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PROCEDIMIENTO
:
ESPECIAL
MATERIA
:
PROTECCIÓN
RECURRENTE
:
SEBASTIAN MUSSA RODRÍGUEZ
DOMICILIO RECURRENTE
:
VILLA PEDRO LAGOS, PASAJE TOLÓN #439,
COMUNA DE ARICA
R.U.N.
:
7.825.091-7
RECURRIDO
:
COLEGIO ALEMÁN DE ARICA
RECURRIDO (2)
:
LUZ MARINA OSORIO BAHAMONDES
REPRESENTANTE LEGAL COLEGIO ALEMÁN
DOMICILIO RECURRIDO
:
AVENIDA ALBERTO PALZA #3727, COMUNA DE
ARICA
EN LO PRINCIPAL: Recurre de Protección; PRIMER OTROSÍ: Solicita Orden de No
Innovar; SEGUNDO OTROSÍ: Acompaña documentos.
Ilustrísima Corte de Apelaciones de Arica
SEBASTIAN MUSSA RODRIGUEZ, R.U.T. 7.585.091-7, Técnico Mecánico, en
representación legal de mi hija, quien es menor de edad, con 17 años a la fecha tal y como
se acredita con el Certificado de Nacimiento que se acompaña en el segundo otrosí de esta
presentación, LORENA MUSSA VALENZUELA, R.U.T. 18.615.624-2, de ocupación
estudiante de enseñanza media, ambos domiciliados en Villa Pedro Lagos, Pasaje Tolón
#439, comuna de Arica, a S.S. Iltma. respetuosamente digo:
En ejercicio del derecho que nos confiere el artículo 20 de la Constitución Política
de la República, y dentro de plazo, venimos en interponer recurso de protección en contra
del COLEGIO ALEMAN DE ARICA y de su Representante Legal, doña LUZ MARINA
OSORIO BAHAMONDES, subdirectora del mismo establecimiento, ambos domiciliados
en Avenida Alberto Palza #3727, comuna de Arica, por las acciones ilegales y arbitrarias
que se señalan más adelante, de las cuales tomamos conocimiento el pasado día Viernes 1
1
de julio de 2011, acciones que se han perpetuado a la fecha y que vulneran de manera
continua los derechos y libertades fundamentales que la Constitución Política de la
República reconoce a todos los habitantes del territorio, solicitando que se acoja el
presente recurso de protección en mérito de los antecedentes y consideraciones de hecho y
de derecho que expondremos en los siguientes acápites:
I.- Antecedentes de hecho:
Con fecha domingo 26 de junio de 2011, mi hija, Lorena Mussa, hasta entonces alumna del
Colegio Alemán de Arica, convocó a sus compañeros, a través de la página del Centro de
Alumnos de la red social “Facebook”, a una asamblea de carácter informativo para el día
Martes 28 de Junio a las 9:15 horas (horario de recreo) a desarrollarse en el patio del
establecimiento. El objetivo de esta convocatoria era dar cuenta de la discusión actual
sobre la calidad y equidad en educación y que ha derivado, como es de público
conocimiento, en una serie de movilizaciones y discusiones públicas a nivel nacional.
Con fecha Martes 28 de Junio, se llevó a cabo la Asamblea logrando un alto nivel de
convocatoria, lo que demuestra el interés de los compañeros de Lorena de informarse
sobre el acontecer nacional. Por espacio de 5 minutos la asamblea se realizó de forma
pacífica y sin alterar el desarrollo normal de las actividades académicas y administrativas
del colegio (recordemos que se desarrollaba durante el recreo). Transcurrido este tiempo,
la asamblea es interrumpida abruptamente por la Sra. Luz Marina Osorio Bahamondes,
representante legal y subdirectora del establecimiento, quien con una actitud amenazante
insta a Lorena a acudir a su oficina, notificándole de paso, de forma verbal (a través de
gritos), frente a todos los asistentes a la reunión su expulsión del Colegio. Es menester
agregar que, junto a Lorena, quien hacía uso de la palabra al momento de la interrupción,
se encontraban Vanessa Iturriaga, Romina Céspedes (ambas compañeras de Lorena en el
4to año medio) y Macarena Henry de (3er año medio) quienes son conducidas a la oficina
de Inspectoría General, a diferencia de Lorena que se dirige hacia la oficina de la
subdirectora, la Sra. Osorio.
Es dable señalar que, fruto de esta increpación pública, Lorena acude
inmediatamente a la oficina de la Sra. Osorio. En esta ocasión, ésta insiste con la
desvinculación de Lorena, omitiendo cualquier tipo de procedimiento ajustado a derecho
que permita a Lorena, al menos, conocer los cargos que se le imputan y hacer uso de su
derecho a defensa. Como veremos más adelante, en el acápite de antecedentes de derecho,
la Sra. Osorio desconoce incluso su propia reglamentación interna contenida en el Manual
de Convivencia Escolar.
Acto seguido a esta “reunión” entre Lorena y la Sra. Osorio, mi hija es conducida,
contra su voluntad, hacia la Biblioteca del Establecimiento donde se encontró con las 3
alumnas antes mencionadas, también participantes de la Asamblea. Por espacio de 5
horas, estas 4 alumnas son retenidas bajo vigilancia, prohibiéndoseles acudir al baño, a
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almorzar e incluso comunicarse con nosotros, sus padres. Si alguna de las niñas logra
zafarse de la vigilancia para ir a los servicios higiénicos es por sus propios medios y sin
concurrir autorización alguna de la autoridad. Al respecto, queda absolutamente claro que
la retención es un atentado físico y moral hacia las alumnas, quienes, a mayor gravedad,
son sancionadas sin mediar un proceso justo y racional. Finalmente, las alumnas pueden
abandonar el establecimiento aproximadamente a las 16 horas.
