informe abril 2011 practicas colusorias

Técnicas de análisis para determinar
la existencia de la conducta en los
casos de prácticas colusorias
Informe final*
Abril de 2011
*
Preparado por Germán Coloma (Argentina), consultor internacional de la UNCTAD. Esta actividad se realiza dentro
del marco del componente regional del Programa COMPAL II. Se agradecen los comentarios a versiones anteriores
de Hassan Qaqaya y Pierre Horna (UNCTAD), Pablo Marquez (SIC), Miguel Angel Luque y Hugo Figari (INDECOPI),
y participantes de los talleres nacionales efectuados en Bogotá y en Lima en el mes de marzo de 2011.
INDICE DE CONTENIDOS
I.
OBJETIVO .......................................................................................................................................... 3
II.
CARACTERIZACIÓN DE LAS PRÁCTICAS COLUSORIAS ................................................ 3
III.
TÉCNICAS DE ANÁLISIS ........................................................................................................... 8
III.1.
III.2.
III.3.
III.4.
III.5.
IV.
APLICACIÓN A PRÁCTICAS ESPECÍFICAS ........................................................................30
IV.1.
IV.2.
IV.3.
V.
DETECCIÓN DE CARTELES .......................................................................................................... 8
EVIDENCIAS DE COMPORTAMIENTO COLUSORIO .......................................................................14
MARCADORES DE LA COLUSIÓN ................................................................................................17
PRÁCTICAS FACILITADORAS DE LA COLUSIÓN ..........................................................................20
DAÑOS OCASIONADOS POR UN CARTEL .....................................................................................23
ACUERDOS DE PRECIOS .............................................................................................................30
ACUERDOS DE CANTIDADES......................................................................................................33
REPARTOS DE MERCADOS Y COLUSIÓN EN LICITACIONES .........................................................34
ANÁLISIS DE CASOS INTERNACIONALES ..........................................................................37
V.1.
V.2.
V.3.
VI.
ESTADOS UNIDOS .........................................................................................................................37
UNIÓN EUROPEA.......................................................................................................................41
AMÉRICA LATINA .....................................................................................................................44
TRATAMIENTO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL EN COLOMBIA Y PERÚ....................51
VI.1.
COLOMBIA ................................................................................................................................52
VI.1.1. APLICACIÓN DE TÉCNICAS DE ANÁLISIS PARA DETECTAR LA COLUSIÓN EN CASOS DE ACUERDO DE
PRECIOS: SIC C/ LUKER Y COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES ..........................................................52
VI.1.1. APLICACIÓN DE TÉCNICAS DE ANÁLISIS PARA DETECTAR LA COLUSIÓN EN CASOS DE ACUERDO DE
CANTIDADES: EL CARTEL DE LAS CEBOLLAS .............................................................................................55
VI.2.
PERÚ .........................................................................................................................................56
VI.2.1. APLICACIÓN DE TÉCNICAS DE ANÁLISIS PARA DETECTAR LA COLUSIÓN EN CASOS DE ACUERDO DE
PRECIOS: EL CARTEL DEL AZÚCAR ............................................................................................................57
VI.2.2. APLICACIÓN DE TÉCNICAS DE ANÁLISIS PARA DETECTAR LA COLUSIÓN EN CASOS DE ACUERDO DE
CANTIDADES: EL CARTEL DE LOS POLLOS .................................................................................................59
VI.3.
COMPARACIÓN ENTRE JURISDICCIONES ....................................................................................60
ANEXO: ANTECEDENTES DEL CONSULTOR .................................................................................62
INDICE DE CASOS CITADOS ...............................................................................................................63
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .....................................................................................................65
2
I.
Objetivo
El objeto del presente informe, elaborado a pedido de la UNCTAD y dirigido a las
agencias de competencia de Perú y Colombia (INDECOPI y SIC), es mostrar los
avances obtenidos en el proyecto denominado “Técnicas de análisis para determinar la
existencia de la conducta en los casos de prácticas colusorias”, el cual se focaliza en
identificar y capacitar a los funcionarios designados en las más importantes técnicas de
análisis de la existencia de la conducta en los casos de prácticas colusorias.
Específicamente, el estudio se concentrará en los temas de identificación y
explicación de criterios económicos y legales generales para la evaluación de la
existencia de prácticas colusorias, y las técnicas de análisis seleccionadas considerarán
los desarrollos más importantes de la literatura académica y de las agencias de
competencia de mayor prestigio a nivel internacional, así como las dificultades prácticas
que podrían enfrentar las agencias de competencia de Perú y Colombia para su
utilización. Por esto es que el trabajo contiene también un capítulo de comentarios sobre
el tratamiento legal y sobre algunos casos resueltos recientemente en esas dos
jurisdicciones.
El proyecto contempla además la realización de dos talleres de entrenamiento (uno
en Perú y otro en Colombia) para el personal de las agencias de competencia de Perú y
Colombia, que se llevarán a cabo en fechas próximas uno del otro, y de manera conjunta
con los talleres previstos en otro trabajo similar (sobre abusos de posición de dominio) a
cargo del mismo consultor.
II.
Caracterización de las prácticas colusorias
La colusión puede definirse como una situación en la cual una serie de empresas
acuerdan no competir entre ellas con el objetivo de incrementar los beneficios conjuntos
de todo el grupo. Dicho incremento puede lograrse a través de diferentes instrumentos,
pero tiene la característica común de que trae aparejado un aumento en los precios y una
reducción en los volúmenes comerciados respecto de los que regirían en una situación en
la cual las empresas compitieran entre sí1.
A diferencia de los acuerdos que implican algún tipo de integración horizontal, la
colusión lisa y llana (también denominada “cartelización”) no tiene en principio ningún
tipo de ventaja de eficiencia productiva que pueda relacionarse con un mejor
aprovechamiento de los recursos o con el ahorro de costos2. Es probablemente por eso
1
Esta definición es la que aparece en un trabajo nuestro anterior (Coloma, 2009, capítulo 3), del cual
hemos tomado también buena parte del análisis que aparece en esta sección.
2
Como toda regla, esta afirmación tiene también sus excepciones, al menos desde el punto de vista
teórico. La inexistencia del equilibrio competitivo en mercados que presentan lo que se conoce como
“núcleo vacío” (empty core), por ejemplo, ha llevado a ciertos autores a sostener que la colusión puede ser
un mecanismo a través del cual mercados que de otro modo vivirían en permanente desequilibrio (con
3
que las prácticas horizontales colusorias son uno de los principales focos de atención de
la legislación antitrust en todo el mundo, y una de las principales categorías de actos que
la defensa de la competencia disuade.
Las tres prácticas colusorias principales son los acuerdos de precios, los acuerdos
de cantidades y los repartos de mercados. Los acuerdos de precios son convenios
explícitos o implícitos entre competidores dirigidos a fijar de manera conjunta los
precios a los cuales los mismos comerciarán sus productos. Dichos acuerdos pueden
tener lugar a través de la fijación de precios uniformes entre los competidores o bien a
través de la determinación de precios máximos o mínimos que dichas empresas
respetarán al comprar o vender bienes o servicios. Un caso especial de esta práctica es el
de los acuerdos para cotizar en las licitaciones (bid rigging), en el cual los potenciales
competidores convienen las ofertas que se van a presentar en una serie de concursos de
precios, estableciendo de antemano quién ganará cada una de las licitaciones acordadas.
También entrarían dentro de la categoría de acuerdos de precios la fijación concertada de
bonificaciones, descuentos, comisiones u otros elementos auxiliares que hacen a la
determinación del precio de compra o venta de un producto.
Una alternativa cuyos efectos pueden ser semejantes a los de la concertación de
precios es la realización de acuerdos de cuotas o cantidades, a través de los cuales un
número de empresas que en principio compiten entre sí convienen limitar su producción
a ciertas cantidades preestablecidas o dividirse el mercado de acuerdo a ciertas
participaciones fijas. A veces, este tipo de acuerdos toma la forma de un reparto de
mercados, por el cual a cada empresa se le asignan ciertos clientes, áreas geográficas o
categorías de productos de manera exclusiva, liberándoselos de la competencia con los
restantes miembros del acuerdo.
Si bien los acuerdos que involucran explícitamente precios, cantidades o
porciones del mercado parecen ser en principio fáciles de caracterizar, en la práctica
resultan comunes las situaciones en las cuales dichos elementos aparecen en forma
velada. Tales son, por ejemplo, los casos de empresas que acuerdan utilizar un
representante comercial común, los de asociaciones empresarias que negocian
condiciones de compra o venta en representación de sus afiliados, los de entidades que
intercambian información sobre precios y cantidades entre competidores, etc. En algunas
circunstancias, dichas prácticas tienen efectos nulos o inclusive favorables sobre la
competencia; en otras, pueden resultar artilugios para encubrir concertaciones destinadas
a restringir dicha competencia.
La legislación comparada de defensa de la competencia muestra que existen
algunas prácticas concertadas que suelen considerarse como anticompetitivas en sí
mismas (per se), en tanto que otras lo son sólo si resulta posible demostrar sus efectos
negativos a través del empleo de una regla de la razón. En general, dicha división tiene
que ver con lo explícito de la práctica en cuestión, encuadrándose dentro del primer
constantes entradas y salidas de empresas, quiebras y reestructuraciones societarias) logren una estructura
industrial estable y más eficiente desde cierto punto de vista. Al respecto, la referencia más importante es
Telser (1987).
4
grupo a los acuerdos directos sobre precios, cantidades o porciones del mercado, y
dentro del segundo a las denominadas “restricciones auxiliares” (ancillary restraints).
La división entre restricciones directas y auxiliares y su relación con la
anticompetitividad absoluta y con la regla de la razón tuvo su origen en la sentencia que
definió el caso norteamericano “EEUU c/ Addyston Pipe y otros” (1898), y se la conoce
en la literatura sobre derecho antitrust bajo el nombre de “doctrina de las restricciones
auxiliares”3.
Otra distinción aplicable a los casos de colusión, que suelen hacer las
legislaciones y jurisprudencias de defensa de la competencia, es la que separa los casos
de “colusión abierta” (overt collusion) de aquéllos de “colusión encubierta” (covert
collusion). Los primeros se refieren a situaciones en las cuales la colusión se manifiesta
a través de un acuerdo concreto sobre el cual existen pruebas directas, que muestran la
existencia de comunicaciones entre las empresas participantes a través de las cuales las
mismas acuerdan no competir en ciertos aspectos. La colusión encubierta, en cambio,
tiene lugar cuando el acuerdo no puede probarse de manera directa, sino a través de
indicios indirectos (por ejemplo, comunicaciones entre empleados de la misma empresa
que hacen referencia a la existencia de acuerdos con competidores, ciertas conductas
paralelas que no pueden explicarse razonablemente de no mediar un acuerdo explícito
entre los competidores, etc).
La distinción jurídica entre colusiones abiertas y encubiertas no debe confundirse
con la distinción económica entre colusiones explícitas y tácitas. La colusión tácita
consiste en un equilibrio de mercado que se produce cuando varios competidores se
comportan “como si estuvieran acordando entre sí”, pero sin que medie comunicación
alguna entre ellos. El resultado colusorio surge en este caso simplemente del hecho de
que cada empresa, de manera individual, elige fijar un precio o proveer una cantidad o
venderle a un grupo de clientes, y dicha decisión es consistente con la que tomaría un
cartel formado por varias empresas competidoras para maximizar beneficios conjuntos4.
Las decisiones que se toman en una situación de colusión tácita, sin embargo, tienen una
lógica de maxmización de los beneficios individuales de cada empresa, y en general se
explican por el hecho de que las empresas involucradas están considerando una serie de
fenómenos intertemporales (es decir, fenómenos que pueden ocurrir en un momento
futuro), entre los cuales está evitar posibles guerras de precios con sus competidores. Es
el temor a que dichas guerras de precios (o episodios semejantes) se produzcan lo que
lleva a las empresas a tomar decisiones que no necesariamente maximizan sus beneficios
en el corto plazo (por ejemplo, lo que las induce a no bajar sus precios en el momento
presente, aunque esto pudiera generarles un incremento en su demanda y, por ende, un
beneficio positivo).
La mayor parte de las doctrinas jurídicas aplicables a los casos de colusión son
consistentes con la idea de que la colusión tácita no debe ser considerada una práctica
3
Para una mayor explicación acerca de esta doctrina, véase Sullivan y Harrison (1994), capítulo 4.
Para un análisis más pormenorizado de la diferencia entre los modelos económicos de colusión explícita
y tácita, véase Whinston (2006), capítulo 2.
4
5
anticompetitiva, y que en cambio la colusión explícita (tanto abierta como encubierta) sí
debe serlo. El trabajo más citado al respecto es probablemente el de Turner (1962), que
sostiene la idea de que la observación directa de los precios, cantidades y otras variables
generadas por el funcionamiento de los mercados no puede ser un elemento válido para
probar la existencia de prácticas horizontales colusorias, ya que las mismas siempre son
consistentes con algún comportamiento individual racional de las empresas que no
implica necesariamente colusión. La colusión tácita, por lo tanto, no podría de este modo
distinguirse de alguna forma de competencia en variables distintas del precio, y no
habría forma objetiva de probar su ocurrencia en los casos concretos que deben
analizarse.
En contraposición con esta opinión, sin embargo, se encuentra la corriente
doctrinaria originada en el trabajo de Posner (1976), que sostiene que las evidencias de
tipo económico pueden ser suficientes para probar la existencia de colusión. Esta
afirmación puede interpretarse como equivalente a decir que la colusión tácita también
es una conducta anticompetitiva, ya que en ella las empresas están en cierto modo
faltando a su “obligación de competir entre ellas”. Para que tenga sentido aplicar este
enfoque, sin embargo, resulta necesario confiar en que las evidencias de tipo económico
son suficientes para distinguir entre la colusión tácita y las diversas formas posibles de
“competencia imperfecta”. Al respecto, Posner sostiene que existen por lo menos doce
elementos que pueden usarse para distinguir entre estas dos hipótesis, que a su entender
son los siguientes:
1) participaciones de mercado fijas de las empresas en el tiempo;
2) discriminación de precios por parte de varias empresas simultáneamente;
3) mecanismos de intercambio de información de precios entre empresas;
4) variaciones de precios entre regiones no relacionadas con diferencias de costos;
5) cotizaciones idénticas en licitaciones;
6) aumentos de precios coincidentes con la gestación de un acuerdo horizontal;
7) fijación de precios de reventa por parte de todas las empresas de la industria;
8) participaciones de mercado declinantes en el tiempo para los líderes del cartel;
9) lentitud en la forma en la cual los precios reaccionan ante cambios en los costos;
10) demanda elástica a los precios de mercado;
11) tasas de rentabilidad altas para todas las empresas durante un período prolongado;
12) fijación de precios con “fletes fantasma” (basing-point pricing).
Tal como hemos mencionado, sin embargo, la idea de que la colusión tácita
también puede ser anticompetitiva no ha tenido hasta el momento mayor apoyo ni en la
doctrina ni en la jurisprudencia antitrust de ningún país. Es por eso un tema importante
definir qué tipo de evidencias deben utilizarse para diferenciar entre una colusión
explícita encubierta y una colusión tácita (o una situación sin colusión), y para ello se ha
desarrollado un concepto denominado “paralelismo consciente” (conscious parallelism).
El paralelismo consciente implica la existencia de un comportamiento paralelo por parte
de los competidores de un mercado, en lo que se refiere a sus decisiones de precios,
producción o ingreso a ciertos segmentos, que resulta consistente con una hipótesis de
colusión encubierta. En la mayoría de los casos, sin embargo, este tipo de
6
comportamiento resulta también congruente con otras hipótesis de comportamiento
oligopólico, por lo cual su empleo como elemento preponderante de prueba ha sido
discutido y rechazado en numerosos casos. Sin embargo, el paralelismo consciente es
considerado en general como un elemento de prueba importante en los casos de colusión
encubierta, en especial cuando aparece en conjunción con otros factores adicionales (por
ejemplo, restricciones auxiliares, comunicación entre empresas competidoras,
documentos referidos a la existencia de acuerdos explícitos, etc) que refuerzan su
interpretación como evidencia de comportamiento colusorio.
En la última década del siglo XX y lo que va del siglo XXI, numerosos países
han intensificado además la aplicación de políticas antitrust que buscan probar la
existencia de colusiones encubiertas a través de la obtención de pruebas adicionales de
carácter directo (con lo cual en cierto modo transforman los casos en situaciones de
colusión abierta). La más importante de dichas políticas es sin duda la que está detrás de
los denominados “programas de clemencia” (leniency programs), que consisten en dar
incentivos a las empresas para que se declaren culpables de haber incurrido en una
conducta colusoria, y brinden pruebas que sirvan para probar de manera directa la
ocurrencia de la conducta en cuestión, incriminando así a las restantes empresas del
cartel. Dichos incentivos consisten en general en otorgarles inmunidad en los procesos
que se llevan a cabo por las conductas en cuestión, o bien en reducirles sustancialmente
las sanciones aplicables. En general, estos programas se emplean sólo con la primera
empresa del cartel que confiesa su culpabilidad y, a veces, sólo cuando se trata de
carteles que no están siendo investigados ya por las agencias antitrust.
Desde el punto de vista de su lógica económica, los programas de clemencia han
sido analizados como elementos que sirven para volver menos rentable la colusión
explícita, y que por ende disuaden a las empresas de formar carteles. Según cuál sea la
situación de la que se parte, puede obtenerse el resultado de que es mejor o peor limitar
su uso al caso de la primera empresa que confiesa su culpabilidad, y lo mismo vale para
la evaluación de la conveniencia de usar programas de clemencia en investigaciones que
ya comenzaron y respecto de las cuales existen otras pruebas directas o indirectas de
colusión. En general, sin embargo, la literatura económica sobre los efectos de los
programas de clemencia coincide en que los mismos reducen el número de carteles
rentables. No obstante, los programas de clemencia pueden generar también el efecto
perjudicial de volver más sólidos los carteles que todavía subsisten, al crear la
posibilidad de que las empresas usen dichos programas como una amenaza para aquellas
otras empresas que estén pensando en desviarse del acuerdo colusorio5.
Otro tema que suele cobrar relevancia adicional en el encuadramiento jurídico de
los casos de colusión es la acción de las cámaras y asociaciones empresarias y
profesionales. Este tipo de instituciones, cuyo objetivo principal es asumir la
representación de un sector en sus reclamos y negociaciones con el gobierno y con los
sindicatos de trabajadores, así como propender al mejoramiento de las actividades a las
que se dedican sus miembros, suele servir en ciertas circunstancias como el instrumento
5
Para un análisis más pormenorizado de todos estos temas, véase Spagnolo (2008).
7
más eficaz (y, a veces, indispensable) para llevar a cabo prácticas de carácter colusorio.
Así, ciertos acuerdos de precios y cantidades o repartos de mercados pueden surgir de
disposiciones emanadas de una cámara o asociación empresaria o profesional, la cual
puede tener también la función de “vigilante del cartel”, detectando los incumplimientos
y sancionando a las empresas o profesionales que se apartan del acuerdo colusorio
prescripto. Las asociaciones pueden cumplir también un papel menos activo pero
igualmente importante, como lo es el de facilitar la comunicación entre las empresas de
un sector y la de difundir los acuerdos entre ellas6.
El empleo de cámaras y asociaciones para llevar a cabo acuerdos colusorios tiene
sin embargo el inconveniente (que para las autoridades de defensa de la competencia
deviene en ventaja) de volver explícitas y abiertas colusiones que en otro contexto
quedarían encubiertas. Esto hace que muchos casos de colusión en distintos países hayan
implicado sanciones a cámaras y asociaciones empresarias y profesionales, y que parte
de los recursos de las agencias antitrust se dedique al monitoreo de este tipo de
instituciones. La institucionalización de las concertaciones a través de cámaras y
asociaciones, sin embargo, ha implicado también históricamente una cierta legalización
de la colusión, ya que muchas veces este tipo de entidades cuenta con la protección de
alguna norma específica, emanada de algún poder del estado, que le permite fijar
honorarios mínimos, zonificar actividades, establecer barreras artificiales de entrada al
mercado y efectuar otras actividades que pueden limitar indirectamente la competencia,
tales como disponer paros, lock-outs o boicots.
III.
Técnicas de análisis
III.1. Detección de carteles
Si bien la principal forma de detectar carteles en la práctica antitrust es a través
de evidencias directas sobre la existencia de los mismos (es decir, documentos que
prueban la existencia de colusión, documentos que hacen referencia a la existencia de
una práctica colusiva, testimonios de personas sobre dicha existencia, denuncias de
empresas afectadas por la misma, etc), el análisis económico también puede ayudar en la
tarea a través de una serie de métodos basados en información disponible sobre el tema.
Al igual que para el caso de los abusos de posición de dominio, los principales
métodos empíricos a utilizar en este tipo de situaciones se basan alternativamente en el
empleo de ecuaciones de precios en forma reducida (reduced-form price equations) y de
estimaciones estructurales de modelos, que contrastan explicaciones colusivas con
explicaciones competitivas. El primer grupo es el que abarca las técnicas empíricas en
las cuales se utilizan regresiones estadísticas del tipo de la que aparece en la siguiente
6
En ese sentido, resulta ilustrativo señalar que el artículo 101 del Tratado sobre el Funcionamiento de la
Unión Europea equipara explícitamente a las conductas colusorias que provienen de acuerdos entre
empresas con aquéllas que se originan en decisiones de cámaras y asociaciones empresarias.
8
ecuación:
N
Pi   i   ik  X k   i  Di
(1) ;
k 1
en la cual Pi es el precio del producto bajo análisis, Xk es cada una de las N variables
exógenas que explican las variaciones de Pi y que no tienen que ver con la existencia de
colusión, Di es una variable dummy que indica la presencia de ciertas observaciones en
las cuales se sospecha que puede existir colusión, y αi, βik y γi, son los parámetros a
estimar.
Dentro del grupo de variables exógenas que explican las variaciones de Pi que no
tienen que ver con la existencia de colusión aparecen ciertos conceptos ligados con el
costo de provisión del producto que se está analizando, como son los precios de los
principales insumos necesarios para proveer el producto en cuestión. Dentro de ese
grupo pueden aparecer también variables relacionadas con factores que mueven la
demanda del bien (por ejemplo, variables dummy de tipo estacional o de tendencia) e,
inclusive, variables relacionadas con la concentración del mercado como el índice de
Herfindahl y Hirschman (HHI) o el market share de las empresas participantes en el
mercado.
Para casos particulares en los cuales existe una estimación objetiva y
relativamente simple del costo marginal de provisión del bien bajo estudio (por ejemplo,
casos de mercados de distribución o reventa de un producto, en los cuales el costo
marginal puede aproximarse a través del precio mayorista Ri del producto en cuestión),
el método de ecuaciones de precios en forma reducida puede sofisticarse un poco más
utilizando como variable dependiente al margen entre precio minorista y precio
mayorista (en vez de utilizar directamente al precio). Una forma simple de detectar la
presencia de un cartel en ese tipo de contextos es estimar una ecuación como la
siguiente:
Pi  Ri
  i   i  si
Pi
(2) ;
en la cual si mide la participación de mercado de la empresa a la cual corresponde la
observación de que se trate.
