Cap tulos xx-xxii
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TERCERA PARTE. LA MODERNIZACIÓN DEL ESTADO CAPÍTULO XX. LA NORMATIVA JURÍDICA DEL MERCADO 1. Antecedentes de la Modernización del Estado Introducción En esta parte de la obra se hace principal referencia a los elementos de la doctrina de la modernización y reforma del Estado, en concordancia con la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada* y otra normativa aplicable, incluyendo la Constitución Política de la República y otras normas jurídicas y administrativas ecuatorianas, así como a doctrina y legislación extranjera cuando esto proceda. La modernización del Estado es un concepto en boga, pero refleja una etapa histórica de la actividad permanente dentro del Estado para alcanzar más adecuadamente las finalidades sociales. En este mismo sentido, en otra etapa se usó "desarrollo administrativo" para significar los necesarios cambios orientados a mejorar la Administración Pública y adaptarla a las necesidades de su actividad y al cumplimiento de sus fines. En el Ecuador, esta denominación se manifiesta en el nombre de la extinguida "Secretaría Nacional de Desarrollo Administrativo (SENDA)", dependencia de la Presidencia de la República, sucesora del Grupo de Coordinación de Desarrollo Administrativo, funciones desempeñadas actualmente por la Oficina de Servicio Civil y Desarrollo Institucional de la Presidencia de la República. En la misma línea, la denominación de "reforma administrativa" que se usó simultáneamente, implica una acción políticogubernamental orientada al "desarrollo creciente y sostenido de un país", que básicamente influye sobre ese desarrollo*. El cambio radical ocurrido en el entretanto es la agudizada desconfianza de que la Administración Pública pueda ser un instrumento eficaz para el desarrollo de todas las actividades necesarias para el desarrollo "creciente y sostenido" de un país. En efecto, bien se ha observado que, desde el punto de vista puramente literal, modernización significa: "[h]acer que alguien o algo pase a ser moderno" y moderno se define como "[p]erteneciente al tiempo del que habla o una época reciente" y "[d]ícese de lo que en cualquier tiempo se ha considerado contrapuesto a lo clásico". Este vocablo implica una transformación del enfoque de Estado que se manejó hasta fines de los años setenta, en Sudamérica y principalmente en Ecuador. Un término que abarca las diferentes denominaciones es el de "reforma del Estado". A diferencia de la reforma administrativa, que se desenvuelve en el marco de la normativa legal, la reforma del Estado implica la existencia de cambios legales y constitucionales. Así, en la obra del mismo nombre puede DROMI afirmar: "El sujeto activo responsable de la Reforma integral del Estado es el Poder Legislativo"*. Producción de bienes Una parte creciente del desarrollo administrativo concebido tradicionalmente se relaciona con la actividad estatal de producción de bienes y servicios a través de empresas públicas, que actúan en competencia con las particulares o en forma monopólica. El Estado expropiaba empresas específicas o con gran frecuencia nacionalizaba o estatizaba toda una rama de actividades o servicios: así en nuestro país, el anterior texto constitucional estatizaba "áreas de explotación económica reservadas al Estado". La participación pública en actividades productivas es tan antigua como el mismo Estado, pero resultó característico de la tendencia del "Estado Productor" moderno el definirse como proveedor de bienes y servicios, con adicionales finalidades diversas que incluyen funciones de regulación y compensación, desarrollo y suministro industrial en áreas estratégicas, creación de puestos de trabajo y producción de excedentes a ser utilizados en el cumplimiento de las finalidades del Estado. Las razones porque estos criterios se abandonan actualmente en Sudamérica no son de índole política sino pragmática, porque ese enfoque en general y las empresas públicas en particular no han respondido a las expectativas generadas en ninguno de los campos descritos en el párrafo anterior. Mercado Se ha querido identificar el término "modernización" con "sometimiento a las fuerzas del mercado". Esto no es precisamente exacto, en cuanto la consideración del mercado ha sido una constante del pensamiento político en los últimos veinte años, en muchos casos con variadas connotaciones, como es el caso del pensamiento jurídico alemán, descrito por REICH en su interesante trabajo sobre este tema*. Esto es, mucho antes que se empiece a utilizar el término de modernización. En todo caso, el punto es que no son términos equivalentes "modernización" y "sometimiento al mercado". No obstante, el uso del vocablo modernización implica aceptar que la administración pública tiene limitaciones, especialmente en lo concerniente a la asignación de recursos para el desarrollo. Se considera que muchas de las actividades para ese desarrollo son más apropiadamente desempeñadas —asignadas— por el mercado. Por otra parte, nadie afirma en la actualidad que el mercado pueda sustituir al Estado en tareas que le corresponden a este en forma irreemplazable. También se atribuye un destacado papel a las denominadas organizaciones no gubernamentales, conocidas con la siglas de ONG. Estas organizaciones, se llaman más apropiadamente "personas jurídicas sin fines de lucro" y según el Código Civil de Andrés Bello pueden ser "fundaciones" o "corporaciones". Organizaciones no gubernamentales Este concepto de mayor participación de organizaciones no gubernamentales y diferentes grupos de la población en el desempeño de tareas antes de competencia exclusiva del Estado se manifiesta claramente en la Agenda 21, suscrita por la mayor parte de los países en Río de Janeiro en 1992 durante la Conferencia de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo (CNUMAD). La suscripción de la Agenda 21 por los países indicados, incluyendo al Ecuador, la constituyen en declaratoria de políticas aceptadas, que si bien carece de fuerza legal, tiene calidad de "norma blanda", de hecho la más extensa que rige en la actualidad a nivel internacional. Desarrollo sustentable El proceso de la aplicación de la Agenda 21 en los años a venir, deberá señalar el "comienzo de una asociación global para el desarrollo sustentable"*. El documento "Cuidar la Tierra" de la Unión Mundial para la Naturaleza (UICN), define desarrollo sustentable como: "Mejoramiento de la calidad de la vida humana dentro de nuestra capacidad ecológica"*. La intención de alcanzar el desarrollo sustentable es uno de los elementos que debería definir la modernización del Estado. Regulación estatal Por otra parte, resulta claro que no es una garantía automática de éxito el desempeño de organizaciones y empresas privadas ni el juego de las fuerzas del mercado en el cumplimiento de ciertas finalidades que se consideran socialmente necesarias, vale decir finalidades públicas. Así, "en sectores que por su naturaleza tecnológica y el tamaño del mercado tienden a prevalecer situaciones monopólicas u oligopólicas, es necesario que el Estado defina una institucionalidad que haga viables las reglas del juego y proteja los intereses tanto de las empresas competidoras como de los consumidores finales": es la denominada regulación del Estado"*. Conclusión Se concluye que el concepto de modernización que se maneja en esta parte del trabajo implica: 1. Disminución de las competencias de la administración pública en la asignación y producción de recursos y en la creación de excedentes; 2. Incremento de la participación de los particulares en la ejecución de tales actividades; 3. Desarrollo y fortalecimiento de la potestad directiva y reguladora y, como consecuencia, sancionatoria del Estado en el control de ciertas actividades ejecutadas por el los particulares, especialmente aquellas que antes se atribuían al sector público. 2. Modernización, Privatización y Mercado En este trabajo se define privatización como el traspaso a los particulares de: 1. actividades del Estado y, 2. de propiedad pública afectada a actividades productivas del Estado. La modernización es un término más amplio que incluye a la privatización pero comprende también otras figuras que permiten mejorar la gestión económica pública. En el lenguaje corriente, se denomina indiscriminadamente como privatización a toda acción modernizadora del Estado, especialmente aquellas que involucran una gestión del sector privado. La vigésima primera edición del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, de 1992, define privatizar como "Transferir una empresa o actividad pública al sector privado". Antes de entrar en la interesante cuestión de lo más o menos apropiado del uso del término "privatizar" y sus variantes desde el punto de vista jurídico, cabe reconocer que la formación de este neologismo se inscribe dentro del esquema evolutivo de las derivaciones verbales del español, con tradición de la lengua latina. Según explica MENÉNDEZ PIDAL*, cuando se deseaba crear un verbo en latín se añadían terminaciones de flexión verbal de índole diversa al nom- bre correspondiente. Igual camino siguieron los romances, entre los cuales el español. Para el caso de lo que denomina "derivación mediata", la terminación "izare" la califica MENÉNDEZ PIDAL como sufijo que designa una imitación, proveniente del griego y desconocido por el latín clásico, tal como fue interpretado por los autores eruditos de la decadencia. Así, cita los siguientes ejemplos: baptizare bautizar, latinizare latinizar, español-izar, colon-izar, suav-izar. En esta línea, en el uso todavía no autorizado de nuestros días, son cada vez más comunes términos como "carnet-izar", "computar-izar", no contenidos en el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia. Este, no obstante, sí incluyó en su vigésima edición, de 1984, "computadorizar", con el significado de: "someter datos al tratamiento de la computadora", que tal vez es más correcto, pero de difícil pronunciación. Así, se debe entender que el verbo privatizar, proviene de "privado", en el sentido de someter algo al derecho privado, (ius privatum en el derecho romano): privat-izar. A veces privatizar se entiende como "sometimiento al derecho privado". En este contexto, se debe entender por "privatizar una empresa estatal" el someterla al régimen del derecho privado. Esta interpretación yerra en no tomar en cuenta la distinción fundamental que hay que establecer con las empresas estatales: que existen algunas de ellas sometidas de todas maneras al régimen de derecho privado, como son las compañías mixtas y las compañías anónimas cuyos accionistas son exclusivamente personas públicas, o públicas y privadas conjuntamente. Aquí lo que se puede "privatizar" es la propiedad de los capitales, traspasándolos a los particulares. Entonces cabría la interpretación de que "privatizar" se refiere a la propiedad y no al derecho aplicable, distinguiendo entre empresas de propiedad pública –es decir del Estado y sus instituciones— y de propiedad privada, sin distinción de si ellas están sometidas al derecho público o al derecho privado. Pero si se acepta este enfoque no se podría aplicar este verbo a las situaciones en que el Estado encarga a los particulares una actividad que antes ejercía exclusivamente, como sería la actividad de la recolección de basura o de la telefonía celular, cuando no se produzca traspaso de propiedad alguna. Además hay que acotar que para estas situaciones de prestación de servicios públicos por particulares, el término jurídico apropiado es el de "concesión" o de "locación de servicios u obra" según se produzca o no la transferencia de ciertas potestades públicas. Lo que tienen de común todas las situaciones de traspaso a los particulares, sea del dominio o de la actividad, es que quedan sometidos al régimen de mercado. Por supuesto no a un régimen de mercado li- brado enteramente al juego de la oferta y la demanda. Pero un mercado de plena libertad no existe en este país, ni en ninguna parte — o tal vez en Rusia de hoy. Lo que existe en el Ecuador de hoy es un mercado intervenido por el Estado en muchos respectos que más adelante se señalarán. Otras veces se entiende por privatización el traspaso de bienes de propiedad pública a los particulares. En otra parte de esta obra se desarrolla la diferencia entre bienes públicos y bienes del Estado. Los bienes nacionales, como las playas del mar, los bienes del subsuelo —incluyendo los hidrocarburos y minerales— y las aguas, son inalienables, es decir no pueden venderse. Pero no se pueden vender en abstracto. Es decir "las aguas" no se pueden vender pero el Consejo Nacional de Recursos Hídricos (CNRH) sí "vende" agua, o su uso, mediante un derecho de aprovechamiento. Igual cosa ocurre con los hidrocarburos y minerales. No se pueden vender "los hidrocarburos" o "un yacimiento hidrocarburífero bajo la tierra" o "los minerales del subsuelo" genéricamente. Pero cualquiera, nacional o extranjero, explota, compra y vende petróleo y oro en este país, cumpliendo ciertos requisitos. Por otro lado los llamados "bienes del Estado" sí son susceptibles de venta y siempre lo han sido, en circunstancias determinadas a veces por la Constitución, como se estudia en el apartado correspondiente de este trabajo. Pero la venta de edificios, equipos o terrenos del Estado tampoco se podrían llamar apropiadamente "privatización". En consecuencia, el término "privatización" no resulta tal vez el más acertado jurídicamente para significar la figuras de la modernización consistente en traspasar bienes o actividades públicas a los particulares. En efecto, como se explica en el apartado anterior, el término privatización connota una transferencia de propiedad del Estado a los particulares. Mas, lo importante es si la actividad — antes que los bienes mismos— en cuestión está sometida o no al mercado. En muchos casos, especialmente en el caso de servicios públicos, se podría dar la modernización del servicio, es decir su prestación por particulares, sin que necesariamente tenga que existir un traspaso de propiedades. Mas apropiadamente se podría describir tal situación como una de "mercad-ización", en el sentido de que una actividad determinada que antes se reservaba el Estado para sí, queda librada a las fuerzas del mercado, pero bajo mayores o menores controles estatales. Eso sucedió, ya hace bastante tiempo parcialmente con la educación. Eso ocurre, por ejemplo, con el transporte urbano de pasajeros, por ejemplo, que es un servicio público que en realidad nunca fue asumido por el Estado ecuatoriano, con excepción del transporte por ferrocarriles. Sobre los servicios públicos, DUGUIT afirmó el siglo pasado que ellos eran la razón de ser del Estado y quiso establecer sobre esa base el Derecho Público. Tal enfoque está descartado en la actualidad. Inclusive en la época de esplendor de la noción del servicios público en Europa, esto es, entre fines del siglo pasado y comienzos del actual, fue esencia del funcionamiento de los servicios públicos su ejecución por cuenta de concesionarios particulares. Hoy se juzga que ciertas actividades pueden llevarse a cabo igualmente bien por el sector público como por el privado, como por ejemplo en el caso de la educación, con ciertas matizaciones que no viene al caso desarrollar aquí. La economía de mercado Según la Constitución Política de la República, en el