Al día siguiente, miércoles 29 de Junio, Lorena acude junto a nosotros, sus padres,
al Colegio, para ser informados, en detalle de los hechos y las sanciones aplicadas. En esta
ocasión somos recibidos por la Sra. Osorio quien, nuevamente omitiendo derechos de
rango constitucional referidos al derecho a defensa y, de categoría internacional, como lo
es el derecho de todo niño a defenderse ante autoridad administrativa que, como se verá,
tiene consagración positiva en la Convención de Derechos del Niño, nos señala que Lorena
no podrá estar presente en la reunión. Nosotros, sus padres, condicionamos nuestra
participación en la reunión a la presencia de nuestra hija, pues considerábamos que era
necesario contrastar las versiones.
Ante nuestro condicionamiento, la Sra. Osorio nos instó a firmar el término del
contrato de prestación de servicios educacionales, situación ante la cual nuevamente nos
opusimos por considerar éste acto como una imposición unilateral sin fundamento alguno.
Ante esta nueva oposición, la Sra. Osorio, en tono soez y amenazante, reiteró la medida de
expulsión de Lorena a la vez que nos conminó a hacer abandono del establecimiento so
pena de llamar a Carabineros si acaso nos oponíamos. Sin haber espacio para el diálogo,
Carabineros se apersonó en el lugar reiterando la solicitud de abandono, ante lo cual
accedimos.
Posteriormente, el día Viernes 1 de Julio se nos notificó a través de ORD 0181/2011,
fechada el 30 de Junio de 2011, de la terminación unilateral del contrato de prestación de
servicios educacionales suscrito entre la Sra. Luz Marina Osorio Bahamondes, en
representación legal del Colegio Aleman de Arica y Sebastían Mussa (el recurrente),
apoderado y representante legal de Lorena Mussa Valenzuela. En esta notificación no se
acompañó la documentación que se señal.
El Manual de Convivencia Escolar establece, en la parte final del art. 23, las normas
procedimentales que deben seguirse para la terminación del contrato y señala que esta
decisión podrá ser tomada por el Consejo de Profesores, la Directora del Establecimiento
y/o la Representante Legal. En la notificación aludida no hay mención al órgano decidor
por lo que se presume, de acuerdo al remitente y al desarrollo que tuvieron los hechos
antes mencionados, que ha sido la Representante Legal, la Sra. Luz Marina Osorio
Bahamondes, quien, unilateralmente, decidió expulsar a Lorena Mussa poniendo término
al contrato.
Asimismo, quien suscribe esta acción constitucional agotó las instancias
internas del establecimiento al hacer uso del derecho a apelación que confiere el
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artículo 1, letra p), del Manual de Convivencia Escolar del Colegio Alemán de Arica. La
normativa interna señala que este derecho puede impetrarse siempre que: a) se haga
dentro de tercer día hábil (Art. 1 letra i)); b) por escrito (Art. 2, letra o)) y; c) dirigida a la
dirección del establecimiento (Art 2, letra o)); requisitos satisfechos a cabalidad. Sin
embargo, al momento de la presentación de la apelación ante la Dirección del
Establecimiento, el día Lunes 4 de Julio, la autoridad se niega a recibir arguyendo que “no
hay nada más que hablar”, desconociendo su propia reglamentación interna. Quien
recurre, se ve obligado a entregar la carta en la portería, a la espera de respuesta en los
términos que el Manual establece, esto es, mediante resolución escrita o mediante la
citación a una reunión para resolver el caso, lo que no ha sucedido a la fecha.
Por último, no es menos importante señalar que, a partir del día de la Asamblea,
Lorena se ha visto imposibilitada de hacer ingreso al establecimiento.
II.- Antecedentes de Derecho
A la fecha no se ha recibido respuesta por parte de la Dirección del Establecimiento por lo
que se decide recurrir de protección por la vulneración de los siguientes derechos
constitucionales.
1) Se vulnera el derecho a la libertad de emitir opinión.
El constituyente consagró esta garantía en el numeral 12 del art. 19, al garantizar “La
libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por
cualquier medio…”.
Al respecto, la notificación de expulsión señala en su numeral tercero que Lorena
habría incurrido en la falta grave contemplada en el art. 23 del Reglamento, esto es,
“Faltar el respeto, amenazar, injuriar, agredir de hecho o de palabra a cualquier
miembro del colegio” a raíz de la citación a una Asamblea Extraordinaria a través de la
página Facebook del Centro de Alumnos del Colegio. Esta convocatoria se materializó, el
día Martes 28 de Junio, en horario de recreo (9:15 de la mañana), por lo que no alteró el
normal desarrollo de las actividades académicas.
De acuerdo a la recurrida, en el numeral tercero de la notificación, Lorena pasó por
alto la autoridad del Centro de Alumnos y de la Dirección del establecimiento por no
respetar los procedimientos formales para éste tipo de convocatorias.
Sin embargo, de acuerdo a la Corte Europea de Derechos Humanos tal y como lo
cita Miguel Ángel Fernández G., en su estudio “Libertad de Expresión, censura previa y
protección preventiva de los derechos fundamentales”, publicado por la Revista chilena
de Derecho, Vol. 28 N°2, año 2001, la libertad de emitir opinión, por cualquier medio y sin
censura previa es:
“uno de los fundamentos esenciales de la sociedad democrática, una de las
condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres”
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En materia de Derechos del Niño, la Convención de Derechos del Niño de las
Naciones Unidades, ratificada por Chile el 13 de Agosto de 1990, consagra en sus artículos
12 y 13, el derecho a la libertad de expresión en los términos siguientes:
Art. 12 N°1 de la CDN: “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en
condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en
cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.” (Énfasis
nuestro)
Art 13 de la CDN: 1. El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese
derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de
todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas,
en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño.; 2. El ejercicio de
tal derecho podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que serán únicamente las que
la ley prevea y sean necesarias: a) Para el respeto de los derechos o la reputación de
los demás; o b) Para la protección de la seguridad nacional o el orden público o para
proteger la salud o la moral pública. (Énfasis nuestro)
De lo anteriormente expuesto, podemos concluir que convocar a una reunión a través de
Facebook o difundir información de interés general a través de una Asamblea Pública, en
horario de recreo (no afectando el desarrollo normal de las actividades del
establecimiento) es una manifestación del Derecho Humano a la Libertad de
Expresión y no contraviene, en sentido alguno, ni la seguridad nacional ni el orden
público.