Los parámetros αi y βi que surgen de la estimación de la ecuación 2 tienen en este
caso una interpretación que se relaciona con la elasticidad-precio promedio de la
demanda del producto que se está analizando y con el grado de colusión existente en el
mercado bajo estudio. Esto se debe a que, si tomamos como hipótesis alternativas de
comportamiento del mercado a la colusión y a la competencia oligopólica, el valor del
margen entre precio y costo marginal (que en este caso estamos aproximando a través
del margen entre Pi y Ri) debe alternativamente igualarse con:
Pi  Ri
s
 i
Pi
/ i /
(3) ;
9
para el caso de un oligopolio competitivo, y con:
Pi  Ri
1

Pi
/ i /
(4) ;
para el caso de un oligopolio perfectamente colusivo (donde ηi es la elasticidad-precio
de la demanda del producto bajo análisis).
Si consideramos a la colusión como un fenómeno que puede medirse en grados
que van desde una situación de ejercicio total del poder de mercado conjunto hasta una
situación de colusión inexistente, y que dichos grados pueden aproximarse a través de un
parámetro θi que toma un valor igual a uno para el caso de colusión perfecta y un valor
igual a cero para el caso de competencia oligopólica (ausencia de colusión), las
ecuaciones (3) y (4) pueden integrarse en una única ecuación del siguiente tipo:
Pi  Ri

1  i
 i 
 si
Pi
/ i / / i /
(5) ;
que es virtualmente idéntica a la ecuación 2 escrita anteriormente7. La única diferencia
entre las ecuaciones 2 y 5 es la forma en la cual están expresados sus parámetros, que en
la ecuación 2 son los coeficientes directos de estimación y en la ecuación 5 son dos
conceptos que subyacen detrás del modelo teórico que se está testeando. Pero si se
conocen los valores de αi y βi que surgen del análisis de regresión de la ecuación 2,
entonces los valores estimados para ηi y para θi no serán otra cosa que:
/ i / 
1
 i  i
i 
;
i
 i  i
(6) ;
y dichos valores podrán ser testeados en cuanto a su valor esperado y a su significación
estadística. En particular, podrá considerarse que existe evidencia de colusión si θi es
significativamente distinto de cero (y, en particular, si no es significativamente distinto
de uno).
La lógica de la metodología descrita en los párrafos anteriores descansa
esencialmente sobre la idea de que la hipótesis competitiva contra la cual se compara la
hipótesis colusoria que se está analizando sigue un modelo de competencia oligopólica
que en la literatura económica se conoce bajo el nombre de “modelo de Cournot”8. Si se
quieren explorar otras alternativas posibles a este modelo para conceptualizar la
interacción de las empresas en una situación competitiva, se vuelve necesario
complejizar la estimación, pasando de metodologías como la descrita en la cual se
emplean “formas reducidas” a otras en las cuales lo que se intenta hacer es una
“estimación estructural de oferta y demanda” para el mercado bajo análisis.
Nótese que el parámetro θi que aparece en las ecuaciones 5 y 6 es un ejemplo de
7
Esta relación, y su utilización en la implementación empírica de modelos de detección de carteles, fue
propuesta originalmente por Clarke, Davis y Waterson (1984).
8
Para un análisis de este tema, véase Coloma (2005), capítulo 3.
10
lo que en la economía de la organización industrial empírica se conoce como un
“parámetro de conducta”. En dichas ecuaciones, el parámetro en cuestión aparece como
resultado de una estimación de una ecuación de precios (o mejor dicho, de márgenes) en
forma reducida, pero el mismo es susceptible de aparecer también como resultado de
una estimación estructural de oferta y demanda del mercado que estamos analizando. A
efectos de ilustrar una situación como ésa, supongamos que estamos en presencia de un
mercado para el cual contamos con una base de datos de precios y cantidades
comerciadas a lo largo del tiempo (datos de series de tiempo), o bien que dicha
información aparece discriminada también por sub-mercados geográficamente
localizados en los cuales operan básicamente las mismas empresas (datos en panel).
Supongamos también que para cada observación se cuenta con datos acerca de ciertas
variables ligadas con la demanda (por ejemplo, ingreso por habitante, población, precios
de bienes complementarios o sustitutos, variables dummy que miden la estacionalidad,
etc) y de otras variables ligadas con los costos de los oferentes (por ejemplo, precios de
los insumos, capacidad instalada, variables dummy que miden la localización o las
diferencias de productividad, etc).
Así presentados los datos, uno de los objetivos de las estimaciones de oferta y
demanda es estimar las siguientes ecuaciones de precio de demanda y costo marginal:
N
Pi   i   ik  X k   i  Qi
(7) ;
k 1
M
Cmi   i   ih  Z h
(8) ;
h 1
donde Xk son variables que inciden sobre la demanda del bien bajo análisis, Zh son
variables que inciden sobre el costo de provisión de dicho bien, Qi es la cantidad
comerciada en el mercado, Cmi es el costo marginal, y αi, βik, γi, δi y λih son los
parámetros a estimar.
Si en un modelo como éste queremos contrastar una hipótesis de comportamiento
competitivo con otra hipótesis de comportamiento colusivo, la forma más directa de
llevar a cabo dicha contrastación es definir primero el concepto de ingreso marginal
(Imi) correspondiente a cada hipótesis. En el caso de la competencia, puede suponerse en
principio que dicho concepto se iguala con el precio (Pi), en tanto que en una situación
de colusión perfecta el ingreso marginal será equivalente al de un monopolista que
abasteciera todo el mercado, y sería por lo tanto igual a:
Ιmi  Pi   i  Qi
(9) .
Si ahora suponemos que un cartel intentará maximizar sus beneficios igualando
su ingreso marginal con su costo marginal, entonces resulta posible combinar las
ecuaciones 8 y 9, y escribir una sola ecuación de precio de oferta bajo colusión perfecta
que será la siguiente:
11
M
Pi   i   ih  Z h   i  Qi
(10) .
h 1
Alternativamente, la función de precio de oferta bajo competencia perfecta será
idéntica a la función de costo marginal, y podrá por lo tanto escribirse como:
M
Pi   i   ih  Z h
(11) .
h 1
Al igual que lo que hicimos anteriormente con las ecuaciones 3 y 4, las
ecuaciones 10 y 11 pueden combinarse en una única expresión a través del empleo de un
parámetro de conducta (θi), y escribirse de la siguiente manera:
M
Pi   i   ih  Z h  i   i  Qi
(12) ;
h 1
y dicha ecuación puede estimarse de manera simultánea con la correspondiente función
de precio de demanda que surge de la ecuación 7. Los coeficientes obtenidos podrán a su
vez ser testeados en cuanto a su valor esperado y a su significación estadística, siendo en
este caso evidencia de colusión que el parámetro θi sea significativamente distinto de
cero (y, en particular, que no sea significativamente distinto de uno)9.
Con una metodología como la expuesta es en principio posible contrastar
cualquier hipótesis competitiva con cualquier hipótesis colusiva para mercados de
productos homogéneos. Esto se debe a que los distintos modelos teóricos desarrollados
para tales mercados tienen implícito un cierto valor esperado del parámetro de conducta
θi, que puede ser “θi = 0” (competencia perfecta), “θi = HHI” (oligopolio de Cournot),
“θi = sD” (liderazgo de precios, donde sD es el market share de la empresa dominante),
“θi = 1” (colusión perfecta), etc. Como ilustración de esto, considérese la siguiente
estimación de oferta y demanda que hemos llevado a cabo para el mercado argentino de
tereftalato de polietileno (PET), que es un insumo petroquímico que se utiliza
fundamentalmente para la elaboración de botellas de plástico. Para este caso, hemos
utilizado datos mensuales del período 2002-2004, y hemos especificado a la demanda y
a la oferta del siguiente modo:
vtas+import = α1 + α2*inv + α3*ver + α4*emi(-1) + α5*pmerc(-1)
(13) ;
pprod = β1 + β2*pins(-1) + β3*(vtas+export) -(θ/α5)*(vtas+import)
(14) ;
donde “vtas” es la cantidad vendida por el único oferente local del producto, “export”
son las exportaciones de dicho oferente local a otros países, “import” son las
importaciones de PET de otros países hacia la Argentina, “inv” y “ver” son dos variables
dummy de tipo estacional correspondientes a los meses de invierno y de verano, “emi” es
un estimador mensual industrial que intenta medir la evolución del ingreso de los
compradores de PET, “pins” es el precio del principal insumo que se utiliza en la
elaboración del PET (etilenglicol), “pmerc” es el precio promedio de venta del PET en el
9
Para una explicación más detallada de este método, véase Coloma (2005), capítulo 11.
12
mercado argentino, “pprod” es el precio de venta del PET del oferente local en el
mercado argentino, y “α1”, “α2”, “α3”, “α4”, “α5”, “β1”, “β2”, “β3” y “θ” son los
parámetros a estimar (entre los cuales “θ” es el parámetro de conducta).
Los resultados que se obtuvieron de estimar estas ecuaciones usando un método
de mínimos cuadrados en tres etapas (en el cual se consideraron a “vtas”, “export”,
“import”, “pmerc” y “pprod” como variables endógenas) fueron los siguientes:
vtas+import = -754,7 - 2066*inv + 3491*ver + 343,3*emi(-1) - 16447*pmerc(-1) (15) ;
pprod = 0,344 + 1,219*pins(-1) + 0,0001*(vtas+export) +(0,1816/16447)*(vtas+import)
(16) ;
surgiendo como elemento de juicio más importante de esta estimación la idea de que el
parámetro de conducta “θ” tomaba un valor estimado de 0,1816, que no era
significativamente distinto de cero al 10%.
La conclusión principal de estos números, por lo tanto, es que el mercado
analizado no parece presentar evidencias de colusión, ya que no puede rechazarse la
hipótesis de que “θ = 0” y de que, por lo tanto, el mercado es perfectamente competitivo.
Si se evalúan otras hipótesis alternativas, sin embargo, los resultados nos muestran que
tampoco puede rechazarse una hipótesis de competencia imperfecta intermedia entre la
competencia perfecta y el oligopolio de Cournot, pero que sí puede rechazarse al
oligopolio de Cournot como tal y también a la colusión perfecta10.
Todo lo expuesto hasta aquí en esta sección se refiere a la posibilidad de detectar
carteles en mercados de productos relativamente homogéneos. Si en vez de un producto
homogéneo estamos ante el caso de un mercado con productos diferenciados, la
situación se complejiza significativamente, y pasa a tener mucha importancia el tipo de
diferenciación de productos que se esté analizando. Las técnicas de estimación de
parámetros de conducta deben entonces adaptarse a contextos en los cuales el poder de
mercado no proviene solamente de que la competencia o la colusión sean más o menos
imperfectas, sino también del grado de sustitución entre las variedades del producto
considerado, que puede generar que cada empresa tenga cierto poder de mercado basado
en cuán particular sea la variedad del producto que ofrece (en relación a las restantes
variedades).
Si bien los resultados de la teoría de la colusión no son tan concluyentes para los
casos de productos diferenciados como lo son para los casos de productos homogéneos,
la literatura sobre organización industrial ha llegado a algunas conclusiones más o
menos generales. La primera es que, normalmente, sostener la colusión es más difícil si
un producto es diferenciado que si es homogéneo, y que dicha dificultad es creciente al
incrementarse el grado de diferenciación. La segunda es que la colusión genera un
incentivo para que las empresas reduzcan el grado de diferenciación de sus productos
10
Para el caso del oligopolio de Cournot, por ejemplo, se llevó a cabo un test de Wald que dio que la
probabilidad de que dicha hipótesis fuera cierta era de solo un 0,3%, en tanto que el mismo test para la
colusión perfecta arrojó una probabilidad totalmente insignificante (indistinguible de 0%).
13
respecto al que elegirían en una situación más competitiva. La tercera es que, si resulta
posible discriminar precios entre los clientes, entonces la colusión entre empresas que
proveen productos diferenciados puede ser relativamente más sencilla, y no ser tan
importante el grado de diferenciación entre los productos respecto de los cuales se está
estableciendo la colusión11.
III.2. Evidencias de comportamiento colusorio
Los métodos reseñados en la sección anterior, basados esencialmente en
regresiones de ecuaciones de precios en forma reducida o en regresiones de tipo
estructural de oferta y demanda, son en cierto sentido los métodos estadísticamente más
eficientes para detectar la existencia de colusión, puesto que hacen uso de la información
disponible de un modo que se basa de manera directa en la teoría económica. Los
mismos, sin embargo, se hallan sujetos a críticas que tienen que ver con su incapacidad
intrínseca para distinguir entre la colusión y otros fenómenos semejantes que en general
quedan fuera del alcance de las normas antitrust, y por ese hecho es que muchas veces su
aplicabilidad queda limitada en casos en los cuales no es posible combinarlos con otro
tipo de evidencia (más directa) sobre la existencia de prácticas colusorias.
La principal crítica sobre la aplicabilidad de los métodos reseñados en la sección
anterior, en especial de los que estiman parámetros de conducta, es la que tiene que ver
con la imposibilidad que dichos métodos tienen de distinguir entre casos de colusión
explícita y casos de colusión tácita, y también con la dificultad que los mismos presentan
muchas veces para distinguir entre casos de “colusión imperfecta” y casos de
“competencia imperfecta”. Respecto del primero de dichos puntos, diremos que el
mismo representa una distinción de escasa importancia desde el punto de vista
puramente económico, pero que suele ser crucial desde el punto de vista jurídico. En
efecto, tal como hemos mencionado en el capítulo II del presente informe, la colusión
tácita no es en general considerada como una conducta anticompetitiva sancionable a
través de las normas de defensa de la competencia, en tanto que la colusión explícita sí
lo es.
En lo que se refiere a la dificultad de los métodos basados en la estimación de
parámetros de conducta para distinguir entre situaciones de colusión imperfecta y
situaciones de competencia imperfecta, la misma ha sido desarrollada de manera muy
completa en un artículo de Corts (1999), que analiza de manera pormenorizada cómo
funciona la mecánica interna de los métodos económetricos utilizados. De dicho artículo
surge claramente la idea de que, si bien es razonable afirmar que los métodos de
estimación de parámetros de conducta son buenos para inferir la existencia de colusión
(explícita o tácita) cuando llegan a la conclusión de que el parámetro θi estimado no es
significativamente distinto de uno, no son en cambio útiles para descartar la existencia
de colusión (ni tampoco para inferirla) cuando llegan a la conclusión de que el
11
Para tener un panorama más claro respecto de estos resultados, véase Ross (1992), Jehiel (1992) y
Colombo (2010).
14
parámetro en cuestión es significativamente distinto tanto de cero como de uno.
A fin de ilustrar el problema, supongamos un caso en el cual una estimación
estructural de oferta y demanda de un mercado con tres empresas nos da como resultado
un parámetro θi cuyo valor esperado es 0,46. Este valor es consistente con el que le
correspondería a un oligopolio competitivo en el cual las empresas compitieran
fundamentalmente en cantidades (o en capacidad instalada, o en publicidad) y en el cual
los market shares de las tres empresas del mercado fueran el 60%, el 30% y el 10%,
respectivamente12. Sin embargo, el caso en cuestión podría ser también el de un mercado
en el cual las tres empresas debieran competir fundamentalmente a través de la variable
precio y en el que, como consecuencia de un pacto colusorio, hubieran acordado fijar un
margen entre precio y costo marginal igual al 46% del que regiría en un caso de
monopolio o de colusión perfecta.
La diferencia entre las dos situaciones es muy grande en términos de aplicación
de las normas antitrust, ya que en un caso se trata de una conducta que no es sancionable
(y que, antes bien, surge del comportamiento competitivo del mercado) y, en el otro, se
trata de una práctica que encuadra directamente como una infracción a cualquier ley de
defensa de la competencia del mundo. Por esa y otras críticas a su aplicabilidad práctica,
los métodos de estimación de parámetros de conducta no son comúnmente empleados
como elemento único o principal para decidir acerca de la existencia de un cartel, y
suelen ser complementados con otros análisis, más parciales pero también más
específicos, que buscan determinar la existencia de conductas colusorias particulares.
Dichos análisis son los que Whinston (2006) denomina “evidencias de comportamiento”
(behavioral evidence).
A efectos de llevar a cabo estos análisis, sin embargo, resulta necesario tener
cierta información específica sobre el caso en cuestión, que sugiera que la colusión es
más factible en cierto entorno (o en cierto grupo de empresas) y no en otro. Utilizando
esa información es posible hallar evidencia de que cierto grupo de empresas llevó a cabo
una práctica colusoria (por ejemplo, se puso de acuerdo para cotizar un precio elevado
en cierto grupo de licitaciones) cuando en otras circunstancias las mismas empresas (u
otras equivalentes) adoptaban un comportamiento muy diferente (por ejemplo, cotizaban
precios más bajos). Un ejemplo de este tipo de análisis es el llevado a cabo por Porter y
Zona (1999) para un caso estadounidense de colusión entre proveedores de leche para
los comedores de escuelas primarias en el estado de Ohio, en el cual los proveedores
acusados de coludir ofertaban precios para la leche que en vez de aumentar disminuían
conforme cotizaban en zonas más alejadas de sus centros de distribución del producto.
Este comportamiento contrastaba con el de otros proveedores que actuaban de manera
competitiva, que ofrecían precios más bajos para las escuelas más cercanas a sus centros
de distribución y más altos para las escuelas más alejadas. En el caso de los proveedores
que formaban parte del cartel, en cambio, su comportamiento se explicaba porque los
Esto se debe a que, en ese tipo de mercados, el valor del parámetro de conducta θi debería ser idéntico al
del índice de concentración de Herfindahl y Hischman, que para los market shares expuestos adopta
justamente un valor igual a 0,46.
12
15
precios que les cobraban a las escuelas más cercanas eran justamente precios de tipo
monopólico, en tanto que cuando se presentaban a licitaciones en lugares más alejados
seguían un comportamiento de carácter competitivo.
Otra ilustración de evidencias de comportamiento basadas en la contrastación de
variables bajo hipótesis competitivas y colusorias es la que se desprende de la teoría de
Rotemberg y Saloner (1986) sobre colusión en períodos de recesión y guerras de precios
en períodos de expansión o boom. Según dicha teoría, la colusión es más fácil de
implementar en períodos de recesión porque las empresas tienen incentivos a no reducir
los precios cuando las condiciones de mercado hacen que sea más difícil captar nuevos
clientes. Por el contrario, en períodos de expansión de la demanda las empresas tienen
incentivos a adoptar estrategias de precios más agresivas para captar nuevos clientes, y
esto hace que sea más difícil acordar precios elevados con sus competidores. Si
efectivamente se verifica que en épocas recesivas las empresas tienden a no reducir sus
precios y dejar que el ajuste se haga a través de una caída en sus cantidades y, en
cambio, en épocas de expansión los precios tienden a bajar (y las cantidades a
incrementarse de manera más que proporcional), esto puede operar como una evidencia
de un comportamiento colusorio en épocas de recesión. Dicho comportamiento contrasta
con el esperable para un mercado que opera de manera competitiva en los dos estadios
analizados, ya que en dicho caso tanto los precios como las cantidades deberían
reducirse en los períodos de recesión y aumentar en los períodos de expansión.
Una evidencia que es utilizada a veces como indicativa de la existencia de
comportamiento colusorio es la que se obtiene a través de la correlación entre los precios
de las empresas supuestamente involucradas en un cartel. Esta es una técnica
relativamente fácil de implementar, pero que tiene el problema de que puede confundir
casos de colusión con casos en los cuales lo que existe es simplemente un grado muy
alto de sustitución entre los productos involucrados. Es por eso que la correlación de
precios también es muy utilizada por la literatura antitrust para la definición de mercados
relevantes, y cuando se lleva a cabo dicho análisis una alta correlación de precios es
tomada como indicio de que los productos pertenecen a un mismo mercado (más que
como indicio de que las empresas que los proveen están coludiendo entre sí)13. Es por
eso que para la elaboración de tests empíricos de colusión la correlación de precios no
parece ser un elemento demasiado preciso de análisis.
Sí puede ser en cambio una técnica útil para detectar evidencias de colusión el
análisis del coeficiente de variación de los precios en un mercado, tal como lo sugieren
Abrantes y otros (2006). Estos autores proponen un test que se basa en la idea según la
cual una situación de colusión suele generar una varianza mucho más baja de los precios
de un mercado que una situación alternativa de competencia, sobre todo si se la compara
con el nivel de precios vigente. Para analizar dicha situación, lo que hacen es calcular el
correspondiente coeficiente de variación (es decir, el cociente entre la varianza de los
precios y su valor promedio en cada momento del tiempo) y analizar la evolución del
mismo. Lo esperable en una situación colusiva es que dicho coeficiente de variación sea
13
Para una explicación de este tema, véase Forni (2004), o Davis y Garcés (2010), capítulo 4.
16
bajo, y que en cambio se incremente violentamente cuando la colusión se rompa (es
decir, en una guerra de precios).
III.3. Marcadores de la colusión
En su artículo de reseña sobre técnicas de detección de carteles, Harrington
(2008) hace referencia a una serie de factores a los que denomina “marcadores de la
colusión” (collusive markers). En rigor, la lista más exhaustiva de estos marcadores
sugeridos por la literatura antitrust es probablemente la elaborada por Posner (1976), que
hemos mencionado en el capítulo II del presente informe. Harrington, sin embargo, hace
hincapié en cinco casos particulares de marcadores colusorios, y elabora en base a ellos
los siguientes principios de evaluación de la colusión:
1) Bajo ciertas condiciones, los precios y las cantidades se encuentran negativamente
correlacionados bajo colusión y positivamente correlacionados bajo competencia, por
lo cual la correlación entre los movimientos de precios y de cantidades puede ser
utilizada como una evidencia a favor o en contra de la existencia de la colusión.
Este principio surge de la idea de que, en general, la colusión es más sencilla de
instrumentar en períodos de recesión o de demanda baja que en períodos de expansión o
de demanda alta. Esta idea se origina en el artículo de Rotemberg y Saloner mencionado
en la sección anterior, y también aparece en otros trabajos tales como el de Haltiwanger
y Harrington (1991), en los cuales la demanda sigue un ciclo determinístico por el cual a
una etapa de recesión sigue una de expansión y viceversa. Al ser más fácil de sostener la
colusión en un período de demanda baja, lo que este marcador predice es que en dichas
épocas las empresas tenderán a no reducir sus precios, y que esto repercutirá en una
reducción de la cantidad demandada que será más fuerte que la regiría si los precios
también bajaran. Por el contrario, en períodos de demanda alta los miembros de un cartel
no querrán incrementar el precio hasta el máximo posible que les permita un acuerdo
monopólico, y esto tendrá como efecto un incremento de la cantidad mayor que el que se
produciría en una situación de monopolio. Esto último se debe a que, cuanto mayor es el
precio, también resulta mayor el incentivo para que las empresas se desvíen de un
acuerdo colusorio. Por el contrario, si observamos el comportamiento de un mercado
competitivo a lo largo de un ciclo de demanda en el cual se intercalan períodos de
demanda alta y períodos de demanda baja, lo esperable es que los precios disminuyan en
las épocas de demanda baja y aumenten en las de demanda alta, en consonancia con las
disminuciones y aumentos de las cantidades. Por ello es que una correlación positiva a lo
largo del tiempo entre precios y cantidades de equilibrio puede ser vista como un indicio
de comportamiento competitivo, en tanto que una correlación negativa entre dichas
variables puede en ciertos casos ser un indicio de colusión.