Ecuador funciona el sistema de economía social de mercado*. Por economía de mercado se debe entender una economía donde el gran volumen de las asignaciones de bienes y servicios se hace a través del mercado. La otra alternativa es la economía planificada, denominada economía de administración centralizada, donde las asignaciones se hacen a través de decisiones de organismos públicos. Este último esquema hoy por hoy se descarta en la mayor parte de los países socialistas, donde el sistema se aplicó durante buena parte de este siglo. Según la doctrina clásica, que nunca funcionó en la práctica, el instrumento del mercado es la competencia perfecta, donde ninguna de las partes puede influir decisivamente el funcionamiento de ese mercado. A través de la oferta y la demanda se estimula el suministro de las mercancías más necesarias al más bajo precio; los mejores y más útiles productos son mejor pagados, lo que motiva a los individuos a incrementar su volumen y mejorar su calidad. Este mercado de competencia supuestamente perfecta se frustró con el crecimiento del capitalismo, acentuado por el proceso de la concentración e internacionalización de los capitales. Es una característica del crecimiento económico de los países el desarrollo de monopolios y oligopolios, esto es empresas únicas que acaparan el suministro de una mercancía o grupo de mercancías, o de un grupo de empresas que llegan a los mismos resultados a través de arreglos de precios. Estas situaciones no se consideran por el liberalismo clásico como suficientes para desvirtuar las bondades del sistema, sino que, en lenguaje económico, se consideran meras "disfunciones", que corresponde solucionar al Estado. Esta noción suministró uno de los principales argumentos para la creación de empresas públicas. Muchas de ellas fueron establecidas precisamente co- mo intentos del Estado de desvincular actividades determinadas del juego del mercado. Según REICH, en la actualidad se considera que: ... Una parte importante de la satisfacción de las necesidades colectivas e individuales (reproducción) se efectúa mediante el mecanismo del mercado. También el Estado se sirve -al menos parcialmente-, para la satisfacción de sus necesidades, de mecanismos directos o indirectos de distribución de mercado. ... El mercado también tiene por función conseguir el crecimiento y desarrollo de una sociedad, creando los incentivos necesarios para el progreso de la técnica. ... (y) el reparto y la distribución de la renta. Por último, ...del nivel de estabilidad de los precios o de la inflación*. La intervención estatal en el mercado Ya en la época de MARX, se había conseguido la intervención del Estado para proteger determinados derechos de los trabajadores. Esto lo cita, por ejemplo, en el Capítulo 14: "Maquinaria e Industria de Gran Escala" del Volumen I de El Capital*. Según REICH, los mercados financieros también "se someten relativamente pronto a la intervención estatal, con la creación del banco de emisión y la consiguiente manipulación del valor del dinero"*. La acumulación capitalista que se produce en el siglo pasado y la internacionalización de los capitales, resulta por supuesto en el fenómeno tratado por LENIN en su obra: "El Imperialismo, Fase Superior del Capitalismo", donde acuña la conocida frase de "fase monopolista del capitalismo"*. No se debe considerar que estos conceptos pierden su importancia con la debacle producido durante la última década en los países socialistas y por lo tanto con la consecuente desvalorización, merecida o no, de sus fundadores políticos. En efecto, el autor norteamericano J. K. GALBRAITH desarrolla un enfoque similar, cuando describe las formas en que determinaciones autoritarias de precios y compraventa de mercancías sustituyen las fuerzas libres del mercado*. Así, en la actualidad los mercados de todos los países capitalistas se encuentran ampliamente intervenidos por el Estado. Esto se acentúa principalmente con la crisis del desarrollo del capitalismo. En los países en desarrollo, se considera fundamental que el Estado participe activamente en el desarrollo y propenda a la estabilidad de los precios, el crecimiento económico, el equilibrio de los intercambios con el exterior. Los operadores del mercado continúan siendo sujetos privados, pero cada vez más sometidos a normativas impuestas por el Estado. Se puede afirmar que las vinculaciones del Estado con el mercado se realizan a través de normas jurídicas, esto es aplicadas coercitivamente. No obstante, cobra importancia creciente la figura denominada de la concertación que destaca la coordinación voluntaria de los distintos actores de la economía, incluyendo obviamente al Estado, para la consecución de fines de control de la crisis. Existen diversas teorías de cómo el derecho interviene en estos aspectos de la administración del Estado. Esas teorías son representativas la evolución histórica de la participación estatal en el mercado, aunque subsisten en diferentes escuelas contrapuestas en la actualidad. Todas ellas se inscriben genéricamente en el denominado Derecho Económico. En primer lugar, la misma clasificación del área jurídica que refleje esta participación estatal implica enfoques diferentes, según se considere una orientación jurídica pública o privada. El enfoque privado se orienta al análisis del comportamiento de los actores en el mercado y se estructura a través del Derecho de la Empresa. Existen intentos bastante coherentes para construir un derecho de empresa, sin que se hayan disipado los vacíos y dificultades que este enfoque representa, que han sido señalados por autores tan reputados como GARRIGUES. Por otra parte, más éxito a nivel de metodología jurídica han tenido los análisis que en este campo del mercado consideran primordialmente la influencia de la actividad normativa del Estado, denominado genéricamente como Derecho Administrativo Económico*. Se ha manifestado que ninguno de estos enfoques considera la interrelación entre el Estado y la economía, vale decir entre mercado y derecho. La intervención del Estado se manifiesta a través de normas jurídicas, lo que determina que el mercado contemporáneo no solo se politiza sino que también se "juridifica". HABERMAS entiende por crisis aquellos trastornos que se producen en la integración del sistema y que ponen en peligro la integración social. De entre ellos HABERMAS distingue cuatro tipos de tendencias distintas en la crisis del capitalismo tardío: la crisis económica, la crisis política, la crisis de legitimación y la crisis de motivación *. El punto central de esta interrelación se considera actualmente que es el fenómeno de la crisis en los procesos del mercado y las consecuentes reacciones del Estado ante las manifestaciones de esos procesos. Una de las respuestas del Estado, como se ha visto, es de establecer restricciones en el seno del mercado. El Estado se empeña —no siempre exitosamente— en intervenir en estas crisis que sacuden a las sociedades contemporáneas y amenazan destruir la integración social. 3. Los mercados y el Estado Por sus características, se puede hablar de más de un mercado. Sucintamente se pueden enumerar los mercados: laboral, financiero, de consumo. En esta temática ocupa un lugar importante la concentración de capitales. El mercado de trabajo Para comenzar con el mercado laboral, cabe recordar que se mencionó líneas arriba que tempranamente se intervino el mercado de trabajo. En todos los países capitalistas, el Estado interviene en este mercado para cumplir la política estatal de pleno empleo. A través de legislación laboral, el Estado encuadra y orienta la negociación colectiva, en forma que desdice la idea clásica liberal de la libertad de contratación, señalando salarios mínimos, influyendo sobre las condiciones del trabajo, estableciendo prohibiciones expresas para este tipo de contratos y en general limitando en ciertos aspectos la libertad de los propietarios de los medios de producción, en defensa de los derechos de los trabajadores. El Estado-empleador participa en el Ecuador en este mercado pero en una forma pasiva. Es sin duda, un importante empleador, pero sin control en el componente salarios, lo que podría significar un destacado medio de las variables del mercado y por tanto de la economía en general. Ni los directivos de las grandes empresas públicas ni tampoco los principales conductores de la política financiera, económica y presupuestaria del Estado, tienen todavía control en la gestación de los contratos colectivos públicos. Con el aparente objetivo de centralizar estos trámites en el despacho del Presidente de la República se expidió en 1985 el Decreto Ejecutivo 471* que creaba la Oficina Coordinadora de Asuntos Laborales del Sector Público, adscrita a la Secretaría General de la Administración. Por alguna razón, estas finalidades de centralizar en una oficina de la Presidencia las negociaciones laborales de los contratos colectivos del Estado no se cumplieron y en 1989, por DE 351* las funciones de esta oficina se atribuyeron a la Dirección Nacional de Personal en la extinguida Secretaría Nacional de Desarrollo Administrativo (SENDA). No obstante, el encargo tampoco fue asumido por esta Secretaría. En todo caso, tales obligaciones ya no constaba entre las funciones de la Dirección Nacional de Personal en el Re- glamento Orgánico Funcional de SENDA de 1990*. Finalmente, por Decreto Ejecutivo* se estableció la obligatoriedad del dictamen de SENDA en la suscripción de los contratos colectivos, para la revisión de asuntos tan elementales como: que los costos del contrato colectivo no se incrementen por encima del crecimiento presupuestario, que no se dupliquen los beneficios por los mismos rubros, que no se sustituya el Estado en el pago del impuesto que corresponde a sus funcionarios -lo que de todas maneras ya está prohibido por el Art. 35 del Código Tributario. Estos lineamientos elementales produjeron por lo menos tres quejas de asociaciones de empleados públicos en el Tribunal de Garantías Constitucionales. El dictamen de SENDA se trataba, no obstante, de un dictamen final, cuando estaban concluidas las negociaciones colectivas: Una huelga de última hora, que paraliza medio país, termina acabando con las resistencias de algún burócrata de la Presidencia de la República o del Ministerio de Finanzas que intente oponerse a cualquier cláusula exagerada. La relativa falta de control gubernamental sobre este segmento del mercado de trabajo constituye un importante factor de perturbación presupuestaria y financiera del Estado y con mayor razón de las empresas e instituciones públicas empleadoras. La "Ley para la Reforma de las Finanzas Públicas" (1999) establece entre las "Medidas para Reducir los Egresos" la creación del "Consejo Nacional de Remuneraciones del Sector Público". La Ley fija como políticas básicas de remuneraciones: el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de los ingresos por este concepto, con escalas salariales generales para todo el sector público. Pero se descartan los reajustes periódicos y toda suerte de indexación de salarios o su fijación en moneda extranjera o unidades de valor constante*. Las principales potestades del Consejo Nacional de Remuneraciones son el establecimiento de políticas salariales y la expedición de normas sobre control de la masa salarial y su incremento *. También le corresponde al Consejo Nacional de Remuneraciones del Sector Público determinar el "porcentaje de incremento de los sueldos, salarios, remuneraciones, compensaciones. bonificaciones, subsidios y cualquier otro beneficio que causen un egreso, de un ejercicio económico a otro", incluyendo los aportes patronales al IESS, así como cualquier otro desembolso a favor de los trabajadores o de las organizaciones laborales, independientemente de la denominación que se le dé*. En vista de que una importante porción de los fondos públicos se maneja a través de compañías mercantiles de propiedad estatal mayoritaria, también se extienden a estas sociedades el control del Consejo Nacional de Remuneraciones del Sector Público, en determinados aspectos. Expresamente se dispone que la potestad del Consejo sobre los regímenes salariales de las sociedades mercantiles del Fondo de Solidaridad*. El Estado influye en los montos asignados a los trabajadores públicos en los contratos colectivos, a través de controles diversos. Se requiere el dictamen obligatorio del Ministro de Finanzas y Crédito Público para la celebración de un contrato colectivo. Este dictamen versa sobre la disponibilidad de recursos financieros suficientes para cubrir la integridad de los desembolsos previstos, sin cuyo requisito el contrato se considera inexistente. Asimismo, se dispone que los contratos colectivos deberán contener un cláusula de suspensión de los beneficios económicos adicionales previstos, en caso de que los ingresos institucionales se reduzcan de tal forma que hagan imposible el cumplimiento de los pagos correspondientes *. Se excluyen de las posibles estipulaciones del contrato colectivo la prestación gratuita de los bienes y servicios producidos por la institución empleadora, así como la sucesión a los herederos del derecho al empleo correspondiente. El Consejo Nacional de Remuneraciones del Sector Público establece los montos máximos de las indemnizaciones pagadas por cualquier concepto a los trabajadores del sector público. Finalmente, se aclara que no corresponde el pago de indemnizaciones por la simple transformación de una institución pública, mientras se mantenga la fuente de trabajo y el nivel de remuneraciones. Otra intervención del gobierno en el mercado laboral consiste en la fijación del salario mínimo vital, facultad que antes la ejercía el Congreso, pero que desde 1989, con un criterio apropiado, se trasladó al Presidente de la República. La Ley Reformatoria al Código del Trabajo*, con su referencia a "incrementos semestrales de remuneraciones", debilita en algo la discrecionalidad de este instrumento de manejo fiscal del Ejecutivo que constituye la fijación de salarios en el sector público y privado. Esta Ley reformatoria también determina una intervención adicional del Estado en el mercado de trabajo: la "Mediación Obligatoria"*. El mercado financiero Son múltiples las intervenciones del Estado ecuatoriano en el mercado financiero, con medidas cambiarias, financieras y monetarias, valiéndose de instrumentos tales como el encaje bancario, el crédito público interno, etc. Una de las más tradicionales finalidades en este campo es la defensa de los fondos de los ahorristas, depositantes e inversores Además de esas normas de encuadramiento para asegurar el buen manejo y la protección de los fondos del público, el Estado también satisface sus propios requerimientos en este mercado financiero. En el Ecuador esto se realiza principalmente a través de la llamada deuda pública interna, por emisión de bonos o papeles fiduciarios; que está reglada por el Capítulo 8, Sección 3 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control (LOAFYC) y por los Arts. 53 y 63 de la Ley de Mercado de Valores. El Estado cuenta, por supuesto, con otros medios para satisfacer internamente sus requerimientos crediticios. Para los créditos internacionales, existe asimismo una compleja y profusa normativa jurídica. A más de las finalidades de encuadramiento del mercado y de satisfacción de sus propios requerimientos, el Estado