A mayor abundamiento, la doctrina constitucional señala que este derecho en
realidad se desglosa en tres: 1) derecho a emitir opinión; 2) libertad de informar que,
obviamente, conlleva el derecho a buscar dicha información; 3) derecho a recibir
información, éste último con un marcado rasgo colectivo y que es un complemento a la
libertad de expresión. Lo anterior se ve confirmado en la Ley 19.733/2001 sobre
“Libertades de Opinión y Ejercicio del Periodismo” que establece en el Art. 1, inciso final,
“el derecho de las personas a ser informadas de los hechos de interés nacional”, lo cual
constituye, justamente, la finalidad de la Asamblea convocada por Lorena. Sin ir más lejos,
la jurisprudencia nacional reconoce la importancia de los hechos que motivaron la
convocatoria, a saber, las manifestaciones reivindicativas de los estudiantes. De esta
manera, en los autos caratulados “Jorge Abrigo Orrego en contra de Doña Elena Opazo”,
de la Corte de Apelaciones de Santiago, 12-diciembre-2006, ROL N°5117-2006 (recurso
de protección), en su considerando cuarto, inciso final, señala:
“Además, resulta obvio que dicho movimiento [que incluyó una reunión pública en
el patio del colegio y posterior toma pacífica del establecimiento] fue motivada por
aspiraciones de estudiantes jóvenes, que ven con preocupación no solamente su
futuro, sino que también su actual realidad académica, que deriva de un sistema
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educacional que, como es público y notorio, se encuentra fuertemente cuestionado
y es objeto de estudios para modificarlo”
Agrega en su considerando octavo:
“Que resulta pertinente recordar que históricamente numerosos movimientos
estudiantiles han sido el motor de cambios y evoluciones sociales…”
La jurisprudencia citada precendetemente hace referencia a la toma de un establecimiento.
En el caso sub lite, no existe siquiera ánimo explícito y comprobable de llevar a cabo esta
acción. Por el contrario, Lorena, haciendo uso del espacio de recreo, solo pretendía dar a
conocer información de un asunto de relevancia nacional.
En otro orden de ideas, cabe agregar que el Manual de Convivencia Escolar no
establece “los procedimientos formales” para este tipo de convocatorias, a la
vez que no se tipifica como falta la convocatoria a reuniones públicas en la
normativa referente a los derechos y deberes en horario de recreo (Párrafo 4,
art. 16 del Manual de Convivencia Escolar), por lo que, invocar la realización de la reunión
como causal de expulsión atenta contra el principio de tipicidad penal, establecido
en el Art. 19, N° 3 inciso final que dispone que “ninguna ley podrá establecer penas sin que
la conducta que se sanciona está expresamente descrita en ella.” La doctrina constitucional
ha señalado profusamente, que este principio de tipicidad se extiende a todo tipo de
sanciones –penales, civiles, disciplinarias, administrativas o de otra índole- que provengan
de cualquier órgano que ejerza jurisdicción
A su vez, reglón seguido, en el numeral cuarto de la carta de notificación de
expulsión, se señala que Lorena infringe el artículo 23 del Manual de Convivencia Escolar
al “Cometer bullying o menoscabo sicológico y/o físico a cualquier miembro de la
comunidad educativa” lo que se fundamentaría, de acuerdo a la carta, por comentarios que
Lorena emitió a través de Facebook en referencia a las declaraciones emitidas por el
presidente del Centro de Alumnos del Colegio Alemán, Franco León, al Diario La Estrella
de Arica el día 26 de Junio de 2011. Los comentarios de Lorena son:
“¡¡LA ESTRELLA DE ARICA MIENTE!! En ninguna reunión hemos
manifestado que no queremos irnos a toma, esa es únicamente la decisión del
Centro de Alumnos. Me parece increíble FRANCO que digas tales mentiras, solo
quieren mover a los demás cursos en base a miedos y amenazas. Fuera de las
reuniones la mayoría de los estudiantes se muestran insatisfechos con el centro de
alumnos ya que es tal la falta de solidaridad e información que no se les hace llegar
a los demás cursos. O sea me parece INCREÍBLE que me pidan a mí información, si
es tarea del centro de alumnos. En eso se ve su ineficiencia y claramente para el
lado que apuntan que no es precisamente a las demandas y solidaridad de los
alumnos, sino que velan por la "seguridad" e interés de unos pocos. Esa actitud
completamente individualista y poco solidaria del centro de alumnos deja mucho
que desear” (corrección ortográfica nuestra)
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Como se puede apreciar, el tenor de lo expresado por Lorena constituye una
opinión que se ajusta a los parámetros internacionales de derechos humanos, lo que
corrobora la afirmación de la Corte Europea de Derechos Humanos, citada en el trabajo
anteriormente señalado de Manuel Ángel Fernández G., que dispone en relación al carácter
de las ideas e informaciones que se transmiten, que la libertad de expresión es válida
“no solo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o
consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que
chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población.
Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las
cuales no existe una ‘sociedad democrática’” (Énfasis nuestro)
Por último, es menester señalar que por tratarse de un derecho constitucional, sus
limitaciones deben ser establecidas mediante normas de rango legal, sin que
pueda restringirse con medidas, previas o posteriores, que no se funden en
disposiciones legales.
El texto constitucional además excluye de manera clara y explícita la censura previa
(Art. 19 N° 12 inciso primero). Si bien la norma constitucional establece un principio de
responsabilidad (Art. 19 N°12 incisos primero y tercero), lo hace a modo de complemento,
producto de un examen posterior al incorrecto ejercicio del derecho: quien cometa delitos
o abusos debe responder de ellos de acuerdo a la ley. Es decir, se permite que en caso de
abusos o delitos se ejerzan acciones legales, pero con posterioridad a que los mismos
ocurran. Dado que se considera como núcleo de esta garantía la no censura previa, debe
interpretarse el principio responsabilidad a posteriori con el fin de evitar que
las personas incurran en la ‘auto-censura’ por temor a eventuales sanciones.
Así, cualquier medida, como la decretada por los recurridos, debe analizarse
desde el punto de vista de los efectos que provoca. En ese contexto, como se
deduce de la opinión de Lorena, no hay motivación de denigrar ni ofender la honra de
persona alguna.
2) Se vulnera el derecho a reunirse pacíficamente, sin permiso previo y sin
armas.
Esta garantía la establece el Art 19 N°13 de la Constitución al prescribir, en su inciso
primero:
“El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas.”
Esta libertad es reflejo de la libertad personal de movilización y también de la libertad de
opinión, la que puede tener un mayor alcance si es ejercida por un conjunto de personas
reunidas que suscriben análogas convicciones o ideas.
De todas maneras, la doctrina constitucional ha señalado que, toda reunión
cualquiera que sea su objeto o el número de los participantes (multitudinaria o no) tiene
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un carácter transitorio y por ello no se generan vínculos que aten o comprometan, de modo
obligatorio, a los participantes.
Es decir, la substancia del derecho consiste en poder, libremente, comunicarse con
otros e interactuar con ellos en pos de un interés común, sin pretender la creación de
vínculos jurídicos de naturaleza más permanentes.
Este conjunto de interpretaciones acerca del derecho a reunión tiene, como se ha
dicho, fundamento doctrinario. Así, el profesor Enrique Evans de la Cuadra, en su obra
“Los Derechos Constitucionales, Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución (C.E.N.C.)”, Tomo II, tercera edición, página 338, se refiere a la libertad de
expresión en el sentido que
“la esencia de este derecho radica en las facultades de convocar o citar a reuniones,
organizarlas, realizarlas y concurrir a ellas, todo sin permiso previo”
Asimismo, la Convención de Derechos del Niño fortalece esta garantía al señalar:
Artículo 15 CDN: 1. Los Estados Partes reconocen los derechos del niño a la
libertad de asociación y a la libertad de celebrar reuniones pacíficas; 2. No se
impondrán restricciones al ejercicio de estos derechos distintas de las establecidas
de conformidad con la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática, en
interés de la seguridad nacional o pública, el orden público, la protección de la
salud y la moral pública o la protección de los derechos y libertades de los demás.
(Énfasis nuestro)
Son muy pocas y obvias las exigencias que la Carta Fundamental impone para el ejercicio
de este derecho: debe tratarse de una reunión pacífica, sin armas y contar con los
permisos, cuando corresponda. En relación a estos permisos, cabe subrayar, una vez más,
que la reunión se llevó a cabo en horario de recreo y que no existe, en el Manual de
Convivencia Escolar, prohibición alguna a realizar este tipo de actividades durante el
tiempo que dure aquél.
Asimismo, las reuniones en lugares privados, como es el caso del Colegio Aleman,
deben realizarse siempre que no interfieran en el ejercicio de derechos de terceros
(concordando con el criterio de la Convención de los Derechos del Niño), como sería, por
ejemplo, la vulneración al derecho a educarse de los demás alumnos. Sin embargo, como se
ha insistido, la reunión se realizó en horario de recreo por lo que no vulnera garantía
alguna. Cabe citar nuevamente al profesor Evans de la Cuadra, que en la obra citada,
página 339, señala que:
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“Es perfectamente válida la distinción que hace la Constitución entre reuniones en
recintos privados, en que la autoridad no tiene injerencia alguna, y las que se
efectúen en calles, plazas y otros lugares de uso público. Toda garantía se ejerce
legítimamente cuando se respeta el derecho ajeno. En las reuniones en lugares
privados, la exigencia constitucional precedente es que se realice pacíficamente y
sin armas”
Este argumento se ve complementado por lo señalado por el Sr. Guzmán, miembro de la
C.E.N.C, citado por el profesor Evans de la Cuadra, en la obra antes citada, página342, que
se refiere a este derecho, señalando que:
“Para él, la esencia del derecho es que, en lugares cerrados –en lugares que no
sean abiertos, genéricamente hablando-, este derecho tiene que ser ejercido sin
derecho previo; y en el segundo caso, también, pero sin perjuicio de que el
legislador establezca restricciones, siempre y cuando las restricciones sean
realizadas, tanto por parte del legislador como por parte de la autoridad
administrativa que las aplique, con un criterio que no sea discriminatorio y que
respete la igualdad ante la ley, precepto con el cual debe estar siempre en
armonía”
En conclusión, podemos observar que, a nuestro juicio, el verdadero motivo de
expulsión fue la convocatoria y posterior realización de una Asamblea informativa
(hecho que no se encuentra tipificado como falta en el Manual de Convivencia Escolar).