Nótese sin embargo que este marcador de la colusión solo procede si estamos
analizando observaciones para las cuales los principales shocks que experimenta el
mercado son shocks de demanda y no de oferta. El supuesto básico detrás de esto es por
lo tanto que la oferta permanece dada y que tiene cierta pendiente positiva, lo cual lleva
17
a que en una situación competitiva un shock de demanda positivo incremente tanto el
precio como la cantidad de equilibrio y un shock de demanda negativo reduzca tanto el
precio como la cantidad de equilbirio. Bajo colusión imperfecta, en cambio, los precios
tienden a no bajar ante un shock de demanda negativo (porque la colusión trata de
sostenerlos altos) y a no subir ante un shock de demanda positivo (porque este tipo de
shocks es precisamente el que desata las posibles “guerras de precios” entre los
miembros del cartel), y eso es lo que genera una correlación negativa entre precio y
cantidad. Si los principales shocks bajo análisis fueran de oferta y no de demanda, en
cambio, la correlación negativa entre precio y cantidad aparecería tanto en situaciones de
tipo competitivo como en situación de colusión.
2) Bajo ciertas condiciones, la varianza de la variable precio es menor en situaciones de
colusión y mayor en situaciones de competencia, por lo cual dicha varianza puede ser
utilizada como una evidencia a favor o en contra de la existencia de colusión.
La lógica de este principio tiene que ver con la dificultad inherente de convenir
un precio colusorio entre las empresas que llevan a cabo una colusión explícita. Sea cual
fuere la circunstancia en la cual la colusión está teniendo lugar, pero sobre todo si ocurre
en un contexto en el cual la colusión está prohibida, es siempre más fácil que el acuerdo
sea sobre un mínimo número de variables y esté sujeto a pocos cambios a lo largo del
tiempo. Dado eso, las empresas preferirán acordar en principio un único precio y no
modificarlo, sobre todo si las modificaciones en cuestión se basan en fluctuaciones de
costos difíciles de observar y que se supone que pueden revertirse en un tiempo corto.
Todo esto hace que en un equilibro colusorio resulte esperable que haya una varianza de
precios mucho menor que la que se espera en un equilibrio competitivo, en el cual las
empresas tenderán a modificar unilateralmente sus precios cada vez que experimenten
una variación más o menos significativa de sus propios costos. Este principio rige
básicamente para casos de colusión que se instrumentan a través de acuerdos de precios.
3) Bajo ciertas condiciones, los precios de las distintas empresas están más
correlacionados entre sí (y de manera positiva) en situaciones de colusión que en
situaciones de competencia, por lo cual dicha correlación puede ser utilizada como una
evidencia a favor o en contra de la existencia de colusión.
Este marcador de la colusión tiene una larga tradición en el análisis antitrust, en
especial en el que se basa en el concepto del “paralelismo de precios”. La idea es que, en
muchos casos, la forma de instrumentar un acuerdo colusorio consiste en convenir que
todas las empresas miembros de un cartel incrementarán sus precios de manera
simultánea, y esto generará un movimiento de dichos precios diferente al esperable en
un contexto competitivo. Esto puede ser un elemento útil en ciertos casos para probar la
creación de un cartel (cuando se sospecha que la misma tuvo lugar en cierto momento
del tiempo), pero no parece ser demasiado significativo como evidencia de
comportamiento colusorio en una situación en la cual debe tratar de contrastarse su
posible existencia contra la de una situación alternativa de competencia. De hecho,
Buccirossi (2006) ha demostrado que, en general, el comportamiento paralelo es más
esperable bajo competencia que bajo colusión en situaciones en las cuales existen shocks
de costos. Esto se debe a que, bajo la mayor parte de los modelos de competencia
18
imperfecta, el precio de equilibrio de cada empresa depende tanto de sus costos como de
los costos de sus competidores, y esto induce cierta correlación positiva de precios. Por
el contrario, si los precios se determinan resolviendo un problema de maximización
conjunta de los beneficios de un cartel, cada precio depende de factores de demanda y de
los costos individuales de cada empresa (y no de los costos de las demás empresas). Por
ello, si se producen shocks de costos que afectan de manera diferencial a cada empresa,
todas las empresas en un contexto competitivo tenderán a acomodar sus precios en el
mismo sentido, en tanto que en un contexto colusorio puede llegar a darse que sólo
algunas empresas ajusten sus precios y otras no.
4) Bajo ciertas condiciones, las participaciones de mercado de las empresas son más
estables en el tiempo en situaciones de colusión que en situaciones de competencia, por
lo cual dicha estabilidad puede ser utilizada como una evidencia a favor o en contra de
la existencia de colusión.
Este principio es en cierto modo paralelo al principio 2 mencionado más arriba,
para los casos en los cuales lo que un cartel acuerda son cantidades o cuotas de mercado,
en vez de acordar precios. Sus implicancias, sin embargo, también se extienden a otras
clases de colusión (repartos de mercados, colusión en licitaciones, etc.), sobre todo en
circunstancias en las cuales el cartel no puede instrumentar mecanismos para llevar a
cabo transferencias entre sus miembros. En estos casos, el mantener participaciones de
mercado relativamente estables sirve esencialmente como una manera de asegurar que
los miembros del cartel obtengan cierta recompensa más o menos previsible por su
participación en el cartel en cuestión, y que esto los incentive a permanecer dentro de un
acuerdo colusorio en vez de desviarse del mismo.
5) Bajo ciertas condiciones, las participaciones de mercado de las empresas están más
negativamente correlacionadas en el tiempo en situaciones de colusión que en
situaciones de competencia, por lo cual dicha correlación puede ser utilizada como una
evidencia a favor o en contra de la existencia de colusión.
A pesar de lo expresado en relación con el principio anterior, en ciertos casos la
colusión puede implicar participaciones de mercado que se van modificando en el
tiempo. Esto ocurre esencialmente cuando dichas participaciones son variables que
surgen como resultado de acordar alguna otra variable (por ejemplo, el precio o los
clientes que van a comprarle a cada empresa). En dichos casos, los carteles pueden tener
necesidad de instrumentar “mecanismos compensatorios” para favorecer a empresas que
han obtenido menos beneficios en un período. Dichos mecanismos pueden implicar que
dichas empresas sean acreedoras al derecho de tener un market share mayor en el
siguiente período, con lo cual lo que se observa es una correlación negativa en el tiempo
entre las participaciones de mercado. Una empresa que incrementó su participación de
mercado en un período tendrá una reducción de la misma en el período siguiente, al
tiempo que una que redujo su participación en un período tendrá un aumento en el
período siguiente. Esta relación negativa no resulta esperable en la mayoría de los
equilibrios competitivos, en los cuales o bien la correlación resultará nula o bien
resultará positiva (por factores ligados con los costos individuales de las empresas o con
la inercia de la demanda). Considerando un horizonte de más largo plazo, sin embargo,
19
esta rotación de market shares debería llevar a una tendencia de cuotas de mercado más
estable que en un contexto competitivo, tal cual establece el principio 4 mencionado más
arriba.
III.4. Prácticas facilitadoras de la colusión
Un grupo particular de hechos que pueden ser considerados en ciertos casos
como evidencias de la existencia de colusión es el que aparece englobado dentro del
concepto de “prácticas facilitadoras de la colusión” (facilitating practices). Siguiendo a
Buccirossi (2008), diremos que las mismas consisten en conductas que hacen que el
equilibrio prevaleciente en un mercado sea menos competitivo, ya sea porque las
empresas consiguen moverse hacia un equilibrio estático con precios más altos o porque
les permite pasar de un equilibrio estático más competitivo a un equilibrio dinámico más
colusivo. Bajo esta definición, entonces, una práctica facilitadora puede consistir en una
conducta que las empresas adoptan unilateralmente (pero que, tomada en su conjunto,
facilita que el equilibrio del mercado sea menos competitivo) o bien en una conducta
concertada entre las empresas (que, sin ser colusoria en sí, crea condiciones favorables
para la colusión explícita o tácita).
En su artículo acerca de las prácticas facilitadoras de la colusión, Hay (2005)
sostiene que en ciertos casos de conducta paralela entre empresas que operan en el
mismo mercado es posible encontrar situaciones en las cuales no existe un verdadero
acuerdo colusivo explícito, pero en las que también se observa que la conducta paralela
no es solamente el resultado de una interdependencia oligopolística. Es en esos casos en
los cuales corresponde analizar si no existen también otras conductas (que son las
prácticas facilitadoras) que no serían normalmente consideradas como anticompetitivas
por ellas mismas, pero que un contexto de coordinación oligopolística sí pueden ser
consideradas ilegales porque facilitan que el mercado se aparte del equilibrio
competitivo al cual debería tender.
Dentro del grupo de conductas unilaterales que pueden entrar en la categoría de
prácticas facilitadoras, las más mencionadas por la literatura antitrust son la fijación de
precios de reventa (resale price maintenance) y las políticas de mejor precio (best price)
y de “cliente más favorecido” (most-favored customer). Dentro del grupo de conductas
concertadas, por su parte, las prácticas facilitadoras más habituales son el intercambio de
información y los acuerdos de integración parcial (entre los que se incuyen los llamados
“partial ownership agreements”). En lo que respecta a la fijación de precios de reventa,
su principal efecto sobre la colusión tiene que ver con el hecho de que, cuando esta
conducta sirve para eliminar la discrecionalidad de los revendedores en la fijación de los
precios, hace que sea más sencillo monitorear los precios que rigen en determinado
mercado. También puede ocurrir que en el mercado sea más fácil observar los precios de
venta al público que los precios de venta mayorista, y que por eso sea más simple
coludir en aquéllos que en éstos. A través de la fijación de precios de reventa, entonces,
20
los productores de un mercado pueden pactar entre ellos precios que son más
observables y que ellos mismos fijan, y esto puede resultar más efectivo como elemento
a tener en cuenta para monitorear una situación de colusión explícita o tácita.
En su artículo sobre colusión y fijación de precios de reventa, Jullien y Rey
(2007) señalan que la fijación de precios de reventa es una práctica facilitadora de la
colusión porque permite coordinar de manera más rápida los precios entre las empresas
y detectar de manera más simple los posibles desvíos de la colusión por parte de las
mismas. Estos autores, sin embargo, señalan que típicamente la fijación de precios de
reventa reduce los beneficios totales de un cartel (puesto que impide llevar a cabo ciertos
ajustes geográficamente localizados y ciertas discriminaciones de precios que pueden
incrementar los beneficios) y que esto puede implicar en ciertos casos un aumento en los
beneficios que obtienen las empresas por desviarse de un acuerdo colusivo (que vuelve
menos estable a la situación de colusión).
La fijación de precios de reventa puede en ciertos casos ser también un
mecanismo para facilitar o imponer la colusión entre revendedores de un mismo bien,
cuando es aplicada por el proveedor monopolista mayorista del mismo. En este caso, sin
embargo, su efecto anticompetitivo tiene más bien que ver con un abuso explotativo de
la posición de dominio de dicho proveedor en el mercado mayorista, más que con una
situación colusiva en el mercado minorista en el cual se impone la restricción en
cuestión. Por supuesto, la fijación de precios de reventa puede tener además
explicaciones que no tengan nada que ver con la colusión, como por ejemplo las
relacionadas con la solución de problemas de doble marginalización entre productores y
distribuidores, el incentivo para que los revendedores de un producto lleven a cabo
acciones tendientes a incrementar la demanda del mismo, etc.
En lo que se refiere a las políticas de mejor precio, diremos, siguiendo a
Buccirossi (2008), que las mismas pueden facilitar la colusión cuando sirven como un
elemento que ayuda en el monitoreo de un acuerdo de precios. En efecto, si una empresa
promete cobrar siempre un precio menor al de sus competidoras si los clientes le
demuestran la existencia de dicho precio menor, tal información es de gran utilidad para
controlar el cumplimiento de un acuerdo de precios pre-existente, y su posesión puede
llevar a disuadir a los competidores de cobrar precios menores a fin de evitar la ruptura
de la colusión explícita o tácita que esté teniendo lugar. En el caso de las políticas de
cliente más favorecido, en cambio, el posible efecto anticompetitivo viene a través de la
disuasión de que una misma empresa baje sus propios precios, ya que una reducción
selectiva a cierto cliente pasa a generarle la obligación de aplicar idéntica reducción a
todos los otros clientes que se la soliciten. Esto puede ser en ciertas circunstancias
excepcionales una práctica facilitadora de la colusión, sobre todo cuando la forma
habitual para una empresa de desviarse de un acuerdo colusorio es a través de
reducciones de precios selectivas a ciertos clientes.
Las prácticas facilitadoras de la colusión que consisten en conductas concertadas
entre un grupo de empresas competidoras, por su parte, tienen la particularidad de que
no sólo pueden ser analizadas como evidencias de la existencia de un cartel sino que
21
también, en ciertos casos, pueden ser sancionadas como conductas anticompetitivas por
su propia naturaleza. En este último caso, su análisis entra dentro del concepto más
amplio de “acuerdo de colaboración entre competidores”, cuya evaluación puede
llevarse a cabo utilizando las reglas generales de apreciación de conductas que por un
lado pueden tener ciertas ventajas de eficiencia pero por otro pueden generar una
reducción de la competencia entre las partes involucradas. En sus pautas para la
evaluación de actos de colaboración entre competidores, por ejemplo, las agencias
antitrust estadounidenses sostienen que, para que una conducta de este tipo sea analizada
siguiendo estos preceptos, debe implicar al mismo tiempo cierta integración económica
y cierta ganancia de eficiencia productiva14.
La metodología de análisis de los acuerdos de colaboración entre competidores
de las agencias antitrust estadounidenses parte de la consideración por separado de los
“beneficios procompetitivos” y de los “daños anticompetitivos” del acuerdo en cuestión.
En el primero de tales grupos se ubican las ganancias de eficiencia originadas en el
aprovechamiento conjunto de los activos disponibles, en la división de tareas entre las
empresas que colaboran entre sí, en la obtención de economías de escala o de alcance,
etc. Estos factores pueden resultar procompetitivos cuando son susceptibles de generar
reducciones de precios, incrementos de calidad o aparición de nuevos productos en el
mercado. En lo que se refiere a los potenciales daños anticompetitivos, los mismos
surgen de la potencialidad de los acuerdos para incrementar la capacidad o los incentivos
de las empresas para que éstas aumenten sus precios o reduzcan la cantidad, la calidad,
el servicio o el nivel de innovación de sus productos por debajo de lo que prevalecería
en una situación sin acuerdo. La relación entre beneficios procompetitivos y daños
anticompetitivos permite clasificar a este tipo de prácticas concertadas en tres grupos:
a) Acuerdos que llevan a cabo empresas que no tienen poder de mercado: no son
objetados por entenderse que los mismos no tienen capacidad de generar daños
anticompetitivos;
b) Acuerdos que traen aparejados daños anticompetitivos evidentes (reales o
potenciales) y no generan beneficios procompetitivos: son objetados sin necesidad
de efectuar un estudio de mercado detallado;
c) Acuerdos que no entran en ninguna de las dos categorías anteriores: son objeto de un
estudio de mercado detallado antes de definir si van a ser objetados o no.
En el caso de los acuerdos que terminan siendo objeto de un estudio de mercado
detallado para determinar su posible carácter anticompetitivo, las pautas sobre
colaboración entre competidores de las agencias antitrust de EEUU analizan primero la
naturaleza del acuerdo y del daño anticompetitivo que el mismo puede generar,
abocándose luego a la definición de los mercados relevantes sobre los cuales tiene efecto
el acuerdo. Una vez definidos dichos mercados, las pautas pasan a considerar tres
elementos que hacen a la evaluación de la magnitud de los posibles daños
anticompetitivos que el acuerdo puede generar. Estos son las participaciones de mercado
de las empresas implicadas (y, en general, la concentración de los mercados afectados
14
Véase DOJ-FTC (2000).
22
por el acuerdo), los factores que hacen a la capacidad y a los incentivos de los
participantes en el acuerdo para competir entre sí (duración del acuerdo, exclusividad,
control sobre los activos, intereses financieros cruzados, intercambio de información), y
la factibilidad de que puedan ingresar nuevos competidores al mercado que no estén
dentro del acuerdo de colaboración bajo análisis.
El paso siguiente es evaluar los potenciales beneficios procompetitivos de la
colaboración, y sólo se lleva a cabo si las agencias de defensa de la competencia “...
concluyen que el acuerdo ha causado, o es probable que cause, daño anticompetitivo”.
Tales beneficios consisten en ganancias de eficiencia que la colaboración genera, las
cuales deben ser verificables (es decir, probables y objetivamente cuantificables) y
potencialmente procompetitivas (es decir, con capacidad para generar beneficios a los
consumidores). Las mismas deben ser además consecuencia directa del acuerdo bajo
análisis y no susceptibles de ser alcanzadas a través de alternativas sustancialmente
menos restrictivas que dicho acuerdo. De la consideración conjunta de los daños
anticompetitivos y los beneficios procompetitivos de un acto de colaboración entre
competidores se llega por último a una apreciación del efecto competitivo global del
acto en cuestión. Este genera la opinión final de las agencias estadounidenses sobre el
caso, la cual representa necesariamente un “juicio aproximado” sobre el tema, que puede
ser alterado por medio de propuestas de modificación del acuerdo bajo análisis.
Dos tipos de conductas concertadas entre competidores que pueden ser
consideradas en general como procompetitivas son la producción de información que las
empresas requieren para la toma de decisiones individuales respecto de variables
competitivas (por ejemplo, precios) y la realización de publicidades en común. Sobre la
primera de ellas, De León (2004) afirma sin embargo que en ciertos casos, si el
comportamiento de las empresas se coordina o la libertad de éstas queda limitada,
entonces puede configurarse una restricción a la competencia. Lo mismo puede
afirmarse del tema de la publicidad conjunta, que puede ser considerada como
facilitadora de la colusión cuando constituye un mecanismo para poner en práctica otro
tipo de acuerdos restrictivos de la competencia.
III.5. Daños ocasionados por un cartel
Las técnicas reseñadas en las secciones anteriores del presente capítulo tienen
que ver en general con la utilización del análisis económico para determinar la existencia
de prácticas colusorias o de prácticas facilitadoras de la colusión. En la descripción de
dichas técnicas, sin embargo, hemos visto que las mismas están sujetas a numerosos
problemas y dudas en cuanto a su aplicabilidad, tanto en lo referido a su capacidad para
identificar conductas verdaderamente colusorias (y para distinguir entre éstas y
conductas no colusorias) como en su dificultad de implementación. Es por eso que, en
general, la literatura jurídica sobre defensa de la competencia sostiene que el análisis
económico no debería ser la única forma de probar la existencia de una conducta
colusoria y que, antes bien, el principal elemento para determinar la existencia de
colusión tiene que ser alguna evidencia directa que pueda luego complementarse con
23
evidencia económica (indirecta) adicional15.
Las técnicas vistas en las secciones anteriores, sin embargo, pueden ser muy
útiles para casos en los cuales no existan elementos suficientes para probar la existencia
de colusión y, antes bien, lo que se quiere es descartar la hipótesis colusiva a favor de
una hipótesis competitiva. En casos como esos, por ejemplo, la estimación de
parámetros de conducta que no sean significativamente distintos de cero puede servir
como prueba indirecta de ausencia de colusión, lo mismo que la existencia de un alto
coeficiente de variación entre los precios de las distintas empresas de un mercado o
algún otro resultado que vaya en contra de lo predicho por alguno de los marcadores de
la colusión sugeridos por Posner (1976) o, más recientemente, por Harrington (2008).
Otro tema en el cual el análisis económico puede ser de ayuda en casos de
colusión es el que tiene que ver con la estimación de los daños ocasionados por un
cartel. La literatura sobre estos temas ha sido desarrollada mayoritariamente pensando
en casos en los cuales estos daños se estiman con el objetivo de calcular
indemnizaciones para los damnificados por el comportamiento colusorio, pero sus
métodos pueden también aplicarse para el cálculo de multas al cartel en cuestión.
Las técnicas para el cálculo de daños ocasionados por un cartel pueden basarse
en distintos tipos de información. En un informe elaborado por Oxera (2009) para la
Comisión Europea, los autores del mismo distinguen tres tipos de enfoques, basados
esencialmente en comparaciones de valores de variables, modelos financieros y modelos
de organización industrial. En el primero de tales grupos ubican a su vez a los estudios
basados en datos de otros mercados (yardstick approach), a los basados en datos del
mismo mercado en distintos momentos del tiempo (benchmark approach) y a los
estudios basados en diferencias entre los datos de distintos mercados y de distintos
momentos (difference-in-differences approach). En cuanto a los enfoques basados en
modelos financieros, el informe de Oxera distingue entre los estudios basados en el
desempeño financiero de las empresas (como pueden serlo los denominados “estudios de
eventos”) y los basados en herramientas financieras como pueden ser los métodos de
cálculo de valores presentes netos (de los flujos de fondos de las empresas con y sin
conductas colusorias). Por último, los modelos de organización industrial son aquellos
que estiman sistemas de ecuaciones estructurales de oferta y demanda para inferir el
grado de competencia en un mercado, y son similares a los que reseñamos en la sección
III.1.
De todos esos métodos, los que tienen un uso mayor son los que se encuentran
dentro del enfoque de yardsticks y del enfoque de benchmarks. Rubinfeld (2009), por
ejemplo, menciona a esos dos enfoques como las formas principales de calcular los
sobreprecios (overcharges) atribuibles a los carteles, y distingue entre ellos dos
metodologías: la que emplea variables dummy para las observaciones correspondientes a
situaciones de colusión; y la que sólo utiliza en principio observaciones no colusorias y
15
Sobre este punto, sin embargo, debe notarse la disidencia doctrinaria de Posner (1976), citada en el
capítulo anterior, que sostiene que la colusión sí puede caracterizarse de manera completa a través de
evidencias de tipo económico.
24
luego proyecta los resultados obtenidos para dichas observaciones, aplicándolos a las
observaciones colusorias (forecasting approach).
Tanto en uno como en otro método, lo que se busca es obtener valores para la
variable de interés que correspondan a las observaciones colusorias, pero que sean
representativas de la situación alternativa que se hubiera dado en ausencia de la
colusión. Cuando la variable de interés es el precio, como es generalmente el caso, se
dice que los precios alternativos así calculados son los que habrían regido “si no hubiera
habido colusión” (but-for prices). Para que cualquiera de estos métodos pueda aplicarse
resulta necesario contar con observaciones colusorias y con observaciones no colusorias.
En el enfoque de yardsticks, las observaciones no colusorias corresponden típicamente a
otros mercados similares al que se está analizando en los que se sabe que no ha habido
colusión. En el enfoque de benchmarks (también llamado “antes y después”), las
observaciones no colusorias son en cambio observaciones que corresponden al mismo
mercado en el que operó el cartel, pero referidas a momentos anteriores o posteriores al
de colusión.