interviene en forma activa en el mercado financiero para conseguir sus objetivos contra la crisis, control de la inflación, estímulo del crecimiento económico, etc. En estos casos el crédito público no se utiliza para llenar requerimientos crediticios sino para controlar la liquidez monetaria en el mercado, como en las llamadas "operaciones de mercado abierto", de las cuales la más conocida es la emisión de Bonos de Estabilización Monetaria, normadas por Regulaciones del directorio del Banco Central. Las empresas y demás entidades públicas ecuatorianas manejan sus presupuestos propios, diferentes del Presupuesto General del Estado. Ellas con frecuencia cuentan con excedentes de dinero que están autorizadas a invertir temporalmente en el mercado, para lo cual se encuentran autorizadas por el Art. 192 de la LOAFYC. Estos fondos son con frecuencia cuantiosos. La LEY 79*, que afecta varias normas jurídicas, en su Título II dispone: "Inversiones del Sector Público", reforma en cierta manera el citado Art. 192 de la LOAFYC puesto que establece el requisito de la autorización del Directorio del Banco Central para la colocación de fondos. El Art. 141 de la LOAFYC norma la negociación de bonos, que deberá realizarse a través de la Bolsa de Valores, con ciertas excepciones. El Procurador General del Estado considera que la primera excepción del Art. 141 de la LOAFYC (que exonera de este requerimiento a la Corporación Financiera Nacional y al Banco Ecuatoriano de la Vivienda) ha sido derogada de manera tácita por su carácter especial y posterior por el Art. 63 de la Ley de Mercado de Valores*. La Ley de Mercado de Valores prescribe que las instituciones públicas deben colocar los valores que emitan o hayan adquirido “a través de los mecanismos centralizados de negociación o subasta que mantenga o lleve a cabo el Banco Central del Ecuador o en las Bolsas de Valores existentes en el país”. La colocación de valores en la Bolsa se realiza mediante funcionarios o empleados designados expresamente y calificados por la Bolsa de Valores, conforme el Art. 63 de la Ley de Mercado de Valores. El DE 3170 dispone que los certificados de tesorería sean colocados y negociados a través del mecanismo de subastas del Banco Central*, lo cual, según el Procurador General del Estado, no excluye la aplicación de la indicada norma de la Ley de Mercado de Valores *. El Banco del Estado realiza estas operaciones conforme las normas que fije su propio Directorio, previa aprobación del Directorio del Banco Central*. El Procurador ha excluido la posibilidad de apartarse de ese procedimiento para contratar servicios de intermediación bursátil y rechazó la aplicabilidad del Art. 6, letra k) de la Ley de Contratación Pública para este efecto*, considerándose ilegal el pago de comisiones por este rubro*. Así, se puede afirmar adecuadamente que estos fondos públicos de empresas y demás entidades públicas están o son susceptibles de estar sometidos a un régimen de mercado. Los fondos de los afiliados del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS) han constituido una notable excepción de este principio, al estar congelados en el Banco Central, pero no existe ningún impedimento legal para que tales fondos se coloquen también en el mercado, especialmente considerando la normativa constitucional que dispone: Las inversiones del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social con recursos provenientes del seguro general obligatorio, serán realizadas a través del mercado financiero, con sujeción a los principios de eficiencia, seguridad y rentabilidad, y se harán por medio de una comisión técnica nombrada por el organismo técnico administrativo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. La idoneidad de sus miembros será aprobada por la superintendencia bajo cuya responsabilidad esté la supervisión de las actividades de seguros, que también regulará y controlará la calidad de esas inversiones*. Mercado de consumo En el Ecuador en forma tardía el Estado interviene en el mercado de consumo a través de la Ley de Defensa del Consumidor y su reglamento*. Asimismo, a través de una serie de leyes y normas administrativas llegó a controlar los precios, la mayor parte de cuyos controles se suprimen en disposiciones transitorias de la Codificación de la Ley de Desarrollo Agrario*. Una de las mercaderías más importantes, como son los hidrocarburos, están dominadas por una institución estatal y sus precios controlados legalmente, a pesar de la liberalización introducida en ciertos aspectos. En cumplimiento de lo dispuesto en estas normas, el Instituto Ecuatoriano de Normalización (INEN) expidió las "Listas de bienes y servicios sujetos a control" y la "Lista de productos de importación, indispensables y peligrosos para el consumidor, sujetos a control"*. Desde hace muchos años existen controles gubernamentales en el mercado de consumo del Ecuador, pero exclusivamente sobre el asunto precios y esto en ciertos artículos denominados de primera necesidad. Mas, a la fecha, los únicos precios controlados por ley son los del banano. El accionar de las empresas públicas se ha orientado asimismo hacia la cuestión precios exclusivamente. Por mucho tiempo el argumento común para mantener la continuidad de las telecomunicaciones como empresa estatal, fue comparar el precio teórico de una línea telefónica con el que cobraría una empresa privada. Igual criterio siguieron invariablemente otras empresas públicas como la desaparecida ENPROVIT, creadas con finalidades que se llama en otro apartado como "compensatorias de mercado", que intentan favorecer al consumidor, asumiendo la venta de ciertos productos, con precios más bajos en apariencia. En cambio, su servicio sufre en otros elementos del consumo como pueden ser lejanía y escasez de puntos de distribución, limitada variedad de productos o mala atención al público y principalmente servicio a un universo excesivamente pequeño de los destinatarios. Por supuesto que el otro extremo podría ser una privatización que permita el incremento exagerado de las tarifas de los bienes y servicios. En todos estos caso, la competencia de dos o más empresas disminuye estos problemas, aunque no los afronta en su totalidad, por lo cual se establece la necesidad del control y la regulación estatal. Como se manifiesta líneas arriba esta identificación del consumo exclusivamente con el factor precios, por lo menos a nivel de enunciado, cambia con la expedición de la Ley de Defensa del Consumidor, su reglamento y las disposiciones complementarias del INEN. En efecto, en la Ley del Consumidor se mencionan los precios, entre otros aspectos que se enuncian sin aportar mecanismos de implementación como la seguridad de uso, derecho a los servicios básicos, obtención de calidad, derecho a la información, derecho a la reparación, etc. También se menciona a las empresas públicas en la Ley de Defensa del Consumidor y en la disposición correspondiente sanciona al "que encontrándose obligado a la prestación de un servicio público o privado arbitrariamente lo suspendiere o deliberadamente lo hiciere en forma defectuosa en igual forma a pesar de los requerimientos del interesado, no ordenare o proporcionare su reparación, estarán inmersos en las sanciones previstas*. Un elemento que hubiera permitido la aplicación más efectiva de esta ley es el ejercicio de la legitimación procesal que se otorga a las asociaciones de consumidores para presentarse como denunciantes o acusadores particulares contra los infractores. No obstante, esta legitimación se ejerce a través de las asociaciones de consumidores. No se conoce de trámites que se hayan iniciado contra empresas públicas o privadas por infracciones a la ley. En la lista del INEN de bienes y servicios sujetos a control no se encuentran más que dos servicios públicos, uno de ellos importante -el suministro de agua potable- y el otro que causa molestias -en resumen, apertura de zanjas en las calles por parte de toda clase de instituciones públicas- pero nada más. Tal vez esto podría explicar parcialmente la ausencia de reclamaciones. Tampoco han surgido, como hubiera sido deseable, asociaciones populares de consumidores que funcionen con una amplia membresía. El ejercicio de las acciones que otorga la ley dejaría conocer sus lagunas o inconsistencias que permita reformarla adecuadamente en este respecto, especialmente para implementar las garantías establecidas en una sección de la Constitución: "De los consumidores"*, en concordancia con uno de los "objetivos permanentes de la economía": "El incremento y la diversificación de la producción orientados a la oferta de bienes y servicios de calidad que satisfagan las necesidades del mercado interno" y el papel del Estado en "[p]roteger los derechos de los consumidores, sancionar la información fraudulenta, la publicidad engañosa, la adulteración de los productos, la alteración de pesos y medidas, y el cumplimiento de normas de calidad"*. La concentración de capitales Finalmente, desde el siglo pasado el enfoque liberal ha sido de limitar las concentraciones de capitales. Sin embargo, en la competencia entre países, especialmente en el caso de los mercados comunes regionales, como la Unión Europea y en los países de la Comunidad Andina de Naciones, la tendencia ha sido de fomentar e inclusive propender a un cierto tipo de concentración, para defender las industrias nacionales de la competencia de las empresas más grandes de los países vecinos. Lo cual en cierto modo contradice los esfuerzos por limitar la concentración de capitales. Según la Carta Política vigente, "[d]entro del sistema de economía social de mercado" le corresponde al Estado "[p]romover el desarrollo de actividades y mercados competitivos. Impulsar la libre competencia y sancionar, conforme a la ley, las prácticas monopólicas y otras que la impidan y distorsionen"*. Las normas pertinentes regulación legal deberían establecer una tipificación precisa de los casos de “abuso de posición dominante”, conforme en la línea de lo que determina la normativa de la Unión Europea, por ejemplo. Esta cuestión de los "monopolios naturales" ya no reviste la importancia que tuvo en otra época. En efecto, los orígenes de la revolución industrial determinaron el requerimiento de grandes instalaciones y plantas industriales. Hasta comienzos de este siglo la tecnología se basaba en las economías de gran escala. La gran revolución tecnológica en la que todavía se vive se caracteriza por la descentralización y la viabilidad de las pequeñas unidades industriales, incluso más eficientes que los grandes complejos de antaño. Por lo menos este es el mensaje de la famosas obra de vulgarización sociológica de comienzos de los ochenta: "La Tercera Ola", de TOFFLER* y "Megatendencias "de NAISBITT. Incluso podría aventurarse la hipótesis de que el ascenso y la caída del imperio soviético, ambos igualmente inesperados, están directamente vinculados con el rompimiento del esquema industrial centralizado que diseñó Lenin con tanto éxito a comienzos de este siglo*. La rígida sociedad industrial de la URSS no pudo adaptarse a los requerimientos de sociedad de información de nuestros días. ¿Cómo se aplica todo esto al Ecuador? En primer lugar que desaparecen muchas de las justificaciones de la empresa pública, al menos tal como ahora se las conoce. En segundo lugar, se desvanece el concepto de "monopolio natural", es decir la actividad que no admite competencia por la forma como se la presta. En efecto, se considera que el suministro de energía eléctrica o el transporte en ferrocarril no se puede abrir a la competencia, por lo menos dentro de una unidad geográfica determinada, aunque esto también se tiene que relativizar en la actualidad. En cambio, la telefonía ya no constituye un monopolio natural como antes. Sin embargo, por su desastroso estado en todos los países sudamericanos y la urgencia de mejorar el servicio, para estimular el crecimiento económico de la sociedad, algunos países han concedido monopolios provisionales de la telefonía a las empresas adquirentes. El mensaje es que el ordenamiento de la competencia y los mercados es de suma importancia en la privatización de empresas públicas monopólicas. La racionalidad de todas estas intervenciones se suman en el Estado moderno en lo que REICH denomina "la lucha contra la crisis económica" a través de la regulación de las condiciones globales de los procesos de mercado: pleno empleo, estabilidad de precios, crecimiento económico, equilibrio de los intercambios con el exterior. Los resultados perseguidos en los países desarrollados son la conducción de la estructura capitalista a la sociedad post-industrial "que asegure la combinación de las ventajas del sistema de mercado con la eliminación de sus inconvenientes"*. El papel del derecho en el mercado REICH señala como un lugar común de la doctrina la constatación de que, en un Estado capitalista, el derecho se encuentra condicionado por el sistema económico, aunque no coincida por completo con este*. El Estado desarrolla las actividades descritas líneas arriba a través del derecho, vale decir de instrumentos jurídicos, en dos formas principalmente: regulando los procesos del mercado, por un lado; e interviniendo en ellos, por otro. Durante el siglo XIX, las funciones estatales de regulación del mercado aparecían como predominantes. Esta regulación se llevó a cabo en primer lugar con las instituciones jurídicas generales que regulan las relaciones económicas; en el Ecuador, esto se dio a través del Código Civil, el Código de Comercio, etc. Se consideran al contrato y a la compañía como instituciones jurídicas básicas del "tráfico jurídico burgués", que al Estado le interesa tutelar, antes que regular propiamente el intercambio de mercaderías. La teoría jurídica denominada por REICH como neo-liberal u ordo-liberal -que no coincide necesariamente con lo que en medios políticos sudamericanos se denomina neo-liberalismo económicoconsidera que la tarea específica asignada por el Estado al derecho debe ser de luchar contra el poder del mercado, para evitar las desviaciones que vulneren la competencia. La participación estatal se limita, entonces, a determinar las normas prohibitivas que establecen las reglas del juego, respetando el sentido y la dirección de los actores del mercado. La práctica y los requerimientos de los Estados contemporáneos contradicen en la práctica a los enfoques doctrinarios expuestos. En efecto, el Estado intervencionista es una realidad actual. Sus actuaciones se orientan primordialmente a combatir activamente las diversas crisis. Su papel es de compensar los defectos y vacíos del funcionamiento del mercado. Lejos están de confiar en una regulación autónoma de compensación. Además de las clásicas funciones estatales de regulación del mercado, consistentes en la creación de un marco adecuado del derecho de las empresas y de la competencia, los gobiernos intervienen en los mercados con acciones denominadas sustitutorias y compensatorias del mercado. A las funciones clásicas del Estado capitalista liberal ... por ejemplo, a través de la creación de un adecuado ordenamiento del derecho de sociedades y de la competencia, hay que añadir otras dos más de la fase del capitalismo organizado, que se suman a las ya indicadas medidas de estricto carácter organizativo del mercado; y complementarios al mismo mercado: de un lado, las actuaciones de