Las razones entregadas, con posterioridad, en la notificación de expulsión, no son sino
un subterfugio con el cual se persigue obstaculizar la organización de los estudiantes en
torno a las problemáticas nacionales.
3) Se vulnera el derecho al debido proceso legal
Si bien nuestro constituyente no protegió el concepto de debido proceso, como tal, a
través de la acción de protección, circunscribiéndola únicamente, en razón de texto, al
art. 19 N°3 inciso cuarto, referido al derecho a no ser juzgado por comisiones
especiales, ha sido la doctrina contemporánea la que amplió la protección a los demás
incisos. Esta postura doctrinaria hoy cuenta con sustento jurisprudencial en el sentido
de considerar arbitrarios e ilegales las actuaciones de orden interno-administrativo,
como lo son las derivadas de Reglamentos de establecimientos educacionales, que
supongan una vulneración al juicio justo y racional. Hoy la jurisprudencia no está
conteste en considerar la extensión de la protección al debido proceso, escenario que
prefigura muy bien Arturo Matte Izquierdo en su estudio de jurisprudencia "Recurso
de protección y garantía constitucional del debido proceso en los procedimientos
seguidos por los establecimientos educacionales en la adopción de sanciones
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disciplinarias" en la Revista Chilena de Derecho, vol. 36 N0 1, año 2009, pp. 165 - 184,
en relación a la discusión actual en la jurisprudencia, al señalar que
“por un lado, se encuentra aquella jurisprudencia más bien formalista que sostiene
que, por razones de texto, la Constitución Política no autoriza amparar, mediante el
recurso de protección, la garantía del debido proceso frente a las omisiones
cometidas por un establecimiento educacional en el procedimiento sancionatorio
seguido contra un alumno. Por otra parte, se encuentra aquella jurisprudencia más
garantista que reconoce la plena aplicación de esta garantía constitucional en estos
procedimientos sancionatorios, y su consiguiente amparo por el recurso de
protección.”
Es de nuestra opinión sostener que el tenor del artículo es evitar “parcelas de poder” donde
los derechos que la Constitución garantiza no tengan eficacia. Es preferible, para la
convivencia democrática y el Estado de Derecho, que los ciudadanos tengan la tranquilidad
jurídica de no ser vulnerados en sus derechos bajo ningún pretexto técnico-formal y que,
aun cuando no haya expresión literal en el sentido de amparar el debido proceso, en su
concepto amplio, la acción de protección de igual forma les brindará la necesaria cobertura
en caso de verse éste conculcado, haciendo uso de su principal ventaja: la rapidez de su
tramitación y consecuencial eficacia práctica.
El criterio antes señalado tiene, como se ha dicho, amplio respaldo jurisprudencial.
Para muestra, dos fallos:
- Caso en que los recurrentes impugnan la medida de expulsión de un colegio por no
existir investigación previa que sustente la medida, la Corte consideró:
“no se han observado las normas mínimas de un debido proceso, actuando en
contravención al propio Reglamento Interno que rige las relaciones entre el
establecimiento y los alumnos, en el cual no se encuentra contemplada
específicamente la falta cuya comisión se atribuye a las sancionadas”, lo que
significó un actuar “en forma voluntariosa y con abierta infracción a las
normas del debido proceso de ley exigido por nuestra Constitución, afectando
gravemente los derechos fundamentales de las recurrentes” ("Arroyo Thoms,
Tamara y otras con Director de Liceo de Niñas", considerando sexto y
octavo: Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 3-enero-2001, Rol Nº 2.8402000 (recurso de protección), confirmado por la Corte Suprema el 23enero-2001, Rol Nº 281-2001)
“(…) la potestad disciplinaria de los diversos entes, que ha sido estimada
como un verdadero derecho penal de carácter administrativo, debe ejercerse
con sujeción a “las normas de un debido proceso, con pleno resguardo de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, en este caso
doblemente resguardados respecto a las recurrentes, tanto por las normas
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pertinentes del artículo 19 de nuestra Constitución Política, como de la
Convención sobre Derechos del Niño, que en virtud del artículo 5° de la
misma Carta Fundamental, tienen idéntico valor, constituyéndose en
limitaciones al ejercicio de la soberanía del Estado, y por ende a la potestad
sancionatoria de sus organismos y de los grupos intermedios a través de los
cuales se organiza y se estructura la sociedad” ("Arroyo Thoms, Tamara y
otras con Director de Liceo de Niñas", considerando quinto)
- Caso en que la Corte sostuvo que la aplicación de un procedimiento
“racional y justo” debe existir aun cuando el Reglamento respectivo no
contemple un procedimiento al respecto:
“Cualquiera sea la falta que se pueda imputar a algún alumno, las medidas
disciplinarias en un establecimiento educacional como el de los recurridos,
debe imponerse después de algún procedimiento de investigación en el que
los derechos de los menores sean rigurosamente respetados; en particular,
deben ser tratados en forma digna y con total consideración y respeto”
(“Canales Araya, Gonzalo con Liceo José Victorino Lastarria, Inspector
General don Sergio Román Rozas y Cabezas”, Corte de Apelaciones de
Santiago, 17-noviembre-2003, Rol Nº 4.545-2003 (recurso de protección),
confirmado por la Corte Suprema el 27-enero-2004, Rol Nº 5.426-2003)
Vulneraciones al debido proceso legal en este caso
Asumiendo que es dable considerar al debido proceso en el marco de protección de la
acción constitucional en ejercicio, pasamos a enumerar las vulneraciones a esta garantía:
i.