Tanto en el enfoque de yardsticks como en el de benchmarks, la estimación típica
que se lleva a cabo es a través de la regresión de una ecuación de precios en forma
reducida que, en la metodología que utiliza variables dummy, tiene una especificación
como la siguiente:
N
Pi   i   ik  X k   i  Di
(17) .
k 1
Tal como puede observarse, dicha especificación es idéntica a la que utilizamos
en la sección III.1 al referirnos a los métodos para la detección de carteles. La única
diferencia que tiene su uso en este caso es que ahora se supone que se está trabajando
con una base de datos acerca de la cual se sabe cuáles son las observaciones generadas
bajo un régimen de colusión y cuáles no, sea porque unas pertenecen a un mercado y
otras a otro, o porque unas pertenecen a un período de tiempo determinado y otras a
otro. El valor del parámetro γi, por lo tanto, es una medida del sobreprecio atribuible a la
colusión, puesto que en este contexto la variable Di es una variable dummy que toma un
valor igual a uno para las observaciones colusorias y un valor igual a cero para las
observaciones no colusorias.
En el caso de las metodologías basadas en observaciones no colusorias que son
luego utilizadas para proyectar los precios alternativos en situaciones de colusión, la
ecuación 13 se modifica porque en principio se quita de la base de datos a las
observaciones colusorias, con lo cual lo que se estima es ahora la siguiente ecuación:
N
Pi   i    ik  X k
(18) ;
k 1
procediéndose luego a utilizar los parámetros estimados a través de la misma para
calcular los precios alternativos (aplicando dichos parámetros a las observaciones
colusorias). Con esto lo que se obtiene son but-for prices que denotaremos como Bi, con
25
lo cual el monto total de los sobrecargos puede calcularse a través de la siguiente
fórmula:
T
Oi   Pi  Bi   Qi
(19) ;
t 1
donde T es el número de períodos que dura la colusión (o, alternativamente, el número
de observaciones colusivas), y Qi son las cantidades comerciadas.
En su artículo sobre estimación de sobrecargos en casos de colusión, Nieberding
(2006) propone por su parte una técnica que puede aplicarse tanto a la metodología
basada en variables dummy como a la basada en valores proyectados, y que consiste en
incorporar un modelo de corrección de errores que tiene en cuenta el modelo estructural
de oferta y demanda subyacente en cualquier estimación de una ecuación de precios en
forma reducida. Dicho modelo sirve además para eliminar posibles casos de “no
estacionalidad” (nonstationarity) y de “desequilibrios de corto plazo” que pueden
aparecer en los datos que se están utilizando, y esto se hace re-escribiendo las
ecuaciones de precios como ecuaciones en diferencias, e incorporando además variables
rezagadas. Con estas correcciones, lo que se termina estimando en la metodología que
utiliza variables dummy es la siguiente ecuación:
N
Pi  i   ik  X k (t 1)   i  Pi (t 1)  i  Pi (t 1)   i  Di
(20) ;
k 1
donde ΔPi es la diferencia entre el precio en el período “t” y el período inmediatamente
anterior, Pi(t-1) es el valor de Pi en el período inmediatamente anterior, ΔPi(t-1) es la
diferencia entre el precio en el período “t-1” y el período inmediatamente anterior, y Xk(t1) son los valores de las variables independientes de la regresión rezagados un período.
Por supuesto, si en vez de utilizarse la metodología de las variables dummy se emplea el
forcasting approach, entonces la ecuación 20 pasa a escribirse como:
N
Pi  i   ik  X k (t 1)   i  Pi (t 1)  i  Pi (t 1)
(21) ;
k 1
y su estimación se lleva a cabo utilizando solamente las observaciones no colusorias.
La causa por la cual, en el método de Nieberding, las ecuaciones 17 y 18 se
transforman en las ecuaciones 20 y 21 es que el modelo de corrección de errores que
dicho autor utiliza es el siguiente:
Pi   i  Pi (t 1)  i   Pi (t 1)  Pi (et 1) 
(22) ;
donde Pei(t-1) es el valor esperado de Pi(t-1) (que a su vez se estima como una función
lineal de Xk(t-1)).
Todos los métodos de estimación de daños reseñados hasta aquí parten de la base
de que se cuenta con información acerca de precios correspondiente a observaciones en
las cuales la colusión estuvo vigente y que, adicionalmente, se tiene también
26
información referida a observaciones en las cuales la colusión no existió. Es posible, sin
embargo, que en algunos casos sólo se cuente con información de precios generados por
una práctica colusoria (y no exista por lo tanto, ningún benchmark o yardstick más
competitivo) o, inversamente, que sólo se cuente con información generada por un
proceso competitivo y no por una práctica colusoria. Esta última situación puede darse
en un caso en el cual una práctica colusoria se haya llevado a cabo pero que, por alguna
razón, no haya podido ser instrumentada en la práctica (por ejemplo, porque se la
detectó antes de que comenzara a tener efectos en el mercado).
La estimación de daños en situaciones en las cuales no resulta posible comparar
datos generados en situaciones competitivas y colusivas es en principio más difícil que
la que se puede hacer cuando dicha comparación es factible. Existe sin embargo una
literatura sobre métodos indirectos o “prospectivos” para el cálculo de daños que puede
ser de utilidad en este tema. Dicha literatura ha sido desarrollada mayormente para casos
de evaluación antitrust de fusiones y adquisiciones16, pero la misma también puede ser
aplicada a casos de colusión, ya que de hecho el principal efecto anticompetitivo de una
fusión es en esencia similar al efecto anticompetitivo que tendría un cartel que operara
en los mismos mercados.
La esencia de los métodos prospectivos para calcular los daños de un cartel
consiste en esencia en estimar cuál podría haber sido el precio bajo colusión en un
mercado en el cual rigió una situación más competitiva, o bien en estimar cuál podría
haber sido el precio en una situación más competitiva en un mercado en el cual rigió una
situación de colusión. En ambos casos, por lo tanto, lo esencial es estimar un diferencial
de precios entre una situación y la otra, teniendo información referida a solo uno de los
casos en cuestión. Para poder llevar a cabo dicha estimación, es importante tener
información sobre la pendiente o bien la elasticidad de la demanda del bien bajo análisis
(o, por lo menos, un supuesto de trabajo sobre alguno de estos parámetros). Si contamos
con información acerca de la pendiente de la función de precio de demanda (γ), entonces
podemos expresar al precio del producto bajo análisis (P) a través de la siguiente
ecuación:
P  Cm      Q
(23) ;
donde Cm es el costo marginal, Q es la cantidad total comerciada y θ es el “parámetro de
conducta” del mercado (que es igual a cero en una situación de competencia perfecta y a
uno en una situación de colusión perfecta).
Si queremos comparar una situación más competitiva con una situación de
colusión, la diferencia entre los precios vigentes se explicará fundamentalmente por la
existencia de un parámetro de conducta distinto, que será mayor para una situación de
colusión (θK) y menor para una situación más competitiva (θC). La diferencia de precios
(ΔP) entre ambos casos, por lo tanto, puede expresarse del siguiente modo:
P  PK  PC  (K  C )    Q
16
(24) ;
Para una buena reseña de este tema, véase Pautler (2001).
27
y será mayor o menor según lo sea el valor de la cantidad comerciada, la pendiente de la
función de precio de demanda y la diferencia entre los parámetros de conducta bajo
colusión y bajo competencia. Respecto de este último punto, un caso extremo es aquel
en el cual “θK = 1” y “θC = 0”, pero según el tipo de colusión y de competencia que se
esté analizando puede darse que los parámetros a utilizar sean diferentes. En un caso en
el cual la situación de competencia de la que se parte no es perfecta sino oligopólica, por
ejemplo, puede ser conveniente definir “θC = HHI” (donde HHI es el índice de
Herfindahl y Hirschman, que es igual a un promedio ponderado de las participaciones de
las empresas que operan en el mercado). Del mismo modo, en un caso en el cual la
colusión no sea perfecta sino imperfecta, puede ser conveniente definir “θK < 1”
(aunque, por definición, siempre deberá darse que “θK > θC”).
Otra forma alternativa de estimar ΔP cuando sólo se tienen datos respecto del
precio en situación de competencia (PC), es la que parte de reexpresar la ecuación 23 en
términos de elasticidad de la demanda. En efecto, sabiendo que la elasticidad de la
demanda (η) se relaciona con la pendiente de la función de precio de demanda (γ) a
través de la siguiente expresión:
1 P
 
 Q
(25) ;
resulta posible re-escribir la ecuación 23 del siguiente modo:
P  Cm 
 / / 
 P
 Cm  


 /  /  
(26) ;
y re-expresar a su vez a la ecuación 24 de la siguiente manera:
P  PK  PC 
PC  (K  C )
/  / K
(27) ;
lo cual es una manera de aproximar el incremento de precios esperado inducido por la
colusión en un caso en el cual solo se tiene información sobre PC y no sobre PK. Si,
inversamente, lo que se posee es información sobre PK y no sobre PC (porque, por
ejemplo, se está analizando un caso de colusión que viene desde mucho tiempo atrás y
no se tienen datos de períodos o contextos no colusorios), la ecuación 27 puede reescribirse del siguiente modo:
P  PK  PC 
PK  (K  C )
/  / C
(28) ;
donde θK y θC siguen siendo los parámetros de conducta correspondientes a una
situación colusoria y a una situación competitiva, y η es la elasticidad-precio de la
demanda del mercado bajo análisis.
Otro aporte interesante de la literatura económica sobre estimación de los daños
ocasionados por un cartel es un artículo de Anderson, Bolema y Geckil (2007). Dichos
28
autores, después de reseñar las principales contribuciones sobre el tema, concluyen su
trabajo con una serie de recomendaciones que deberían tenerse en cuenta en estos casos,
y que son las siguientes:
1) Es esencial llevar a cabo primero un análisis económico de la industria de que se trata
el caso.
2) El análisis empírico requiere además de una identificación restringida y precisa del
mercado relevante y de los productos afectados.
3) La identificación de los daños debe hacerse de manera separada del estándar legal que
se utilice luego para calcular las indemnizaciones correspondientes (o, eventualmente,
las multas a aplicar).
4) La identificación de los daños debe hacerse de manera consistente con el objetivo a
medir (por ejemplo, los beneficios anticompetitivos obtenidos, el perjuicio generado a
los consumidores, etc).
5) En base a esto, debe luego analizarse si los daños calculados son efectivamente
compatibles con el concepto de daño indemnizable (o, eventualmente, de multa
apicable).
6) La técnica de estimación utilizada debe ser semejante a la que se usa para calcular
daños en otros tipos de casos (por ejemplo, casos de accidentes o de incumplimientos
contractuales).
7) El análisis debe especificar las limitaciones existentes en términos de datos
disponibles y de supuestos utilizados.
8) El análisis de daños debe hacerse una vez que la colusión está adecuadamente
probada, sea a través de evidencias directas o de estimaciones económicas anteriores.
La literatura antitrust sobre daños generados por los carteles tiene también una
serie de aportes sobre casos particulares en los cuales diversos autores han hecho
estimaciones sobre el monto de los mismos. La reseña más comprensiva de estos
estudios es probablemente la llevada a cabo por Connor (2005), quien señala que, de la
revisión de 674 casos de carteles en los cuales se han estimado daños, los mismos han
generado en promedio sobreprecios del 49%. Dichos sobreprecios, además, son en
general mayores para los llamados “carteles internacionales” (es decir, los que operan en
varios lugares a la vez y típicamente involucran empresas de distintos países) que para
los carteles puramente locales, no existiendo en cambio una diferencia estadísticamente
significativa entre los sobreprecios fijados por los “carteles legales” (es decir, por los
que están exentos de cumplir con las normas de defensa de la competencia en virtud de
alguna norma en particular) y los fijados por los “carteles ilegales” (es decir, los que sí
están en infracción de alguna norma antitrust y son por lo tanto penalizados por la
aplicación de dicha norma).
Una última aclaración que corresponde hacer acerca del tema de la estimación de
daños ocasionados por un cartel tiene que ver con su posible uso para la determinación
de multas en casos de defensa de la competencia. Dicho uso aparece previsto en
numerosas normas antitrust, coexistiendo en general con otros métodos más simples que
se basan en variables más fácilmente observables como pueden ser las ventas o los
activos de las empresas involucradas en los carteles. Una buena guía de la práctica
29
internacional sobre el tema es la que aparece en un documento de la agencia de
competencia de Gran Bretaña (OFT, 2004), en el cual se establecen una serie de pasos
para la fijación de las multas. Dichos pasos consisten esencialmente en partir del “valor
monetario relevante” (relevant turnover) de las empresas implicadas en la infracción que
se está analizando, y proceder luego a realizar ajustes relacionados con la duración de la
práctica anticompetitiva, con otros factores agravantes tales como el hecho de que la
empresa multada haya sido la instigadora de una conducta o que haya reincidido en la
misma, con otros factores atenuantes tales como el hecho de que la empresa multada
haya recibido presiones o tuviera incertidumbre acerca de la ilegalidad de su conducta, y
–para el caso de prácticas colusorias– con la posible cooperación de la empresa
involucrada en un programa de clemencia.
IV.
Aplicación a prácticas específicas
En el presente capítulo intentaremos dar algunos lineamientos para la aplicación
de las técnicas de análisis descriptas en el capítulo III a las diferentes prácticas
colusorias específicas descriptas en el capítulo II. Por ello el presente capítulo se dividirá
en tres secciones, que corresponden a los acuerdos de precios, a los acuerdos de
cantidades, y a los repartos de mercados y acuerdos de posturas en licitaciones. En cada
una de dichas secciones haremos referencia a las principales técnicas aplicables a las
prácticas en cuestión.
IV.1. Acuerdos de precios
Los acuerdos de precios son probablemente las prácticas colusorias para las
cuales más se ajustan las técnicas de detección de carteles vistas en el capítulo III. Esto
se debe a que, al ser acuerdos en los cuales la variable de referencia es el precio, son los
que más se adaptan a los métodos que utilizan como variable dependiente a los precios
de los productos en los cuales se sospecha una situación de cartelización.
Las técnicas de análisis a utilizar en casos de acuerdos de precios difieren un
tanto si lo que se está analizando es un supuesto acuerdo para el cual se sospecha que el
mismo rigió durante un período determinado de tiempo que para el caso en el cual se
está analizando si en determinado mercado existe una colusión que viene dándose desde
un período indeterminado de tiempo. En la primera de tales circunstancias, se puede
aprovechar la información que se posee respecto de períodos de tiempo en los cuales se
supone que no rigió ningún acuerdo colusorio, en tanto que en la segunda, todas las
observaciones que se tienen son, en principio, sospechosas de colusión.
Para el caso de acuerdos de precios respecto de los cuales existe un período en el
cual se cree que el acuerdo rigió y otro período en el cual se cree (o se sabe) que el
mismo no tuvo lugar, la principal técnica de análisis es la que hemos reseñado en la
sección III.1, que utiliza al precio bajo análisis como variable dependiente e incorpora
30
como variable independiente a una variable dummy referida a las observaciones
correspondientes al período en el cual se sospecha que existe colusión. En la aplicación
de esta técnica es sin embargo importante utilizar otras variables independientes que
sean capaces de captar fenómenos que influyen sobre los precios de mercado y que no
estén relacionadas con un acuerdo colusorio, como lo son –muy especialmente– los
precios de los insumos que se utilizan para producir y vender el producto en cuestión (o
los precios mayoristas de dicho producto, si lo que se está analizando es un posible
acuerdo de precios entre distribuidores o revendedores). Entre dichas variables
independientes podrían también incorporarse indicadores relacionados con la
concentración del mercado o con las participaciones de mercado de las empresas, ya que
los mismos suelen tener una correlación positiva con los precios aun en los casos en los
cuales no existen acuerdos colusorios, y pueden servir por lo tanto para controlar por
factores relativos a la estrategia de precios de las empresas más allá de posibles pactos
entre ellas.
Otro punto que es importante tener en cuenta cuando se analizan acuerdos de
precios es si se está trabajando con la hipótesis de que el acuerdo en cuestión es un
“acuerdo de precio fijo” (por el cual todas las empresas del cartel deberían cobrar el
mismo precio) o si, por el contrario, lo que se presupone es que las empresas han
acordado una cierta estructura de precios o un cierto incremento porcentual de sus
precios, pero sin que se fije un precio fijo e idéntico para todas ellas. La lógica de una u
otra hipótesis tiene que ver fundamentalmente con el carácter homogéneo o diferenciado
del producto que se esté analizando, así como también con la existencia de distintas
versiones del mismo producto o distintas modalidades de venta (en puerta de fábrica, a
domicilio, en locales específicos de cada marca, en locales en los que se venden múltipls
marcas, etc). Si existen ciertas características del producto que sirvan claramente para
definir la diferenciación, entonces las mismas pueden ser utilizadas como variables
explicativas del precio del producto, y servir para controlar por factores que expliquen
cierta variación en los precios además de la colusión. Además, si lo que se sospecha es
un acuerdo de precios por el cual las empresas establecen ciertos porcentajes de
incremento o de margen sobre los costos, entonces puede ser útil utilizar una regresión
logarítmica de precios en vez de una regresión lineal, ya que en la misma el coeficiente
de una variable dummy correspondiente al período de supuesta colusión puede leerse
como una estimación del porcentaje de incremento de precios inducido por dicha
colusión.
Finalmente, si estamos en presencia de un caso de posible colusión en el cual no
se sabe a ciencia cierta cuándo podría haber comenzado el acuerdo de precios (y, antes
bien, se sospecha que todo el período respecto del cual se poseen datos podría ser
considerado como integrante del período colusorio), entonces la técnica básica que
debería utilizarse sería la de los parámetros de conducta, que también hemos
desarrollado en la sección III.1. En este caso, el enfoque empírico consiste
esencialmente en un test que busca determinar si los precios que se observan se explican
mejor a través de una hipótesis colusoria o de una hipótesis competitiva, y la
sofisticación del análisis dependerá esencialmente de los datos que se dispongan, y de la
31
posibilidad de encarar estimaciones separadas de oferta y demanda. Cabe recordar, sin
embargo, que en estos casos los métodos empíricos son más útiles para descartar
hipótesis colusorias que para comprobarlas, ya que –tal como hemos visto en el capítulo
anterior– existen numerosos casos en los cuales no es posible distinguir entre situaciones
de colusión imperfecta y situaciones de competencia imperfecta, dándose además el
hecho general de que esta clase de métodos empíricos no son normalmente capaces de
diferenciar entre situaciones de colusión explícita y situaciones de colusión tácita.
Una técnica adicional para el estudio de casos de supuestos acuerdos de precios,
a la cual hemos hecho referencia en la sección III.2, es el análisis del coeficiente de
variación de los precios. En los casos de acuerdos respecto de los cuales se tiene
definido una ventana temporal más o menos precisa, la forma más útil de aplicar este
método es comparar los correspondientes coeficientes (que surgen de hacer el cociente
entre la varianza y la media de los precios observados) en los períodos supuestamente
colusivos y no colusivos, esperando hallar un coeficiente mucho mayor en los últimos
que en los primeros. Según el caso de que se trate, puede ser aquí útil utilizar los
márgenes precio/costo en vez de los precios, ya que en rigor son esos últimos los que
suelen quedar fijos en un acuerdo de precios. Otra posibilidad que puede llevarse a cabo
en algunos casos es comparar los coeficientes de variación de los precios de venta con
los coeficientes de variación de los precios de compra (o de los precios de los insumos),
esperando hallar valores menores en los precios de venta en virtud de la existencia de
acuerdos colusivos cuya variable de referencia es el precio, y que por lo tanto no son
capaces de ajustar de manera rápida los cambios que se producen en los costos17.
Otro método sugerido por la literatura para determinar la posible existencia de
colusión en casos en los cuales no existen evidencias directas de acuerdo de precios es el
propuesto por Kamerschen y Morgan (2004) en un trabajo destinado a analizar la posible
existencia de colusión en mercados estadounidenses de asfalto líquido. Dichos autores
proponen un método en dos etapas. La primera de tales etapas se refiere a la
determinación de la existencia de factores condicionales que pueden influenciar la
presencia de colusión, entre los cuales los autores señalan la cantidad y distribución de
compradores y vendedores, la elasticidad de la demanda del producto, el grado de
homogeneidad del mismo, las condiciones de entrada, la naturaleza de la competencia
habitual en el mercado, la existencia de integración vertical, la incidencia de los costos
fijos en la industria, la importancia de los costos de transporte, la importancia de las
importaciones, etc. La segunda etapa, en cambio, es la que tiene que ver con la
recopilación de “evidencia circunstancial de comportamiento colusivo”, y ahí el foco es
determinar si existen elementos tales como estabilidad de los market shares, tasas de
beneficio extraordinarias, capacidad excedente generalizada en las empresas que operan
en el mercado, mecanismos de intercambio de información, discriminación de precios,
escasa reacción de los precios a cambios en los costos variables y la existencia de una
empresa líder de precios. El método prevé que, si de la primera etapa surge como
conclusión la alta probabilidad de que en el mercado se produzca colusión, corresponde
17
Sobre este tema, véase también Athey, Bagwell y Sanchirico (2004).
32
pasar a la segunda etapa. Si en esta última, a su vez, se verifican simultáneamente varios
de los elementos que hacen a la “evidencia circunstancial” mencionada y se tiene
asimismo algún otro elemento documental o testimonial adicional que va en el mismo
sentido, entonces el acuerdo de precios bajo análisis podrá considerarse como probado.
IV.2. Acuerdos de cantidades
En ciertos casos de colusión, la práctica bajo análisis es un posible acuerdo de
cantidades o de cuotas de mercado, en vez de ser un acuerdo de precios. Desde el punto
de vista de sus efectos económicos esperados, dicho acuerdo es en principio equivalente
a un acuerdo de precios, ya que, dada una determinada función de demanda en un
mercado, una reducción coordinada de las cantidades ofrecidas debería inducir un
aumento en el precio de equilibrio, del mismo modo que un aumento coordinado en el
precio de oferta debería inducir una reducción en la cantidad de equilibrio.
La equivalencia mencionada en el párrafo anterior hace que, en principio, las
técnicas de detección de carteles vistas en el capítulo III sirvan no sólo para los casos de
acuerdos de precios sino también para los de acuerdos de cantidades. Sin embargo,
cuando se sospecha que la práctica colusoria bajo análisis ha tomado la forma de un
acuerdo de cantidades y no de un acuerdo de precios, resulta posible relevar ciertos
aspectos específicos que permiten encontrar algunas evidencias diferentes a los casos de
acuerdos de precios.
La principal diferencia que debería encontrarse entre una colusión basada en
precios y otra basada en cantidades tiene que ver con el coeficiente de variación de una y
otra variable. Así como en la sección anterior vimos que un acuerdo en precios debería
generar un coeficiente de variación menor en el precio que una situación sin acuerdo de
precios, en un acuerdo de cantidades resultaría esperable observar un coeficiente de
variación menor a lo largo del tiempo entre las cantidades provistas por cada empresa o
bien, si el acuerdo tiene más bien que ver con cuotas de mercado, entre los market
shares de cada empresa. Esta característica de estabilidad de market shares en el tiempo
es, por lo tanto, la principal variable a observar como evidencia económica de un
acuerdo de cantidades.