tipo sustitutorio; de otro, todas aquellas medidas que poseen un carácter compensatorio del mercado. ... actuaciones sustitutorias del mercado, ... reactivo frente a la debilidad de las fuerzas de propulsión del sistema, permiten la continuación de un proceso de acumulación que no podía ser abandonado por más tiempo a las vicisitudes de su propia dinámica, consiguiendo así la creación de nuevas economías. ...medidas compensatorias, el Estado pretende regular las consecuencias disfuncionales que produce el proceso de acumulación, como pueden ser, por ejemplo, la externalizacion de algunos costes de mercado (daños producidos por la contaminación, etc.), la política estructural, o la mejora de las condiciones de situación del trabajador dependiente. El efecto que ello tiene para el derecho consiste en que los sistemas político y económico aparecen sometidos a un proceso de juridificación y de regulación administrativa. El derecho pierde su carácter de derecho burgués puramente formal y se convierte, al decir de HABERMAS, en una moral política universal, esto es, adopta en su seno regulaciones propias de un Estado social, con un contenido específico, e intenta introducirlas en los procesos del mercado, que siguen poseyendo un carácter capitalista*. El carácter de medida sustitutoria que tiene la creación de la empresa pública se manifiesta en el razonamiento esgrimido para la intervención estatal con empresas públicas determinadas en el área de las industrias básicas, como requerimiento de formación de infraestructura productiva que no podría desarrollarse por las solas fuerzas del mercado. Parte de este esquema resulta también en la creación de empresas públicas con la finalidad de suministrar al mercado bienes de uso que de otra manera no se producirían. Dentro de este enfoque intervencionista moderno, los Estados, como se manifestó, manejan medidas sustitutivas de las insuficiencias de los mercados frente a una débil acumulación de capital. En Ecuador, el "Plan Integral de Transformación y Desarrollo 19731977" del "Gobierno Revolucionario y Nacionalista", definió como una de sus políticas de desarrollo: "Crear empresas estatales y de economía mixta en los sectores que más lo requiera el proceso de desarrollo..." (p. 73). Otro tipo de intervención enfrenta con medidas de compensación las irregularidades que se producen en el mercado. En este respecto, el Plan citado manifestaba: "La acción inmediata del Ministerio de la Producción estará dirigida a superar esta deficiencia (en la comercialización de alimentos) creando o reforzando empresas especializadas para el mercadeo" (p. 115). En este contexto se estructuraron las empresas públicas "Empresa Nacional de Almacenamiento y Comercialización (ENAC) y Empresa Nacional de Productos Vitales (ENPROVIT) a inicios de los años setenta. El "Catastro de Empresas Estatales" de la extinguida Secretaría Nacional de Desarrollo Administrativo (SENDA), de 1990, enumera algunas otras actividades asignadas a las empresas "operando en el marco de las reglas del mercado" como el desarrollo regional o "el manejo de actividades estratégicas para la integridad y seguridad del desarrollo nacional". El documento de SENDA cita criterios de quienes afirman que al Estado "le corresponde el asumir un número creciente de responsabilidades y de organización de la vida económica, política y social". No corresponde a la naturaleza de esta obra el calificar cuán bien o mal el Estado ecuatoriano ha desempeñado estos cometidos. VESSILLIER describe finalidades que se atribuyen a las empresas públicas: I B) Utilización de estas empresas (empresas públicas que no prestan un servicio público) como instrumento de política económica y social ... - Como instrumento estructural para promover la ordenación del territorio. ... - Como instrumento coyuntural para colaborar en la regulación económica: ritmo de las inversiones y, sobre todo, freno del alza de precios, efecto que afecta a otros productores del sector a través del juego de la competencia*. Así se manifiesta el doble carácter del derecho, que por una parte organiza los procesos y facilita su desenvolvimiento con el aporte de figuras jurídicas como el contrato, la propiedad privada, la propiedad intelectual, etc. Por otra parte, estos y otros instrumentos legales y administrativos son utilizados para intentar influir y presionar en los eventos del mercado que regula, con la finalidad de conseguir objetivos determinados de política social. Esta orientación, se convierte en otro justificativo para la existencia de la empresa pública, como instrumento de los mecanismos económicos del Estado para combatir o paliar los efectos de la crisis. Cabría analizar hasta donde estos ambiciosos objetivos se han cumplido en el Estado moderno o por lo menos en el Estado ecuatoriano. 4. Conclusión En un momento de su desarrollo se visualizó la intervención del Estado como de encuadramiento del mercado. Hoy predomina su papel en el manejo y la intervención directa e indirecta en los procesos del mercado, como por ejemplo, el encaje bancario, el crédito público interno, la fijación del tipo del cambio y la incautación de las divisas (que ya no rigen en Ecuador), etc. La intervención estatal, sin embargo, no se dirige a normar las conductas humanas, sino a una determinación de las competencias específicas de los operadores del mercado. El manejo político se realiza más bien a través de mecanismos del mismo mercado, como por ejemplo, los controles del circulante y cambiarios. La llamada "concertación", entre el Estado y los diferentes actores es otro instrumento de influjo sobre el mercado que se intenta desarrollar en la actualidad, con resultados variables e irregulares. Al suprimirse las actividades de operación y de producción del Estado, su función se orienta hacia la regulación de las actividades que pasan a desempeñar los particulares: surge el denominado Estado regulador. CAPÍTULO XXI. LA BASE MODERNIZACIÓN DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE LA 1. Introducción Como resulta obvio, la transformación profunda de las estructuras estatales que supone la modernización del Estado se debe encuadrar forzosamente dentro de los lineamientos constitucionales. La Carta Fundamental dispone que "[l]a Constitución prevalece sobre cualquier otra norma legal. Las disposiciones de leyes orgánicas y ordinarias, decretos–leyes, decretos, estatutos, ordenanzas, reglamentos, resoluciones y otros actos de los poderes públicos, deberán mantener conformidad con sus disposiciones y no tendrán valor si, de algún modo, estuvieren en contradicción con ella o alteraren sus prescripciones*. Los aspectos constitucionales fueron parte central del debate que se dio alrededor de la aprobación de la Ley de Modernización del Estado y deben ser considerados para aplicarla. Son referencias a la Constitución de la República que se encuentran en la Ley de Modernización: Art. 23, 15. de la Carta Política sobre el derecho de petición, citado en el Art. 28 de la Ley. Arts. 247 y 249 de la Constitución, sobre el papel de empresas públicas, mixtas o privadas en la explotación del dominio público del Estado y la prestación de servicios públicos: se menciona en los considerandos de la Ley de Modernización y en los Arts. 1, c) y d), 6, 41, 43 y 46 de la Ley de Modernización. Art. 118 de la Carta Suprema, que mencionan los Arts. 35 y 62 c) de la Ley de Modernización. Art. 119 de la Constitución, en concordancia con el Art. 17 de la Ley de Modernización, sobre las "entidades autónomas". Art. 171, 5. de la Constitución, sobre la potestad reglamentaria del Presidente de la República; citado en el Art. 65 de la Ley. Art. 171, 9. sobre la expedición de "las normas necesarias para regular la integración, organización y procedimientos de la Función Ejecutiva" a lo que se refieren los Arts. 40 y Disposición Transitoria Primera de la Ley. Arts. 211- 223 de la Constitución, sobre organismos de control (Procuraduría General del Estado, Contraloría General del Estado y superintendencias): se mencionan en los Arts. 35 y 57 de la Ley de Modernización. Arts. 71, 225, 226, 230 y disposición transitoria Trigésima segunda de la Ley Suprema sobre la descentralización: se menciona en los Arts. 7 y 35 de la Ley de Modernización. Arts. 151, 176 y 257 de la Ley Fundamental, sobre el alcance constitucional de la delegación legislativa, contenida en los Arts. 6, 7, 17, 40, 41, 42, 43, e), 225, 226 y 257. La Carta Suprema no se menciona en el Art. 47 de la Ley, que trata sobre "Monopolios", no obstante el vínculo que esto tiene con el papel estatal en la promoción de mercados competitivos, el impulso a la libre competencia y la sanción de "las prácticas monopólicas" y otras prácticas que impidan o distorsionen la libre competencia*. La mayor parte de estos asuntos se tratarán en el apartado donde se comentan los artículos respectivos. En efecto, si bien se alude a la Constitución en todas las ocasiones citadas, los temas tienen un desarrollo que releva directamente del comentario legal antes que de un enfoque constitucional. En cambio, los temas de la potestad estatal, la explotación y aprovechamiento del dominio público del Estado y los tema de la delegación legislativa y de la deslegalización, tienen un contenido esencialmente constitucional, por lo que se desarrollarán en el presente capítulo. 2. La Potestad Estatal De las variadas corrientes filosóficas anarquistas del siglo pasado, la más llamativa era la que afirmaba la necesidad de destruir todas las leyes, las instituciones y las creencias existentes, entre las que se encontraba el Estado*. Bajo estas teorías, Bakunin proclamaba una sociedad de asociaciones campesinas e industriales libres*. En cierto sentido, el anarquismo era la extensión de las ideas liberales económicas radicales a todos los campos de la vida política y social. Los liberales de hoy van más lejos en su desconfianza del Estado que los liberales del siglo pasado*, sin llegar, por supuesto, a los extremos anarquistas. Uno de los ejercicios más interesantes de las ciencias políticas y jurídicas contemporáneas es la especulación de: ¿Hasta dónde se podría eliminar el Estado sin incurrir en el anarquismo?. Más concretamente, se ha dicho que no se puede prescindir de: 1º las fuerzas para preservar la paz y el orden interno y externo; y, 2º la administración de justicia; 3. la regulación de ciertas actividades económicas y financieras; que incluye la corrección de las deficiencias del mercado, para permitir una competencia libre; y, 4. La planeación, financiamiento y adjudicación de la infraestructura pública. DROMI alude a las "funciones estraté- gicas y esenciales que el Estado nunca debió descuidar: educación, justicia, salud, defensa, seguridad individual y seguridad social"*. La respuesta a la pregunta de ¿Cuál es el papel fundamental del Estado? en Derecho Político es fácil, aunque la realidad es más complicada. Nadie podría discutir que jurídicamente el papel fundamental del Estado es: el ejercicio de la potestad estatal para la consecución del desarrollo sustentable, tal como determinado en la Agenda 21, suscrita por el Ecuador y por los demás países que asistieron a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, en Río de Janeiro, en 1992, indispensable para su existencia y continuidad. En el Derecho Romano se distinguía entre "imperium", "potestas" y "auctoritas". El "imperium", solo corresponde a magistrados supremos (cónsules y pretores, principalmente) y en su sentido más amplio es un mando militar, vale decir un poder absoluto*. D'ORS define el poder como "la disposición personal de los medios necesarios para organizar efectivamente la convivencia de un grupo social". Este poder, en cuanto aceptado por el grupo por él organizado, se llama potestad (potestas). Este reconocimiento social del poder, que lo convierte en potestad, "depende de la convicción expresada por un saber personal socialmente reconocido que se llama autoridad" (auctoritas)*. Modernamente, se fundieron los conceptos de potestas y auctoritas en los altos funcionarios del Estado. La potestad estatal es el poder de organizar la sociedad para el cumplimiento de sus fines. Para este cumplimiento, la autoridad consiste en una capacidad de estimular conductas usando recursos persuasivos*. Según EASTON, por medio de las interacciones políticas "se asignan autoritariamente valores en una sociedad"*. En cambio, la potestad consiste en la capacidad de motivar comportamientos o forzar a situaciones de pasividad utilizando medios coactivos*. En este poder se consideran funciones de control y de provisión. Resulta generalmente aceptado que las funciones de control, que implican autoridad, se ejercen exclusivamente por el Estado. También corresponde al Estado exclusivamente la administración de justicia y la determinación de las políticas sociales, económicas y financieras. Por otra parte, en las funciones que ZAFRA llama de previsión, entran todas las demás actividades del Estado. Esto se manifiesta en Derecho Internacional, por ejemplo, con la distinción que se hace entre los "actos de imperio" y los "actos de gestión" de un Estado. En este contexto, SEIDL-HOHENVELDERN afirma: "cada vez es mayor el número de Estados que conceden inmunidad al mismo Estado extranjero solamente en cuanto a sus "acta iure imperii" -actos de imperio-, pero no en cuanto a la actividad comercial "acta iure gestionis"*. En Estados Unidos, asimismo, se encuentra la sentencia de la Corte Suprema, "que acogió la doctrina del derecho romano, según la cual el Gobierno Federal no podría constituir gravámenes contra un estado de la Unión sobre operaciones llevadas a cabo in iuri imperii (en el ejercicio de la potestad estatal), pero, en cambio, sí podía hacerlos sobre operaciones llevadas a cabo in iuri gestiones (en el ejercicio del derecho de gestión). Prácticamente esto significa que toda actividad de los estados de la Unión enmarcada en el sistema societario, dado su carácter económico, podría y debía ser gravado por el Gobierno Federal"*. Así entendida la potestad estatal, debe ser más fácil identificar de qué entidades se trata en el Art. 118, 5. de la Constitución cuando alude a "los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad estatal" distinguiéndolas de aquellas otras creadas "para la prestación de servicios públicos" y "para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado". Ahora bien, en el Ecuador esto no ha sido un asunto puramente académico. En efecto, las definiciones del Art. 118, 5. tienen entre sus principales consecuencias de establecer el régimen laboral de los funcionarios de las instituciones públicas descritas. Así, se distinguen en el citado Art. 118: "las diferentes dependencias del Estado". Esto se refiere principalmente a los ministerios y secretarías de Estado. En cuanto a "las personas jurídicas de derecho público creadas por ley para": - El ejercicio de la potestad estatal; - La prestación de servicios públicos; y, - Las actividades económicas asumidas por el Estado. La enumeración anterior determina por exclusión lo que no es ejercicio de la potestad estatal: Ni la prestación de servicios públicos ni la ejecución por el Estado de actividades económicas son parte de esa potestad estatal. Finalmente, también se incluyen las entidades creadas por "acto legislativo seccional" para la prestación de servicios públicos. Esto alude básicamente a empresas