Derecho a la defensa
Como se ha relatado en el acápite de los hechos, Lorena, es notificada verbalmente
de su expulsión al momento que la Sra. Osorio interrumpe la Asamblea que, en
forma pacífica y sin alterar el orden institucional del establecimiento, se llevaba a
cabo en horario de recreo (9:15 horas) del día Martes 28 de Junio. Acto seguido la
sostenedora la retiene y le impide comunicarse con sus padres. Solo a partir del día
siguiente, miércoles 29 de junio, nosotros, los padres, podemos acceder a una
reunión con la Sra. Osorio quien, en el acto, se niega a que Lorena participe de ella.
Este acto es del todo ilegal y constituye a su vez, una arbitrariedad contraria al
derecho de Lorena a hacer sus descargos.
Esta garantía de defensa, además de consagrarse en el art. 19 N°3 de la
Carta Magna, está garantizada, en específico, por la Convención de Derechos del
Niño que, al respecto, dispone:
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Art. 12 N°2 CDN: “Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de
ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al
niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano
apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley
nacional.”
El DFL 2 del Ministerio de Educación que fija el texto refundido, coordinado y
sistematizado de la Ley N°20.370 con las Normas no derogadas del DFL N°1 de
2005, en lo relativo a los Reglamentos Educacionales, prescribe:
Art. 46 f) DFL 2: “Contar con un reglamento interno que regule las
relaciones entre el establecimiento y los distintos actores de la comunidad
escolar, y que garantice el justo procedimiento en el caso en que se
contemplen sanciones. Este reglamento no podrá contravenir la normativa
vigente” (Énfasis nuestro)
El art.5 de la Constitución, en su inciso final, establece que la “soberanía reconoce
como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.” Así, la Convención de Derechos
de Niños se entiende incorporada a la legislación nacional y, por ende, debe ser
respetada. Asimismo, de acuerdo al DFL N°2 del Ministerio de Educación, en la
normativa específica de los Reglamentos de Convivencia Escolar, establece esta
misma garantía sosteniendo que, ninguna autoridad podrá desconocerlo bajo
ningún pretexto.
ii.
Falta de imparcialidad en la instancia de apelación
Como se ha dicho, quien recurre hizo uso del derecho de apelación que confiere el
Manual de Convivencia Escolar, en artículo 1, letra p), siguiendo el conducto
regular que dicho cuerpo normativo prescribe, esto es, haciendo llegar una carta
escrita a la Directora del establecimiento.
Si se observa con detención, hay aquí una serio atentado a la imparcialidad
del órgano decidor de segunda instancia debido a que existe una relación de
subordinación y dependencia laboral, entre la Sra. Luz Marina Osorio Bahamondes,
representante legal del Colegio, quien unilateralmente toma la decisión de expulsar
a Lorena, y la Sra. Ingrid Rosseau Amigo, Directora del Establecimiento, órgano de
apelación. Es poco probable que la Sra. Rosseau contradiga el parecer de la Sra.
Osorio toda vez que, es de fácil presunción, arriesga algún tipo de amonestación de
quien es, en definitiva, su empleadora.
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iii.
Falta de proporcionalidad en la sanción
La carta que notificó la expulsión de Lorena, establece en su numeral 6, una de las
causales del término de la relación contractual entre ella –representada por su padre,
quien recurre- y el Colegio, señalando lo siguiente:
“El mismo día (28.06.11), se llama por teléfono al apoderado para informarle de
la situación de la alumna. La llamada la contesta la Sra. Jenny Valenzuela
Guerra, apoderada suplente y madre de la alumna. Se le comunica [a través del
Asistente Operativo de Inspectoría General, Carlos Díaz],
que debe
presentarse inmediatamente en el colegio, ya que su hija no puede ingresar a
clases por haber cometido faltas graves. En estas circunstancias, la apoderada
se niega a cumplir con la citación, incumpliendo el contrato de prestación de
servicios, en su claúsula 4ta N°5, que establece: “asistir a las citaciones de
apoderado de los distintos profesionales”.
En relación a esta obligación emanada del contrato, debemos señalar que nada dice la
norma respecto a la temporalidad de la citación ya que no se establece un plazo
determinado para la asistencia del apoderado, ni hay indicios que hagan entender que
ésta deba ser cumplida de inmediato. Lo anterior resulta lógico toda vez que tanto
quien recurre como la madre de Lorena, desempeñamos labores bajo dependencia y
subordinación. Por lo tanto, consideramos menester contar con un plazo razonable con
el objeto de solicitar la debida autorización a nuestros empleadores y poder cumplir
con aquella obligación.
Por lo anteriormente expuesto, cabe enfatizar que la imposibilidad de asistir a la
citación de manera inmediata se debió a motivos de fuerza mayor y no como lo deja
entrever la recurrida, esto es, como un mero capricho de la madre de Lorena.
No pudiendo acudir a la citación de inmediato, por los motivos indicados,
concurrimos –la madre de Lorena y yo, el apoderado titular- al Colegio,
al día
siguiente (Miércoles 29 de Junio) con el objeto de ser informados de los hechos
acaecidos y asimismo solicitar que se nos explique respecto a los malos tratos físicos y
sicológicos sufridos por Lorena.
Es necesario señalar, asimismo, que existe una manifiesta contradicción en los
numerales de la carta de notificación de expulsión. Por un lado, el numeral 6, antes
citado, señala que:
“… Se le comunica [a través del Asistente Operativo de Inspectoría General,
Carlos Díaz], que debe presentarse inmediatamente en el colegio…” (Énfasis
nuestro)
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Esta disposición se contradice con el numeral 8, de la misma carta que reza:
“Cuando el Sr. Díaz llama, por última vez a la apoderada Jenny Valenzuela para
informarle que si al día siguiente no se presenta el apoderado, la alumna no
podrá ingresar a clases…” (Énfasis nuestro)
Como vemos, no existiría la vulneración a la claúsula contractual toda vez que, es el
mismo Colegio, quien dispone la citación en tiempos equívocos ya que, en un primer
momento, la citación es inmediata, señalando a reglón seguido que la citación es para
el día siguiente. De esta forma, la causal de expulsión no se configura haciéndola
improcedente.