La estabilidad de los market shares, sin embargo, es una característica que no es
privativa de las situaciones de colusión, sino que también puede darse en casos de
mercados competitivos. Esto ocurre, por ejemplo, en situaciones en las cuales la
demanda experimenta un incremento y las empresas tienden a operar en posiciones
cercanas al máximo de su capacidad instalada. En este caso la estabilidad de las cuotas
de mercado se debe más bien al hecho de que las mismas quedan determinadas por las
participaciones de las empresas en la capacidad instalada de la industria, más que a la
existencia de un supuesto acuerdo de cuotas.
Un elemento útil como evidencia económica de un supuesto acuerdo de cuotas
es, por lo tanto, observar si la estabilidad de los market shares se mantiene cuando se
analizan distintas divisiones entre las cuales puede repartirse el mercado. Si, por
33
ejemplo, los market shares a nivel global son estables en el tiempo pero a nivel de las
distintas provincias o jurisdicciones se observan variaciones importantes entre las cuotas
de mercado de las empresas, esto puede ser considerado como una evidencia que va en
contra de un supuesto acuerdo de cantidades, ya que puede revelar que, aun en una
situación en la cual las cantidades totales que las empresas proveen se mantienen más o
menos estables (por ejemplo, por la existencia de restricciones de capacidad) existe sin
embargo una competencia importante por captar clientes en los distintos mercados
locales en los cuales las empresas compiten entre sí.
La división geográfica puede ser también útil cuando lo que se sospecha es un
acuerdo de cantidades que afecta un mercado local y no otros. Si se detecta, por ejemplo,
que en dicho mercado los market shares de las empresas permanecen mucho más
estables que en otros mercados, esto podrá considerarse como una evidencia de colusión
a través de un acuerdo de cantidades que afecta el mercado en cuestión, cuyo
comportamiento es de este modo diferente al que se verifica en otros mercados. Este tipo
de evidencia, sin embargo, debería resultar complementaria a otros análisis a efectuar.
Entre ellos podría mencionarse alguna comparación de precios medios entre el mercado
supuestamente colusorio y los otros mercados (de la cual debería surgir que el precio
medio es mayor en el mercado supuestamente colusorio) e, idealmente, alguna otra
evidencia más directa (por ejemplo, comunicaciones entre las empresas, o
comunicaciones entre miembros de la misma empresa que hagan referencia a la
existencia de un acuerdo de cuotas en la zona geográfica analizada).
IV.3. Repartos de mercados y colusión en licitaciones
La tercera forma alternativa de colusión, además de los acuerdos de precios y
cantidades, consiste en el reparto de clientes entre las empresas que operan en un
mercado. Dicho reparto puede llevarse a cabo de diferentes maneras, siendo las dos más
habituales la división geográfica y los acuerdos de colusión en licitaciones. Los acuerdos
geográficos consisten esencialmente en definir áreas geográficas de venta exclusiva por
parte de cada una de las empresas que estén llevando a cabo la práctica colusoria, lo cual
en los hechos implica que los clientes ubicados en dichas áreas geográficas sólo tendrán
la opción de adquirirle el producto a un único vendedor (en vez de poder optar entre
todas las empresas del mercado). En el caso de las colusiones en licitaciones, lo que
ocurre es que las empresas oferentes se dividen de antemano los clientes, y sólo se
presentan con ofertas competitivas aquellas empresas a las cuales se les ha asignado el
cliente en cuestión.
La principal característica que debería encontrarse en una situación de reparto de
mercados es la inexistencia de ventas por parte de empresas que podrían ofrecer sus
productos y que, sin embargo, no los ofrecen. Esto se verifica esencialmente a través de
la comparación de las ventas de las distintas empresas en los distintos segmentos en los
cuales se puede subdividir al mercado (y entre los cuales se sospecha que se produce el
reparto de mercados). Si, adicionalmente, se tiene una referencia temporal a partir de la
cual se cree que comenzó la práctica colusoria bajo análisis, debería además verificarse
34
que zonas en las cuales había varias empresas que vendían el producto en determinado
momento se convirtieron posteriormente en zonas monopolizadas por alguna empresa y
que, del mismo modo, otras zonas resultaron monopolizadas por otras empresas
distintas.
El reparto de mercados, sin embargo, no debe confundirse con la existencia de
cierta competencia espacial entre empresas ubicadas en diferentes lugares geográficos.
Si, por características propias de una actividad, se verifica que cada empresa tiende a
realizar la mayor parte de sus ventas en zonas relativamente cercanas a su ubicación
geográfica, el principal elemento a analizar para evaluar la posible existencia de un
reparto de clientes tiene que ver con el comportamiento del mercado en áreas en las
cuales existe cierta equidistancia entre los oferentes. En dichas áreas, lo esperable en una
situación de competencia sería encontrar más de un vendedor, y market shares no
estables a lo largo del tiempo. En una situación de reparto de mercados, en cambio, lo
que uno esperaría sería hallar un pase relativamente abrupto entre un monopolio y otro,
sin que existan áreas en las cuales varias empresas ofrecen el producto.
Los repartos geográficos de mercados que tienen el carácter de prácticas
colusorias no deben sin embargo ser confundidos con la práctica vertical de asignación
de clientes exclusivos (o exclusividad territorial) a distintos distribuidores. Si, por
ejemplo, se verifica que cierto producto es vendido por determinado distribuidor de
manera exclusiva en una ciudad y por otro en otra, pero se verifica también que en cada
una de dichas ciudades dicho producto compite con otros productos de otras marcas
(provistos por otros distribuidores), lo que tenemos es en rigor un caso de integración
vertical parcial entre productors y distribuidores que no implica reparto de mercados
sino especialización de los distribuidores en determinada marca. Esto, en principio, no
tiene carácter anticompetitivo sino que inclusive puede ser una señal de una mayor
competencia entre marcas.
Los casos de colusión en licitaciones, por su parte, representan un tipo particular
de reparto de mercados, en el cual el reparto tiene lugar a través de un mecanismo por el
cual las empresas se ponen de acuerdo respecto de qué licitaciones va a ganar cada una.
Dicho acuerdo puede materializarse a través de un procedimiento por el cual la empresa
asignada para ganar una licitación es la única que se presenta a la misma, o a través de
un procedimiento en el cual otras empresas también se presentan a la licitación, pero
cotizando precios superiores a fin de que la ganadora sea precisamente la empresa
previamente definida a través del acuerdo. La detección de la colusión en ambos casos
debe seguir procedimientos analíticos un tanto diferentes, ya que en la primera
circunstancia sólo se tienen datos respecto de las empresas ganadoras y de las ofertas
presentadas por ellas, y en la segunda pueden llegar a tenerse también datos acerca de
las empresas que han perdido las licitaciones.
En el trabajo de Porter y Zona (1999), mencionado en la sección III.2, los autores
sugieren diferentes técnicas para obtener evidencia empírica en uno y otro caso. Una de
las alternativas es analizar el comportamiento de las empresas en términos de la
probabilidad de cotizar en una licitación, como función de la distancia entre la
35
localización geográfica de la empresa cotizante y el punto de entrega del producto (que,
en el caso del artículo mencionado, era leche destinada a escuelas primarias). El
comportamiento esperado en un contexto competitivo es que la probabilidad de cotizar
disminuya conforme aumenta la distancia, por lo cual hallar que la probabilidad aumenta
en vez de disminuir puede ser en este caso evidencia de comportamiento colusivo.
Para llevar a cabo esta técnica, lo más aconsejable es utilizar un procedimiento
de regresión de tipo probit o logit, en el cual la variable dependiente (cotizar o no en una
licitación) es una variable dummy que puede adoptar un valor igual a 0 o a 1. En tal caso,
la regresión a llevarse a cabo debería tener una forma como la siguiente:
M
Ci      h  X h    D i
(29) ;
h 1
donde Ci es la variable dependiente, Di es la distancia entre la localización geográfica de
la empresa cotizante y el punto de entrega del producto, Xh son otras variables
competitivas que podrían influir sobre la decisión de cotizar o no en determinadas
licitaciones (por ejemplo, volumen de la licitación, porcentaje de las ventas del
proveedor en la zona de influencia, características del proveedor, etc), y α, βh y γ son los
coeficientes a estimar.
El resultado de este análisis se refuerza si el mismo puede llevarse a cabo de
manera paralela para un grupo de observaciones respecto de las cuales se sospecha que
no existe colusión, contrastando el comportamiento de uno y otro grupo de empresas o
de observaciones. En tal caso, el modelo probit o logit a estimar debería seguir una
forma como la siguiente:
M
Ci     h  X h    Di    Carti    Di  Carti
(30) ;
h 1
donde Carti es una variable dummy que indica si la observación corresponde a una
empresa y a un período en el cual se sospecha que hubo colusión, y δ y θ son
coeficientes. Bajo una especificación como esta, un indicio de colusión sería que γ
tuviera un valor negativo (es decir, que a mayor distancia, fuera menor la probabilidad
de cotizar), que δ tuviera un valor positivo, y que θ fuera positivo (o no
significativamente distinto de cero).
Para los casos en los cuales se tiene información tanto de licitaciones ganadas
como de licitaciones perdidas por las distintas empresas, puede llegar a resultar más útil
emplear un procedimiento similar, pero tomar como variable dependiente al monto
cotizado (o al precio cotizado, según el ítem de que se trate). En ese caso las variables
independientes pueden tener que ver con distintos elementos que hagan al costo o,
inclusive, al número de empresas que se presentan en la licitación, pudiendo incluirse
también la variable de distancia entre localización de la empresa y el punto de entrega
del producto. Bajo una hipótesis competitiva, lo esperable que es que el precio cotizado
disminuya cuando aumenta el número de empresas que cotizan, y aumente cuando
aumenta la distancia, por lo cual encontrar coeficientes significativos que tengan los
36
signos contrarios puede ser interpretado como una evidencia de la existencia de
colusión.
V.
Análisis de casos internacionales
V.1. Estados Unidos
En los Estados Unidos, la principal norma aplicable a los casos de colusión es el
artículo 1 de la ley Sherman (1890), que penaliza los “contratos, combinaciones en
forma de trusts o conspiraciones que restrinjan el comercio”. En ciertas circunstancias
resulta también aplicable el artículo 5 de la ley de creación de la Comisión Federal de
Comercio (FTC Act), que declara ilegales los “métodos desleales de competencia en el
comercio o que afectan el comercio”.
La aplicación de la ley Sherman a casos de colusión tiene una larga historia en la
jurisprudencia norteamericana. Uno de los primeros casos de importancia fue “EEUU c/
Trans-Missouri Freight Association” (1897), en el cual la Corte Suprema estadounidense
sancionó a un grupo de dieciocho ferrocarriles por fijar en forma conjunta los precios de
sus fletes. Con esta sentencia se inició la tendencia a sancionar los acuerdos colusorios
como prácticas anticompetitivas en sí mismas, y quedó asimismo en claro que la ley
antitrust también era aplicable a industrias sometidas a algún tipo de regulación (siempre
que la práctica bajo análisis fuera el resultado de la acción de las empresas y no de la
regulación en sí). El caso “EEUU c/ Addyston Pipe y otros” (1898), por su parte, sirvió
para precisar aún más las situaciones en las que correspondía aplicar el criterio de
anticompetitividad per se. La sentencia de la cámara de apelaciones, que terminó con la
condena de un reparto de mercados que establecía monopolios locales para seis
productores importantes de cañerías de hierro, distinguió así los acuerdos cuyo objeto
era restringir la competencia (como el que tenía lugar en el caso bajo análisis) de
aquéllos en los cuales la restricción a la competencia era un elemento auxiliar que
ayudaba a conseguir otro objetivo diferente (por ejemplo, una mejora en el sistema de
distribución, la provisión de un nuevo servicio conjunto, etc). A partir de entonces los
tribunales estadounidenses empezaron a condenar sin admitir defensas todos aquellos
acuerdos que establecían una colusión lisa y llana, admitiendo el empleo de la regla de la
razón sólo en aquellos casos en los que pudiera interpretarse que la restricción horizontal
bajo análisis fuera auxiliar a algún otro objetivo legítimo.
Más cerca en el tiempo, en las décadas de 1970 y 1980, tuvieron lugar en Estados
Unidos una serie de casos en los cuales se puso en duda el carácter principal o auxiliar
de ciertas restricciones horizontales a la competencia18. Uno de ellos fue “CBS c/ BMI y
ASCAP” (1979), en el cual una compañía discográfica denunció a las dos principales
asociaciones de autores y compositores (American Society of Composers, Authors and
Publishers, y Broadcast Music Incorporated) por comercializar de manera conjunta los
derechos de autor de todas las obras que representaban. El negarse a vender los derechos
18
Para un análisis más completo de este tema, véase Areeda y Kaplow (1997), capítulo 2.
37
de las distintas obras individualmente fue interpretado por el denunciante como un
comportamiento colusorio por parte de los miembros de cada una de las asociaciones,
cuyo objetivo era manipular los precios de mercado. En su sentencia absolutoria de
ASCAP y BMI, sin embargo, la Corte Suprema interpretó que la restricción horizontal
atacada era auxiliar al objetivo principal de permitir el ejercicio de los derechos de autor
por parte de sus dueños, que era lo que justificaba la existencia en sí de las asociaciones
de autores y compositores. Dicha restricción auxiliar, además, se consideró razonable, ya
que permitía una mayor integración del mercado y un ahorro de costos en la negociación
y en el control del uso de las composiciones musicales.
Un criterio semejante al del caso BMI fue el que la Corte Suprema de EEUU
aplicó en el caso más reciente de “Dagher c/ Texaco y Shell” (2006), en el cual dos
empresas petroleras (Texaco y Shell) que operaban conjuntamente una refinería, de
nombre Equilon, fueron acusadas de acuerdo de precios porque Equilon fijaba el mismo
precio para el combustible que se vendía con la marca Shell y con la marca Texaco. Por
considerar que el emprendimiento conjunto entre Shell y Texaco no era en este caso
anticompetitivo per se, la Corte Suprema norteamericana entendió aquí que el caso debía
ser analizado siguiendo la regla de la razón. Además, por interpretar que en esta
situación no habría habido efectos anticompetitivos si Equilon hubiera decidido vender
su producto utilizando una única marca, consideró que tampoco los había por el hecho
de vender el combustible con dos marcas distintas, ni por el de fijar el mismo precio para
esas dos marcas19.
La regla de la razón también fue aplicada por la Corte Suprema de EEUU en el
caso “Universidad de Oklahoma y otros c/ NCAA” (1984), con la diferencia de que aquí
su aplicación llevó a una sanción y no a un sobreseimiento. En efecto, en ese caso lo que
se analizó fue una restricción impuesta por la asociación que nuclea a los departamentos
de deportes de las universidades (NCAA) respecto de la comercialización de los
derechos de transmisión de los partidos de fútbol universitario norteamericano, y se
entendió que la misma era auxiliar al objetivo principal de la asociación, que era el de
proveer un producto (el campeonato universitario de fútbol norteamericano) que no
podía existir sin un ente que coordinara las actividades de las universidades
participantes. La prohibición impuesta por la NCAA para que las universidades
vendieran los derechos de transmisión de sus partidos de manera independiente, sin
embargo, se consideró irrazonable, puesto que generaba un perjuicio para los
consumidores del producto y no se veía compensada por ninguna ventaja de eficiencia20.
La jurisprudencia estadounidense ha desarrollado también ciertos criterios
generales para evaluar los casos de colusiones encubiertas, en especial en presencia de
paralelismo consciente. La idea básica al respecto es que el comportamiento paralelo de
varios competidores no resulta en sí mismo evidencia concluyente de colusión, pero sí es
un elemento que contribuye a inferir la existencia de dicha conducta cuando aparece
conjuntamente con otras evidencias indirectas. Esta doctrina, conocida bajo la
19
20
Para un análisis más extenso de este caso, véase Elhauge y Geradin (2007), capítulo 2.
Para un análisis económico de los argumentos utilizados en el caso NCAA, véase Horowitz (1994).
38
denominación de “paralelismo plus”, se ha ido desarrollando como corolario de diversos
casos evaluados por la Corte Suprema y por otros tribunales inferiores. El primero de
ellos fue “EEUU c/ Interstate Circuit y otros” (1939), en el cual los ocho distribuidores
más grandes de películas cinematográficas (Metro, Fox, Warner, RKO, Paramount,
Columbia, Universal y United Artists) fueron sancionados por un comportamiento
paralelo que involucraba también a una cadena de cines del estado de Texas (Interstate
Circuit). La conducta analizada implicaba un pedido de Interstate Circuit de que los
distribuidores no le cedieran sus películas a ninguna cadena de cines que cobrara menos
de 25 centavos la entrada, y el comportamiento paralelo de los distribuidores acatando
dicha sugerencia21.
La doctrina del paralelismo plus tuvo también aplicación en casos en los cuales
se interpretó que la verificación de un comportamiento paralelo no bastaba para probar
la existencia de colusión. Dichos casos sirvieron para reafirmar la teoría de que la
fijación oligopólica de los precios (en la cual cada empresa tiene en cuenta la posible
reacción de las demás pero no existe un acuerdo entre ellas para determinar precios o
cuotas de mercado) no implica una infracción a las leyes antitrust. El más citado de
dichos casos es probablemente “Theatre Enterprises c/ Paramount y otros” (1954), en el
cual la Corte Suprema estadounidense consideró que la actitud conjunta de los
distribuidores cinematográficos de estrenar sus películas en los cines del centro de la
ciudad de Baltimore y ceder los filmes a los cines de los suburbios sólo después de que
bajaban de cartel en las salas céntricas no era una evidencia suficiente de colusión, sino
que podía explicarse como una política racional de competidores que actuaban en el
mercado de manera independiente22.
El caso más reciente de paralelismo que llegó a la Corte Suprema de EEUU, y
que se resolvió de manera semejante al de Theatre Enterprises, fue “Towmbly c/ Bell
Atlantic y otros” (2007). En dicho caso, un grupo de empresas proveedoras de servicios
de telefonía fija fue acusado de colusión por haberse repartido entre ellas los mercados
de manera geográfica, y virtualmente el único elemento de prueba disponible era el
paralelismo de conductas que estas empresas exhibían luego del proceso de
desregulación de las telecomunicaciones que había tenido lugar en los Estados Unidos a
partir de 1996. En efecto, lo que se veía era que cada una de las empresas, a pesar de
estar autorizada a ofrecer sus servicios en diferentes áreas geográficas, sólo se introducía
21
Otro caso antiguo pero importante de sanción de una colusión encubierta con paralelismo consciente fue
“EEUU c/ American Tobacco y otros” (1946), en el cual los tres mayores productores estadounidenses de
cigarrillos (American Tobacco, Reynolds, y Ligett & Myers) fueron condenados por un acuerdo de precios
que se infería de su comportamiento paralelo respecto de sus principales marcas.
22
Más fuerte aún resultó la sentencia que cerró el caso “EEUU c/ Pfizer y otros” (1973), en el cual un
tribunal federal de primera instancia decidió no sancionar a un conjunto de laboratorios que elaboraban
tetraciclina (que es un antibiótico cuyo costo de producción apenas excedía los $3, y se vendía al por
mayor a más de $30 por caja) y que habían mantenido precios virtualmente idénticos durante siete años.
En dicho caso los laboratorios sostuvieron explícitamente que cada uno de ellos fijaba sus precios
teniendo en cuenta los precios de los demás, pero afirmaron que dicha política no implicaba concertación
alguna sino una estrategia comercial que le convenía individualmente a cada uno, dado el tipo de
competencia que regía en el mercado en cuestión.
39
de manera marginal en las zonas que habían sido tradicionalmente monopolizadas por
otras empresas, y en cambio buscaba muy fuertemente mantener su posición en las áreas
en las cuales ella había sido la monopolista. Sin embargo, por la ausencia de otros
elementos de prueba (directos o indirectos) que mostraran la existencia de colusión
explícita, la Corte Suprema de EEUU consideró que en este caso no estaba acreditada la
comisión de un acto violatorio de las leyes antitrust, debido a que no existían “hechos
que sugirieran la existencia de un acuerdo” y a que el mercado partía de una situación en
la cual los antiguos monopolistas de cada área geográfica veían natural tratar de
conservar su posición en su segmento tradicional, “esperando que sus vecinos hicieran lo
mismo”.
Otro tema que en su momento generó cierta controversia en Estados Unidos fue
la tipificación de las restricciones horizontales impuestas entre empresas controladas por
el mismo grupo económico. La solución al tema llegó con la sentencia de la Corte
Suprema en el caso “Copperweld c/ Independence Tube” (1984), en la cual quedó
firmemente establecido que una empresa controlante y otra controlada eran una sola
entidad, incapaz de coludir y por lo tanto de violar el artículo 1 de la ley Sherman. Esta
interpretación se conoce a partir de entonces como “doctrina Copperweld”, y ha hecho
que todos los casos subsiguientes que implicaban concertaciones dentro de un mismo
grupo económico fueran tratados como conductas unilaterales.
La aplicación de sanciones por prácticas colusorias imputables a cámaras y
asociaciones empresarias tiene una larga historia en la jurisprudencia estadounidense,
que se remonta al caso ya mencionado de Trans-Missouri. En cambio, la aplicación de
las leyes antitrust a asociaciones profesionales resulta bastante más reciente. El caso
líder sobre este tema fue “Goldfarb c/ Virginia State Bar” (1975), en el cual la Corte
Suprema condenó a la asociación de abogados del estado de Virginia por fijar aranceles
mínimos para sus asociados por tareas de intermediación en la compraventa de
inmuebles, y controlar el cumplimiento de dichos mínimos a través de sanciones de su
tribunal de ética. Similar criterio se adoptó en “EEUU c/ National Society of
Professional Engineers” (1978), que fue un caso en el cual la entidad que nuclea a los
ingenieros de Estados Unidos fue condenada por establecer normas de ética que
prohibían a sus asociados participar en licitaciones competitivas y que establecían la
obligación de cobrar ciertos aranceles fijados por la propia asociación.
Un cambio muy importante que tuvo lugar en la aplicación del derecho antitrust
estadounidense a partir de la década de 1990 fue la implementación de políticas de
clemencia, en especial a partir del programa para empresas aplicado por el
Departamento de Justicia desde 1993. Como consecuencia de este programa se
incrementó de manera muy fuerte la actividad relacionada con el seguimiento de carteles
internacionales, y esto devino además en un aumento notable del monto de las multas
pagadas por las empresas implicadas. Tres grandes casos se destacan en este punto. El
primero de ellos fue “EEUU c/ ADM y otros” (1996), y se trató de una concertación
entre los cinco mayores productores mundiales de lisina, que es un aditivo utilizado en la
40
producción de alimentos para el ganado 23 . La misma consistía en un acuerdo que
establecía los precios que cada compañía cobraba en distintas regiones del mundo y
asignaba volúmenes de venta entre ellas, y cuyo efecto fue incrementar los precios del
producto alrededor del 70% en pocos meses. El caso concluyó con una sentencia de
prisión para tres personas y multas por un total de U$S 91,5 millones. Esto implicó un
cambio sustancial en el nivel de las multas, las cuales por primera vez en la historia
superaron el límite de los U$S 10 millones24.