y entidades públicas municipales. La referencia a "acto legislativo seccional" comprende también las ordenanzas provinciales, no obstante lo cual, a falta de una disposición legal expresa, los consejos provinciales carecen de facultades para la creación de empresas públicas. Para efectos de las relaciones laborales del Estado con sus trabajadores no resulta puramente académica la distinción establecida en este artículo entre el ejercicio de la potestad estatal y las de- más actividades, en cuanto el Art. 35, 9. de la Carta Suprema dispone dos regímenes laborales que se sustentan en esta distinción. En efecto, las relaciones de los trabajadores con las dependencias, organismos públicos y entidades creadas para el ejercicio de la potestad estatal se rigen por las leyes sobre la función pública, con excepción de los obreros, a los cuales se aplica el Código del Trabajo. En cambio, las demás actividades, no constitutivas del ejercicio de una potestad estatal —básicamente las actividades económicas y la prestación de servicios públicos— someten su relación laboral al Código de Trabajo y excepcionalmente a las leyes sobre función pública. La praxis de esta disposición, que no estuvo tan netamente definida en el texto constitucional anterior a la reforma de 1996, se vinculó con el establecimiento del régimen legal aplicable a los funcionarios de las dichas instituciones. Básicamente, se establecen dos regímenes de personal. En uno de los regímenes de personal, aplicable a los organismos y dependencias del Estado y las entidades creadas para el ejercicio de la potestad estatal, vale decir aquellas que ejercen actividades que no se pueden delegar al sector privado, donde la regla es la aplicación de las leyes sobre función pública y, por excepción, del Código del Trabajo para los obreros y trabajadores manuales. En el otro régimen de personal, al que están sujetas las entidades de prestación de servicios públicos o ejecución de actividades económicas, es decir aquellas actividades que pueden delegarse a los particulares, donde se aplica a sus servidores el Código del Trabajo y como excepción las leyes sobre función pública —para los más altos directivos, específicamente aquellos que, en general, se pueden considerar como de libre remoción del Ejecutivo. El texto constitucional es del tenor siguiente: Las relaciones de las instituciones comprendidas en los numerales 1, 2, 3 y 4, del Art. 118 y de las personas jurídicas creadas por ley para el ejercicio de la potestad estatal, con sus servidores, se sujetarán a las leyes que regulan la administración pública, salvo las de los obreros, que se regirán por el derecho del trabajo. Cuando las instituciones del Estado ejerzan actividades que no puedan delegar al sector privado, ni éste pueda asumir libremente, las relaciones con sus servidores, se regularán por el derecho administrativo, con excepción de las relacionadas con los obreros, que estarán amparadas por el derecho del trabajo. Para las actividades ejercidas por las instituciones del Estado y que pueden ser asumidas por delegación total o parcial por el sector privado, las relaciones con los trabajadores se regularán por el derecho del trabajo, con excepción de las funciones de dirección, gerencia, representación, asesoría, jefatura departamental o equivalentes, las cuales estarán sujetas al derecho administrativo. (Art. 35, 9.). Conforme al antiguo texto constitucional, el debate se centró sobre la cuestión: "¿Ejerce o no potestad estatal la entidad?" Si la respuesta era afirmativa, aplicaba la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa y demás leyes sobre función pública en forma general y, por excepción, el Código del Trabajo. En el caso contrario, aplicaba el Código del Trabajo en forma general y, por excepción, la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa. La vigencia del Código del Trabajo en una entidad pública implica el reconocimiento de una serie de derechos adicionales no contemplados en la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, incluyendo la posibilidad de constituir sindicatos, celebrar contratos colectivos de trabajo y consecuentemente declarar huelgas —al menos así fue interpretado, porque con Código de Trabajo o sin Código de Trabajo, tales actos están restringidos para los servidores públicos en unas pocas disposiciones legales. Por otro lado, ciertos beneficios de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, tales como el reconocimiento de vacaciones anuales de treinta días, por ser más ventajosas que las vacaciones de quince días reconocida en el Código del Trabajo* se incluyeron en los contratos colectivos. El Tribunal de lo Contencioso Administrativo manifestó en una sentencia de 1988 que la potestad estatal se refiere a "actividades que por su naturaleza, sólo pueden ser cumplidas por el Estado en forma indelegable". Basó su decisión sobre IETEL (Instituto Ecuatoriano de Telecomunicaciones —transformado en la empresa estatal EMETEL y convertido en compañía anónima como EMETEL S.A. actualmente escindido en las sociedades anónimas EMETEL, ANDINATEL y PACIFICTEL) en que las actividades encargadas a aquel instituto "es de aquellas que bien puede ser desempeñadas por los particulares sin que sea contrario a su naturaleza, circunstancia que es reconocida como una posibilidad por la misma Ley Básica de Telecomunicaciones y que, definitivamente, torna inaceptable la tesis del ejercicio de la potestad estatal"*. Por su parte, el Procurador General del Estado se ha pronunciado sobre la naturaleza de los servicios de seguridad social: La segunda pregunta de la consulta popular efectuada el 26 de noviembre de 1996, que fue rechazada por el electorado, versó acerca de la posibilidad de que cualquier persona pudiera elegir libremente el régimen de seguridad social que a bien tuviera, con lo cual, en la práctica, se privatizaba este servicio; pero de ninguna manera contenía la prohibición de que el IESS pudiera delegar sus actividades a otros sectores de la economía nacional. Esta confusión es la que, probablemente, indujo no solo al Consejo Superior del IESS, sino a la misma Procuraduría General del Estado y al Ministerio del Trabajo, a considerar que, automáticamente, los trabajadores del Seguro Social tenían que pasar a ser regidos por la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa. Por otra parte, no existe dentro de la Constitución ni de la ley ninguna norma que prohíba al IESS delegar o concesionar tales actividades, y ni siquiera antes de la reforma constitucional que tuvo lugar entre 1995 y 1996 y que modificó el régimen de relación laboral, el IESS cumplió siempre sus fines por administración directa, pues varios casos recurrió al concurso de la empresa privada. De lo expuesto se concluye que los trabajadores del IESS están en su derecho de reclamar que el Consejo Superior rectifique las resoluciones números 879 y 880, es decir, que sus relaciones laborales con esa institución se rijan por el Código del Trabajo. Sin embargo, es evidente que una resolución de esta naturaleza supone, paralelamente, la declaratoria formal del Consejo Superior de que conforme al inciso cuarto del literal I) del Art. 49 de la Constitución, las actividades del IESS son total o parcialmente delegables a los otros sectores de la economía; y, por cierto, la expresa admisión de los trabajadores de esta entidad de que, en este contexto, no cabe otra alternativa jurídica. Como ya quedó indicado, la delegación o concesión de las actividades de una entidad pública, que no se encuentre prohibida por la Constitución, como sucede en el caso del numeral uno del Art. 61 de a la misma, no implica privatización, ni, por tanto, oposición al pronunciamiento popular del 26 de noviembre de 1996, que fue contrario al establecimiento de un régimen voluntario de la seguridad social*. La reforma y codificación constitucional de 1998 no modifica el fondo de este asunto, pero sí aclara las confusiones que suscitó por muchos años el texto constitucional. Es decir, siempre se pudo entender que era posible encargar "por ley" a los particulares todas las actividades ahí descritas: así lo entiende LARREA*. También, cabe remitirse a las actas de la "Primera Comisión" que elaboró el proyecto de "Nueva Constitución del Estado", aprobado por plebiscito y convertido en la Constitución ecuatoriana vigente, con numerosas reformas. Al discutir este tema y redactar la provisión correspondiente, entendieron que todas las actividades económicas del Estado son "delegables" por Ley, sin contradicción de los demás miembros: Gonzalo Karolys, novena sesión, pp. 6 y 9; y Galo García Feraud, décima sesión, pp. 1 y 2*. Lo que ha cambiado con la reforma y codificación constitucional de 1998 es que lo que antes era delegable solamente a través de una ley, ahora es posible efectuarse a través de uno cualquiera de los instrumentos determinados en los Arts. 247 y 249 de la Carta Suprema. 3. La Delegación Legislativa Una cuestión constitucional de extraordinaria importancia en el contenido de la Ley de Modernización, que no se menciona expresamente con ese nombre en su articulado, es el tema de la delegación legislativa. La delegación legislativa es la autorización que hace el Congreso al Presidente de la República para que este expida por Decreto Ejecutivo normas sobre materias reservadas a la Ley. Si bien existen unos pocos antecedentes en la legislación ecuatoriana sobre esta figura, es la primera vez que la delegación legislativa se aplica en forma tan definida en una ley ecuatoriana. A pesar de no haberse aplicado consistentemente en el Ecuador, es una institución bien conocida en otros países, en algunos casos autorizada por la Constitución, en otros practicada por designio de la Función Legislativa. Las constituciones de muchos países, en vista de la praxis legislativa, han incluido expresamente la reglamentación delegada entre sus disposiciones, principalmente para limitar su alcance y contenido. Su necesidad ha parecido tan perentoria a los legisladores que en casos extremos como el de la Francia de la IVª República, el Congreso practicó la delegación legislativa aun contra mandato expreso de la Constitución. En efecto, en la Carta Suprema francesa de 1946 el Art. 13 prohibía la delegación del poder legislativo. No obstante, se vieron suceder una tras otra las leyes de "habilitación" a lo largo de la IVª República, valiéndose el legislador para el efecto de "una extensa gama de procedimientos que intentaban, por medio de artificios en la forma o en la presentación, de cambiar su verdadera naturaleza"*. Según VEDEL, "[l]as razones políticas de esta práctica (con frecuencia inconstitucional) son bien conocidas: la mala organi- zación del trabajo parlamentario entrabando el trabajo legislativo, deseo de los diputados de transferir al Gobierno la responsabilidad de las medidas impopulares, ..."*. El Art. 38 § 1 de la Constitución francesa de 1958, dispone sobre el particular: "El Gobierno puede, para la ejecución de su programa, solicitar al Parlamento la autorización para expedir ordenanzas por un plazo limitado medidas que normalmente son del dominio de la ley". En Argentina, como en todos los países donde no existió una disposición constitucional expresa hasta la reforma de 1994 *, se produjeron discrepancias entre los tratadistas sobre esta materia. Según BIELSA comentaba con mucha anterioridad a la reforma constitucional argentina: "En principio se determinan en el reglamento delegado situaciones o casos (o categorías) que el legislador ha considerado conveniente deferir al Poder administrador ... determinar especies, reglar materias dentro de límites expresa o virtualmente señalados por la ley que delega esa determinación" *. CANASI también se pronunció favorablemente sobre el particular con anterioridad a la reforma, reconociendo "la objeción que hacen al respecto algunos autores, siendo a su vez numerosos quienes la admiten, fundándose en diversas razones". Pero su opinión propia sobre los reglamentos delegados era que "la Constitución no los autoriza, como ocurre con los reglamentos de ejecución, pues emanan exclusivamente de una habilitación legislativa, materia que es propia del poder legislativo, pero que razones de interés práctico autorizan a 'delegar' al poder administrador"*. Por otra parte, parece singularmente ilustrativa para esta cuestión la historia de la delegación legislativa en Chile. Es cierto que recién desde 1970 se incorpora a la Constitución chilena la legislación delegada. Pero en la actualización de su clásica obra "Derecho Administrativo Chileno y Comparado", cuarta edición, de diciembre de 1992, SILVA CIMMA, se remonta a las famosas "Leyes Marianas" como "ejemplo típico de Decretos con fuerza de ley, (que) tienen su origen en la Ley de delegación de facultades de 31 de enero de 1837". Es abundantísima la relación que hace este autor de la normativa legal resultante de la figura de la legislación delegada en Chile: "En virtud de estas leyes delegadas se dictaron más de mil Decretos con fuerza de ley sobre las más variadas materias" en un período de ciento treinta años. En la antigua edición de esta obra chilena, SILVA CIMMA claramente afirmaba en aquella época que “la Constitución Política del Estado no contiene disposición alguna que autorice esta delegación de funciones ... en términos generales, el fruto de las delegaciones deja un saldo favorable para los intereses nacionales... –concluyendo que:- una delegación de facultades coor- dinada, perfectamente reglamentada y restringida a casos precisos, trae la ventaja indiscutible de obtener que se den normas oportunas y adecuadas a la solución de los problemas que se persigue abordar*. En los países donde se ha practicado la legislación delegada, se incluye la figura en la Constitución con el fin de delimitar su alcance y evitar abusos posibles. GARCÍA DE ENTERRÍA cita artículos de diversas cartas supremas europeas donde se alude a: ... determinación de los principios y criterios directivos, solo por un tiempo limitado y para objetos determinados (Constitución italiana) ... La Ley deberá determinar el contenido, el fin y la extensión de dichas habilitaciones. (Constitución de Alemania) ... para la ejecución de su programa, ... durante un plazo limitado, medidas que son normalmente del dominio de la ley. (Carta Suprema francesa)*. En el caso de la norma constitucional francesa, debe notarse que la referencia es más amplia en cuanto alude a la "ejecución de su programa" (del gobierno). Por supuesto que, como lo hace notar GARCÍA DE ENTERRÍA, "[h]a de tratarse ... de una autorización referida a un 'programa' determinado, no a un objeto inespecífico y vago"*. En esta interesante obra de GARCÍA DE ENTERRÍA, que se cita en los parágrafos anteriores, no obstante reconocerse el rango de ley que la delegación atribuye a la norma respectiva, este autor español se aplica en tratar de demostrar que estas normas legales así creadas están sujetas a la revisión de los tribunales administrativos. A pesar del desarrollo de su tesis con abundante doctrina y jurisprudencia, no acaba de convencer GARCÍA cómo una norma legal, aunque fuera esta delegada, podría estar sujeta a un cuestionamiento judicial. En cambio GARCÍA-TREVIJANO FOS afirma sobre este asunto: "los Decretos Legislativos* quedan al margen de la impugnación judicial"*. Sobre esta cuestión también se pronuncia MAIRAL afirmando: El alcance