
de la agenda nacional, sin lograr que la
violencia contra las mujeres campesinas e
indígenas sea incluida en la misma. Así
sucede en las comisiones creadas por el
Congreso para atender el problema de la
violencia o la situación de los pueblos
indígenas y en los eventos de justicia
intercultural realizados desde el Poder
Judicial. En estos espacios no se analiza,
por ejemplo, el impacto que tiene la
violencia contra las mujeres en la vigencia
de los derechos culturales o las formas de
articulación que desde la justicia indígena
o campesina y la justicia estatal deben
establecerse.
Finalmente, todo lo mencionado no sólo da
cuenta de la ineficacia del sistema de
justicia para establecer medidas adecuadas
contra la violencia hacia las mujeres sino
que evidencia un grave problema de
articulación. El “sistema” de justicia no es
tal dado que el Poder Judicial, el Ministerio
Público y demás autoridades estatales y
locales no logran articular las demandas con
las respuestas o traducir las propuestas –
cuando estas existen– en acciones concretas
y articuladas entre ellas. Pensamos que es
tiempo de crear un espacio intersectorial
que trabaje el problema con seriedad,
empezando por implementar los
documentos existentes.
Esta inacción es preocupante si tenemos
en cuenta la cantidad de la población rural
que es mujer y sufre violencia. Según el
Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social
(MIMDES) - a partir de la ENDES 2009 - para
el año 2009 el 30,5% de la población
peruana residía en el área rural, de la cual,
el 49.17% eran mujeres2. Asimismo, esta
institución señala que ese mismo año, 39
de cada 100 mujeres alguna vez fueron
víctimas de violencia física a nivel nacional,
siendo el agresor el esposo o compañero.
3. La violencia contra la mujer en las
zonas rurales
2
MIMDES, «Situación de la Mujer Rural», Boletín
Informativo 2010. En: http://www.mimdes.gob.pe/
f i l e s / D I R E C C I O N E S / D G M /
boletin_mujer_rural_2010.pdf (obtenido el 16 de
octubre de 2010)
La violencia contra las mujeres rurales es
un problema que está presente pero no
95
En las zonas rurales este tipo de violencia
alcanza el 37,7%3.
implementarlos y destinar recursos para
ello.
No hemos identificado iniciativas desde el
Congreso, el Poder Legislativo y Judicial
para atender directamente esta situación.
Los principales avances coinciden con los
establecidos para el promedio de las
mujeres que sufren violencia, es el caso
del Sistema de Defensa de Oficio que
permitirá un mejor acceso a las mujeres
rurales dado que son las que sufren mayor
pobreza. La dificultad está en que las
particularidades de esta problemática, los
factores sociales, geográficos, culturales,
económicos, entre otros, no se perciben
claramente.
Podemos poner como ejemplo, el caso del
Gobierno Regional de Cusco que continúa
ejecutando el proyecto regional “Mejora de
los Servicios Comunitarios de Justicia para
la Atención de Mujeres Víctimas de
Violencia en las Zonas Priorizadas de la
Región Cusco” a través del cual, se han
realizado capacitaciones a autoridades
estatales
(magistrados,
policías,
gobernadores, etc.) y comunales (rondas
campesinas, jueces de paz, directivos
comunales, defensoras y defensores
comunitarios, tenientes gobernadores),
instalado mesas de coordinación entre
ambas autoridades, empezado a
implementar y construir módulos para la
atención de casos, entre otras medidas.
Esto a pesar de los numerosos tropiezos
debido a múltiples factores relacionados
con aspectos técnicos, diversidad de
actores involucrados, resistencias
culturales, incomprensión del problema de
la violencia en las zonas rurales, intereses
políticos y la desarticulación. Asimismo,
desde los gobiernos provinciales y
distritales se han aprobado proyectos para
el fortalecimiento de las organizaciones
sociales que trabajan este tema, como la
Coordinadora
Departamental
de
Defensorías Comunitarias del Cusco
(CODECC), y la concertación entre
instituciones y autoridades comunales y
estatales de justicia; aunque muy pocos han
4. Las respuestas vienen desde las
regiones
Algo diferente viene surgiendo en el nivel
regional, donde hay intentos por
implementar algunos de los planes y
programas que promueven el acceso a la
justicia de las mujeres rurales afectadas
por la violencia. Este es uno de los
principales logros de las numerosas normas
y programas aprobados en el nivel nacional:
Colocar la justicia y la violencia contra las
mujeres como un problema regional que
compete a todas las entidades del Estado.