El siguiente caso importante de sanción a un cartel internacional es “EEUU c/
UCAR y otros” (1998), referido al mercado de los electrodos de grafito. En este caso el
acuerdo implicaba no sólo la fijación de precios y el reparto del mercado, sino que
también incluía provisiones relativas al intercambio de información, la reducción de la
capacidad instalada de producción y la obstaculización del acceso de competidores del
cartel a cierta tecnología de producción. Cuatro empresas fueron multadas por un total
de U$S 283,5 millones y hubo además dos personas que terminaron con condenas de
prisión. Por último, “EEUU c/ Hoffmann-La Roche y otros” (1999) finalizó con un nivel
de multas de U$S 875 millones (incluyendo una multa de U$S 500 millones para la
principal empresa involucrada, Hoffmann-La Roche) y penas de prisión para cinco
personas, como consecuencia de un caso de colusión entre los principales productores
mundiales de vitaminas. El mismo sancionó un acuerdo que comprendía precios,
cantidades y división de la clientela por parte de siete laboratorios internacionales.
V.2. Unión Europea
La jurisprudencia europea sobre casos que involucran conductas de tipo
colusorio ha tendido a seguir la práctica norteamericana de sancionar sin mayores
excepciones todos los acuerdos de precios y cuotas, así como los repartos horizontales
de mercados. La fundamentación de dichas sanciones, sin embargo, no se ha basado en
la aplicación de reglas per se, sino más bien en el encuadramiento de las prácticas
colusorias dentro del apartado 1 del artículo 101 del Tratado sobre el Funcionamiento de
la Unión Europea, y en el hecho de que las mismas no cumplen con las condiciones de
eximición previstas en el apartado 3 de dicho artículo25.
El primer caso de colusión abierta que llegó al Tribunal de Justicia de la Unión
Europea fue “Comisión Europea c/ Boheringer Mannheim y otros” (1970) y se refería a
un cartel destinado a fijar precios, cuotas de compra de insumos y zonas de venta en el
23
Para un análisis más detallado de este caso, véase Connor (2003).
Ese es el límite máximo que establece la ley Sherman para situaciones en las cuales no puede estimarse
objetivamente el daño ocasionado. La provisión alternativa utilizada en este caso y otros posteriores
permite imponer multas de hasta dos veces la ganancia ilícita del cartel o dos veces las pérdidas sufridas
por las víctimas. Véase US Department of Justice (1999).
25
Este artículo es idéntico al que originalmente se conocía como artículo 85 del Tratado de Roma (1957),
y que luego pasó a ser conocido como artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea (1999). Su
denominación actual corresponde a la versión del tratado vigente desde mayo de 2008.
24
41
mercado de quinina, que es un producto químico que se utiliza en la industria
farmacéutica. Este cartel de la quinina estaba instrumentado a través de acuerdos
explícitos entre empresas de Francia, Alemania y Holanda, que rigieron durante un
período de siete años entre 1958 y 1965. El mismo fue sancionado por la Comisión
Europea con importantes multas, las cuales fueron confirmadas en su mayor parte por el
Tribunal de Justicia. Idéntico criterio se adoptó unos años después en “Comisión
Europea c/ Suiker Unie y otros” (1976), en el cual fueron multados los miembros de un
cartel del azúcar que involucraba a la mayoría de los productores importantes de
Francia, Bélgica, Holanda, Italia y Alemania. Si bien algunos de los acuerdos que habían
tenido lugar en el marco de este cartel se hallaban amparados por políticas nacionales y
europeas de protección a la actividad azucarera, la Comisión Europea halló que en este
caso los productores involucrados habían concertado numerosas prácticas que limitaban
aún más la poca competencia existente, y que implicaban esencialmente un reparto de
los mercados nacionales entre las empresas de cada país y sendos acuerdos de precios
dentro de cada mercado nacional.
El paralelismo de precios como evidencia de una concertación también ha
aparecido en la jurisprudencia europea en una serie de casos. Así, en “Comisión Europea
c/ ICI y otros” (1972), las principales empresas europeas productoras de colorantes
fueron sancionadas en base a una serie de conductas paralelas que involucraron
aumentos de precios idénticos y simultáneos durante un período de cuatro años. Dichos
aumentos habían implicado además un intercambio de información entre las empresas, y
ese intercambio fue considerado clave como elemento adicional constitutivo de una
práctica colusoria, puesto que representaba “... una forma de coordinación ... que
sustituía los riesgos de la competencia por la coordinación entre competidores”. Pero la
doctrina de que la conducta paralela no basta por sí sola para inferir la existencia de un
acuerdo también tiene su lugar en la experiencia europea, como lo demuestra el caso
“Comisión Europea c/ Ahlstrom y otros” (1993), en el cual el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea revocó una decisión de la Comisión Europea condenando a un grupo de
productores de pulpa de madera para fabricar papel. En dicho caso, cuya primera
resolución tuvo lugar en 1984, cuarenta y dos empresas habían sido acusadas de
colusión en virtud de que todas ellas utilizaban el mismo método de cotizar precios (por
períodos trimestrales, en dólares estadounidenses y sin ofrecer bonificaciones ni
descuentos). En su sentencia, el Tribunal de Justicia concluyó que este hecho no bastaba
para constituir una práctica concertada, en virtud de que el mismo podía tener su origen
en particularidades propias del mercado en cuestión (caracterizado por relaciones de
largo plazo entre compradores y vendedores, y diferenciación de productos)26.
La jurisprudencia europea tiene también un caso en el cual se ha fijado el
principio según el cual no es posible condenar por una práctica horizontal concertada a
un conjunto de empresas que pertenece al mismo grupo económico. Dicho caso,
denominado “Vilho Europe c/ Parker Pen” (1996), se refiere a una situación análoga a la
26
Para un análisis económico de los argumentos utilizados por la Comisión Europea y por el Tribunal de
Justicia en este caso, véase Motta (2004), capítulo 4.
42
que originó en Estados Unidos la doctrina Copperweld. En él, el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea concluyó, de manera coincidente con lo que habían decidido la
Comisión Europea y el tribunal de primera instancia, que no era posible considerar que
las compañías subsidiarias de la empresa Parker Pen, dedicada a la fabricación y venta
de lapiceras, pudieran ser culpables de un reparto horizontal de mercados, cuando lo que
hacían no era otra cosa que implementar la decisión de su sociedad controlante de
organizar la distribución de su producto en distintos países de Europa.
Siguiendo la tendencia iniciada por las autoridades estadounidenses de defensa
de la competencia, la Unión Europea ha registrado en los últimos años un aumento
significativo de las multas impuestas a las empresas halladas culpables de prácticas
horizontales colusorias. Al respecto es ilustrativo lo que expresa el informe anual de
competencia del año 2001 (Comisión Europea, 2001), en el cual se registró lo que en su
momento fue un récord de multas impuestas a un conjunto de carteles de distintas
actividades. A partir del año 2002, dicho aumento se potenció como consecuencia de un
incremento muy significativo en el número de casos por cartelización, originado en
buena medida por la implementación de la política de clemencia establecida en ese año
por la Comisión Europea27.
Hasta fines del año 2008, la multa más elevada fijada por las autoridades
europeas para una sola empresa era de 479 millones de euros, en tanto que la multa más
alta para un cartel como un todo ascendía a 992 millones de euros. Ambas multas
corresponden al mismo caso: “Comisión Europea c/ ThyssenKrupp y otros” (2007),
referido a un cartel de empresas dedicadas a la provisión de ascensores y escaleras
mecánicas, que operaba en Alemania, Bélgica, Holanda y Luxemburgo. Las empresas en
cuestión (ThyssenKrupp, Otis, Schindler y Kone) fueron multadas porque, en cada uno
de esos cuatro países, habían establecido un sistema de reparto de clientes por el cual
definían previamente quién iba a ganar las grandes licitaciones de ascensores y escaleras
mecánicas, así como también los proyectos para la venta e instalación de nuevos
equipos, y acordaban no competir entre sí por los contratos de mantenimiento de los
ascensores y escaleras mecánicas (tanto nuevos como en funcionamiento) 28. Si bien este
caso no se inició a través del programa de clemencia de la Unión Europea sino que
comenzó como una investigación de oficio, durante su transcurso hubo varios
implicados que solicitaron acogerse a dicho programa, y que brindaron evidencias
directas de colusión que sirvieron para probar de manera acabada las conductas
objetadas29.
27
De la información que aparece en el sitio de internet de la Comisión Europea, por ejemplo, puede
extraerse el dato de que el récord de multas establecido en el año 2001 (que era de mil millones de euros)
fue superado en el año 2006 (1846 millones de euros), y nuevamente en el año 2007 (3338 millones de
euros). Entre los casos que finalizaron en esos años pueden citarse “Comisión Europea c/ Arkema y otros”
(2006), “Comisión Europea c/ Eni y otros” (2006), “Comisión Europea c/ Siemens y otros” (2007) y
“Comisión Europea c/ Pilkington y otros” (2007).
28
En el caso de Holanda también resultó multada Mitsubishi, que no operaba en los otros tres países bajo
análisis.
29
Para un análisis más extenso de este caso, véase Whish (2009), capítulo 13.
43
V.3. América Latina
De la experiencia latinoamericana sobre casos de sanción por prácticas
colusorias, en este apartado reseñaremos una serie de procesos que tuvieron lugar en
México, Brasil y la Argentina. Como se verá, en la resolución de los mismos se han
seguido en general las líneas conceptuales elaboradas con anterioridad en los Estados
Unidos y en la Unión Europea, si bien en algunos casos han aparecido algunas
soluciones levemente diferentes.
Por ejemplo, en México, la aplicación de la ley antitrust a casos de prácticas
colusorias se inició con el caso “CFC c/ Canalava y Anilpe” (1993), que fue un proceso
en el cual la Cámara Nacional de la Industria de Lavanderías (Canalava) y la Asociación
Nacional de Industriales de Limpieza Profesional (Anilpe) fueron sancionadas por fijar
precios para los servicios que prestaban sus asociados (lavanderías y tintorerías) y
contribuir a la uniformidad de los mismos. Idéntica situación aconteció en “CFC c/
Canacar” (1995), en el cual se sancionó a la Cámara Nacional de Autotransportes de
Carga por elaborar y distribuir una guía de precios para los servicios de transporte de
carga por parte de sus miembros, en la cual se establecía expresamente el propósito de
fijar precios mínimos para la prestación de dichos servicios30.
En su artículo sobre la política mexicana de defensa de la competencia, Pérez
Miranda (2000) destaca otros tres casos de aplicación de la ley federal de competencia a
la sanción de acuerdos de precios resueltos en la última década del siglo XX. Tales son
“CFC c/ Asociación Mexicana de Agentes de Carga” (1996), “CFC c/ Alianza Nacional
de Transportadores de Servicios de Turismo” (1997) y “Fábrica de Hielo y Cámaras de
Refrigeración c/ Antartic y otros” (1997). Este último caso tuvo la particularidad de que
el acuerdo de precios celebrado por tres productores de hielo de la ciudad de Puebla
tenía por objetivo contrarrestar una política de precios bajos de otros dos productores. Si
bien la práctica en cuestión fue sancionada como anticompetitiva per se, no puede
decirse que se tratara de una conducta propiamente colusoria, sino más bien de una
práctica horizontal concertada de naturaleza exclusoria.
En lo que va del siglo XXI, la CFC ha seguido analizando una serie de casos en
los que se cuestionaron conductas relacionadas con acuerdos de precios. Uno de ellos
fue “CFC c/ LATEX y otros” (2004), en el cual lo que se investigó fue un aumento de
precios simultáneo e idéntico por parte de los únicos cuatro laboratorios de México que
efectuaban análisis fitosanitarios de las importaciones de papas provenientes de Estados
Unidos. Si bien en este caso sólo se contaba con pruebas indirectas de un paralelismo de
conductas, las partes en cierto modo reconocieron la ilegalidad de su proceder, y el caso
terminó con un compromiso de los laboratorios de establecer precios en función de sus
También sentó jurisprudencia el caso “CFC c/ Banamex y otros” (1994), en el que se sancionó a un
conjunto de entidades financieras por coordinar sus posturas en varias subastas de títulos públicos
realizadas por el gobierno mexicano.
30
44
costos y de no incurrir en prácticas que implicaran concertación de precios. En “SDE c/
Canacintra y otros” (2005), por su parte, lo que sancionó fue una colusión abierta entre
varias empresas y asociaciones de empresas para concertar los precios de venta al
público de las tortillas de maíz en el estado de Durango.
En lo que se refiere a repartos de mercados, merece destacarse por su
importancia el caso “CFC c/ Distribuidora de Combustóleo y otros” (1997), en el cual se
multó a un grupo de transportistas y distribuidores de hidrocarburos por dividirse
geográficamente el mercado y limitar concertadamente la oferta de sus servicios. En esta
concertación participaba también la empresa refinadora Pemex, que aceptaba
pasivamente la existencia del acuerdo y en cierto modo actuaba controlando su
cumplimiento. Si bien Pemex no fue multada, sí se le ordenó que cesara dicho
comportamiento. El caso fue también importante porque se distinguió entre el carácter
paraestatal de Pemex como monopolista legal de ciertos segmentos del mercado
petrolero y su participación en otros segmentos como oferente desregulado y sujeto a las
normas generales de la ley federal de competencia económica.
Otra sanción de la CFC por reparto de mercados es la que aparece en
“Tortillerías San Antonio c/ Canaco” (2000), en el cual la multada es la Cámara
Nacional de Comercio del municipio de Angostura (Sinaloa) por establecer un esquema
de reparto de mercados entre sus asociados en lo que se refiere a la instalación de
comercios dedicados a la venta de tortillas. El reparto en cuestión se hallaba tácitamente
convalidado por la autoridad municipal, la cual había delegado el tema en una comisión
en la cual participaba directamente la asociación empresaria sancionada. La práctica
objetada en este caso no era únicamente colusoria sino que también tenía elementos
exclusorios, dados por el hecho de que el denunciado aprovechaba su posición para
impedir el acceso al mercado de nuevos competidores31.
Al igual que en México, país en el cual la colusión lisa y llana es considerada una
práctica monopólica absoluta que no puede exculparse por la aplicación de la regla de la
razón, en Brasil las autoridades de defensa de la competencia también han seguido en
general el criterio norteamericano de considerar a dicha conducta como una infracción
per se. Así, en “Elmo c/ Sindicato de Empresas de Seguridad y Vigilancia” (1992), el
Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE) sancionó un acuerdo entre
empresas para uniformar conductas y fijar una tabla de precios mínimos y consideró “...
irrelevante si los precios acordados son justos o abusivos o si tienen por objeto prevenir
prácticas predatorias”. Del mismo modo, en “CADE c/ Empel y otros” (1988), la misma
autoridad antitrust consideró que la celebración de un contrato de cooperación entre
competidores para limitar la producción y fijar precios configuraba un abuso de poder
económico, “... independientemente de la dimensión de las empresas cartelizadas”. Sin
31
En rigor, este caso fue el primero de una lista relativamente larga de procedimientos por temas
parecidos en diferentes lugares de México. En el año 2004, por ejemplo, hubo tres casos similares: “CFC
c/ Unión de Tortillerías y Molinos de Temixco”, “CFC c/ Unión de Molinos y Tortillerías de Salvador
Alvarado”, y “Vendedores de Angostura c/ Unión de Vendedores Ambulantes de Angostura”. Al respecto,
véase Comisión Federal de Competencia (2004), capítulo 2.
45
embargo, al igual que en Estados Unidos y en la Unión Europea, ha habido en Brasil una
serie de casos en los cuales la hipótesis de colusión resultó descartada por falta de
pruebas concretas, dando lugar a la interpretación de que el simple paralelismo en las
conductas no basta para configurar una práctica colusoria. Son ejemplos de esto el caso
“Codima c/ Ibemep y otros” (1990), en el cual fueron denunciados varios productores de
material eléctrico pesado, y el caso “Asbeg c/ Sitran y otros” (1988), en el cual varias
empresas de limpieza fueron acusadas de concertar sus posturas en una serie de
licitaciones públicas.
Los casos citados en el párrafo anterior corresponden a la época en la cual regía
en Brasil la anterior ley de defensa de la competencia (ley 4137, del año 1962). De entre
los casos resueltos a partir de la sanción de la actual ley de competencia (ley 8884, del
año 1994) cabe mencionar a “CIEFAS c/ SINDILAC y otros” (1998), en el cual una
serie de asociaciones de laboratorios de análisis clínicos y hospitales privados de los
estados de Río Grande do Sul, Matto Grosso y Alagoas fueron sancionados por elaborar
tablas de precios mínimos para sus respectivos servicios, en situaciones en las cuales
dichas tablas eran luego aplicadas por la generalidad de los prestadores de una
determinada actividad y zona geográfica. Otro caso de colusión que se considera muy
significativo en la experiencia antitrust brasileña es “SDE c/ CSN, Usiminas y Cosipa”
(1999), que se originó en un procedimiento de oficio de la Secretaría de Derecho
Económico (SDE). Dicho caso implicó una sanción de multa para los tres únicos
productores brasileños de aceros planos por concertación de precios, que ascendió a un
total de 58 millones de reales. Las conductas sancionadas por la decisión del CADE
consistieron en dos acuerdos para reajustar los precios de los aceros planos que tuvieron
lugar respectivamente en julio de 1996 y en abril de 1997. Tales acuerdos no pudieron
ser probados de manera directa, pero sí lo fueron (a criterio del CADE) de manera
indirecta a través de la actitud de las empresas involucradas en una reunión efectuada en
el Instituto Brasileño de la Siderurgia en julio de 1996, y a través de una conducta
caracterizada como “paralelismo de precios”.
Una de las características más salientes de la legislación brasileña aplicable al
tema de las prácticas horizontales colusorias es que Brasil es virtualmente el único país
latinoamericano que ha incorporado a su ley de competencia la posibilidad de celebrar
acuerdos de clemencia entre las agencias antitrust y los miembros de un cartel (artículo
35 de la ley 8884, modificado por la ley 10.149). En el caso brasileño dicha posibilidad
apareció explícitamente a través de una reforma a la ley de defensa del orden económico
que se hizo en el año 2000, y desde el año 2003 han comenzado a celebrarse este tipo de
acuerdos entre algunas empresas y la Secretaría de Derecho Económico 32 . De los
asuntos finalizados hasta fines del año 2008 en los que los acuerdos de clemencia
tuvieron un papel importante se destaca el de “SDE c/ Assevirgs y otros” (2007), que fue
justamente el caso en el cual se celebró el primer acuerdo de clemencia (cuyos
signatarios fueron la SDE y la empresa Vigilância Antares). En ese caso, uno de los
32
Para una referencia más detallada acerca del programa brasileño de clemencia, véase Secretaria de
Direito Econômico (2008).
46
integrantes de un cartel de empresas de vigilancia del estado de Río Grande do Sul
aportó evidencias que permitieron probar la existencia de acuerdos colusorios para
repartirse las licitaciones celebradas por la Superintendencia de Ingresos Públicos de Río
Grande do Sul y por la Secretaría Municipal de Salud de Porto Alegre, y el proceso
terminó con multas por un total de 40 millones de reales para cinco empresas33.
Otros casos de sanción por prácticas horizontales colusorias resueltos en Brasil
en lo que va del siglo XXI son “SDE c/ Estaleiro Ilha y Eisa” (2001), “Unimed da
Baixada Santista c/ Unimed de Santos” (2001), “Estado de Santa Catarina c/ Sindicato
del Comercio Minorista de Combustibles Minerales de Florianópolis” (2002) y “SDE c/
Sindiposto y otros” (2002). En el primero de dichos casos los denunciados fueron
multados por concertar posturas en una serie de licitaciones públicas del gobierno
nacional brasileño, en tanto que el segundo caso se trató de una situación de colusión en
la provisión de servicios médicos. La entidad sancionada en este último episodio era una
cooperativa que nucleaba a numerosos profesionales médicos, a la cual se le imputó una
conducta que involucraba fijación de precios, reparto de mercados y prácticas tendientes
a excluir a otros profesionales del mercado o impedirles su acceso al mismo. Por la
multa establecida (127 mil reales), este caso fue el más importante de los sancionados en
el año 2001 contra entidades médicas y hospitalarias, pero en ese mismo año hubo otros
once casos similares que terminaron con multas contra las asociaciones denunciadas34.
Otros tres casos brasileños recientes de sanción por cartelización son “SDE c/
Varig, TAM y Vasp” (2004), “SDE c/ Sindipedras y otros” (2005) y “SDE c/ HoffmannLa Roche y otros” (2007). El primero de ellos finalizó con una multa contra las tres
empresas aéreas que cubrían la ruta San Pablo-Río de Janeiro, por acordar los precios y
otras condiciones comerciales de sus pasajes. El segundo involucró a 18 proveedores de
piedras para la industria de la construcción (britas) y a la asociación que las nucleaba
(Sindipedras) por prácticas de fijación de precios, reparto de mercados y acuerdos para
cotizar en licitaciones, y culminó con una multa que ascendió a un total de 33 millones
de reales. El último de los casos mencionados, finalmente, se refiere al mercado de
vitaminas y es en cierto modo una consecuencia de las sanciones que las mismas
empresas imputadas (Hoffmann-La Roche, Basf y Aventis) habían sufrido en casos
similares en Estados Unidos y Europa. Como dichas conductas habían tenido
repercusión mundial y habían generado también daños a la competencia y perjuicios al
orden económico en Brasil, el CADE entendió que correspondía la aplicación de multas
por dichos daños y perjuicios, que ascendieron a un total de 18 millones de reales.
En lo que se refiere a la experiencia de la República Argentina, cabe mencionar
que la legislación vigente en dicho país (ley 25.156, del año 1999) exige que, para que
una conducta anticompetitiva sea sancionable, la misma debe originar un perjuicio real o
potencial al interés económico general, y esto se interpreta en la práctica como un
requisito de aplicabilidad de la regla de la razón a todas las conductas violatorias de la
competencia. Pero aunque la legislación argentina no tipifica prácticas anticompetitivas
33
34
Para un análisis de este caso, véase Lubambo (2008).
Al respecto, véase Conselho Administrativo de Defesa Econômica (2001), páginas 131-140.
47
per se, la jurisprudencia que se ha ido desarrollando en una serie de casos concretos
muestra una tendencia bastante clara a sancionar todas aquellas prácticas horizontales
concertadas que han sido suficientemente probadas y representan casos de colusión
abierta.
La jurisprudencia de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de la
Argentina (CNDC) sobre colusión abierta ha sido elaborada en una serie de casos que
involucraron, entre otros, al mercado de producción y comercialización de arena, al
mercado de fraccionamiento de gas licuado y al mercado de producción y
comercialización de oxígeno líquido. En el primero de dichos mercados, la ley argentina
de competencia tuvo su aplicación inicial en “Silos Areneros de Buenos Aires c/ Arenera
Argentina y otros” (1986), en el cual la conducta analizada fue una concertación entre
las empresas productoras de arena del área de Buenos Aires que contaba con el apoyo de
entidades sindicales que nucleaban a los conductores navales que efectuaban el
transporte de la arena. En este caso la concertación tenía lugar a través del
establecimiento de cupos de producción para las distintas empresas, los cuales se
determinaban en el seno de una comisión integrada por las empresas areneras y los
sindicatos. De la investigación realizada surgió que la concertación pactada había regido
efectivamente entre 1982 y 1985, y que el efecto de la misma sobre el mercado había
sido una disminución del promedio de viajes realizados por los buques areneros y un
aumento del precio de la arena. Ante estas evidencias, tanto las empresas como los
sindicatos involucrados recibieron como sanción una multa, que resultó más elevada
para las empresas areneras y más baja para los sindicatos de conductores navales.