de la revisión judicial de los reglamentos depende también de que sean considerados 'legislativos' o 'interpretativos'. Los primeros se dictan en ejercicio de facultades delegadas por el Congreso, y por ello sólo se controla si dicho ejercicio se ha mantenido dentro de los límites de la delegación sin que el tribunal pueda imponer su propio criterio en cuanto al contenido del reglamento, como tampoco podría hacerlo respecto de una ley"*. Se puede especular que no podría el Ejecutivo revocar las disposiciones expedidas en base de una delegación legislativa, porque para ello necesitaría otro pronunciamiento del Congreso. La razón de esto es que la revocación significaría justamente contradecir la expresa voluntad legislativa pronunciada en la ley delegante, cuando ella se ha manifestado expresa y positivamente sobre un asunto específico. Tampoco podría el Ejecutivo expedir o reformar las normas pertinentes con posterioridad al plazo fijado por el Congreso, de haberse fijado un plazo dentro del cual el Ejecutivo tuviera que ejercer la delegación. En cambio, no parece que existiera ningún impedimento para reformar dichas normas dentro de los períodos establecidos por la ley delegante, siempre que esas reformas se orienten en el sentido indicado por el Congreso. En este caso, nuevamente GARCÍA DE ENTERRÍA se manifiesta contrario a la legalidad de una reforma por parte del Ejecutivo de una norma expedida en base de la delegación legislativa. Sin embargo, menciona que es corriente esta práctica de reformar normas delegadas en España, aunque se opone a tal costumbre. Las referencias a la delegación legislativa al Presidente de la República en el Ley de Modernización son: € € € € € "Delegación" a la iniciativa privada de actividades económicas reservadas al Estado (Art. 6, Ley de Modernización). Transferencia a entidades del régimen seccional autónomo y a las corporaciones regionales de desarrollo de "atribuciones, funciones y recursos" del Estado y sus demás entidades (Art. 7). Transferencia de competencias de entidades al CONAM para dirigir y ejecutar procesos de modernización de entidades "que no cumplan adecuadamente los programas establecidos" (Art. 9, c) Ley de Modernización). Potestad para reestructuración de personas jurídicas de derecho público, con ciertas excepciones (Art. 17 Ley de Modernización). Modificación de "atribuciones", "consignadas en la Constitución y en la ley" y materia de la "reserva legal" del Art. 141, 3., conforme los Arts. 171, 5. y 9., 176 y 257 de la Constitución, en concordancia con los Arts. 7, 17, 40 y 42 Ley de Modernización. € Expedición del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. Arts. 40 y Disposición transitoria primera. Además, cabe anotar la importante delegación legislativa que hace la Ley de Descentralización a favor del Presidente de la República y sus ministros para la transferencia definitiva de competencias atribuidas al Gobierno central a favor de las entidades del régimen seccional autónomo*, a través del sui generis sistema de la suscripción de convenios, en los que interviene, además del Presidente de la República, el Ministro de Finanzas y el ministro de la materia respectiva. Se afirma que esta potestad del Ejecutivo consiste en una “delegación legislativa” porque solamente la Constitución y la ley pueden atribuir competencias; y es precisamente atribución de competencias lo que hace el Ejecutivo a favor de una municipalidad, lo que puede hacerlo solamente por encontrarse investido de la delegación correspondiente del Congreso Nacional en la Ley de Descentralización. 4. La deslegalización Una figura muy diferente que la delegación legislativa es la "deslegalización", que consiste en que el Congreso atribuya a la potestad reglamentaria del Ejecutivo la regulación sobre una materia determinada que hasta ese momento era materia de ley. Así, esta materia deja de pertenecer al ámbito de la ley. GARCÍA DE ENTERRÍA define la deslegalización como: ...la regulación material de un tema, hasta entonces regulado por Ley anterior, abre dicho tema a la disponibilidad de la potestad reglamentaria de la Administración. A través del principio de contrarius actus, cuando una materia está regulada por una Ley se produce lo que hemos llamado más atrás una "congelación de rango" normativo que regula dicha materia, de modo que solo por otra Ley contraria podrá ser innovada dicha regulación. Una Ley de deslegalización opera como "contrarius actus" de la Ley anterior de regulación material, pero no para innovar directamente esta regulación, sino para degradar formalmente el rango de la misma de modo que pueda ser modificada en adelante por simples Reglamentos. De este modo, simples reglamentos podrán innovar y, por tanto, derogar, Leyes formales anteriores, operación que obviamente no sería posible si no existiese la Ley degradatoria previa*. Conforme lo establecido originalmente en el Código de Trabajo de Ecuador, el Congreso Nacional tenía atribuciones para fijar por ley el salario mínimo vital general. Mas, la reforma de 1989, "deslegalizó" esta atribución legislativa, determinando que "[e]l salario mínimo vital para todo trabajador será el que señale el Decreto Ejecutivo que al respecto se expida"*, lo que fue modificado posteriormente, atribuyendo esta función al Consejo Nacional de Salarios (CONADES). Debe notarse que la potestad del Presidente de la República para dictar el Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, establecida en la Ley de Modernización, conforme lo determinado por el Art. 171, 9. de la Constitución, por contener materias asignadas a la ley, constituye una verdadera delegación, mas no es ni constitucionalmente podría ser una deslegalización. En efecto, la Ley Fundamental ecuatoriana dispone que "[l]as instituciones del Estado, sus organismos y dependencias y los funcionarios públicos no podrán ejercer otras atribuciones que las consignadas en la Constitución y en la ley"*. Así, la norma constitucional determina que solo ella misma —la Constitución— y la ley exclusivamente pueden consignar "atribuciones", vale decir, competencias a los órganos del poder público, por lo cual es obvio que no podría esta potestad legal y constitucional deslegalizarse. Sí es posible, en cambio, como se ha visto, que el Congreso delegue al Presidente de la República la expedición de normas con rango de ley. CAPÍTULO XXII. LA ACTIVIDAD ESTATAL Y LA PROPIEDAD Y EL DOMINIO PÚBLICO 1. Introducción Como se detalló anteriormente, las entidades públicas ecuatorianas según el Art. 118, 5. de la Constitución se dividen en entidades que: 1. ejercen la potestad estatal; 2. prestan un servicio público; y, 3. desarrollan actividades económicas asumidas por el Estado. Esta enumeración se basa en las actividades del Estado y parece doctrinalmente apropiada. Otro enfoque jurídico del Estado y de las entidades públicas, especialmente importante para las acciones de modernización, es el de la naturaleza de los bienes del Estado, del dominio público y las alternativas de su enajenación. Como se ha discutido en otra parte de esta obra, la modernización del Estado aplica diferentes opciones de gestión pública, además de la privatización propiamente dicha. En este capítulo se discutirá la normativa vigente disponible en el Ecuador para la modernización y cuán apropiada ella resulta para el efecto; así como la forma en que la Ley de Modernización modifica esa normativa. Para apreciar mejor el sentido y alcance de la Ley de Modernización parece indispensable conocer el panorama jurídico de las alternativas de enajenación del patrimonio del Estado y sus entidades y sus limitaciones. Así, para efectos del análisis que se desarrolla en este capítulo, cabe distinguir en el Estado y sus entidades: 1. la naturaleza de las actividades; y 2. los bienes que manejan. Para reformar el Estado en las áreas indicadas, unas veces se trata de transferir bienes del Estado al sector privado, otras veces de transferir actividades del Estado al sector privado. Finalmente, en ocasiones se requerirá la transferencia de bienes y actividades conjuntamente. También hay que tomar en cuenta que algunas de esas actividades económicas que desempeña el Estado las desarrolla también en forma simultánea el sector privado. Se enfoca en primer lugar la normativa jurídica de la transferencia o enajenación del patrimonio del Estado y sus instituciones a los particulares. 2. La enajenación del patrimonio del Estado y sus entidades En otra parte de esta obra se hacer referencia a las alternativas de manejo de los capitales públicos, vale decir aquellos de propiedad del Estado y sus entidades. Para esto resulta aplicable la clásica distinción del Código Civil entre bienes muebles e inmuebles. Aunque tradicionalmente los bienes inmuebles fueron de mucho mayor valor, en los patrimonios empresariales hoy día los bienes muebles consistentes en títulos valores, acciones y dinero en efectivo, pueden tener por lo menos tanta importancia y con frecuencia mayor que los bienes inmuebles. Se tratará primero de los bienes muebles e inmuebles en general y en seguida de los bienes muebles que son capitales públicos y su inversión en acciones de compañías constituidas conforme a la Codificación de la Ley de Compañías. En estos temas de la transferencia de los bienes fiscales del Estado, como en los demás aspectos de la competencia, se requiere en todos los casos de una norma expresa. Según el Procurador Ge- neral del Estado “ninguna autoridad está facultada para donar fondos creados por ley para una finalidad específica, sino que las donaciones, en general, están prohibidas por el Art. 16 del Decreto Ejecutivo N° 1436 A, publicado en el Suplemento del Registro Oficial N° 370, de 31 de enero de 1994”*. La administración y manejo de bienes del Estado y sus entidades están sujetos principalmente al Reglamento General de Bienes del Sector Público* y sus reformas. La enajenación de los bienes se rige por este Acuerdo de la Contraloría y por el Art. 43 de la Ley de Presupuestos del Sector Público y el Reglamento de este Art. 43. Hay clases especiales de bienes muebles sobre los cuales existen normas expresas. Ellos son principalmente los vehículos *. Para la adquisición de vehículos se requiere de la autorización de la Comisión Nacional Automotriz y del Ministerio de Finanzas. Enajenación de bienes inservibles y obsoletos Según el indicado Reglamento de Bienes, cuando estos bienes "se hubieren vuelto inservibles, obsoletos o hubieren dejado de usarse" se podrán enajenar mediante remate, por el sistema de remate al martillo o mediante concurso de ofertas en sobre cerrado. Cuando se hubiere llamado por dos veces a remate sin recibir posturas será posible la venta directa. También se puede disponer de bienes a través de la permuta, sometida a la Ley de Contratación Pública y al Código Civil. El Procurador General del Estado ha dictaminado: De acuerdo a la normatividad vigente citada y a las copias de los documentos proporcionados por el Banco Ecuatoriano de la Vivienda, se establece que dicha entidad ha realizado ya dos llamamientos a concurso para remate de la fábrica de ladrillos "Los Pambiles ", los mismos que han sido declarados desiertos, disponiéndose su archivo. Pero en razón de lo que establece el Art. 14 del Reglamento para la Enajenación de Bienes Improductivos, el Banco Ecuatoriano de la Vivienda debió revisar las condiciones de las bases a fin de establecer si éstas obstaculizaron o impidieron la Presentación de ofertas, en cuyo caso debió proceder a reformar las condiciones de las bases y a convocar a un nuevo concurso, que no requiere de la autorización del Ministro de Finanzas y Crédito Público prevista en el Art. 7 del reglamento. Si reabierto el concurso, en los términos manifestados, se mantuviere la falta de interés, debe archivarse el proceso, situación que aún no ha acontecido en el caso materia de la presente consulta, ya que se ha realizado la segunda convocatoria a remate declarada desierta, y no se ha procedido a revisar las bases para una nueva reapertura. Como la consulta formulada contiene una duda respecto a la aplicación del reglamento varias veces citado, el funcionario competente para resolverla es el Contralor General del Estado, conforme al artículo 19 del mismo Reglamento*. Transferencia de bienes Adicionalmente, no solo para los bienes inservibles u obsoletos, sino para toda clase de bienes muebles se contempla entre dependencias del Estado el traspaso de bienes; mientras que entre personas jurídicas públicas como el Estado y sus entidades procede el comodato y la donación. Por último cabe la transferencia gratuita de bienes muebles a una "entidad u organismo del sector público o una institución de educación, asistencia social o de beneficencia". Venta de tierras de propiedad pública a cooperativas Una reforma del Reglamento de Bienes, autoriza la venta directa de terrenos de propiedad del Estado o de las entidades del sector público a cooperativas de viviendas que los requieran para el cumplimiento de sus objetivos, "[c]uando los terreno hubieren dejado de usarse o no presten servicio alguno al Estado o a las entidades del sector público". Para el efecto, además de los informes técnicos del caso, se requiere la autorización del Presidente de la República, mediante Decreto Ejecutivo*. Bienes como activos improductivos El Art. 43 de la Ley de Presupuestos del Sector Público y su reglamento, relativos a la venta de "activos improductivos" se aplica a los bienes muebles e inmuebles. El Reglamento para la Enajenación de Activos Improductivos* dice: "Para efectos del presente Reglamento, se considerarán como activos improductivos, entre otros, los siguientes bienes muebles, inmuebles, acciones, papeles fiduciarios y patentes de propiedad ...". En principio debe entenderse que las acciones, papeles fiduciarios y otros similares son bienes muebles, por lo que la enumeración es redundante. El procedimiento para la venta en todos los casos es el concurso, que podrá efectuarse por "uno, varios o grupos de bienes"*. En la Ley de Modernización se abren otras opciones para la enajenación de bienes públicos, incluyendo títulos valores, expresadas en la denominación general de "venta" y de "cualquier otra modalidad ... que esté amparada por la ley ecuatoriana". En este último caso se deberá establecer el procedimiento en decreto ejecutivo (Art.43 ch) y e) de la Ley de Modernización). Manejo de fondos públicos El dinero es sin duda un bien mueble y de los más importantes. En derecho público cabe referirse a los fondos o capitales públicos. Respecto de estos capitales públicos, se manifiesta en otro apartado, en el Estado y sus entidades caben dos formas de administración, si puede así llamarse: un régimen de derecho público y otro de manejo privado. Esto no obsta para que en ambos casos proceda el control de la Contraloría General del Estado. La Codificación de la Ley de Compañías vigente determina la posibilidad de la constitución de compañías anónimas de capitales públicos y compañías de economía mixta. El Art. 147, § 2º dice: La compañías anónimas en que participen instituciones de derecho público o de derecho privado con finalidad social o pública podrán constituirse o subsistir con uno o más accionistas. Por su parte, el Art. 308 de la Codificación de la Ley de Compañías, sobre la compañía de economía mixta, dispone que: "El Estado, las municipalidades, los consejos