Pero los principales impulsores no son las
Cortes Superiores o los Ministerios Públicos
– que más bien se están involucrando en el
tema mediante actividades puntuales- sino
los gobiernos regionales y locales. Una
muestra interesante es el sur andino, donde
las Regiones de Cusco, Puno y Apurímac
cuentan con planes contra la violencia hacia
las mujeres aprobados o en proceso de
estarlo. No obstante ello, estos organismos
también tienen muchas dificultades para
3
MIMDES, «Perú: Una sociedad con altos índices de
violencia familiar y sexual», Boletín 4, mayo 2010.
En:
http://www.mimdes.gob.pe/files/
DIRECCIONES/DGPDS/indicadores/
altos_indices_violencia.pdf (obtenido el 14 de
noviembre de 2010)
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sido desarrollados o implementados por la
dificultad interna para implementar
proyectos de desarrollo social.
Una mirada a lo descrito nos lleva a concluir
que los principales avances están surgiendo
desde las regiones y no desde el las
instancias centrales de justicia. Sin
embargo, como sucede con el tema de la
violencia en las zonas rurales, no logran
evidenciarse lo suficiente. El reto para los
próximos años implica cambiar esta
situación e identificar cómo estos avances
pueden confluir o reflejarse en las normas
y políticas públicas que se establezcan
desde la Corte Superior, la Fiscalía de la
Nación y el Congreso (RVR/CB).
De este modo, en el proceso de
descentralización, los gobiernos regionales
y locales han empezado a incursionar en el
tema de la justicia. Es importante prestar
atención a este escenario pues en lo
sucesivo habrá que clarificar las
competencias y establecer las relaciones
de cooperación que estos deben tener con
las Cortes Superiores o los Ministerios
Públicos.
UN SISTEMA DE JUSTICIA TAMBIÉN PARA LA MAGISTRADA Y LA LITIGANTE
En el sistema de justicia, hay un tema que
no es visibilizado, y cuando lo está, por lo
general no está debidamente entendido. La
desigualdad entre hombres y mujeres es
una lamentable realidad estructural de la
que no es ajeno el sistema de justicia.
Lamentable, porque en los ámbitos donde
se supone debe primar el derecho como las
propias instancias encargadas de impartir
justicia, la desigualdad es igual o peor,
tanto para quienes son magistradas como
para las mujeres que acuden al sistema en
busca de justicia. Así, hay retos para cada
una de estas situaciones.
para dar con los obstáculos para el acceso
y desarrollo de la carrera pública de la
magistratura. Es necesario observar
también: ¿qué tipo de juzgados o salas
están a cargo de mujeres? ¿Qué porcentaje
de cargos de gobierno judicial y fiscal
ostentan ellas?1 ¿El reglamento de acceso
Según el Vademecum estadístico 2008 del CNM,
las juezas titulares representaban el 29.61% del
Poder Judicial, mientras que las fiscales titulares,
el 38.65% del Ministerio Público. Véase en la
siguiente dirección electrónica: http://
www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2009/mayo/14/
05.pdf página 34-35. La ausencia de información
anterior al año 2008 bajo el criterio hombre/mujer
es un indicador de la ausencia de una política
pública por la equiparación e igualdad en el acceso
a la magistratura. Es preciso resaltar que la sola
presencia (incluso casi del 50% en contados distritos
judiciales) de mujeres en el sistema de justicia no
significa la ausencia de discriminación por género.
1
Como magistrada, sería interesante ver si
es que el Poder Judicial como el Ministerio
Público están integrados en similar
porcentaje por mujeres y hombres. El dato,
si bien es importante, no es el único a saber
97
a la carrera judicial promueve un acceso
en igualdad de condiciones tanto para
hombres y mujeres? ¿Hay situaciones en que
las magistradas se sienten discriminadas o
receptoras de un trato diferente que las
coloca en una situación de desventaja
frente a sus pares hombres? Asimismo, es
necesario deslindar a la mujer de aquellos
prejuicios por las que se le considera una
magistrada más justa, menos incorruptible
o más preocupada por la realidad, pues no
necesariamente es así.
Teniendo en cuenta las desigualdades entre
hombres y mujeres, es necesario promover
la conformación igualitaria de la
magistratura, a partir de los reglamentos
de selección del CNM como a partir de
medidas positivas que permitan equiparar
tal situación de desigualdad. ¿Esto es
necesario? Claro que sí. Hace un tiempo,
por ejemplo, en una entrevista de selección
de magistrados (y magistradas) se le
preguntó a la postulante si es que tenía
hijos y una familia, y si en caso de
pretender un ascenso cómo es que iba a
compatibilizar si labor familiar con la
profesional si es que debía movilizarse
fuera de su jurisdicción actual. Por
supuesto, ahora este tipo de preguntas casi
han desaparecido, pero queda pendiente
la promoción de un reglamento y otras
medidas que permita un acceso igualitario
a la carrera de la magistratura.