Por otro lado, otro de los motivos que, a juicio de la recurrida, motivaron la expulsaión
de Lorena, son los señalados en los numerales 7 y 8 de la carta de notificación. Al
respecto, el numeral 7, continúa de la siguiente manera:
“En esta misma circunstancia [de la llamada citando al apoderado
inmediatamente] la Sra. Jenny Valenzuela, emite juicios ofensivos hacia el
colegio y al funcionario que realizó la llamada, don Carlos Díaz, Asistente
Operativo de Inspectoría General…”
Asimismo, el numeral 8, insiste en la idea de los juicios ofensivos, al señalar:
“[una vez señalada la imposibilidad de Lorena de entrar a clases], ésta última
[refiriéndose a Jenny Valenzuela, madre de Lorena] emite ofensas y groserías
infringiendo el artículo 37 del Manual de Convivencia, el que califica como falta
grave por parte del apoderado ´…el maltrato verbal, despectivo y soez, en
contra de cualquier integrante de la comunidad educativa, motivando el
término del contrato de prestación de servicios’”
Sobre estas supuestas declaraciones de la madre de Lorena, la carta no entrega ni
mayores antecedentes ni prueba suficiente que acredite que los hechos hayan ocurrido
con la gravedad que se relata. La madre reconoce un estado de alteración emocional
que originó un tono verbal poco protocolar, el que sin embargo, no tuvo nunca el
carácter de “soez o grosero” que describe la recurrida en la carta de notificación.
Asimismo, el contexto de la conversación propició la alteración de Jenny (quien nunca
recurrió ni al garabato ni a la palabra vulgar) toda vez que ella había sido
recientemente informada de la retención de Lorena por espacio de 5 horas tal y como
se describió, en el acápite de Antecedentes de Hecho, de esta presentación.
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Arribando a una conclusión jurídica, a nuestro juicio, la medida tomada por la
recurrida debe considerase arbitraria, fuera de toda lógica y racionalidad. En este
orden de ideas, consideramos que la arbitrariedad debe vincularse y relacionarse con la
noción de actuares u omisiones que pugnen con la lógica y la recta razón
contradiciendo el normal comportamiento, sea de la autoridad o de los seres humanos
en particular, que se rige por el principio de la racionalidad, mesura y
meditación previa a la toma de decisiones y no por el mero capricho o
veleidad, que constituiría la primera.
La desproporcionalidad de la medida de expulsión de Lorena, es evidentemente
exagerada, tal como lo señala la jurisprudencia caratulada "Constanza Pellegrino
Garrido, Directora del Colegio Compañía de María" Corte de Apelaciones de Santiago,
6-enero-1994 (recurso de protección), publicada en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo XCI (1994), Nº 1 (enero-abril), Seccion 5, cuando señala que:
" …la decisión de no renovar matrícula a un alumno de un establecimiento
educacional, por tratarse de una medida excepcional debe ser interpretada de
manera restrictiva, y adoptarse sólo en el caso en que su permanencia resulte
insostenible por causar grave daño al colegio y a sus compañeros. Una medida
como la referida resulta exagerada o excesiva y peca por ello de arbitrariedad,
tanto más si se considera que ha sido aplicada en época en que no es posible al
afectado ubicarse en otro colegio similar, dadas las circunstancias que en la
práctica se realizan estos trámites, como es de público conocimiento." (Énfasis
nuestro)
De esta manera, la sanción impetrada por la recurrida constituye una actuación
arbitraria por ser ésta contraria a la razón y ser fruto de una voluntad carente de
fundamento racional, obedeciendo en definitiva a caprichos en que se ha hecho uso
abusivo de la autoridad escolar, distorsionando la validez de la sanción.
iv.
Vulneración de Manual de Convivencia
El artículo 23 del Manual de Convivencia Escolar, en el apartado de “Sanciones a las
faltas graves”, señala que “Antes de proceder a estas sanciones se realizará un trabajo
formativo-valórico con el apoyo de los docentes y el equipo multidisciplinario.” Este
trabajo no se realizó por lo que hay una seria omisión procedimental que atenta,
nuevamente, contra la garantía del debido proceso y al derecho a ser oído.
4) Se vulnera el derecho de propiedad de un bien incorporal
La expulsión de Lorena ha vulnerado el art. 19 N° 24 inciso primero de la CPR, que
garantiza “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales”. Esta norma establece un único estatuto para ambas clases de
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bienes, corporales e incorporales, tal y como los define el art. 583 del Código Civil que
preceptúa que, sobre bienes incorporales hay, también una especie de propiedad.
De acuerdo a lo anterior, los derechos de los estudiantes son bienes incorporales.
La jurisprudencia así lo ha entendido:
“Que es obvio que de un contrato educacional se desprende, para el alumno y su
apoderado, un derecho de propiedad sobre un bien incorporal consistente en el
acceso del primero a recibir la instrucción por la que ha optado y que imparte el
Liceo” (“Pablo Quiroz Olivares contra Consejo Escolar y Sostenedor del Colegio
Andrés Bello”, Corte de Apelaciones de Valparaíso, (recurso de protección), 30octubre-2007, ROL N°383-2007, considerando tercero; fallo redactado por el
abogado integrante don Benardino Muñoz Sánchez)
La expulsión de Lorena no tiene motivo plausible que la justifique debido a que, como se
ha visto, vulnera los derechos a la libertad de emitir opinión, reunirse pacíficamente y sin
armas y el de un debido proceso legal, consagrados en nuestra Carta Magna. Como
consecuencia de esta triple vulneración, se afecta el derecho de propiedad de Lorena,
protegido en su esencia por el constituyente, al no haber justificación alguna a su
privación, convirtiendo a la expulsión en una medida ilegal y arbitraria.