provinciales y las entidades u organismos del sector público, podrán participar, conjuntamente con el capital privado, en el capital y en la gestión social de esta compañía". En cambio, para la constitución de compañías anónimas de capitales públicos, no existe una disposición semejante, que mencione en forma expresa a los consejos provinciales, pero el artículo aplicable tampoco se refiere a ninguna otra entidad pública, sino que alude en general a “instituciones públicas”. Así, podría discutirse el criterio del Procurador General del Estado, cuando dictamina que “[e]l inciso segundo del Art. 159 (Art. 147 actual) de la Ley de Compañías que se ha invocado en su oficio, tendría aplicación para el caso de una entidad pública a la que la Ley confiera expresamente la facultad de constituir ese tipo de compañías. Por lo dicho, considero que en el caso de la consulta, el Consejo no puede constituir la compañía a la que se refiere la consulta” *. Aunque fuera acertado este criterio del Procurador, siempre podría un consejo pro- vincial constituir una compañía de economía mixta y convertirla en compañía anónima mediante la venta en efectivo de sus aportes, aplicando la norma del Art. 316 de la Ley de Compañías, pero en tal caso no podría conservar acciones de esa compañía. En todo caso, para la atención de servicios públicos que le corresponden, se podrá constituir una compañía de economía mixta, en aplicación de lo determinado en el Art. 317 de la Ley de Compañías. Venta de acciones de compañías anónimas y mixtas Para la provisión de servicios públicos por parte de los particulares, la Constitución autoriza la prestación directa o "por delegación a empresas mixtas o privadas, mediante concesión, asociación, capitalización a empresas mixtas o privadas, mediante concesión, asociación, capitalización, traspaso de la propiedad accionaria, o cualquier otra forma contractual, de acuerdo con la Ley"*. Por otra parte, una vez constituida una compañía de economía mixta, la venta de sus acciones, es decir su traspaso al sector privado, resulta fácil relativamente, por existir una disposición expresa en la Ley de Compañías, que así lo autoriza. El Art. 316 dispone que "En esta clase de compañías el capital privado podrá adquirir el aporte del Estado pagando su valor en efectivo ... la compañía deberá transformarse en una compañía anónima". Diferente situación es el de las compañías anónimas constituidas con capitales públicos, porque no existen provisiones en la Ley de Compañías para la venta de sus acciones a los particulares. No podría, en efecto, darse la situación de que los particulares pasen a integrar un tipo de compañías de estas, porque su definición pasaría a ser la de compañía de economía mixta. Por lo menos se requeriría de un trámite de transformación, contemplado en la misma Ley de Compañías, a lo que se refiere también la Ley de Modernización. Existen otro tipo de compañías anónimas, las de capitales privados —para contraponerla a la compañía anónima de capitales públicos a que se refiere el Art. 159 de la Ley de Compañías— en las cuales el Estado o sus instituciones podrían haber adquirido acciones por variadas razones*. En este caso, si la compañía se constituyó como de capitales privados y posteriormente el Estado y sus entidades adquieren acciones como cualquier otro accionista, la compañía no experimenta ninguna transformación, ni se convierte por eso en empresa pública o compañía anónima de capitales públicos. Este es el caso de las numerosas compañías en las que era socia la Corporación Financiera Nacional (CFN), muchas de las cuales fueron vendidas en los últimos años. La constitución de compañías anónimas públicas y compañías de economía mixta por parte del Estado, sujetas a la Ley de Compañías, determina la aplicación de un régimen principalmente privado para el manejo de esos capitales. Por ejemplo, la contratación de bienes, obras y servicios, no está sujeta a las normas de la contratación pública; su presupuestos no necesitan de aprobación legislativa; para la colocación de sus capitales en instituciones financieras no se requieren las autorizaciones que las normas jurídicas exigen a las instituciones públicas; no obstante todo lo cual, como se anticipó, sí están sujetas al control de la Contraloría General del Estado, pero fue declarada inconstitucional la atribución del Procurador General del Estado para dictaminar sobre los contratos que estas celebran*. Determinadas de estas compañías podrían estar sujetas al régimen salarial determinado por Consejo Nacional de Remuneraciones del Sector Público, conforme lo establecido en la Ley de Reforma de las Finanzas Públicas. Por no distinguir entre las diferentes realidades jurídicas y económicas erró en un principio fundamental de la doctrina un documento de la extinguida Secretaría Nacional de Desarrollo Administrativo (SENDA), denominado "Catastro de Empresas Estatales", al incluir este tipo de compañías anónimas de capitales privados, con algunas acciones en manos de entidades públicas, entre las "empresas estatales". Adicionalmente el documento citado sustituye el apropiado nombre de compañías anónimas de capitales públicos por la ambigua e inusitada denominación de "plenas". También confunde en una sola categoría, que llama "empresas estatales mixtas", a las compañías anónimas de capitales privados y las compañías de economía mixta, que son dos realidades jurídicas completamente diferentes. Finalmente, termina incluyendo a las compañías anónimas de capitales privados en el "ámbito empresarial del Sector Público", solamente porque algunas de sus acciones sean de propiedad del Estado o sus entidades*. Resulta claro que un enfoque como el expuesto, que no toma en consideración la naturaleza jurídica de las entidades, no puede servir en ningún caso para las necesarias acciones de modernización o incluso privatización de dichas empresas. Privatización por "capitalización" La compañía de economía mixta tiene la virtualidad de cumplir con la condición expresada en el Art. 61 de la Constitución que dice que el Estado podrá delegar por ley las actividades que se reserva en forma exclusiva y que manejan las empresas públicas, "en los casos en que la ley establezca". Esto no sería posible sin una ley porque el principio general es que estas empresas que componen el sector público de la economía son "de propiedad exclusiva del Estado". Pero la Ley de Compañías dispone que las empresas de economía mixta podrán dedicarse entre otras tareas a "la satisfacción de necesidades de orden colectivo; a la prestación de nuevos servicios públicos o al mejoramiento de los ya establecidos" (Art. 309). Asimismo, determina la Codificación de la Ley de Compañías que el Estado y sus entidades podrán participar en una compañía de economía mixta "mediante la concesión de prestación de un servicio público por un tiempo determinado" (Art. 310). En esto se debe entender que el aporte del Estado sería la concesión misma “por un tiempo determinado”, a cambio de lo cual tendrá que recibir una participación a ser determinada. Obviamente, no existe ningún impedimento para que esta participación sea minoritaria. Finalmente, conforme a la Ley de Compañías esta participación pública podrá eventualmente trasladarse al sector privado, como se detalla más adelante. Por supuesto, que al tratarse de una concesión por un tiempo determinado, al expirar la concesión el Estado podrá cargar los derechos correspondientes para renovar la concesión, abstenerse de renovarla, adjudicarla a otra entidad o constituir otra compañía conforme el mismo esquema. Además de la venta al sector privado de la participación pública existe la posibilidad de que sucesivos aumentos de capital del sector privado diluyan progresivamente la participación pública. Por esta razón es que se ha manifestado que una de las formas, autorizada por la ley, de privatización de empresas públicas en Bolivia es la "capitalización". Sería perfectamente constitucional constituir una compañía en economía mixta para la prestación del servicio de agua potable, como lo permite la misma Codificación de la Ley de Compañías (Art. 310) y después proceder a su capitalización, en el sentido que se indicó más arriba. Esto sería válido para actividades que no han sido entregadas en forma exclusiva a entidades específicas. Sin embargo, las principales actividades que se requieren modernizar están encargadas por las leyes respectivas a entidades públicas específicas. En similar sentido, pareció ineficaz, antes de la vigencia de la Ley de Modernización, la constitución de una compañía anónima con el nombre de Ecuatoriana de Aviación, que recibiría los activos y rutas aéreas de la empresa estatal Ecuatoriana de Aviación. En primer lugar, ninguna norma legal vigente autorizaba a funcionario alguna de la Administración Pública o de Ecuatoriana de Aviación para proceder a ese traspaso. En segundo lugar, aunque tal hubiera sido posible, todavía subsistiría la empresa estatal, con sus obligaciones y deberes intactos, pero sin patrimonio, aviones ni rutas; es decir en completa inactividad. Se hubiera podido acusar a las autoridades competentes del gobierno de incumplimiento de la Ley por no actuar como esta dispone sobre el funcionamiento de esta empresa pública. En este sentido se planteó una queja en el Tribunal de Garantías Constitucionales. Estos problemas acerca de la necesidad que existía antiguamente de una ley expresa para delegar la ejecución de actividades públicas a compañías se sortean fácilmente con la Ley de Modernización. En el apartado correspondiente se desarrollará el comentario de las normas aplicables para estos casos, que permite al Ejecutivo transformar empresas públicas en compañías privadas, conformadas según cualquiera de las clases de compañías constantes en la Codificación de la Ley de Compañías. Venta de bienes muebles títulos-valores de propiedad pública La reforma al Reglamento para la Enajenación de Activos Improductivos* reconoce que "una parte importante de los activos improductivos del Sector Público, está constituida por acciones de compañías mixtas y anónimas", por lo que resulta necesario "regular la forma de enajenar los activos consistentes en acciones y papeles fiduciarios de propiedad de las entidades y organismos del Sector Público". En el Art. 2 de este Acuerdo se incluyen entre los títulos-valores a las "acciones, obligaciones, documentos de crédito y otros similares, así como de productos". En estos casos no es procedente la celebración de los concursos y son aplicables las "Leyes, Reglamentos y Regulaciones que rigen el funcionamiento de las Bolsas de Valores". La Ley de Modernización se refiere a la enajenación de "la participación del Estado en ... las compañías mixtas". El Art. 43 de esta Ley alude en forma genérica a la "venta" y a otras modalidades permitidas por la ley que determine el Presidente de la República por Decreto Ejecutivo. Como se dijo anteriormente, estas modalidades contractuales permitidas por la ley serían principalmente las contenidas en el Código Civil. También son aplicables las disposiciones de la Ley de Compañías y, finalmente, del Código de Comercio —si se trata de negociaciones entre una empresa pública y una compañía anónima comercial, por ser este código aplicable entre comerciantes exclusivamente. Además, para la negociación de valores en el mercado de valores, ver lo discutido en el capítulo La Normativa Jurídica del Mercado, 3. Los mercados y el Estado, “El mercado financiero”. 3. Los bienes nacionales En la denominación de bienes nacionales el Código Civil distingue entre bienes nacionales de uso público o bienes públicos y bienes del Estado o bienes fiscales. Son bienes públicos aquellos cuyo uso pertenece "a todos los habitantes de la Nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos". En el Código se enumeran además, en forma indicativa, otros bienes públicos como: • • • • • Los nevados perpetuos y las zonas de territorio situadas a más de 4.500 metros de altura sobre el nivel del mar (Art. 623, del C.C.); Las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño (Art. 624, del C.C.); Las plataformas o zócalos submarinos adyacentes a las costas ecuatorianas y las riquezas que se encuentran en aquellos (Art. 625, del C.C.); Las minas y yacimientos minerales (Art. 626, del C.C.); El Art. 247 de la Constitución Política del Ecuador dice que "Son de propiedad inalienable e imprescriptible del Estado los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo, los minerales y sustancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, incluso los que se encuentran en las áreas cubiertas por las aguas del mar territorial". Más adelante también se incluyen las frecuencias electromagnéticas y las aguas." También de manera ambigua, sin ningún alcance jurídico interno se reitera el "derecho soberano" del Estado sobre "la diversidad biológica, reservas naturales, áreas protegidas y parques nacionales", lo que ya consta en el Convenio de la Diversidad Biológica, que es una declaratoria frente a terceros países, puesto que la soberanía de un país se proyecta externamente. El mismo artículo afirma la posibilidad de la delegación del uso y aprovechamiento por los particulares, "de acuerdo con la ley". Además de este Art. 629 del Código Civil que se cita, esta explotación se "delega" a los particulares en la Ley de Minería*. El mar territorial (Art. 628); • • • • El espacio aéreo (Art. 629); Las playas de mar (Art. 630); Los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales, así como los lagos naturales; determinada extensión de las riberas, así como las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad (Art. 631); Las nuevas islas que se formen en el mar territorial y en los ríos y lagos de dominio público (Art. 632); Ninguno de estos bienes, incluyendo aquellos otros determinados por la doctrina, podrían ser enajenados en su calidad de tales, es decir como bienes públicos. Pero muchos de ellos pueden ser desafectados de su calidad de bienes públicos y enajenados posteriormente. El ejemplo más común es el de las calles y plazas, para cuya venta se requiere una desafectación sujeta a las normas municipales. Al contrario, también se pueden afectar bienes del Estado y bienes particulares para convertirlos en calles y plazas. Asimismo, por ley se pueden declarar como bienes públicos otros bienes considerados hasta entonces bienes de dominio particular o bienes del Estado. Tal fue el caso de la declaratoria que se hizo de los terrenos por encima de los cuatro mil quinientos metros como bienes públicos*. La doctrina española del dominio público se ha referido al "dominio público natural", donde se distingue a los bienes de "uso común" y los "bienes destinados al fomento de la riqueza natural" (montes -bosques- y minas), no obstante que el Art. 132 de la Constitución española claramente define a los "bienes de dominio público estatal" como aquellos que determine la ley, incluyendo sin embargo "la zona marítimo terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental"*. En cambio, el Código del Dominio del Estado de Francia, se refiere a "bienes que no son susceptibles de una propiedad privada en razón de su naturaleza o su destinación", definición que al decir de AUBY y BON, "se considera por la doctrina como extremadamente criticable"*. Sobre este punto se puede concluir afirmando con DÍEZ que "[n]o hay bienes