En lo que se refiere al gas licuado, el principal caso argentino de sanción a un
cartel por prácticas horizontales colusorias es “Lara Gas y otros c/ Agip y otros” (1993),
en el cual el conjunto de los fraccionadores de gas licuado de petróleo (GLP) que
manejaban el 85% de la oferta total de dicho producto fue hallado culpable de acordar
entre sí las condiciones de venta del bien, tanto en lo que se refería a clientela como a
precios. En este caso, la concertación tenía lugar a través de la Cámara de Empresas
Argentinas de Gas Licuado (CEAGL), que había organizado un servicio de información,
control e inspecciones del acuerdo colusorio. Dicho acuerdo implicaba tanto la
existencia de un paralelismo de precios liderado aparentemente por las cuatro empresas
más grandes (Agip, Algas, Autogas y Argón) como un reparto de clientes, instrumentado
a través de un sistema de clearing de envases entre empresas y de normas de conducta
que llevaban a los fraccionadores involucrados a negarse a venderle GLP a clientes de
otros fraccionadores. Las sanciones aconsejadas por la CNDC y luego ratificadas por el
Secretario de Comercio y por los tribunales de apelación que analizaron el caso (que
llegó hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nación) fueron multas para las empresas
involucradas y para la CEAGL, graduadas en base al número de hechos ilícitos
cometidos por cada una, así como también una orden de cese del reparto de clientes
instrumentado por el cartel.
El último caso importante de colusión abierta sancionado por la autoridad
antitrust argentina es “CNDC c/ Air Liquide y otros” (2005), que se refiere a una
48
concertación entre las principales empresas productoras de oxígeno líquido de la
Argentina para repartirse clientes, en especial en lo referido a los hospitales públicos del
área de Buenos Aires durante el período 1997-2002. El caso comenzó en base a
información suministrada por las autoridades sanitarias de la Capital Federal, pero luego
continuó con una serie de audiencias testimoniales y allanamientos de los cuales
surgieron pruebas documentales que revelaban la existencia de numerosas situaciones en
las cuales las empresas involucradas (Air Liquide, Praxair, AGA e Indura) pactaban
entre sí para no ofertar (o para cotizar precios superiores) en diversas licitaciones
organizadas por diferentes hospitales, con el objetivo de no competir entre ellas y
repartirse los clientes. Si bien el caso del oxígeno líquido comenzó como una
investigación limitada a la zona de Buenos Aires y sus alrededores, de la evidencia
recolectada surgió que algunos de los episodios habían tenido lugar fuera de esa área,
por lo cual se interpretó que se trataba de una conducta de alcance nacional. También se
vio que, si bien la misma no implicaba una cartelización absoluta (en el sentido de que
las empresas denunciadas adoptaban en otros segmentos conductas que podían
considerarse competitivas), la colusión se extendía también a situaciones que
involucraban sanatorios privados y no sólo hospitales públicos. Debido al carácter
relativamente extendido de la práctica y a la existencia de numerosas pruebas que la
acreditaban, este caso terminó con una sanción muy importante en términos del monto
de las multas fijadas por el Secretario de Coordinación Técnica, que entre las cuatro
empresas involucradas sumó más de 70 millones de pesos.
Así como la jurisprudencia de la CNDC resulta bastante homogénea cuando se
trata de casos de colusión abierta, surge también de ella la conclusión relativamente
clara de que, en los casos en los que se invocan colusiones encubiertas, el paralelismo de
precios no basta para probar por sí sólo una práctica horizontal sancionable. El
precedente más importante en este punto es “Secretaría de Energía c/ YPF, Esso y Shell”
(1994), en el cual la autoridad energética nacional denunció a los tres refinadores de
petróleo más grandes del país por actitudes concertadas en sus políticas de precios, ya
que ninguno de ellos había disminuido sus precios al público cuando el precio del
petróleo crudo había bajado y los tres habían trasladado de manera total un incremento
en el impuesto a la transferencia de combustibles. Del dictamen de la CNDC surge sin
embargo que, en el caso analizado, no se advierte que las variaciones de precios de las
tres empresas denunciadas hayan tenido un grado de concordancia y simultaneidad que
prueben una actitud concertada. Esto último justifica la recomendación de concluir las
actuaciones sin sancionar a los denunciados, si bien el dictamen contiene un consejo
general dirigido a la Secretaría de Energía para la adopción de medidas estructurales
tendientes a incrementar la competencia en el mercado de combustibles líquidos.
Un caso más reciente de supuesta colusión encubierta que también terminó sin
sanción es “Aviabue c/ American Airlines y otros” (2001), en el cual la Asociación de
Agencias de Viajes de Buenos Aires denunció a tres líneas aéreas (American Airlines,
United Airlines y British Airways) por concertar una baja en las comisiones que les
pagaban a las agencias de viajes por sus servicios de venta de pasajes. El argumento
utilizado en este caso por la autoridad antitrust argentina para aceptar las explicaciones
49
de las empresas denunciadas fue que, mientras American Airlines y United Airlines
operaban en las rutas que conectaban a la Argentina con Estados Unidos, British
Airways lo hacía en una ruta que unía a la Argentina con Europa. Esto llevaba a que no
tuviera sentido que esta última línea aérea concertara con las otras dos, cuando
claramente no lo estaba haciendo con sus competidores más directos (que eran
Aerolíneas Argentinas y las aerolíneas de los países europeos). Asimismo, tampoco
resultaba razonable suponer que la actitud de American Airlines y United Airlines fuera
producto de una concertación en la cual participara British Airways y no las restantes
empresas que cubrían las rutas entre la Argentina y Estados Unidos, ya que dicha
concertación habría carecido completamente de efectividad para restringir la
competencia. Un último factor que contribuyó a cerrar el caso sin sanción, además, fue
que la reducción en las comisiones no tuvo ningún efecto visible sobre el
comportamiento del mercado aéreo en sí, el cual parecía hallarse en una época en la cual
la intensidad de la competencia entre las empresas estaba aumentando en vez de
disminuir.
Tampoco finalizó con una sanción el caso “Cámara de Producción de Calzado c/
Exolgan y otros” (2003), en el cual una asociación que nucleaba a las principales
empresas productoras e importadoras de calzado denunció una supuesta colusión entre
los concesionarios de las terminales del puerto de Buenos Aires, que se materializaba a
través del cobro de una tarifa homogénea. Para aceptar las explicaciones de las empresas
denunciadas, la CNDC ponderó el hecho de que dicha tarifa homogénea era en rigor la
tarifa máxima autorizada por Administración General de Puertos. Que todas las
empresas estuvieran cobrando dicha tarifa máxima, por lo tanto, no implicaba en este
caso una concertación sino simplemente la aceptación de que esa tarifa era la que
resultaba individualmente más conveniente dada la existencia de una regulación
específica por parte de la autoridad pública.
La jurisprudencia argentina sobre casos de colusión encubierta, sin embargo,
tiene también un antecedente reciente en el cual el paralelismo de conductas fue
sancionado con multas muy elevadas, en virtud de que el mismo se presentó en una
situación en la cual existía un número importante de evidencias indirectas que
convencieron a las autoridades antitrust de que la colusión analizada era real y había
tenido efectos sobre el mercado. El caso en cuestión es “CNDC c/ Loma Negra y otros”
(2007), y se refiere al funcionamiento del mercado nacional de producción y
comercialización de cemento durante el período 1981-1999. Este caso comenzó a raíz de
la publicación de un artículo periodístico en el que se denunciaba la existencia de un
acuerdo global de cuotas de mercado entre todas las empresas cementeras que operaban
en la República Argentina (Loma Negra, Juan Minetti, Cementos Avellaneda,
Cementos San Martín y Petroquímica Comodoro Rivadavia). En un principio, se partió
del análisis de las pruebas que había utilizado el artículo periodístico en cuestión, pero la
autenticidad de las mismas fue rápidamente puesta en duda y lo que la CNDC hizo
entonces fue buscar pruebas indirectas que avalaran o desmintieran lo que el artículo
periodístico afirmaba. Luego de una larga investigación, terminó concluyendo que
existía un fuerte paralelismo de conductas que resultaba consistente con lo que el
50
artículo decía en lo referido a las cuotas de mercado de las empresas a nivel nacional, y
comprobó también la veracidad de ciertos episodios puntuales de supuesta concertación
de precios entre algunas empresas en algunas ciudades de la Argentina.
El elemento de prueba más importante que se utilizó para complementar las
evidencias de paralelismo, sin embargo, no surgió de la investigación original sino del
análisis posterior de un sistema de información que era operado por la Asociación de
Fabricantes de Cemento Pórtland (AFCP), que es una entidad que nuclea a todas las
empresas denunciadas. Dicha asociación llevaba una información sumamente detallada
de la producción y las ventas por ciudad de cada una de las empresas, que podía servir
tanto para facilitar la colusión tácita entre las firmas como para monitorear el
cumplimiento de pactos explícitos entre ellas. Con la evidencia de la existencia de este
sistema, y de numerosas comunicaciones que hacían referencia a su uso para
“intercambiar información competitivamente sensible”, la CNDC consideró probada la
existencia de colusión entre las empresas involucradas, y aconsejó la aplicación de
multas para dichas empresas y para la AFCP.
La importancia del caso del cemento en la aplicación de la ley de defensa de la
competencia radica además en el monto de las multas aplicadas (más de 300 millones de
pesos en total), que lo convierte en el caso récord dentro de la jurisprudencia antitrust
argentina. Cabe destacar, además, que dichas multas fueron confirmadas casi en su
totalidad por la Cámara Nacional Penal Económica, que sólo las redujo de un monto de
$309 millones a uno de $308 millones. También es interesante mencionar que se trata
del primer caso en el cual las multas fueron calculadas aplicando el concepto de
“beneficio ilícito obtenido”, sin que fuera posible calcular dicho beneficio ilícito de
manera directa35. Lo que la CNDC hizo, en cambio, fue estimar que el beneficio ilícito
correspondiente al caso no podía haber sido inferior al 1% de la facturación actualizada
de las empresas involucradas durante el período analizado de 18 años, y aplicó ese
monto para calcular las multas.
VI.
Tratamiento legal y jurisprudencial en Colombia y
Perú
En este último capítulo de nuestro informe efectuaremos una serie de comentarios
acerca del tratamiento legal de las prácticas colusorias, y de algunos casos recientes
resueltos por las autoridades de competencia de Colombia y Perú. Dichos comentarios
tendrán esencialmente que ver con lo que establecen las normas de competencia
35
En algunos casos anteriores el concepto de beneficio ilícito obtenido había sido utilizado para calcular
multas por infracciones a la ley de defensa de la competencia, pero siempre en situaciones en las cuales
dicho beneficio ilícito podía ser estimado de manera directa (por ejemplo, a través de una medida del
sobreprecio cobrado por las empresas imputadas).
51
aplicables para dichos casos, con la naturaleza de los mismos y con las técnicas de
análisis utilizadas para su resolución.
VI.1. Colombia
La ley colombiana de competencia (ley 155, del año 1959) es la más antigua de
las que se encuentran actualmente vigentes en América Latina. La forma en la cual están
establecidas en su texto las prohibiciones a la prácticas anticompetitivas, sin embargo,
ha sido precisada de manera más reciente a través del decreto 2153 (del año 1992), el
cual distingue entre “acuerdos contrarios a la libre competencia”, “actos contrarios a la
libre competencia” y “abusos de posición dominante” (artículo 44). De acuerdo a dicha
clasificación, las prácticas colusorias entran dentro del concepto de acuerdos contrarios a
la libre competencia, apareciendo varios ejemplos de ellas en el artículo 47 del decreto
2153/1992. Entre los mismos puede señalarse a los acuerdos de precios (inciso 1),
repartos de mercados (inciso 3), asignación de cuotas de producción (inciso 4), y
colusión en licitaciones (inciso 9).
El caso reciente sobre prácticas colusorias que ha tenido una importancia mayor
dentro de la jurisprudencia colombiana sobre competencia es sin duda “SIC c/ Luker y
Compañía Nacional de Chocolates” (2009), referido a un acuerdo de precios. Otro caso
de interés, que también analizaremos en el presente capítulo, tuvo que ver con un
acuerdo de cantidades en el mercado de un producto agrícola (cebollas), y es el caso
“SIC c/ Camargo Montaña y otros” (2008).
VI.1.1. Aplicación de técnicas de análisis para detectar la colusión en casos
de acuerdo de precios: SIC c/ Luker y Compañía Nacional de Chocolates
El caso contra Nacional y Luker es ilustrativo de una situación típica de colusión
encubierta en la cual no existen pruebas directas de la existencia de un cartel, pero en el
que la autoridad de competencia sí cuenta con datos acerca de un comportamiento
conscientemente paralelo entre las empresas involucradas en la práctica bajo análisis, así
como también ciertas pruebas indirectas que ayudan a configurar la práctica que se está
analizando. En este caso en particular, la principal conducta bajo estudio es un supuesto
acuerdo de precios en el mercado mayorista de cacao, en el cual Nacional y Luker son
los dos mayores compradores (con un market share del 55% y del 32%,
respectivamente). El acuerdo en cuestión, por lo tanto, sería entonces un acuerdo de
fijación de precios de compra y no de precios de venta.
La principal evidencia indirecta con la cual contaba la Superintendencia de
Industria y Comercio de Colombia (SIC) eran una serie de memorandos internos de las
dos compañías implicadas en los cuales dichas empresas fijaban los precios de compra
del cacao en el mercado mayorista. Dichos memorandos eran siete para el caso de la
Compañía Nacional y siete para el caso de Luker, y tenían la particularidad de que se
52
emitían en las mismas fechas (entre enero de 2005 y enero de 2006) y establecían
precios de compra idénticos.
Nótese que los memorandos mencionados no son una prueba directa de colusión
porque no implican una comunicación entre las empresas involucradas, sino que son
instrucciones enviadas separadamente por los directivos de cada una de dichas empresas
a las unidades encargadas de efectuar las compras de cacao. El hecho de que las fechas y
los precios coincidan de manera exacta, sin embargo, puede tomarse como una fuerte
presunción de la existencia de comunicación entre las empresas, y ser considerada de ese
modo como una prueba indirecta de colusión.
El otro elemento de suma importancia como prueba en este caso son los precios
efectivos de compra de cacao por parte de Nacional y Luker que rigieron durante el
período analizado (enero 2005-febrero 2006). Dichos precios son llamativamente iguales
para las dos empresas, y tienen lugar en un contexto en el cual existen movimientos de
un mes a otro que pueden llegar a ser de casi el 10%. Los precios en cuestión, además,
son distintos de otras series que ambas empresas podrían haber tomado de referencia
(como, por ejemplo, el precio internacional del cacao en la Bolsa de Nueva York), si
bien es cierto que sus movimientos tendenciales son similares.
El caso del cartel del cacao representa un ejemplo interesante de análisis de
competencia porque en él juega un papel importante la evidencia económica, y por eso
vale la pena detenerse un poco en las técnicas de análisis utilizadas por la SIC. Lo que la
autoridad colombiana de competencia hizo en primer lugar es elaborar una serie mensual
detallada de los precios de las dos compañías, que resulta clave como elemento para
observar el paralelismo casi total de los precios. Dicho paralelismo sigue siendo
asimismo casi idéntico cuando las series se analizan en términos semanales en vez de
mensuales.
Un segundo elemento importante del análisis cuantitativo de la SIC es la
contrastación entre las series de precios de compra del cacao por parte de Nacional y
Luker y la serie de precios internacionales del cacao en Nueva York. De la misma surge
que, si bien las tendencias son similares, los movimientos y los valores absolutos son
diferentes, por lo cual la SIC llega a la conclusión de que el precio de cada una de las
compañías involucradas en este caso (Nacional y Luker) en un predictor mucho mejor
del precio de la otra compañía que el precio internacional del cacao. Esto es un elemento
muy importante como evidencia económica de la colusión, ya que una hipótesis no
colusoria implicaría en este caso sostener que la semejanza entre las series de precios se
debe no a una comunicación entre las empresas sino al hecho de que ambos precios
están influidos por la misma variable exógena (que en este caso sería el precio
internacional del cacao). Si esto fuera así, sin embargo, lo esperable sería que cada serie
de precios individual estuviera mejor explicada por el comportamiento del precio
internacional que por el comportamiento del precio de su competidor, hecho que no
parece ser así en este caso.
La técnica utilizada por la SIC para distinguir entre la hipótesis colusoria
53
(acuerdo de precios entre Nacional y Luker) y la competitiva (comportamiento tomador
del precio internacional por parte de ambas empresas) consiste esencialmente en calcular
los coeficientes de correlación entre las tres series de precios. Dicho coeficiente de
correlación es considerablemente más alto entre los precios de compra del cacao por
parte de Nacional y Luker (0,997, en una escala en la cual el valor máximo posible es 1)
que el que existe entre el precio de Nacional y el precio internacional de Nueva York
(0,878) y que el que existe entre el precio de Luker y el precio internacional (0,897).
La SIC llevó a cabo además un análisis del paralelismo de los precios de
Nacional y Luker en los mercados de los principales productos que dichas empresas
elaboran utilizando como insumo al cacao. Tales productos son la cocoa para uso
doméstico, el chocolate de mesa con azúcar y el chocolate de mesa amargo. En este
caso, dichos precios no podían compararse con ninguna información que surgiera de una
prueba documental semejante a los memorandos referidos a los precios de compra del
cacao, ni tampoco con un precio internacional equivalente, pero sí eran contrastables
entre sí. El resultado de la contrastación fue, una vez más, que los precios en cuestión
eran virtualmente idénticos para Nacional y Luker, pero con una diferencia muy
importante respecto de los precios mayoristas del cacao. Dicha diferencia era que, en el
período bajo análisis, los precios de lista de estos bienes no habían variado en absoluto,
salvo para uno solo de esos productos (chocolate amargo) y para uno solo de los
oferentes (Luker), y solamente en el período septiembre-noviembre de 2005 (en el cual
ese producto se había vendido un 20% más barato, para volver inmediatamente después
a su precio anterior).
Tomando en cuenta de manera conjunta los elementos de prueba reseñados en los
párrafos anteriores, la autoridad colombiana de competencia llegó a la conclusión de que
la conducta colusoria de acuerdo de precios entre Nacional y Luker se hallaba
configurada, imponiéndole a cada una de las empresas involucradas una multa de 745
millones de pesos colombianos (equivalentes aproximadamente a unos U$S 400.000).
Nuestra evaluación respecto de la forma en que la SIC llevó a cabo la prueba de
las conductas en este caso es en general positiva. Por un lado, quedó claro que existía
evidencia documental indirecta de colusión (los memorandos de Nacional y Luker), que
los precios que aparecían en dicha evidencia documental se habían efectivizado en la
práctica, y que dichos precios efectivos presentaban un paralelismo impactante. Por otro
lado, quedó también claro que la hipótesis colusoria era una explicación mucho más
consistente que una explicación alternativa por la cual los precios de Nacional y Luker
estaban relacionados entre sí a través de una tercera variable exógena (el precio
internacional del cacao), ya que la correlación entre dichos precios era mucho mayor que
la que podía establecerse entre cada uno de ellos y la variable que supuestamente los
explicaba.
Para completar su análisis, sin embargo, la autoridad colombiana de competencia
podría haber recurrido a algunos elementos adicionales que nos parece que hubieran
podido reforzar sus conclusiones. En primer lugar, habría sido útil calcular no sólo la
correlación entre los precios (de Nacional, de Luker y de la Bolsa de Nueva York) sino
54
también la correlación entre las variaciones de precios de las mismas series a lo largo del
tiempo. Estas correlaciones entre variaciones son en general una mejor medida del
paralelismo que la simple correlación entre los valores absolutos de las series. En
segundo lugar, hubiera sido muy positivo contrastar el comportamiento colusorio
hallado en el período bajo estudio con comportamientos no colusorios verificados en
otros períodos (idealmente anteriores, pero también posteriores al inicio del caso, por
ejemplo, en los años 2007 y 2008). De haber utilizado información de esos otros
períodos, la SIC habría podido calcular ciertos indicadores (por ejemplo, el coeficiente
de variación de los precios en períodos colusorios y no colusorios) que habrían sido
útiles para evaluar la existencia de colusión. Dicha información también habría servido
para estimar los daños generados por el acuerdo de precios, y esto se podría haber
utilizado como elemento adicional para graduar las multas.
El daño generado por la conducta colusoria sancionada también podría haberse
estimado utilizando los precios de cada una de las empresas involucradas versus el
precio internacional del cacao. Estas diferencias podrían haber servido también para
graduar las multas, en conjunción con las cantidades compradas por cada empresa. En
este último punto llama un tanto la atención que las dos compañías hayan terminado
sancionadas con la misma multa, cuando una de ellas (Nacional) tenía una participación
de mercado que era un 70% más alta que la otra (Luker)36.
Un último elemento de análisis que nos parece que también podría haber servido
para complementar el caso es el que se refiere a los precios de los productos elaborados
por Nacional y Luker. Tal como vimos en los párrafos anteriores, dichos precios fueron
analizados por la SIC, pero sólo en lo que se refiere a los precios de lista. Nos parece
que quizás habría podido obtenerse información más útil si se hubieran relevado también
los precios mayoristas efectivos de la cocoa, el chocolate con azúcar y el chocolate
amargo, y, quizás, también los precios efectivos de venta al público de dichos productos
(por lo menos en algún canal de venta representativo, como pueden ser los
supermercados).
VI.1.1. Aplicación de técnicas de análisis para detectar la colusión en casos
de acuerdo de cantidades: el cartel de las cebollas
El caso del cartel de las cebollas se refiere a un acuerdo colusorio celebrado por
los principales productores de cebolla larga del municipio de Aquitania (que concentra
la mayor parte de la producción de ese producto que se consume en la zona de Bogotá y
otras ciudades importantes de Colombia) para restringir la oferta de cebollas y lograr de
ese modo un incremento del precio de mercado de dicho producto. Aparentemente, el
acuerdo consistía en el establecimiento de ciertos puestos de control o “retén”, en los
36
De hecho, Luker terminó abonando una multa mayor que Nacional, ya que su representante legal
también fue multado en casi 112 millones de pesos colombianos, situación que no se extendió al
representante legal de la Compañía Nacional de Chocolates.
55
cuales los productores dejaban parte de su producción, la cual era luego eliminada.
Dichos puestos habían sido establecidos como consecuencia de un acuerdo llevado a
cabo en reuniones previas en las cuales habían participado los productores involucrados.
En el caso bajo análisis, la SIC logró recopilar evidencias directas que mostraban
que el acuerdo había tenido lugar, que se había llevado a cabo a través de la
implementación de los puestos de control, y que los productores involucrados habían
participado en el mismo. También se pudo determinar de manera fehaciente las fechas
en las cuales tales hechos habían ocurrido, así como la duración temporal de los efectos
del acuerdo. Por todo ello la SIC dispuso sancionar a los productores involucrados con
sendas multas, las cuales fueron graduadas en base al volumen de cebolla larga vendido
por cada uno.