Por todo lo anteriormente expuesto y en virtud de la vulneración de las garantías
establecidas en los numeral 3, 12, 13 y 24 de la Constitución Política, consideramos que de
prosperar la acción ilegal y arbitraria de los recurridos, se provocará un
efecto inhibitorio en el discurso público, inaceptable en un Estado
Democrático como el nuestro.
IV.- Medidas que deben decretarse con el objeto de que se restablezca el
imperio del derecho.
1. Que Us. Iltma. ordene a los recurridos hacer cesar la medida de expulsión de Lorena,
permitiendo que ésta vuelvan a clases regularmente;
2. Que se instruya a la recurrida en orden a que sus facultades disciplinarias no pueden
ser ejercidas en términos que vulneren las garantías constitucionales de los alumnos
del Colegio, imponiendo sanciones ilegales y arbitrarias. Existe la necesidad de que Us.
Iltma. declare que tal conducta es ilegal y arbitraria. Tal declaración es imperiosa aún
en el evento que los recurridos decidan cesar su actitud ilegal durante la secuela de la
tramitación de esta acción de protección, por cuanto subsistirá el riesgo de que se
perturben, priven o amenacen los derechos fundamentales de los demás alumnos del
establecimiento, al término del proceso disciplinario que el Colegio ha instruido, y por
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ello es necesario que un órgano de la jurisdicción llamado a proteger las garantías
individuales así se lo declare.
POR TANTO, en mérito de los expuesto y de lo dispuesto en los artículos 5, 19 Nº12, 20
de la Constitución Política del República, las normas pertinentes de la Convención de las
Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, del DFL N°2 del Ministerio de Educación, del
Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, y demás normas que
Us. Iltma. estime pertinente,
A US. ILTMA. RESPETUOSAMENTE PIDO: se sirva tener por interpuesto el
presente recurso de protección en contra de COLEGIO ALEMAN DE ARICA y de su
sostenedora doña LUZ MARINA OSORIO BAHAMONDES, acogerlo a tramitación, y
resolver en definitiva, declarando que los actos de los recurridos son arbitrarios e ilegales,
que afectan las garantías constitucionales señaladas en el capítulo III del cuerpo de esta
presentación, y en consecuencia ordene restablecer el imperio del derecho haciendo cesar
los impedimentos y decretando las medidas solicitadas en el acápite IV del cuerpo de esta
presentación o las demás providencias que US Iltma. estime adecuadas.
PRIMER OTROSÍ: De conformidad a lo señalado en el Auto Acordado de la Excma.
Corte Suprema, de 24 de Junio de 1992, sobre Tramitación del Recurso de Protección de
Garantías Constitucionales, solicitamos a US. ILTMA. se sirva conceder ORDEN DE NO
INNOVAR en cuanto a que se suspenda los efectos de la medida disciplinaria de
expulsión, decretada por la recurrida, oficiando al efecto, en mérito de las siguientes
consideraciones de hecho y de derecho:
1. La doctrina es uniforme en señalar que la orden de no innovar tienen por objeto
esencial disponer “(…) la suspensión, desde luego, del acto perturbador de un derecho y
produce efectos por mientras se resuelve el recurso de protección. Es un complemento
importante del procedimiento sobre la materia, pues de este modo se precaven los
efectos perniciosos del acto reclamado” (Enrique Pailas en “El recurso de Protección
ante el Derecho Comparado”. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, página 103)
2. En el caso que nos ocupa, es evidente el “efecto pernicioso” del acto recurrido, toda vez
que dicho acto impide a nuestros hijos, hijas y representados el pleno ejercicio de las
garantías constitucionales a que se hace referencia en lo principal de este escrito, lo que
provoca un agravio cierto, real y concreto sobre estos, concurriendo además los
requisitos que la doctrina exige para la procedencia de la orden de no innovar: fumus
boni juris; y periculum in mora; (Raúl Tavolari en “Tribunales, Jurisdicción y
Proceso”. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1994, página 146.)
3. En relación con el fumus boni juris, resulta a todas luces evidente que dadas las
características de la medida ilegal y arbitraria adoptada por los recurridos, existe
certidumbre acerca la privación, perturbación y amenaza sobre las garantías
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constitucionales de nuestros hijos, hijas y representado, que cumple los requisitos de
ser real, actual, grave, precisa y concreta en sus resultados, como exige la
jurisprudencia invariable de nuestros Tribunales de Justicia;
4. En relación al periculum in mora, hacemos presente a US. ILTMA. que siendo el objeto
del presente recurso la protección de las garantías constitucionales que están siendo
actual y permanentemente afectadas, esta sola circunstancia justifica la orden de no
innovar, ya que de aceptarse el proceder de los recurridos, se violará de manera
irreversible los derechos constitucionales de estos recurrentes y de sus hijos e hijas.
Por lo tanto y en virtud de lo expuesto:
Sírvase US. Iltma. acceder a lo solicitado.
SEGUNDO OTROSÍ: Ruego a SSI. tener por acompañado los siguientes documentos:
1. Certificado de nacimiento de Lorena Mussa Valenzuela.
2. Notificación de la terminación del contrato de prestación de servicios educacionales
expedida del Colegio Alemán a través de la Sra. Luz Marina Osorio Bahamondes.
3. Contrato tipo de prestación de servicios educacionales del Colegio Alemán de Arica.
4. Manual de Convivencia Escolar del Colegio Alemán de Arica.
5. Declaraciones de Lorena Mussa emitidas por Facebook.
Por tanto:
Sírvase US. Iltma. tenerlo por acompañado.
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