públicos por naturaleza: solamente la ley puede servir de fundamento para que un bien tenga el carácter dominical"*. Estas categorizaciones son también reconocidas por el Derecho Internacional, como el caso de las islas y el mar territorial, aunque sujetos a criterios diversos. En el Art. 628 del Código Civil el Ecuador determina una extensión de 200 millas de mar territorial. La Convención del Mar, de la cual el Ecuador no es parte, ni, vale la pena decirlo, tampoco los Estados Unidos son parte, reconoce un mar territorial de doce millas y una zona económica exclusiva que se extiende hasta las doscientas millas. Estados Unidos no reconoció la declaratoria que hizo el Gobierno del Ecuador en 1986 de la soberanía ecuatoriana sobre la plataforma continental*. Por otro lado, no se conoce de ninguna objeción de los Estados Unidos ni de ningún país a la declaratoria del mar interior del archipiélago de Galápagos como "Reserva de Recursos Marinos"*, ni a las declaratorias con restricciones diversas que hace la Ley de Galápagos sobre zonas consideradas de alta mar en el Derecho del Mar, es decir, que se extienden más allá de las doce millas de las líneas base de las islas del archipiélago*. Además de esta antigua clasificación de los bienes nacionales de uso público y bienes fiscales, la normativa de conservación ha introducido nuevas figuras jurídicas en el Patrimonio Forestal y el Patrimonio de Areas Protegidas o el Patrimonio Cultural del Estado, contemplados en la Ley Forestal y de Conservación de Areas Protegidas y Vida Silvestre* y la Ley de Patrimonio Cultural* y considerados como inalienables e imprescriptibles. En esta normativa también se incluye a los ejemplares de la fauna silvestre como bienes muebles del dominio público del Estado Se puede afirmar que la Ley de Modernización no contempla la "privatización" —en forma de enajenación— de ninguno de los bienes del dominio público descritos. La Ley de Modernización sí afecta, en cambio, a la explotación que puedan hacer los particulares de los minerales y productos del subsuelo como los hidrocarburos. Pero esto ya se encontraba determinado por las leyes de Minería y de Hidrocarburos anteriormente, como la concesión minera y los contratos de asociación* para explotar hidrocarburos, así como en las reformas posteriores que establecieron nuevas figuras contractuales, como los contratos de prestación de servicios *, de consorcio y "otras formas contractuales de delegación"* conforme lo permitido en el Art. 247 de la Constitución. Asimismo, con mucha anterioridad, el Código de Policía Marítima establece las condiciones en que se pueden ocupar las playas de mar para obras de infraestructura, por ejemplo, incluso indefinidamente. En cambio, la Ley de Presupuestos del Sector Público y la Ley de Modernización se refieren a la enajenación de los llamados bienes del Estado o bienes fiscales (en contraposición a los bienes del dominio público) como edificios, terrenos, plantas y equipos industriales, etc. del Estado. Enajenación de bienes del Estado Tradicionalmente el Derecho Constitucional ecuatoriano atribuyó al Congreso Nacional la "enajenación" o "aplicación a usos públicos" de los bienes nacionales y "arreglar" su administración (Constituciones de 1845, 1851, 1852, 1861, 1869 y 1906). En sucesivas constituciones se facultó al Congreso a "decretar" o "autorizar" la enajenación o hipoteca de los bienes del Estado. Sobre los bienes muebles dispuso la Constitución de 1946 que su venta se debería someter a los dispuesto por la ley. La última Constitución que trató de este tema dispuso que el Senado autorizaba "la enajenación o gravamen de los inmuebles"*. La Carta Política vigente suprime las atribuciones del Congreso en este trámite y encarga a la Contraloría General del Estado "controlar los ingresos, gastos, inversión, utilización de recursos, administración y custodia de bienes públicos". (Art. 211), en consecuencia de lo cual esta ha dictado el citado Reglamento de Bienes del Sector Público. Se puede concluir, a base del análisis sucinto realizado, que con anterioridad a la Ley de Modernización se podía enajenar libremente cualquier clase de bienes muebles e inmuebles del Estado, considerados bienes fiscales, con las limitaciones contempladas en la Ley de Presupuestos del Sector Público, sus reglamentos y el Reglamento de Bienes del Sector Público. Asimismo, conforme se detalló más arriba, el Estado y sus instituciones pueden encargar a instituciones privadas de crédito legalmente reconocidas el manejo de sus fondos, con sujeción a las normas pertinentes. Esto se aplica también a los bienes muebles e inmuebles de las empresas de derecho público que ejecutan la explotación económica en áreas reservadas al Estado constantes en el Art. 247 de la Constitución. En efecto, en estos casos la Constitución se refiere a explotación por parte de "empresas públicas, mixtas o privadas", pero no entra en el asunto de la disposición de los bienes, que está reglado en las normas legales indicadas. La Ley de Modernización supera determinadas limitaciones existentes en las normas citadas —Ley de Presupuestos del Sector Público y Reglamento de Bienes del Sector Público. En efecto la Ley de Modernización contempla entre otras modalidades "la venta" (Art. 43, ch) para la ejecución de "los procesos" de "desmonopolización, privatización y delegación". Si entendemos la "privatización" como el traspaso del patrimonio público al sector privado, está claro que la Ley de Modernización autoriza la venta de los bienes fiscales del Estado sin limitaciones, con sujeción al reglamento de la Ley y otras disposiciones aplicables. La Constitución expresamente reconoce la posibilidad de venta del patrimonio público —o patrimonio fiscal, para distinguirlo del dominio público, que es “inalienable”— sin limitaciones, al disponer que "los recursos económicos generados por la transferencia del patrimonio de empresas y servicios públicos" formarán parte del capital del Fondo de Solidaridad*. 4. La transferencia de actividades públicas al sector privado El Art. 245 de la Constitución determina "las formas de propiedad y gestión" de las "empresas económicas", que "podrán ser privadas, públicas, mixtas y comunitarias de autogestión". En cuanto a los recursos naturales no renovables mineros e hidrocarburíferos, a la fecha existen normas expresas que "delegan" a los particulares su explotación: la Ley de Minería y las reformas a la Ley de Hidrocarburos, a lo que se hizo referencia. La delegación Según el mismo Art. 249 de la Constitución, las empresas mixtas o privadas podrán prestar los servicios públicos directamente o por delegación … mediante concesión, asociación, capitalización, traspaso de la propiedad accionaria o cualquier otra forma contractual, de acuerdo con la ley". En este caso "el Estado delega un poder jurídico para la realización del servicio concedido. La delegación no significa que el concedente renuncie al ejercicio de sus facultades"*. Según VILLEGAS el signo característico de esta figura es la “delegatio” por parte del Estado (latu sensu) de una atribución jurídica sobre una manifestación de la actividad administrativa, con el fin de que el concesionario gestione, en su propio nombre y por su cuenta, un servicio público*. Se cita la referencia de VILLEGAS sobre delegación latu sensu, puesto que en su sentido restringido esta figura de la delegación solo se produce al interior de una persona jurídica de derecho público, en la delegación administrativa, o del Congreso al Ejecutivo, como en el "delegación legislativa" que se trata en otro apartado de esta obra. CANASI defiende el uso del término delegación en este otro sentido de traspaso al público, aseverando que "el concesionario se sustituye al concedente en la prestación del servicio, y de allí que ejerzan hasta poderes de policía del servicio público, como si fuera el concedente mismo". Aclara que "[n]ada tiene que ver aquí la delegación constitucional de atribuciones legislativas al poder ejecutivo. La delegatio del concedente al concesionario lo es por analogía propia del contrato, ya que el Estado no actúa por si mismo sino por interpósita persona"*. Por otra parte, la doctrina francesa prefiere utilizar términos como "encargo"* o "autorización" y "permiso"*. Según LAUBADÈRE, la noción tradicional de la concesión comprendía "una delegación de la potestad pública". En la actualidad el contrato de concesión se considera una convención de efectos reglamentarios, por lo que en otra parte de su obra el autor citado utiliza el término delegación entre comillas*. Además de la "delegación", el Art. 42 de la Ley de Modernización alude a la desmonopolización y la privatización. Apropiadamente, la Ley de Modernización establece como mecanismos para esta "delegación": la "[c]oncesión de uso, de servicio público o de obra pública, licencia, permiso y otras figuras jurídicas reconocidas por el derecho administrativo". Se considera interesante que la ley se remite a las figuras de la doctrina administrativa, No se puede entender que cuando la ley alude a figuras reconocidas por el "derecho administrativo" se refiera solamente al derecho en sentido de norma positiva, sino que en este artículo la alusión al derecho administrativo equivale también a "doctrina jurídica administrativa". La monopolización y la desmonopolización La Ley de Modernización se refiere a la "desmonopolización". Por este término se podría entender que actividades determinadas que realiza el Estado en forma de monopolio dejarían de tener esta calidad y quedarían abiertas a la libre competencia. El diccionario de la Real Academia define en su primera acepción el monopolio como la "[c]oncesión otorgada por la autoridad competente a una empresa para que ésta aproveche con carácter exclusivo alguna industria o comercio". La figura del monopolio público pertenece al derecho hacendario y originalmente se constituye como una fuente de ingresos no tributarios sino fiscales para el Estado. Así se pudo hablar en Ecuador y en otros países de los monopolios de alcohol, fósforos y de cigarrillos y, en general, de los estancos del Estado. Desde la perspectiva del Derecho Administrativo, la denominación de monopolio, aplicada a las actividades estatizadas, resulta una calificación excesivamente simplista, puesto que toma en consideración solo el aspecto de los ingresos fiscales -precisamente el menos importante*- y además no siempre presente en la prestación de un "monopolio administrativo", llamado más adecuadamente servicio público. Como bien hace notar PELLISÉ PRATS, puede ocurrir que la gestión del servicio público no produzca ningún ingreso para el patrimonio público o incluso determine solo pérdidas, como puede ser el caso de servicios públicos gestionados en régimen de monopolio y mediante prestaciones públicas según precios políticos, es decir por debajo de su costo real*. DE LA CUÉTARA distingue claramente el "monopolio" del "servicio público" y afirma que: Esta distinción es sumamente clara si partimos de la base de que el servicio público satisface una necesidad colectiva. Aceptado esto, se distingue fácilmente el monopolio fiscal, pues éste se ha constituido exclusivamente por razones de recaudación para el Tesoro público. Monopolios de este tipo ha habido varios a lo largo de la historia, buscando los sucesivos titulares del Estado una saneada fuente de ingresos para sus propósitos. Mucho antes de que pudiera concebirse el servicio público, existían monopolios antiguos como el de la sal y otras 'rentas estancadas' de las que hoy son ejemplos la lotería, los tabacos o la propia CAMPSA (Compañía Arrendataria del Monopolio de Petróleos) ... En fin, la razón de su establecimiento es dato fundamental de diferenciación entre el servicio público y los monopolios fiscales, no debiendo llamarnos a engaño el hecho de que el Estado se haya reservado la titularidad en ambos casos*. Por eso más apropiadamente se debe hablar de nacionalización y privatización o desnacionalización antes que de monopolización y desmonopolización. En su momento, García Pelayo señaló en las acciones de estatización, nacionalización y socialización una "nota homogénea" de "desprivatización"*. Cabe también observar que el Estado podría delegar el ejercicio de estas actividades nacionalizadas para ser ejercidas por los particulares en situaciones de monopolio u oligopolio, como es el caso de los teléfonos. Estos casos, tampoco se podrían denominar acertadamente de "desmonopolización". GUISLAIN se refiere a países donde “enteros sectores de la economía tuvieron que reestructurarse a través de la separación y liquidación de conglomerados monopólicos que dominaban sectores claves de la actividad económica bajo el sistema de planificación centralizada. Los principales activos y pasivos se transfirieron a varias nuevas empresas constituidas según las leyes societarias y destinadas a la privatización. Esta técnica se ha empleado en otras partes para disolver monopolios nacionales en el sector de infraestructura. La práctica puede llamarse desmonopolización, sin embargo, solo en cuanto las compañías escindidas más pequeñas ya no se encuentran en una situación monopólica”. Sin embargo, en su glosario aclara que “[l]a escisión de un monopolio en un número determinado de monopolios geográficamente más pequeños no se denomina, generalmente, desmonopolización”*. Finalmente, una "desmonopolización" se podría dar al permitir que los particulares ejerzan en competencia con el Estado una actividad determinada que antes solo ejercía el Estado exclusivamente. No es seguro que esto se podría llamar propiamente privatización. En todo caso, en ninguna parte, ni la Constitución ecuatoriana ni alguna ley ecuatoriana que se conozca se denomina "monopolio" a ninguna actividad que desarrollan las entidades públicas en el Ecuador. Afectación al dominio público Otra figura que consigue efectos análogos a los de la nacionalización, es la de afectación de bienes al dominio público, como es el caso de la declaratoria de las minas y demás bienes del subsuelo como parte de ese dominio que hace la Constitución ecuatoriana en el Art. 247 citado. La transferencia de actividades estatales El asunto de fondo en este análisis es que a través de la "nacionalización" el Estado asume principalmente "actividades" que desempeñan los particulares, si bien en forma simultánea se da la expropiación de bienes muebles e inmuebles que estaban antes asignados a la explotación que se ha nacionalizado, aunque esto no es indispensable para que la nacionalización se produzca. En virtud de la nacionalización de una actividad o de una rama de actividades, los particulares quedan excluidos de su ejercicio. De tal manera, la Constitución ecuatoriana de 1979 afirmaba que determinadas empresas "de propiedad exclusiva del Estado" intervienen en "áreas de explotación reservadas al Estado", donde, se entiende, no podían participar los particulares. En el mismo artículo se dispuso que en forma excepcional se podría delegar por ley a la iniciativa privada el ejercicio "de las actividades antes mencionadas". Esta delegación de actividades se hubiera podido dar sin una transferencia de bienes a los particulares. Es posible la situación de que el Estado venda a los particulares el patrimonio de una empresa pública en su integridad y por otra parte delegue a otros particulares el ejercicio de la actividad que ejecutaba esa empresa.