De otro lado, la ausencia de mujeres en
altos cargos del sistema de justicia es un
importante indicador de la falta de políticas
judiciales y fiscales que promuevan la
equiparidad. Esta situación se ve con más
tangibilidad en la conformación de la Sala
Plena de la Corte Suprema y el Tribunal
Constitucional. El 2010 ha sido el año de
las elecciones de diversas autoridades del
sistema de justicia, donde las mujeres se
han visto disminuidas: para la elección de
representantes de parte de las
universidades al CNM, los postulantes al
cargo sólo fueron hombres; para la elección
de los o las representantes de los y las
profesionales al CNM, de los 18 postulantes
en total 3 eran mujeres, para la elección
de la Corte Suprema de los 15 electores
sólo una es mujer, en el Ministerio Público
de 3 fiscales supremos una es mujer, y en
el Tribunal Constitucional los 7 miembros
son hombres. El caso del Ministerio Público
es particular, pues desde hace ya algunos
años la Fiscal de la Nación es mujer (en la
Junta de Fiscales Supremos –titulares– es 1
de 3); y si bien ha sido interesante que en
la elección de los representantes de los
profesionales no abogados al CNM la elegida
haya sido una mujer (luego de muchos
años), este bajo porcentaje que pudiera ser
alentador para seguir promoviendo la
inclusión no necesariamente lo es.
Si bien la presencia de la mujer es
importante, ello no garantiza el segundo
paso: que se tenga una perspectiva de
género para promover la equiparidad desde
el alto cargo. Desde ya, por ejemplo,
identificar el tema de mujer con el tema
de género es un indicio de que nos falta
mucho por aprender, siendo hombres o
mujeres. En este sentido, este año nos ha
dejado graves señales de que en esta
materia tenemos un saldo no de cero, sino
negativo. Las expresiones emitidas por el
presidente de la República Alan García y
por el presidente del Poder Judicial Javier
Villa Stein, ha evidenciado no sólo el
desconocimiento sobre la materia, sino
también el desprecio por quienes requieren
ser incluidos e incluidas desde el discurso
98
irregularidades en la investigación, las
deficiencias en el juzgamiento y sanción,
la falta de efectividad de los mecanismos
preventivos, las barreras internas y
externas para acceder a instancias
judiciales, el racismo y discriminación
contra
mujeres
indígenas
y
afrodescendientes, las deficiencias en la
interpretación y aplicación de la ley. Si bien
se ha avanzado en cierto grado, hace falta
muchísimo más, si tenemos en cuenta la
facilidad con que la prensa comunica (¡y
cómo comunica!) casos de mujeres
violentadas. La forma como fue tratado
inicialmente el caso de Elizabeth Alanya,
quemada por su pareja, conmocionó a la
sociedad4; al lado de los feminicidios. Se
requiere que los profesionales, agraviadas,
magistradas y magistrados evidencien las
buenas prácticas que se hayan realizado,
para promoverlas o, en todo caso, crearlas
ya (CSDC).
en frases como “hablando claro, solo un
país de maricas permite que se insulte a la
gente sin hacer nada”.2
La tarea de promover la igualdad de
oportunidades entre hombres y mujeres, sin
que los estereotipos ni prejuicios sociales
sean un criterio para ello no sólo está
pendientes desde la posición de
magistrada, sino también, desde la de
litigante y la de parte. La Comisión
Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH) ya ha señalado algo que no es
secreto: la existencia de normas que
promuevan la defensa de las mujeres, niñas
y adolescentes contra la violencia es buena,
pero no suficiente para el real acceso a la
justicia3. Se requiere trabajar para que la
ineficacia e impunidad en estos casos que
reflejan una cruel realidad social
estructural se hagan a un lado, junto (como
señala la CIDH) a los vacíos e
2
«Titular del Poder Judicial: Es inaceptable que se
insulte al presidente de la República». El Comercio,
13/10/10, http://elcomercio.pe/politica/653343/
noticia-titular-poder-judicial-inaceptable-que-se-3
Véase el informe Acceso a la justicia para mujeres
víctimas de violencia de las Américas, Informe de
la Relatoría sobre los derechos de la mujer. http:/
/ w w w. c i d h . o a s . o r g / w o m e n / A c c e s o 0 7 /
indiceacceso.htm
3
4
«Violencia contra la mujer: plata quemada». En:
http://www.revistaideele.com/idl/node/667
99
100