Dada la existencia de pruebas directas concluyentes, en este caso la resolución de
la SIC nos parece totalmente acertada, en virtud de que sin duda nos hallamos ante un
caso en el cual existió un acuerdo explícito de reducción de cantidades de naturaleza
netamente colusoria. La única sugerencia que tenemos para agregar tiene que ver con el
cálculo de las multas, para el cual podría haberse empleado como alternativa una
estimación del beneficio ilícito obtenido, haciendo una cuenta que estimase cuál habría
sido el but-for price si el acuerdo en cuestión no hubiera tenido lugar.
VI.2. Perú
La actual ley peruana de represión de conductas anticompetitivas (decreto
legislativo 1034, del año 2008) sigue la línea jurisprudencial estadounidense según la
cual algunas conductas son ilegales per se, en tanto que otras se juzgan ilegales a través
del empleo de una regla de la razón. El primero de tales grupos es pasible de lo que la
ley peruana denomina “prohibición absoluta” (artículo 8), y en tal caso la infracción a la
ley se verifica simplemente a través de la prueba de la existencia de la conducta. En el
caso de las conductas cuya ilegalidad depende del empleo de la regla de la razón, en
cambio, lo que se establece es una “prohibición relativa” (artículo 9), y en tal caso la
infracción a la ley se verifica cuando se prueba la existencia de la conducta y, además,
que “esta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de
los consumidores”.
Las prácticas colusorias más importantes entran en el derecho antitrust peruano
dentro de la categoría de las prohibiciones absolutas. Tales son las que consisten en fijar
precios u otras condiciones comerciales o de servicio, limitar la producción o las ventas
(en particular por medio de cuotas), repartirse clientes, proveedores o zonas geográficas,
y establecer posturas o abstenciones en licitaciones u otras formas de contratación
semejantes (artículo 11, decreto legislativo 1034). La ley peruana menciona además la
posible existencia de otras “prácticas colusorias horizontales” (por ejemplo,
concertaciones horizontales acerca de la calidad de los productos, de discriminaciones
de precios, de ventas atadas, de sistemas de distribución exclusiva), pero aclara que las
56
mismas no son objeto de prohibición absoluta sino relativa (es decir, sujetas a la regla de
la razón)37.
En lo que se refiere a la jurisprudencia peruana reciente sobre prácticas
colusorias, en este apartado nos concentraremos en analizar el caso “CLC c/ APPAB y
otros” (2009), el cual se refiere a una supuesta concertación para elevar el precio del
azúcar en el mercado mayorista peruano. Por su importancia dentro de la jurisprudencia
antitrust peruana haremos también referencia al caso “CLC c/ APA y otros” (1997), que
trata sobre un episodio de colusión en el mercado de carne de pollo, y cuya resolución
terminó siendo refrendada por la corte suprema del Perú.
VI.2.1. Aplicación de técnicas de análisis para detectar la colusión en casos
de acuerdo de precios: el cartel del azúcar
En el caso referido al mercado del azúcar, los hechos investigados tuvieron que
ver esencialmente con un alza aparentemente injustificada de los precios de ese producto
ocurrido a comienzos del año 2006, e involucró a diez empresas azucareras peruanas y a
la asociación que las nuclea (conocida como Asociación Peruana de Productores de
Azúcar y Biocombustibles, APPAB). El caso se originó en la publicación de diversas
informaciones periodísticas que responsabilizaban a los productores de azúcar del alza
repentina del precio de dicho producto, y fue iniciado de oficio por la Comisión de
Defensa de la Libre Competencia (CLC) del INDECOPI. De la recopilación de
evidencias sobre la conducta, sin embargo, no surgieron pruebas documentales directas
de la existencia de un acuerdo colusorio, y la única prueba indirecta que se halló fue una
presentación elaborada supuestamente por la APPAB para una reunión de países
productores de azúcar del año 2005, en la cual se mencionaban algunas ideas sobre un
acuerdo restrictivo de la competencia entre empresas de países de la región andina.
La mayor parte de la evidencia de este caso, por lo tanto, tuvo carácter
económico, y lo que el INDECOPI procuró hacer fue hallar argumentos a favor y en
contra respecto del probable origen colusivo del alza del precio del azúcar analizada.
Finalmente, luego de que la Secretaría Técnica de la CLC del INDECOPI elaborara un
informe recomendando declarar infundado el procedimiento llevado a cabo, el caso se
cerró sin sanción.
El caso del supuesto cartel azucarero peruano representa por lo tanto un ejemplo
interesante del uso del análisis económico para cerrar un caso, en el cual no existen
pruebas directas ni evidencia documental indirecta de carácter concluyente, sin
sancionar a los presuntos responsables. Para ello, lo que el INDECOPI hizo fue
esencialmente contrastar la explicación colusoria del alza de precios observada con una
La ley peruana usa también la expresión “prácticas colusorias verticales” para referirse a conductas tales
como acuerdos de precios de reventa o contratos de distribución exclusiva entre proveedores y
distribuidores. Estas conductas no son nunca objeto de una prohibición absoluta sino que se analizan a
través de la regla de la razón.
37
57
hipótesis de carácter competitivo, basada en la idea de que la oferta de azúcar había
disminuido por cuestiones ajenas a las empresas imputadas, y que eso había sido la
principal causa del incremento de precios.
Los principales procedimientos utilizados por la Secretaría Técnica de la CLC
consistieron en analizar la relación existente entre el precio del azúcar y el nivel de
producción de la misma, y entre ésta y una serie de factores (principalmente de tipo
climático) que pueden considerarse como especialmente responsables de cambios en el
nivel de producción. La conclusión a la que se llegó fue que, efectivamente, el
incremento de precios del año 2006 obecedía esencialmente a una reducción de la
producción peruana de azúcar ocurrida durante el año 2005 (y, en menor medida,
durante el año 2004), y que dicha reducción se encontraba mayormente explicada por
factores climáticos (esencialmente, la sequía).
Otros dos elementos de análisis que se tuvieron en cuenta para descartar la
hipótesis colusiva fueron la baja correlación existente entre los valores de producción de
los distintos ingenios azucareros (lo que va en contra de una hipótesis de acuerdo de
cuotas de mercado), y la existencia de un incremento considerable en los volúmenes
importados de azúcar, y en el número de empresas que efectuaron importaciones de
azúcar durante el año 2006 (que pasó de 40 a 52 empresas). Este último elemento fue
considerado importante para descartar una hipótesis que parecía surgir de la única
prueba documental hallada (la presentación de la APPAB en la reunión de países
productores de azúcar del año 2005), según la cual la práctica colusoria podía tener
como elemento importante un plan para limitar las importaciones de azúcar de otros
países.
Nuestra evaluación respecto de la forma en que la CLC llevó a cabo la prueba de
las conductas en este caso nos lleva a concluir que, en general, la misma resultó
adecuada. En un mercado en el cual se supone que los principales factores que deben
impactar sobre el precio del producto analizado son los que desplazan a las funciones de
oferta y demanda del mismo, resulta sumamente importante que se distinga a dichos
factores de otros (supuestamente colusivos) que pueden impactar en el precio de manera
diferente. Así, por ejemplo, la inclusión de factores relacionados con la estacionalidad de
la producción del azúcar y con factores climáticos que afectan su oferta representa un
elemento muy importante que la CLC tuvo adecuadamente en cuenta en su análisis.
También es importante que se haya estudiado el comportamiento de las importaciones
como elemento para paliar la escasez de la oferta, y que se haya utilizado dicho
comportamiento para descartar la implementación del mecanismo supuestamente
colusivo que parecía desprenderse de la única prueba documental disponible en el caso.
Para complementar un poco más el análisis, quizás podría haber sido de utilidad
analizar un poco el coeficiente de variación de los precios y de las cantidades
comerciadas por los distintos ingenios azucareros implicados durante el período de
supuesta colusión y durante períodos anteriores o posteriores (por ejemplo, durante los
años 2004 y 2007), pero de cualquier modo creemos que el análisis complementario
efectuado respecto de la ausencia de correlación entre las cantidades ofrecidas por los
58
distintos ingenios ha servido adecuadamente para terminar de descartar la hipótesis
colusoria en este caso.
VI.2.2. Aplicación de técnicas de análisis para detectar la colusión en casos
de acuerdo de cantidades: el cartel de los pollos
El caso del cartel de los pollos (CLC c/ APA y otros) se inició a consecuencia de
sospechas que el INDECOPI tenía respecto de acuerdos entre los principales productores
de pollo del Perú tendientes a sostener artificialmente alto el precio de dicho producto.
Dichos acuerdos se materializaron principalmente a través de la asociación que nuclea a
los principales productores (denominada Asociación Peruana de Avicultura, o APA), a
través de la cual se establecieron una serie de convenios, básicamente relacionados con
restricciones concertadas de la oferta de pollos vivos. Como consecuencia de la
investigación del INDECOPI, se encontró también que un grupo de empresas imputadas
habían conformado a su vez una alianza entre ellas (denominada “Alianza Estratégica
Avícola” o “Intento de Fusión Avícola”) que era a su vez responsable de una serie de
prácticas colusorias adicionales, relacionadas principalmente con acuerdos respecto del
precio de venta de la carne de pollo.
Este caso tuvo la particularidad de que en el transcurso de la investigación
aparecieron una serie de pruebas directas de las prácticas colusorias, principalmente de
carácter documental. Dichas pruebas surgen de diversas fuentes, que en general son las
empresas imputadas en el caso y la propia APA. También tuvo relevancia como prueba
documental un trabajo de consultoría encargado por la Alianza Estratégica Avícola, en el
cual aparecen una serie de objetivos y de posibles acciones a encarar que implican la
realización de prácticas colusorias.
Dada la existencia de pruebas docuementales directas e indirectas, en este caso el
INDECOPI utilizó la evidencia económica como un modo de comprobar el alcance y los
efectos de las conductas analizadas, si bien las mismas (por se consideradas
anticompetitivas per se en la legislación peruana) eran susceptibles de ser sancionadas
por su sola ocurrencia. El análisis económico sirvió sin embargo para graduar la
responsabilidad de las empresas implicadas, que fueron categorizadas en tres grupos. Por
un lado, hubo empresas que participaron de la concertación encabezada por la APA pero
no participaron de la Alianza Estratégica Avícola. Un segundo grupo es el de las
empresas que participaron en la concertación y además formaron parte de la Alianza
Estratégica Avícola. Un tercer grupo, por último, es el constituido por las empresas que
fueron consideradas como líderes del cartel, tanto para el caso de la colusión básica
como para el de la llevada a cabo por la Alianza Estratégica Avícola.
Un punto de interés en la resolución de este caso es el de la fijación de las multas
a pagar por parte de las empresas imputadas. Dichas multas fueron fijadas en todos los
casos como porcentajes de las ventas de las empresas en el período en el cual se
produjeron las prácticas colusorias analizadas (mayo 1995-julio 1996), y resultaron ser
iguales al 5% de las ventas para los tres líderes de la Alianza Estratégica Avícola
59
(Molinos Mayo, San Fernando y Los Huertos), del 3% para una empresa que fue
considerada como líder de la concertación de la APA pero que no participó en la Alianza
Estratégica Avícola (Redondos SA), del 4% para los participantes de la Alianza
Estratégica Avícola considerados “no líderes” (Corporación Ganadera y Granjas
Avivet), y del 2% para otras 14 empresas que solo participaron en los acuerdos
efectuados a través de la APA. La propia APA, adicionalmente, fue objeto de una multa,
la cual se determinó en base a los límites establecidos por la legislación antitrust
peruana, sin relacionarla con niveles de venta o de ingresos.
Nuestra evaluación respecto de la forma en que el INDECOPI resolvió este caso
nos lleva a concluir que, en general, la misma resultó adecuada. Esto se convalida
además por el hecho de que el caso fue luego apelado, y que las distintas instancias de
apelación encontraron razonable el resultado obtenido en primera instancia. Un punto
que quizás podría haber sido de interés incluir es un cálculo del daño basado en el
diferencial de precios de los pollos durante el período en el cual tuvo lugar la colusión,
para lo cual podría haber sido de utilidad emplear algunas de las técnicas reseñadas en la
sección III.5 del presente informe. Dicho daño podría haber sido empleado luego en la
graduación de las multas, como complemento del criterio básico utilizado relativo a la
facturación total de las empresas implicadas y a su diferente responsabilidad según
hayan sido o no líderes de la colusión y según haya participado o no en la Alianza
Estratégica Avícola.
VI.3. Comparación entre jurisdicciones
La principal diferencia que existe entre el tratamiento que le da la legislación
colombiana al tema de las prácticas colusorias y el que le da la legislación peruana a
dicho tema tiene que ver con el empleo de reglas per se y de reglas de la razón. En el
caso peruano, el decreto legislativo 1034 establece una subdivisión tajante entre
conductas sujetas a un régimen de prohibición absoluta (artículo 8) y conductas sujetas a
un régimen de prohibición relativa (artículo 9), y las formas más típicas de colusión
explícita entran dentro del primero de tales regímenes (artículo 11), que las considera
ilícitas per se.
En el caso colombiano, por el contrario, la legislación vigente no establece
ninguna división entre conductas anticompetitivas per se y otras conductas que deban
evaluarse utilizando la regla de la razón. Las prácticas colusorias entran en dicha
legislación dentro del concepto de “acuerdos contrarios a la libre competencia” (decreto
2153/1992, artículo 47), junto con otras conductas que no implican colusión y que
virtualmente en ninguna otra legislación del mundo se consideran prácticas monopólicas
absolutas. Esto hace que, en principio, en los casos de prácticas colusivas, al igual que el
resto de los casos colombianos de defensa de la competencia, deba demostrarse la
existencia de un perjuicio a la competencia y al funcionamiento del mercado originado
en la práctica bajo análisis.
60
A pesar de que la diferencia entre seguir una regla per se o una regla de la razón
puede ser importante en muchos casos antitrust, es raro que lo sea en casos de colusión
lisa y llana, ya que en los mismos el perjuicio al funcionamiento del mercado surge de
manera más o menos evidente por el hecho de que las conductas analizadas casi siempre
implican un aumento en los precios a pagar por los compradores del bien o servicio de
que se trate y una reducción de las cantidades38. Por ello, nos parece que la mayor parte
de las técnicas de análisis explicadas en el presente trabajo, así como las ideas generales
que surgen de la jurisprudencia internacional, son aplicables tanto a Colombia como a
Perú. Entendemos por ello que las técnicas de análisis desarrolladas por nosotros en los
capítulos III y IV del presente informe pueden por lo tanto aplicarse en forma indistinta
en todos los casos colombianos y peruanos reseñados en el presente capítulo.
Nótese que en ese sentido el caso “SIC c/ Luker y Compañía Nacional de Chocolates” (2009), analizado
en la sección VI.1.1 del presente informe, representa una excepción, puesto que se trata de un caso de
colusión entre compradores y no entre vendedores.
38
61
Anexo: Antecedentes del consultor
Germán Coloma es graduado de la Universidad Nacional de La Plata y del
Instituto Torcuato Di Tella (Buenos Aires, Argentina), y Doctor en Economía por la
Universidad de California, Los Angeles (UCLA). Actualmente se desempeña como
Profesor Titular con dedicación exclusiva en la Universidad del CEMA (Buenos Aires,
Argentina) y Director de la Maestría en Evaluación de Proyectos que dicha universidad
organiza conjuntamente con el Instituto Tecnológico de Buenos Aires (ITBA). También
ha ejercido la docencia en la Universidad de Buenos Aires, la Universidad Nacional de
La Plata, la Universidad de San Andrés y la UCLA. En estas actividades ha dictado y
dicta cursos de microeconomía, organización industrial, análisis económico del derecho,
defensa de la competencia y economía de los servicios públicos, entre otros, y ha
dirigido cuatro tesis de licenciatura, treinta y ocho tesis de maestría, y cuatro tesis
doctorales.
Asimismo, el Dr. Coloma ha sido consultor de numerosas empresas y organismos
sobre temas de defensa de la competencia y regulación de servicios públicos, en algunos
casos como economista afiliado a la consultora LECG, LLC. Entre los organismos en los
que el Dr. Coloma ha sido consultor pueden mencionarse a la UNCTAD, el PNUD, la
Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de la Argentina (CNDC), la Unidad
Reguladora de Servicios de Comunicaciones de Uruguay (URSEC), la Autoridad de
Protección del Consumidor y Defensa de la Competencia de Panamá, la
Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia (SIC), el Organismo de
Supervisión de la Inversión en Energía y Minería del Perú (OSINERGMIN), y la
Procuración del Tesoro de la Nación Argentina (PTN). También ha sido economista jefe
de la CNDC, e investigador del Instituto para el Desarrollo Industrial de la Fundación
Unión Industrial Argentina.
Germán Coloma tiene también numerosas publicaciones académicas en los
campos en los que se ha especializado. Entre ellas se destacan 22 artículos en revistas
internacionales con referato (Berkeley Electronic Journal of Theoretical Economics,
Cuadernos de Economía, Desarrollo Económico, Económica, El Trimestre Económico,
Empirical Economics, Estudios de Economía, Icfai Journal of Mergers and Acquisitions,
International Journal of Business and Economics, International Journal of the
Economics of Business, International Review of Law and Economics, Journal of Applied
Economics, Journal of Competition Law and Economics, Journal of Economic
Dynamics and Control, Journal of Sports Economics, Problemas del Desarrollo, Review
of Applied Economics, Review of Industrial Organization, Review of Law and
Economics, Revista de Análisis Económico, Telecommunications Policy) y tres libros
(Análisis económico del derecho, 2001; Economía de la organización industrial, 2005; y
Defensa de la competencia, 2da edición, 2009).
62
Indice de casos citados
Estados Unidos
CBS c/ BMI y ASCAP (1979), 441 US 1, SCt
Copperweld c/ Independence Tube (1984), 467 US 752, SCt
Dagher c/ Texaco y Shell (2006), 126 SCt 1276
EEUU c/ Addyston Pipe y otros (1898), 85 Fed 271, 6th Cir
EEUU c/ ADM y otros (1996), 96-CR-640, ND Ill
EEUU c/ American Tobacco y otros (1946), 328 US 781, SCt
EEUU c/ Hoffmann-La Roche y otros (1999), 99-CR-184, ND Tex
EEUU c/ Interstate Circuit y otros (1939), 306 US 208, SCt
EEUU c/ National Society of Professional Engineers (1978), 435 US 679, SCt
EEUU c/ Pfizer y otros (1973), 367 FSupp 91
EEUU c/ Trans-Missouri Freight Association (1897), 166 US 290, SCt
EEUU c/ UCAR y otros (1998), 98-CR-177, ED Pa
Goldfarb c/ Virginia State Bar (1975), 421 US 773, SCt
Theatre Enterprises c/ Paramount y otros (1954), 346 US 537, SCt
Towmbly c/ Bell Atlantic y otros (2007), 127 SCt 1955
Universidad de Oklahoma y otros c/ NCAA (1984), 468 US 85, SCt
Unión Europea
Comisión Europea c/ Ahlstrom y otros (1993), 4 CMLR 407, ECJ
Comisión Europea c/ Arkema y otros (2006), COMP/38.620, ECom
Comisión Europea c/ Boheringer Mannheim y otros (1970), ECR 769, ECJ
Comisión Europea c/ Eni y otros (2006), COMP/38.638, ECom
Comisión Europea c/ ICI y otros (1972), CMLR 577, ECJ
Comisión Europea c/ Pilkington y otros (2007), COMP/39.165, ECom
Comisión Europea c/ Siemens y otros (2007), COMP/38.899, ECom
Comisión Europea c/ Suiker Unie y otros (1976), 1 CMLR 295, ECJ
Comisión Europea c/ ThyssenKrupp y otros (2007), COMP/38.823, ECom
Vilho Europe c/ Parker Pen (1996), ECR I-5457, ECJ
México
CFC c/ Alianza Nacional de Transportadores de Servicios de Turismo (1997),
Expte IO-39/97, CFC
CFC c/ Asociación Mexicana de Agentes de Carga (1996), Expte IO-21/94, CFC
CFC c/ Banamex y otros (1994), Expte IO-06/94, CFC
CFC c/ Canacar (1995), Expte IO-19/94, CFC
CFC c/ Canalava y Anilpe (1993), Expte IO-05/93, CFC
CFC c/ Distribuidora de Combustóleo y otros (1997), CFC, 30-4-1997
CFC c/ LATEX y otros (2004), Expte IO-09/03, CFC
63
CFC c/ Unión de Molinos y Tortillerías de Salvador Alvarado (2004),
Expte IP-09/04, CFC
CFC c/ Unión de Tortillerías y Molinos de Temixco (2004), Expte IO-12/03, CFC
Fábrica de Hielo y Cámaras de Refrigeración c/ Antartic y otros (1997),
Expte IO-23/97, CFC
SDE c/ Canacintra y otros (2005), Expte DE-11/04, CFC
Tortillerías San Antonio c/ Canaco (2000), Expte DE-46/99, CFC
Vendedores de Angostura c/ Unión de Vendedores Ambulantes de Angostura (2004),
Expte DE-04/03, CFC
Brasil
Asbeg c/ Sitran y otros (1988), DS 25, CADE
CADE c/ Empel y otros (1988), PA 85, CADE
CIEFAS c/ SINDILAC y otros (1998), PA 11521/94-11, CADE
Codima c/ Ibemep y otros (1990), PA 19, CADE
Elmo c/ Sindicato de Empresas de Seguridad y Vigilancia (1992), PA 109/88, CADE
Estado de Santa Catarina c/ Sindicato del Comercio Minorista de Combustibles
Minerales de Florianópolis (2002), PA 2299/00-18, CADE
SDE c/ Assevirgs y otros (2007), PA 1826/03-10, CADE
SDE c/ CSN, Usiminas y Cosipa (1999), PA 15337/97-48, CADE
SDE c/ Estaleiro Ilha y Eisa (2001), PA 9118/98-26, CADE
SDE c/ Hoffmann-La Roche y otros (2007), PA 4599/99-18, CADE
SDE c/ Sindipedras y otros (2005), PA 2127/02-14, CADE
SDE c/ Sindiposto y otros (2002), PA 4712/00-89, CADE
SDE c/ Varig, TAM y Vasp (2004), PA 677/99-70, CADE
Unimed da Baixada Santista c/ Unimed de Santos (2001), PA 9124/98-29, CADE
Argentina
Aviabue c/ American Airlines y otros (2001), Res 115/01, SDC
Cámara de Producción de Calzado c/ Exolgan y otros (2003), Dictamen 441, CNDC
CNDC c/ Air Liquide y otros (2005), Res 119/05, SCT
CNDC c/ Loma Negra y otros (2007), CNPE, Sala B, 26-8-2008
Lara Gas y otros c/ Agip y otros (1993), CSJN, 23-11-1993
Secretaría de Energía c/ YPF, Esso y Shell (1994), Res 99/94, SCom
Silos Areneros de Buenos Aires c/ Arenera Argentina y otros (1986), Res 442/86, SCom
Colombia
SIC c/ Camargo Montaña y otros (2008), Res 39869/2008, SIC.
SIC c/ Luker y Compañía Nacional de Chocolates (2009), Caso 06025839, SIC
64
Perú
CLC c/ APA y otros (1997), Res 001-1997, CLC/INDECOPI
CLC c/ APPAB y otros (2009), Res 029-2009, CLC/INDECOPI
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